70001-23-33-000-2022-00003-00 · Administrative Court of Sucre

1. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala, a dictar sentencia de primera instancia dentro del presente asunto, adelantado por ENERTOTAL S.A. E.S.P., en contra del MUNICIPIO DE COROZAL, al no observar irregularidad alguna que afecte lo actuado. 2.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones[1] ENERTOTAL S.A. E.S.P., mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el Municipio de Corozal, con el propósito de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución de Liquidación Oficial SDHM-087-2020 del 3 de noviembre de 2020, expedida por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Corozal - Sucre, mediante la cual declara a ENERTOTAL como deudor y sujeto pasivo por los años gravables comprendidos entre 2016, 2017, 2018, 2019, todos de enero a diciembre; y de enero a noviembre de 2020, por valor de $243´315.305,oo. - Resolución de Liquidación Oficial SDHM-040-2021 del 1° de marzo de 2021, expedida por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Corozal - Sucre, a través de la cual declara a ENERTOTAL como deudor y sujeto pasivo por los períodos gravables comprendidos entre diciembre de 2020 y enero a marzo de 2021, por valor de $14´453.100,oo. - Resolución de Liquidación Oficial SDHM-048-2021 del 15 de abril de 2021, expedida por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Corozal - Sucre, por la cual declara a ENERTOTAL como deudor y sujeto pasivo por el período gravable correspondiente a Abril 2021, por valor de $3´630.800,oo. - Resolución 017 del 18 de noviembre de 2021, por medio de la cual se resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos contra las Liquidaciones Oficiales referidas en los puntos anteriores.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se declare que ENERTOTAL no adeuda suma alguna al municipio de Corozal, Sucre, por concepto de impuesto de alumbrado público correspondiente a todos y cada uno de los períodos gravables comprendidos en los actos administrativos objeto de anulación. 2. Hechos El Municipio de Corozal, Sucre, a través de la Secretaría de Hacienda Municipal, en aplicación e interpretación del Acuerdo Municipal del 17 de diciembre de 2012, modificado por el Acuerdo Municipal 020 del 28 de diciembre de 2017, profirió los actos administrativos cuya nulidad y consecuente restablecimiento del derecho se depreca, mediante los cuales, declaró a ENERTOTAL deudor y sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, bajo la siguiente premisa: «Noveno: Se confirma que el Contribuyente ENERTOTAL S.A. E.S.P, identificada con NIT número 900.039.901-5, es sujeto pasivo por cuanto: i) Es usuario potencial del servicio ii) Tiene una clasificación especial bajo los principios de progresividad y equidad en materia tributaria iii) Opera o posee cualquier tipo de infraestructura en el Municipio y tiene establecimiento en la jurisdicción del Municipio y iv) en virtud de lo anterior, cumple el hecho generador del impuesto de alumbrado público que es el beneficio por la prestación del mismo» (Negrilla fuera de texto) Al respecto, la parte demandante afirmó que no tiene establecimiento en jurisdicción del Municipio de Corozal, por lo tanto, no es sujeto pasivo del impuesto; en consecuencia, interpuso los respectivos recursos de reconsideración. Mediante Resolución 017 del 18 de noviembre de 2021, la Secretaría de Hacienda Municipal confirmó las decisiones impugnadas, acto administrativo que se notificó mediante edicto fijado el día 9 de diciembre de 2021 y desfijado el día 20 de diciembre de 2021, fecha referente para el término de caducidad del medio de control que ejerce la parte accionante.

Aduce el accionante, que, con la negativa relacionada, se vulnera lo establecido por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación 2019-CE- SUJ-4-009 del 6 de noviembre de 2019 y se infringe lo consignado en el artículo 102 de la Ley 1437 de 2011. 2.3. Concepto de violación En su concepto de violación, el demandante expresó los siguientes argumentos: Explicó la entidad demandante que existen dos clases de agentes comercializadores de energía: i) comercializador incumbente y ii) comercializador no incumbente.

