TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho PROCESO: 63001-3333-005-2021-00107-01 DEMANDANTE: ALEXANDRA PAOLA VASQUEZ OSPINA DEMANDADO: PROCURADURÍA VINCULADA: CAROLINA ARANGO URIBE Armenia (Q.), cuatro (4) de julio de dos mil veinticinco (2025) Sentencia 151 - 2025 Corresponde a esta Corporación resolver en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, en contra de la Sentencia proferida el 7 de junio de 2024 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda2. 1.
ANTECEDENTES 1 41_RecursoApelacion(.pdf) NroActua 55 2 38_SentenciaPrimeraInstancia(.pdf) NroActua 53(.pdf) NroActua 53 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION ALEXANDRA PAOLA VASQUEZ OSPINA, por conducto de apoderado, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a efectos de que se resuelvan, en síntesis, las siguientes pretensiones: i) Se declare la nulidad del Decreto 130 del 26 de enero de 2021 en su Artículo Segundo, por el cual la PROCURADURIA da por terminado el nombramiento en provisionalidad de la accionante del cargo que estaba desempeñando como Sustanciador, 4SU, Grado 11 de la Procuraduría 40 Judicial II para Asuntos Penales de Armenia; ii) Se declare la nulidad del Oficio 11110030000000-I-2021-000 o 43 del 26 de enero de 2021 suscrito por el Secretario General de la accionada a través del cual se comunicó la expedición del decreto mencionado; iii) Se declare que la demandante tiene la calidad de madre cabeza de familia y goza de una estabilidad reforzada; iv) Se declare que a la accionante se le violó el principio de confianza legitima por haberse roto su vinculación laboral que tenía asegurada por lo menos hasta el 23 de junio de 2021 de acuerdo con el Decreto 1348 art. 107 del 23 de diciembre de 2020; v) A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada a reincorporar o reintegrar sin solución de continuidad a la accionante en el cargo que ostentaba o en otro cargo de similar condición laboral y remuneración o de superior categoría; vi) Se condene a la accionada a pagar cada uno de los salarios dejados de percibir, vacaciones, primas mensuales, de navidad, bonificaciones por servicios, y demás prestaciones legales, así como el de la seguridad social, desde el 27 de enero de 2021 – inclusive- y Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION hasta la fecha de reintegro; vii) Se disponga la indexación conforme al art. 187; viii) Se condene a la PROCURADURIA a pagar los perjuicios morales en una cantidad de treinta (30) salarios mínimos o conforme a la tabla que ha venido manejando el Consejo de Estado en variadas sentencias sobre el mismo tema; ix) Se ordene dar cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 176 a 179 del CPACA, se condene y ordene el pago de los intereses moratorios respecto del pago de las cantidades de dinero ordenadas a pagar conforme a lo solicitado y al tenor del art. 192 CPACA y se condene en costas.
Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada resolvió negar las pretensiones de la demanda3. La parte accionante4, inconforme con la decisión, interpuso el recurso de apelación4 que es materia de estudio de la Sala.
2. PROVIDENCIA APELADA La a quo tuvo en cuenta las siguientes consideraciones para negar las pretensiones de la demanda: “Por medio del Decreto 130 del 26 de enero de 2021, la Procuraduría General de la Nación dio por terminado el nombramiento en el cargo 3 38_SentenciaPrimeraInstancia(.pdf) NroActua 53(.pdf) NroActua 53 4 41_RecursoApelacion(.pdf) NroActua 55 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION de Sustanciador, Código 4SU, Grado 11 de la Procuraduría 40 Judicial II para Asuntos Penales de Armenia, que venía ocupando en provisionalidad la señora Alexandra Paola Vásquez Ospina, decisión comunicada a través de oficio del 26 de enero de 2021, frente a la cual la demandante solicito fuera reconsiderada.
En respuesta a la solicitud de reconsideración de la anterior decisión, la Procuraduría General de la Nación, consideró que no había lugar a reconsiderar lo ordenado por cuanto la vinculación provisionalidad de la demandante lo era ocupando una vacante temporal de propiedad de Carolina Arango Uribe, por lo que desde el momento que la actora aceptó el nombramiento era conocedora que su relación con la entidad era temporal y estaba ligada a la situación administrativa del titular del cargo.