El primero, esto es, el comercializador incumbente, es aquel que se presenta cuando el propio municipio asume de forma directa la prestación del o de los servicios públicos domiciliarios, lo cual hace creando una empresa de servicios públicos domiciliarios de naturaleza pública y contratando el municipio un tercero para la prestación de estos.

En ese sentido, el comercializador incumbente es propietario de la infraestructura eléctrica a través de la cual transporta la energía al usuario final, por lo que puede ejercer, simultáneamente, las actividades de comercialización y distribución de energía de forma combinada o independiente, a saber: - De forma combinada: Desarrollando las actividades de comercialización y distribución de energía. En esta modalidad el comercializador incumbente vende la energía al usuario final y se la transporta a través de su propia infraestructura eléctrica, hasta el domicilio del usuario final. - De forma independiente: Desarrollando exclusivamente la actividad de distribución de energía. En esta modalidad tan sólo transporta la energía hasta el domicilio del usuario final que le es vendida a éste por parte del comercializador no incumbente.

De otro lado, el comercializador no incumbente, es aquel que no pertenece al propio municipio, ni es el tercero con quien aquél ha contratado la prestación del servicio público domiciliario para el municipio, pero que igualmente realiza su actividad de comercialización en el mismo municipio donde la realiza el comercializador incumbente. En concordancia con lo anterior, el comercializador no incumbente desarrolla la actividad de comercialización de energía eléctrica en los distintos municipios, pero la distribución o trasporte de esta hasta el domicilio del usuario final, la realizan a través de la infraestructura del comercializador incumbente y distribuidor.

En ese orden de ideas, explicó el demandante que la referida categorización de Comercializadores tiene incidencia directa en el impuesto de alumbrado público, como quiera que para el caso de los incumbentes sí se consideran usuarios potenciales del servicio de alumbrado público por estar inmersos en el hecho generador, al hacer parte de la colectividad y tener establecimiento de comercio en el respectivo municipio, hecho que los convierte en sujetos pasivos de dicho tributo.

A contrario sensu, para el caso de los no incumbentes, no se consideran usuarios potenciales de dicho servicio, por no estar inmersos en el hecho generador, por no hacer parte de la colectividad y no tener establecimiento de comercio en el respectivo municipio, por lo tanto, tampoco ostentan la calidad de sujeto pasivo. No obstante, en los casos que un comercializador no incumbente tenga establecimiento de comercio en un Municipio y haga parte de la colectividad, sí será considerado sujeto pasivo por estar inmerso en el hecho generador, como lo es ser usuario potencial del servicio de alumbrado público.

Manifestó la parte demandante, que sí paga impuesto de alumbrado público en Colombia, pero lo hace en el municipio de Santiago de Cali, por estar inmersa en esta municipalidad en el hecho generador, como quiera que en él tiene su domicilio, su establecimiento de comercio y hace parte de la colectividad, lo que la convierte, ipso iure, en usuario potencial y sujeto pasivo de dicho tributo, por efectos del Precedente Judicial del Honorable Consejo de Estado.

Añadió que en la factura de energía aportada a este proceso aparece ENERTOTAL vendiéndose su propia energía, es decir, ejerciendo su actividad de comercialización en el municipio de Santiago de Cali, como comercializador no incumbente; y EMCALI transportándosela, es decir, ejerciendo su actividad de Distribuidor en el municipio de Santiago de Cali como comercializador incumbente.

Típico caso donde interactúan las dos actividades de comercialización y distribución y las dos categorías de comercializadores. Por lo anterior, concluyó que la mera actividad de comercialización de energía eléctrica no constituye, per se, hecho generador, ni determina la calidad de sujeto pasivo del aludido impuesto, así como tampoco la condición de usuario potencial del servicio de alumbrado público.

Por último, dijo que ENERTOTAL, como Comercializador de energía suministra energía a sus usuarios finales en el Municipio de Corozal y la entrega a través de la red o infraestructura eléctrica del Operador de Red o Distribuidor de la zona, lo cual es permitido por la Ley 142 de 1994; art. 170 y Ley 143 de 1994, art. 30, así como por la regulación del sector eléctrico. 2.4.

Contestación de la demanda[2]. El Municipio de Corozal, al contestar el medio de control de la referencia, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, esbozando los siguientes argumentos: En primer lugar, sostuvo que el Municipio de Corozal no ostentaba la obligación de realizar actuaciones previas a la liquidación oficial del impuesto de alumbrado público a ENERTOTAL, toda vez, que el paso a seguir era generar la liquidación oficial.

En consecuencia, no puede considerarse violadas las disposiciones previstas en el artículo 29 de la Constitución Política y artículos 2° y 3° del CPACA, por el contrario, el municipio siempre garantizó sus derechos. Por otra parte, arguyó que el Consejo de Estado ha indicado que el hecho generador del tributo es ser usuario y beneficiario potencial del servicio de alumbrado público, en ese sentido, la compañía demandante es usuaria directa del servicio de alumbrado público al disponer de establecimiento físico dentro de la jurisdicción del municipio. 2.5.

Actuación Procesal - La demanda fue admitida mediante auto de fecha 21 de julio de 2022; en la misma providencia se ordenó la notificación personal de las entidades demandadas y del Ministerio Público. El Municipio de Corozal contestó la demanda el día 20 de abril de 2023. A través de providencia del 17 de julio de 2023, se tuvo por contestada la demanda, se prescindió de la realización de la audiencia inicial, se fijó el litigio, se decretó periodo probatorio y se ordenó correr traslado a las partes para alegar por el término de 10 días. 2.5.

Alegatos de conclusión. 2.5.1. Parte demandante[3]. Iteró los argumentos esbozados en la demanda, citando, además, jurisprudencia de la Corte Constitucional[4]. 2.5.2. Parte demandada. No presentó alegatos de conclusión. 2.5.3. Ministerio Público[5]. En su concepto dijo: «[…] Luego entonces, podemos concluir, que el demandante si tiene un establecimiento físico donde desarrolla una actividad económica específica, por el cual se beneficia directa o indirectamente del servicio de alumbrado público, lo que lo obliga a pagar tal impuesto, pero por la localización de las instalaciones, el tributo se genera y lo paga en el Municipio de Cali, departamento del Valle del Cauca y, a falta de una mejor prueba, no hay evidencia que posea algunos de los elementos que señala la sentencia de unificación para que sea obligado a tributar por el gravamen cuestionado a favor del municipio de Corozal, pues, solo hay probanzas que demuestran una obligación tributaria con la entidad territorial que señala el accionante en su demanda.

Recordemos que el Municipio de Corozal, en términos de la sentencia de unificación, era quien tenía la carga de demostrar la existencia del establecimiento físico en su localidad que perteneciera al demandante y el beneficio directo o indirecto para las instalaciones del servicio de alumbrado público, para que se tuviera aquel como sujeto pasivo del tributo indicado en los actos administrativos impugnados.

Entonces, reiteramos, dicha carga no fue cumplida por el demandado, quien, a pesar de que informó en su contestación tener pruebas de la ubicación en su territorio de algún local en el que desarrollara alguna actividad económica el actor, no adjuntó medio probatorio en ese sentido, pues, ni siquiera hizo llegar a la litis el expediente administrativo que contuviese los antecedentes de la actuación objeto del proceso que reposara en sus manos, conforme a la obligación procesal indicada en el parágrafo 1° del Art. 175 del CPACA, el cual podría tener acopiado evidencia que respaldara los argumentos expuestos en las determinaciones administrativas cuestionadas, en cuanto al hecho generador del tributo. […] Luego entonces, concluyendo, razón tiene el demandante de solicitar la nulidad de los actos administrativos cuestionados, ya que al no cumplirse en su cabeza los elementos del hecho generador del impuesto de alumbrado público que cobra el Municipio de Corozal, hace que esas determinaciones adoptadas por la administración sean espurias al infringir las normas jurídicas en que debían fundarse.