Ahora bien, la actora pretende la nulidad del acto administrativo que terminó su nombramiento provisional, por estimar que al momento de su desvinculación no se tuvo en cuenta su condición especial de ser madre cabeza de familia. En este sentido encuentra el Despacho que, de conformidad con los lineamientos normativos y jurisprudenciales ya estudiados, gozan de estabilidad laboral reforzada, entre otras las madres cabeza de familia por lo que es necesario establecer si para el momento de desvinculación de la demandante dicha condición se encontraba acreditada.
Del material probatorio allegado al expediente se observa que la demandante desde el 16 de mayo de 2017, solicitó ante la Procuraduría General de la Nación el reconocimiento de su calidad de madre cabeza de familia, la cual fue denegada por no cumplir con los Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION requisitos para ello, dando origen una situación jurídica, consistente en el no reconocimiento de la calidad de madre cabeza de familia.
Ante el inconformismo de la demandante con negativa de reconocerle la calidad de madre cabeza de familia por parte de la Procuraduría General de la Nación y ante el silencio de esta última respecto de los recursos de reposición (que si bien fue resuelto no obra prueba de notificación) y apelación, la actora debía demandar el acto administrativo nugatorio ante esta jurisdicción, como quiera que ello no ocurrió, la presunción de legalidad de este, se mantiene incólume.
Consecuencia de lo anterior la demandante no tiene la calidad de madre cabeza de familia que le permita acceder al derecho a la estabilidad laboral reforzada, por lo cual debe dársele el tratamiento de empleada provisional sin fuero preferencial alguno. En ese orden de ideas tenemos que, la señora Carolina Arango Uribe fue nombrada en el cargo de el Cargo de Sustanciador., Código 4SU, Grado 11, de la Procuraduría 40 Judicial II para Asuntos Penales de Armenia, en carrera administrativa, comoquiera que fue encargada para el desempeño de otros cargos dentro de la Procuraduría General de la Nación, entonces su cargo de carrera fue provisto en provisionalidad a la señora Alexandra Paola Vásquez.
Comoquiera que el Decreto 130 del 26 de enero de 2021 dio por terminado el encargo conferido a Carolina Arango Uribe, dicha servidora debía volver a su cargo de carrera administrativa el cual estaba siendo ocupado por la hoy demandante, por lo que el numeral segundo de dicho acto procedió a dar por terminado su nombramiento Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION Es decir que numeral 2 del Decreto 130 de 2021 (norma acusada), se fundamentó legal y adecuadamente en la causal objetiva de conformidad con lo señalado en el inciso 3 del artículo 185 del Decreto 262 de 2000, según el cual “El empleo del cual sea titular el servidor encargado podrá proveerse por encargo o en provisionalidad mientras dure el encargo de aquél”.
Para el caso, el cargo que ocupaba la demandante en provisionalidad fue provisto bajo esta modalidad por cuanto quien ostentaba los derechos de carrera del mismo había sido encargada en otro, por lo tanto, al darse por finalizado dicho encargo, lo lógico es que volviera a su propiedad. El acto enjuiciado de forma sucinta expone en su parte resolutiva que la terminación del nombramiento en provisionalidad de la demandante se da como consecuencia de la terminación del encargo ordenada en el artículo 1° respecto de la señora Carolina Arango Uribe, motivación que es clara, detallada y precisa, pues sin equívocos ni mayores elucubraciones expone la razón que fundamenta la desvinculación de la demandante.
No se desconoce la estabilidad relativa o intermedia de que gozan los empleados provisionales, pero sin duda ese beneficio de una parte no puede soslayar los derechos de carrera de quienes participan y superan el concurso de méritos respectivo; y de otra, no enerva la facultad del nominador, que además se encuentra obligado a respetar los derechos de carrera administrativa.
En ese orden, la demandante podía ser retirada, pues su nombramiento estaba sujeto a la duración del encargo de la señora Carolina Arango Uribe y dado que el mismo finalizó, legitimó a la Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION entidad demandada para el retiro por justa causa legal y no encuentra el Juzgado ninguna disposición normativa que imponga la obligación al nominador de garantizar permanencia al empleado provisional en circunstancias como la que se ha revisado.