Por lo tanto, los actos administrativos impugnados deber ser sacados del mundo jurídico y restablecerle los derechos conculcados al demandante, en los términos pedidos en la demanda. […]». 3. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer en Primera Instancia, de la presente demanda, conforme lo establece el artículo 152 numeral 2 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Así mismo, se advierte el cumplimiento de los presupuestos procesales y ausencia de causa de nulidad, que invalide lo actuado. 3.2. Problema Jurídico. Vistos los extremos de la litis, para esta Sala, el problema jurídico se centra en establecer sí ENERTOTAL S.A. E.S.P., prestadora del servicio de energía eléctrica, es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el municipio de Corozal, en los periodos gravables desde 2016, 2017, 2018 hasta 2019, de enero a noviembre de 2020 y desde diciembre de 2020 hasta abril de 2021. 3.3.

Análisis de la Sala. 3.3.1. Del impuesto de alumbrado público. Hecho generador El impuesto de alumbrado público ha sido una carga tributaria con una larga evolución normativa, la cual comienza a gestarse, inclusive, antes de la codificación constitucional de 1991, esto es, con la expedición de la Ley 97 de 1913, que en su Art. 1º, literal d, dispuso la facultad del Concejo Municipal de Bogotá para su liquidación y posterior recaudo.

Seguidamente, la facultad en mención fue extendida a todos los entes territoriales, en virtud de la ley 84 de 1915, de allí que la jurisprudencia contenciosa, hasta estos días, ha dado sentido y fundamentación al impuesto de alumbrado público, en los siguientes términos: «- El artículo 338 de la Constitución Política le otorgó autonomía a los municipios para fijar los elementos del impuesto.

La Ley que crea o autoriza la creación de un tributo territorial debe gozar de tal precisión, que acompase la unidad económica nacional con la autonomía fiscal territorial, en orden a desarrollar el principio de igualdad frente a las cargas públicas dentro de un marco equitativo, eficiente y progresivo. La norma municipal que desarrolle la autorización legal debe recoger el hecho imponible previsto en la ley habilitante.

No lo puede desconocer o variar. El artículo 1º de la Ley 97 de 1913 creó el impuesto de alumbrado público y facultó al Concejo de Bogotá para fijar los elementos del tributo. Mediante la Ley 84 de 1915 se hizo extensiva esta facultad a las demás entidades territoriales. El artículo 1º de la Ley 97 de 1913 fijó como objeto imponible el servicio de alumbrado público, y el hecho generador es el ser usuario potencial receptor de ese servicio.

Dada la autonomía conferida a los entes territoriales, el Concejo del Municipio de Neiva podía determinar los elementos del impuesto de alumbrado público»[6] Destacándose, que una de las situaciones más conflictivas a la hora de estudiar esta temática, es la concerniente a la facultad que tienen los entes territoriales para expedir actos administrativos que cuantifiquen e impongan obligaciones tributarias, que en sentido general, son del resorte del legislador (Ley en sentido estricto); sin embargo, tal planteamiento, ha sido fehacientemente superado en virtud de la autonomía territorial dispuesta por el Art. 338 de la Constitución Política, a más de las valoraciones interpretativas que se han elaborado sobre la Ley 97 de 1913, esbozando el Honorable Consejo de Estado, sobre el tema, lo siguiente: «Debe precisarse que como lo señala la demandante, el criterio actual de la Sección ha señalado que la facultad impositiva de los entes territoriales si bien está sometido a la ley, tal facultad debe interpretarse sistemáticamente con las normas constitucionales que también le han conferido potestades a los concejos municipales y a las asambleas departamentales, como pasa a explicarse.

Esta Sala ha considerado que con la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991, se mantuvieron los principios de legalidad tributaria y de autonomía de las entidades municipales consagrados en la anterior Constitución (…) La norma constitucional transcrita introduce como modificación que sean la Ley, las ordenanzas o los acuerdos las que determinen los elementos del tributo, en clara concordancia y desarrollo de los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales, consagrados en los artículos 1°, 287-3, 300-4 y 313-4 de la Carta, al conferirles a las asambleas departamentales y a los concejos municipales la potestad de establecer los diferentes aspectos de la obligación tributaria (….) De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el artículo 338 de la Constitución Política señala la competencia que tienen los entes territoriales para que, a través de sus órganos de representación popular, determinen los presupuestos objetivos de los gravámenes de acuerdo con la ley, sin que tal facultad sea exclusiva del Congreso, pues de lo contrario se haría nugatoria la autorización que expresamente la Carta les ha conferido a los departamentos y municipios en tales aspectos (…).

Con base en los anteriores argumentos, la Sala cambió su jurisprudencia para reconocer la facultad que tienen los concejos municipales para establecer, a partir de la Ley 97 de 1913, los elementos del impuesto sobre teléfonos, consideraciones que son igualmente aplicables al impuesto de alumbrado público que tiene su fundamento en la misma Ley.

( ) En esas condiciones, la Ley 97 de 1913 constituye lo que la Corte Constitucional ha denominado una “ley de autorizaciones”, es decir, el “elemento mínimo” que necesitan los entes territoriales frente a los impuestos que administran, porque “tratándose de recursos propios de las entidades territoriales no hay razón para que el legislador delimite cada uno de los elementos del tributo, pues de esa forma cercenaría la autonomía fiscal de que aquéllas gozan por expreso mandato constitucional”.

Entonces, en esa misma línea jurisprudencial, esta Sección ha señalado que los entes territoriales tienen la facultad para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público, y así lo ha indicado en diferentes oportunidades, con fundamento en los argumentos que sobre la autonomía tributaria fueron expuestos en la sentencia del 9 de julio de 2009 antes referida.

En consecuencia, no se advierte que el Concejo Municipal de Girardot, al expedir los acuerdos acusados, en los que estableció el impuesto de alumbrado público y sus elementos, haya excedido las facultades constitucionales conferidas a los municipios en materia tributaria»[7] Ahora bien, teniendo en cuenta el anterior acervo jurisprudencial, es claro, que los Municipios, como entes territoriales, están facultados para establecer y fijar el impuesto al alumbrado público.

Establecido lo anterior, en punto de lo tratado, es necesario entender en qué consiste el hecho generador del impuesto de alumbrado público. El Consejo de Estado en sentencia de Unificación 2019-CE-SUJ-4-009 del 06 de noviembre de 2019, exp.23103, CP: Milton Chaves García, sostuvo que el hecho generador del impuesto de alumbrado público consiste en ser usuario potencial o receptor del servicio, en el entendido de que dicha calidad solo la ostentan aquellos sujetos que residen en la correspondiente jurisdicción municipal.

En ese sentido, se indicó, en la segunda regla unificada de decisión judicial de la sentencia que: «El hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público».

Ahora bien, en relación con las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica y las empresas del sector de las telecomunicaciones que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica la sentencia de unificación dispuso en la subregla d) y e) de la tercera regla que: «Subregla d. Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica y las empresas del sector de las telecomunicaciones que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica son sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público.

Subregla e. Tratándose de empresas que tienen activos en el territorio del municipio para desarrollar una determinada actividad económica, el municipio debe acreditar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y con ello la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público» Consecuentemente, la sujeción pasiva al impuesto de quienes llevan a cabo esas actividades empresariales depende de que (i) se trate de empresas que tengan la calidad de usuarias potenciales del servicio, en tanto hagan parte de la colectividad que reside en el municipio que administra el tributo, para lo cual, deben tener algún establecimiento físico en la jurisdicción municipal; y que (ii) sean beneficiadas, directa o indirectamente, transitoria o permanente, con el servicio de alumbrado público.