Los motivos que expresó la entidad en el acto acusado concuerdan con la realidad, se ajustan a la ley y a la Constitución, son razonables y suficientes, obedecen a causa legal y no se ha demostrado distorsión de los fines del acto de remoción.” 3. APELACIÓN La parte accionante expuso los siguientes argumentos de oposición: Carolina Arango fue encargada del cargo de Procuradora Judicial 13 Asuntos de Trabajo y la Seguridad Social de la ciudad de Bucaramanga, pero con funciones en Pereira por seis (6) meses, según Decreto 525 del 12 de junio de 2020, el cual se volvió a prorrogar por 6 meses más a través del Decreto 1349 del 23 de septiembre de 2020, esto es hasta el 20 de junio de 2021.
Conforme lo anterior a la accionante, también se le prorrogó el encargo de ese cargo de carrera, Sustanciadora Código 4, Grado 11, por seis (6) meses más, según Decreto 1348 del 23 de diciembre de 2021. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION A las mencionadas profesionales les cobijaba la seguridad de que, por lo menos hasta el 20 de junio de 2021, estarían vinculadas en esos encargos naciendo el principio de la confianza legítima.
Once días después de la posesión del 15 de enero de 2021 de la Procuradora General CABELLO BLANCO, comenzó a hacer remesones de personal expidiendo decretos para desvincular a más de 500 empleados de la PROCURADURIA, bien directamente o por el sistema de la llamada “escalera” con que se daban tales encargos exigiendo volver a los funcionarios de carrera a sus iniciales cargos y por ende a quienes estaban en encargo por la provisionalidad desvincularlos de la entidad definitivamente.
Fue una terminación anticipada del encargo en cuanto a la accionante y la vinculada al proceso por cuanto gozaban de un fuero especial, consistente en que sus encargos estaban fijos mínimo hasta el 20 de junio de 2021. Enrostra los siguientes yerros a la decisión del juzgado: a) En cuanto a la motivación del acto. El Decreto 130 del 26 de enero de 2021 no fue motivado.
Aunque se ha establecido un período específico para el retiro, si existe una condición que puede afectar ese plazo, esto es, que antes de que finalice el periodo de retiro estipulado (20 o 21 de junio de 2021) la situación de retiro puede ser terminado Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION si se emite acto administrativo o decisión que esté debidamente motivado o debidamente fundamentada y justificada, cosa que no se avizoró o no existe en el acto administrativo demandado.
Además, por tratarse de un cargo que está en vacancia por retiro del funcionario, el cargo debía someterse a concurso de méritos que, de haberlo hecho la PGN, no había necesidad de motivación del acto de desencargo o desvinculación, pero como no fue sometido al rigor del concurso de méritos, imperaba, por obligación legal, el haberse motivado el Decreto 130 del 26 de enero de 2021.
Petición de nulidad similar hizo la funcionaria Carolina Arango Uribe en su demanda ante el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira cuya decisión de primera instancia salió avante estando en decisión de alzada del Tribunal Administrativo de Risaralda. b) El juzgado a quo no hizo un análisis del tema de “por razones del servicio”.
Estima que no puede haber razones del servicio cuando se sacan a tantos funcionarios en provisionalidad por el hecho de cumplir aspiraciones políticas, o cuando se saca del encargo para dárselo a una tercera persona ajena a la entidad para que trabajara como su secretaria interna en su despacho. No se dio un aviso previo que le hubiese permitido invocar alguna manifestación de rechazo, aunque la accionante sí solicitó fuera Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION reconsiderada la decisión por ser madre cabeza de familia para que se le permitiera ocupar otro cargo igual o de similares características, reconsideración que no fue atendida bajo el argumento de que ella estaba ocupando un cargo vacante temporal, de propiedad de Carolina Arango Uribe, siendo ella consciente de que su suerte laboral estaba ligada a la situación administrativa de la titular del encargo.
Se viola el principio constitucional del mérito cuando a pesar de existir dentro de la PROCURADURÍA funcionarios, bien en carrera o en provisionalidad, con los requisitos para ocupar el cargo vacante que venía ocupando la funcionaria ARANGO URIBE, imperando su continuidad, se da por terminado el encargo sin hacerse las manifestaciones de las razones del servicio y/o por no haberse motivado, nombrando a un tercero no vinculado a la entidad. c) La estabilidad laboral reforzada para madres cabeza de familia.