Para tal efecto, precisa que, si la empresa niega su calidad de sujeto pasivo, corresponde a la administración municipal demostrar la existencia de establecimiento físico en esa jurisdicción de la respectiva empresa y que, por ende, se beneficia del servicio de alumbrado público. Ahora, con relación a la oportunidad de discutir sobre el contenido de los actos administrativos definitivos en la vía administrativa, se ha dispuesto por vía legal y jurisprudencial, que la oportunidad para ello se configura antes de la expedición de la decisión, lo anterior se encuentra consagrado en el artículo 42 del C.P.A.CA, el cual dispone: «ARTÍCULO

42. CONTENIDO DE LA DECISIÓN. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada. La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos» En materia tributaria, específicamente con relación a las controversias sobre la condición de sujeto pasivo de tal obligación, el Honorable Consejo de Estado ha dispuesto en concordancia con el artículo 42 ibidem, la siguiente regla: «En el sub examine, contrario a lo sostenido por la demandante, no resulta procedente el proceso de aforo, toda vez que es un trámite particular dirigido contra quienes, estando obligados a presentar declaraciones tributarias, omitan su cumplimiento, por tanto, si en el ordenamiento local no está prevista la obligación de declarar el tributo, frente a éste, el proceso de aforo se torna improcedente.

No obstante lo anterior, aunque el ente demandado no estaba obligado a agotar el proceso de aforo, para la Sala tampoco resulta procedente el trámite adelantado por el ente municipal demandado, esto es, que la Administración Municipal expidiera directamente una ‘liquidación oficial' del impuesto de alumbrado público, por cuanto tal actuación viola los derechos al debido proceso y a la defensa, invocados por la actora, por lo siguiente: (…) Por lo anterior, se advierte que el ente demandado expidió la liquidación oficial sin haberle otorgado previamente a la demandante, la oportunidad de discutir su condición de sujeto pasivo del impuesto, como lo alegó en la demanda, así como las razones que tuvo el municipio para haber ubicado a EPM en uno de los tres rangos previstos en la norma para las empresas generadoras, sin que pueda aceptarse, como lo sostuvo el a quo y el ente municipal, que para efectos del derecho de defensa de la demandante era suficiente con que se haya otorgado la posibilidad de interponer recurso de reconsideración contra la liquidación” La Sala considera que el municipio debió realizar, en este caso concreto, una interpretación armónica de la normativa local y de las normas generales sobre las actuaciones administrativas, en concreto, el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, aplicable al municipio demandado con fundamento en el artículo 1 ibídem, lo cual permitía concluir que antes de expedir ¡a liquidación del impuesto, debía informarle las razones por las cuales consideraba que debía pagar el tributo, pues de lo contrario se vulnera el derecho de defensa de la demandante.

Por las razones anteriores, prospera el recurso de apelación interpuesto por la demandante, en consecuencia, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se anularán los actos demandados»[8] (Negrillas fuera del texto original) Más tarde, en sentencia de 10 de febrero de 2016[9], reiteró al respecto: «Al respecto, la Sala observa que el municipio demandado determinó que la sociedad actora era sujeto pasivo del tributo y el valor de la obligación tributaria a cargo, sin haber expedido un acto previo en el que se le hubiera dado la oportunidad de controvertir la calidad endilgada o los factores de cuantificación del tributo, violando el debido proceso y los derechos de defensa y de contradicción que le asisten.

De otro lado, a pesar de que en la demanda la actora manifestó que la Administración expidió un oficio de cobro persuasivo, tal documento no obra en el expediente y tampoco se puede inferir que en éste se haya discutido la calidad de sujeto pasivo o la tarifa aplicable a la empresa, pues no es lo mismo invitar al contribuyente a que pague su obligación, a discutir su calidad de titular de la obligación tributaria.

(…) En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del 30 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las súplicas de la demanda y, en su lugar, anulará la Resolución 556 del 4 de agosto de 2011, y su confirmatoria, la Resolución 566 del 11 de octubre de 2011, expedidas por la Secretaría de Hacienda del municipio de Falán - Tolima, que liquidaron el impuesto de alumbrado público a cargo de la empresa demandante, por los periodos comprendidos entre marzo del año 2009 y julio del año 2011».

4. CASO CONCRETO En el presente asunto, se controvierte la legalidad de las Resoluciones SDHM-087-2020 del 3 de noviembre de 2020, SDHM-040-2021 del 1° de marzo de 2021, SDHM-048-2021, del 15 de abril de 2021 y Resolución 017 del 18 de noviembre de 2021, a través de las cuáles, el Municipio de Corozal declaró como deudor y sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público a Enertotal S.A. E.S.P., por los años gravables 2016, 2017, 2018 hasta 2019, de enero a noviembre de 2020 y desde diciembre de 2020 hasta abril de 2021.

Señaló la parte demandante, que no está obligado a declarar el impuesto de alumbrado público en el municipio de Corozal debido a que no tiene su domicilio y/o establecimiento de comercio en dicho municipio y que, además, la mera actividad de comercialización de energía eléctrica no constituye, per se, hecho generador, ni determina la calidad de sujeto pasivo del aludido impuesto, así como tampoco la condición de usuario potencial del servicio de alumbrado público.

Contrario a lo esbozado, el municipio de Corozal afirmó que la compañía demandante es usuaria directa del servicio de alumbrado público al disponer de establecimiento físico dentro de la jurisdicción del municipio. En ese entendido, en el sub examine se discute la condición de Enertotal S.A. E.S.P. (prestador del servicio de energía eléctrica) de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el municipio de Corozal, en consecuencia, procederá la Sala a verificar si dentro del material probatorio aportado al proceso se evidencia sí la sociedad demandante realizó el hecho generador, para efectos de establecer si obligatoriamente debe declarar el tributo tantas veces mencionado, tal y como lo ha dispuesto la jurisprudencia de Consejo de Estado antes citada.

En efecto, tal y como se dijo en acápites anteriores, el Consejo de Estado en sentencia de Unificación No. 2019-CE-SUJ-4-009 del 6 de noviembre de 20199, sostuvo que el hecho generador del impuesto de alumbrado público consiste en ser usuario potencial o receptor del servicio, en el entendido de que dicha calidad solo la ostentan aquellos sujetos que residen en la correspondiente jurisdicción municipal.

Y en relación con las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica, la sentencia de unificación dispuso unas subreglas en las cuales no encaja la entidad demandante, pues, según la subregla d, «Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica, las empresas del sector de las telecomunicaciones […] que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica serán sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público»; y la subregla e, obliga al sujeto activo del impuesto a «comprobar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y, con ello, la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público».

Al respecto, se advierte que en el Certificado de Existencia y Representación Legal de Enertotal S.A. E.S.P.[10], se establece como objeto social de dicha entidad el siguiente: «[…] la comercialización y la distribución de energía y combustibles en todas las formas de ellos y para todos los usos en los distintos segmentos del mercado mayorista y minorista en el territorio nacional y en el extranjero.

La infraestructura adquirida o desarrollada podrá ser objeto de convenios o prestación de servicios a otras entidades públicas o privadas. La compañía podrá, tener inversiones o partes de interés, en sociedades que produzcan energía y combustibles. Igualmente, podrá celebrar toda clase de actos, contratos y negocios de colaboración o asociación empresarial, con personas naturales o jurídicas en el territorio nacional o en el extranjero, en desarrollo de su objeto social.».

Asimismo, se observa del precitado certificado de existencia que la dirección del domicilio principal y para notificaciones judiciales de la sociedad demandante es en la ciudad de Cali, Valle del Cauca[11], además, aportó la parte demandante «factura de servicios públicos domiciliarios»[12] de Enertotal, en la que se evidencia que el cobro por suministro de energía eléctrica es imputado al inmueble en donde funciona el establecimiento de comercio de dicha sociedad en la ciudad de Santiago de Cali.