Desde el 16 de mayo de 2017 la demandante hizo manifestación de tener la calidad de madre cabeza de familia. El 19 del mismo mes y año, radicó solicitud ante la accionada de ese reconocimiento. Si haber proceso interno se negó el reconocimiento mediante Oficio SG003869 del 17 de junio de 2017 por considerar que no había demandado al padre de los menores; requisito éste que la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de Tutela T-084 de 2019 punto 34, dejó claro de que no era necesario.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION Propuso la accionante recurso de reposición y en subsidio el de apelación, sin que se hubiera conocido la respuesta del primer recurso. Tan solo hasta la respuesta a la demanda se tuvo conocimiento de la ratificación, lo que indica que nunca le fue notificada.
En torno al recurso de apelación no resolvió nada el Procurador de entonces o su delegado. Tema que no se volvió a tocar pues estaba laborando y no corría peligro, hasta que se presenta su desvinculación en enero de 2021. Retomándose el tema de madre cabeza de familia en la demanda y para el proceso que nos ocupa. La demandante sí cumple con los requisitos para que se le declarase ese reconocimiento.
Aquí se observa otro error por omisión en la decisión objeto de esta alzada, pues en la demanda existe la pretensión referente al reconocimiento de la calidad de madre cabeza de familia. Se justifica esa pretensión pues sí se solicitó previamente a la entidad y esta negó y no resolvió la apelación. Esta omisión afectó el acto de terminación, por ello es dable solicitar al juez que declare esta calidad por cuanto se demostró que los requisitos están cumplidos y que dicha calidad otorgaría una protección especial contra la terminación de la vinculación. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION No hay una indebida acumulación de pretensiones, pues la solicitud de nulidad del acto administrativo por falta de motivación y la solicitud de reconocimiento de la calidad de madre cabeza de familia están conectadas, la segunda pretensión puede fundamentar la primera al estar demostrado que la funcionaria desvinculada si gozaba de una estabilidad reforzada que fue ignorada. d) Hay tres temas más que no abordó el juzgado y que fueron materia de pretensiones a saber: la violación al principio de la confianza legítima; la desviación del poder de la PROCURADURIA en la expedición del acto administrativo no con fines de mejoramiento de la entidad sino por otros motivos; y, el reconocimiento y pago de perjuicios morales.
La desvinculación del 26 de enero de 2021 mediante el Decreto 130 rompió la expectativa de estabilidad laboral, violentando el principio de confianza legítima. La ley establece que el despido de una funcionaria debe estar fundamentado en motivos que contribuyan al mejoramiento de la entidad, y la entidad no demuestra dichos fines al efectuar el despido, lo que permite pregonar una desviación de poder.
Respecto de los perjuicios morales, estos emergen sin mayores consideraciones, dado que un despido causa dolor moral, angustia de Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION verse sin ingresos mensuales para suplir sus necesidades y la de sus hijos.
Si se pide que sean demostrados aunque sean sumariamente a través de declaraciones de terceros, estos no pueden tasarlos, solo podría decir que la desvinculada sufrió y ello no necesita de elucubraciones pues sabido es las situaciones de desmejora económica y angustias para poder conseguir nuevo empleo en el que la Corte y tribunales hablan de un término aproximado de seis meses.
La accionante es una profesional, debe entrar a conseguir oficina, ofrecer servicios, darse a conocer etc., pues siempre desempeñó cargos públicos y nunca ejerció mediante el litigio su profesión.
4. PRONUNCIAMIENTOS EN SEGUNDA INSTANCIA Sin pronunciamientos en esta instancia5.
5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público, emitió concepto6 en el siguiente sentido: Los actos condición implican revocabilidad sin consentimiento del particular, porque devienen de una situación abstracta a la cual se 5 PasoDespacho(.pdf) NroActua 10 6 009Concepto Ministerio Público(.pdf) NroActua 9 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION somete el beneficiario de la misma, con previo conocimiento de causa.