En ese orden, Enertotal S.A. E.S.P. probó que no poseía domicilio y/o establecimiento de comercio dentro del ente territorial demandado, por tanto, correspondía al municipio de Corozal desvirtuar lo manifestado por la actora, aportando material probatorio en el que se evidenciara que la entidad demandante tiene y/o posee establecimiento físico en la respectiva jurisdicción municipal, sin embargo, de los documentos aportados en el plenario por parte de dicha entidad territorial y más allá de las afirmaciones hechas por esta, no se tiene certeza de la existencia de un establecimiento físico de Enertotal S.A. E.S.P., dentro del territorio jurisdiccional de Corozal, para la fecha de imposición de la obligación, esto es, enero 2016 hasta abril de 2021.

De allí que, en el sublite, no se cumple el presupuesto para considerar a la parte actora como un usuario potencial del servicio de alumbrado público y por ende ser sujeto pasivo y obligado a pagar el tributo en el municipio demandado. Máxime, cuando del objeto social se desprende que el suministro del servicio público de energía que realiza Enertotal S.A. E.S.P. en el municipio de Corozal se da a través de la red o infraestructura eléctrica del Operador de Red o Distribuidor de la zona, que no son de su propiedad, hecho que, por demás, no fue desvirtuado por el ente demandado.

Debido a lo anterior, indefectiblemente se debe concluir que la parte demandante, no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado en el municipio de Corozal o al menos ello, no se demostró, carga que le incumbía al ente territorial y no cumplió. En consecuencia, se declarará la nulidad de los actos administrativos demandados y en restablecimiento del derecho, se dispondrá que ENERTOTAL S.A. E.S.P. no está obligada al pago del impuesto de alumbrado público por los años gravables 2016, 2017, 2018 hasta 2019, de enero a noviembre de 2020 y desde diciembre de 2020 hasta abril de 2021. 5.

COSTAS No hay condena en costas, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. 6. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad de las Resoluciones SDHM-087-2020 del 3 de noviembre de 2020, SDHM-040-2021 del 1° de marzo de 2021, SDHM-048-2021 del 15 de abril de 2021 y Resolución 017 del 18 de noviembre de 2021, a través de las cuáles, el Municipio de Corozal declaró como deudor y sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público a Enertotal S.A. E.S.P., por los años gravables 2016, 2017, 2018 hasta 2019, de enero a noviembre de 2020 y desde diciembre de 2020 hasta abril de 2021, de conformidad con las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRESE que ENERTOTAL S.A. E.S.P., no debe suma alguna por el concepto y los periodos a que hacen referencia los actos anulados en el numeral anterior.

TERCERO: NO CONDENAR en costas de primera instancia.

CUARTO: Ejecutoriado este proveído, previa desanotación del software respectivo ARCHÍVESE lo actuado, dejándose las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Estudiada y aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS Este documento fue firmado electrónicamente. Puede validar su contenido en: <https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx> ----------------------- [1] Archivo 001Demanda del expediente digitalizado. [2] Índice 17 de la plataforma digital para la Gestión de Procesos Judiciales SAMAI. [3] Archivo 026Alegatos del expediente digitalizado. [4] Sentencia SU 611 del 04 de octubre de 2017.

Expediente T4867717. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sala Plena Corte Constitucional. [5] Archivo 028ConceptoProcurador del expediente digitalizado. [6] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 19 de julio de 2012. Expediente con radicación interna 18806. C. P. Dr. William Giraldo Giraldo. [7] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 25 de julio de 2013. Expediente con radicación interna 19383. C. P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia, Radicación Número: 44001-23-31-000-2Q1-00051-01 (20633), Actor: Empresa Públicas de Medellín E.S.P., Demandado: Municipio de Uribía, La Guajira. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P.: Carmen Teresa Ortiz De Rodríguez, Radicación No.: 730012331000201200188 01, Número Interno: 20712, Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., Demandado: Municipio De Falán Tolima, Asunto Alumbrado Público. [10] Folio 21 a 29 del Archivo 001Demanda del expediente digitalizado. [11] Más específicamente en la CL 22 NORTE # 6 A - 24 PI 8.

Folio 20 y 27 del Archivo 001Demanda del expediente digitalizado. [12] Folio 31 del Archivo 001Demanda del expediente digitalizado.