Ejemplos clásicos son los actos administrativos de libre nombramiento y remoción o los de cartas de naturaleza. En el caso de la facultad de libre nombramiento y remoción no es necesario adelantar procedimiento administrativo alguno. El Código de Procedimiento Administrativo no tocó este asunto, por ende, sigue vigente en la actualidad por la naturaleza de los actos condición. Los actos administrativos de nombramiento o de insubsistencia no se notifican, se comunican, porque al ser algunos de ellos manifestación de la facultad de libre nombramiento y remoción, no se someten al procedimiento administrativo regulado en la primera parte del CCA o del CPACA y, además, obedecen a una naturaleza jurídica especial como lo es de que son actos condición y de ejecución inmediata, ya que la planta de personal de las entidades públicas no se puede ver sometida a la inseguridad jurídica que crearía la interposición de recursos contra este tipo de actos.
Es por esta razón que no es de recibo lo manifestado por la parte demandante en el sentido de que le violaron el debido proceso por no indicarle los recursos que procedían contra la decisión demandada, pues contra los actos condición no proceden recursos de ningún tipo y se publicitan por cualquier medio hábil. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION La declaratoria de insubsistencia de un nombrado en provisionalidad, con el advenimiento de la Ley 909 de 2004, específicamente el parágrafo 2º del artículo 41, se estableció que es obligatorio motivar para desvincular a un empleado que ocupa un cargo en provisionalidad, regla que fue confirmada en el Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en su artículo 10º.
El cargo que ocupaba la demandante pertenecía a una persona que lo ostentaba en propiedad en virtud de un concurso de méritos, por ende, no hay falta de motivación en este caso. Con el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, desarrollado por el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, se establece que antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados, por ende, no es de recibo lo manifestado por la parte demandante de que le violaron el principio de confianza legítima, pues un nombramiento provisional establece una estabilidad precaria que puede ser terminada en cualquier momento por razones legales.
En lo que atañe a la condición de madre cabeza de familia ostentada por la demandante, el Consejo de Estado ha sido claro en advertir que, Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION si la estabilidad reforzada que se predica de ella entra en colisión con el principio del mérito, la primera debe ceder frente al segundo7.
Los desarrollos legislativos le atribuyen esa calidad a quienes de forma permanente tienen a su cargo, económica o socialmente, hijos menores u otras personas en incapacidad de trabajar, y no tiene otra forma de generar ingresos. Esta situación se da sin importar si la mujer es soltera o casada, ante la ausencia o incapacidad del cónyuge o compañero permanente para sumir dicho rol, o por la deficiencia sustancial de ayuda por parte de los demás miembros del núcleo familiar.
Por lo tanto, el solo hecho de que la dirección del hogar esté a cargo de una mujer no la hace cabeza de familia, sino que dicha calidad se deriva de las obligaciones y responsabilidad de cuidado asumidas en una situación de falta de alternativas económicas (Sentencia T.313 de 2024). En el caso concreto no se prueba la falta de alternativas económicas como lo exige la Corte Constitucional, esto es, que la accionante esté en incapacidad de obtener otro ingreso laboral o profesional, por carecer de formación de este tipo o sufrir algún tipo de discapacidad 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Milton Chaves García, Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022), Acción de Tutela, Radicación:11001-03-15- 000-2022-00126-01, Demandante: Jonathan Rachid Verano Rojas, Demandado: Juzgado Tercero Administrativo de Facatativa.
Temas: Carrera administrativa. Madre cabeza de familia en provisionalidad. Concurso de méritos. Derecho al debido proceso Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION que le impida realizar algún oficio productivo, o que el padre de los menores carece de los medios económicos para proveer de lo necesario a sus hijos, ante la falta de capacidad anotada en cabeza de la libelista.
Solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, toda vez que un solo hecho indicador no acredita por sí solo desvío de poder y es imposible tipificar los vicios invalidantes de falta motivación y vulneración de normas en que debería fundarse porque no se desvirtuó la presunción de legalidad de la decisión atacada.
6. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 6.1 Cuestión previa El señor magistrado LUIS CARLOS ALZATE RIOS, integrante de esta Sala, presentó impedimento para conocer del proceso, manifestando8: mi impedimento se funda en que mi compañera permanente con quien convivo desde hace más de 21 años, LUZ ADRIANA RICO VILLARRAGA, se desempeña como Procuradora Judicial I Administrativa N°99 de Armenia y en razón de lo anterior, ella ostenta cargo de carácter materialmente directivo en la entidad que hoy funge como demandada en el proceso que hoy nos convoca y por 8 Archivo SAMAI: 12_Manifiestaimpe Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION ello considero que se cumple el supuesto de hecho de la norma invocada como causal de impedimento.
El Tribunal administrativo en caso similar y siguiendo la línea del Consejo de Estado9, ha expresado: “Así las cosas, en virtud de la vinculación que ostenta la compañera permanente del Magistrado Luis Carlos Alzate Ríos, en calidad de Procuradora judicial I, considera la Sala que se encuentra fundado el impedimento manifestado, en tanto dicho cargo desde un criterio funcional, corresponde al nivel directivo de la entidad que funge como demandante.”10 En consecuencia se aceptará el impedimento manifestado. 6.2 El problema jurídico 9 CE, SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., 11 de julio de 2024.
CP: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación 63001-23-33-000-2021-00124-01 ACCIÓN POPULAR – AUTO Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Asunto: Resuelve impedimento. CE. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. MP: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., 27 de febrero de 2024. Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Radicación: 11001-03 15-000-2023-00871-00 Recurrente: ESTHER MARÍA JALILIE GARCÍA Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN 10 TAQ -Sala Primera Dual de Decisión - MP: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ.
Auto del 3 de abril del 2025. Asunto: Acepta Impedimento Medio de Control: Cumplimiento Radicación: 63- 001-2333-000-2025-00029-00 Demandante: Procurador 34 Judicial I Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION La Sala deberá dilucidar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primer grado que negó las pretensiones de la demanda al no encontrar probadas las causales de nulidad propuestas en la demanda? En caso de resultar afirmativa la respuesta se deberá determinar ¿Es procedente el reintegro de la accionante, declarando una situación de madre cabeza de familia, y el pago de emolumentos y perjuicios morales reclamados? La respuesta que debe darse a estos interrogantes es negativa: No están viciados de nulidad los actos administrativos demandados y no procede el restablecimiento del derecho deprecado en la demanda.
Los argumentos que permiten arribar a estas conclusiones se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) Presunción de legalidad de los actos administrativos; ii) Provisión de empleos en encargo en la Procuraduría General de la Nación; iii) Protección a la madre cabeza de familia; iv) Retiro de empleados nombrados en provisionalidad y encargo; y v) El caso concreto. 6.3 Presunción de legalidad de los actos administrativos Todo acto administrativo goza de una presunción de derecho, según la cual, éstos se consideran ajustados al ordenamiento jurídico, Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION mientras no sean anulados por la jurisdicción administrativa, al tenor del art. 188 del CPACA11.
Respecto de la presunción de legalidad de los actos administrativos, el Consejo de Estado ha sostenido: “El acto administrativo entendido como manifestación de la voluntad de la administración con miras a producir efectos jurídicos, goza de presunción de legalidad y conformidad con el ordenamiento jurídico en todos sus aspectos, lo que se traduce en entender que fue expedido en el ejercicio de competencias previamente conferidas, sujeto a las normas constitucionales y legales que rigen la materia, fundado en el cumplimiento de las funciones previstas en la ley y conforme con la realización de los fines institucionales de que se trata.
De esta forma, el inciso segundo del artículo 4º de la Constitución Política establece que “Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”. Así mismo, el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo12 prevé que “Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido 11 ARTÍCULO
88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. 12 Hoy retomado por el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, a cuyo tenor “Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo”. En armonía con lo expuesto, puede afirmarse que, sin perjuicio de la prueba en contrario, las actuaciones de la administración responden a las reglas y respetan las normas que enmarcan su ejercicio, presunción necesaria para su exigibilidad e inmediata aplicación que impone a quien pretende controvertirla la carga de desvirtuar la validez que las acompaña. Siendo así, en el sub lite deberá la parte actora demostrar los cargos formulados.”13 6.4 Provisión de empleos en encargo en la Procuraduría General de la Nación 13 C.E. Sección Tercera, Subsección B, C.P. STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO, providencia del 21 de junio de 2018, Rad. 27001-23-31-000-1999-00611-01 (33366) Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION El Decreto 262 de 200014, en su artículo 18515 y 18616 dispuso la posibilidad de realizar nombramientos por encargo y en 14 “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos." 15 ARTÍCULO 185.
Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva de un empleo de carrera, el Procurador General podrá nombrar en encargo a empleados de carrera, o en provisionalidad a cualquier persona que reúna los requisitos exigidos para su desempeño. /Se hará nombramiento en encargo cuando un empleado inscrito en carrera cumpla los requisitos exigidos para el empleo y haya obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año y una calificación mínima del 70% sobre el total del puntaje en los cursos de reinducción a que se refiere el numeral segundo del artículo 253 de este decreto.
Sin embargo, por razones del servicio, el Procurador General de la Nación podrá nombrar a cualquier persona en provisionalidad siempre que ésta reúna los requisitos legales exigidos para el desempeño del empleo por proveer. /El empleo del cual sea titular el servidor encargado podrá proveerse por encargo o en provisionalidad mientras dure el encargo de aquél. /El servidor encargado tendrá derecho a la diferencia entre el sueldo de su empleo y el señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no sea percibido por su titular. /Efectuado el nombramiento por encargo o en provisionalidad, la convocatoria a concurso deberá hacerse dentro de los tres (3) meses siguientes a este nombramiento. /PARÁGRAFO.
Lo dispuesto en el inciso segundo del presente artículo, regirá a partir del 1 de enero del año 2001 y lo dispuesto en el inciso quinto regirá a partir de agosto del año 2000. 16 ARTÍCULO 186. Nombramiento provisional. El nombramiento tendrá carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, aunque en el respectivo acto administrativo no se determine la clase de nombramiento de que se trata. /También tendrá carácter provisional la vinculación del servidor que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que, en virtud de la ley o de decisión judicial, se convierta en cargo de carrera.
En este caso, el concurso para proveer definitivamente la vacante respectiva será abierto. /PARÁGRAFO TRANSITORIO. El empleado que esté desempeñando un cargo de carrera en calidad de provisional al momento de la entrada Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION provisionalidad.
En el art. 18717 reguló la manera de proveer los cargos cuando se encuentren en vacancia temporal. Y en el art. 18818 el término de encargo por vacancia definitiva. 6.5 Protección a la madre cabeza de familia Al respecto ha dispuesto el más alto tribunal de lo Contencioso Administrativo: en vigencia de este decreto, podrá participar, en igualdad de condiciones, en el concurso realizado para la provisión del respectivo empleo, aunque éste sea de ascenso. 17 ARTÍCULO 187.
Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos podrán ser provistos por encargo o en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones. /El servidor encargado tendrá derecho a la diferencia entre el sueldo de su empleo y el señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no sea percibido por su titular. 18 ARTÍCULO 188.
Duración del encargo y del nombramiento provisional. El encargo y la provisionalidad, cuando se trate de vacancia definitiva en cargos de carrera, podrán hacerse hasta por seis (6) meses. El término respectivo podrá prorrogarse por un período igual. /Si vencida la prórroga no ha culminado el proceso de selección, el término de duración del encargo y de la provisionalidad podrá extenderse hasta que culmine el proceso de selección. /Cuando la vacancia sea el resultado de ascenso que implique período de prueba, el encargo o el nombramiento provisional podrán extenderse por el tiempo necesario para determinar la superación del mismo. /PARÁGRAFO.
Por razones del servicio el Procurador General de la Nación podrá desvincular a un servidor nombrado en provisionalidad o dar por terminado el encargo, aún antes del vencimiento del término establecido en el presente artículo. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION [‘’’] el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo».
Esta disposición legal fue objeto de revisión por la Corte Constitucional mediante sentencia C-034 del 27 de enero de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, en la que se dio alcance a la expresión soltera o casada, en los siguientes términos: «La expresión "siendo soltera o casada", contenida en el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, para definir lo que ha de entenderse por "mujer cabeza de familia", es decir la que "tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar", no vulnera los artículos 13 y 43 de la Constitución Política, ni ninguna otra norma de la Carta, por cuanto de ninguna manera mengua la igualdad de las mujeres que se encuentran en la situación fáctica descrita por la ley para que sean tenidas como "cabeza de familia", ni existe tampoco la supuesta inexequibilidad del aparte acusado por omisión del legislador al no incluir en la definición legal en comento a las mujeres viudas o divorciadas, pues, como ya se vio, ellas no fueron excluidas de esa definición por el legislador, como tampoco queda excluida de la calidad de "mujer cabeza de familia", aquella que por su decisión, sin matrimonio, funda con un hombre una familia» Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION Posteriormente, mediante la Ley 790 del 27 de diciembre de 2002 se les reconoció una especial protección a las madres cabeza de familia, al prever la siguiente situación fáctica: «ARTÍCULO 12.
PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley».
Como se observa, según el aparte normativo, a ciertas entidades públicas que adelantan programas de renovación les está prohibido retirar del servicio a las madres cabeza de familia que carezcan de alternativa económica. La expresión «las madres» fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-044 de 27 de enero de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería de manera condicionada «( ) en el entendido de que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen».
El artículo 12 de la prenotada ley fue reglamentado por el Decreto 190 del 30 de enero de 200314, que en el artículo 1.3. estableció la definición de madre cabeza de familia sin alternativa económica, así: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION «Mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada».
La Corte Constitucional en la sentencia SU 388 de 13 de abril de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, trazó los presupuestos jurisprudenciales para que una mujer sea considerada como madre cabeza de familia, así: «La Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar.
En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;
(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar».
Posteriormente, el artículo 1 de la Ley 1232 de 200815 modificó el 2 de la Ley 82 de 1993, en el sentido de indicar que es mujer cabeza de familia «[…] quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar».
Asimismo, la referida norma reiteró la exigencia de declarar la condición de madre cabeza de familia ante un notario, aunque la Corte Constitucional ha señalado que la categoría aludida no depende de dicha formalidad, sino de los presupuestos fácticos o las circunstancias materiales16. En síntesis, de acuerdo con el derrotero normativo antes referido, es necesario que quien alega la condición de madre cabeza de familia demuestre los elementos que deben ser materia de constatación: i) la mujer debe tener la responsabilidad plena de los hijos menores de edad y de otras personas con incapacidad para laboral; ii) que la responsabilidad antes señalada, sea permanente; iii) que exista una auténtica sustracción de los deberes de manutención por parte del progenitor ausente; y iv) que exista una deficiente ayuda por parte de otros miembros de la familia.
Una vez verificados los elementos señalados, la autoridad deberá iniciar acciones tendientes a la verificación de las garantías constitucionales y proteger a la madre que cumpla con tales requisitos.”19 En ese mismo orden advirtió20: 19 CE, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. CP: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020160619301(1196-2021) Demandante: Gloria Inés Bohórquez Torres Demandado: Nación, Fiscalía General Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION No obstante, dentro de los servidores que ocupan provisionalmente un cargo de carrera pueden encontrarse personas protegidas constitucionalmente por tener especial condición, como la de prepensionado o padre cabeza de familia.
En este orden de ideas, aunque los servidores nombrados en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa, pueden ser retirados para proveer el cargo con una persona que concursó y obtuvo el derecho a ser nombrado en periodo de prueba, sin perjuicio del derecho que tienen a un “trato preferencial” como medida de acción afirmativa, pero sin desconocer los derechos fundamentales del funcionario de carrera.
(…) La Corte Constitucional en Sentencia C 044/04 declaró la expresión “madres cabeza de familia sin alternativa económica”, exequible de manera condicionada en el entendido que “… la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen” (Negrilla de la Sala). 6.6 Retiro de empleados nombrados en provisionalidad o encargo Con base en las modificaciones legales realizadas a las regulaciones de retiro del servicio de empleados provisionales que desempeñan 20 CE, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A. CP: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. 20 de octubre de 2022.
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2017-02209-01 (6576-2019) Demandante: ALVARO QUINTERO SEPULVEDA Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION empleos de carrera (Ley 909 de 2004), el Consejo de Estado ha adoptado la siguiente postura jurisprudencial: “La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la Ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO21, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo 21 De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.22 (Negrillas de la Sala).
Postura reiterada por la H. Corte Constitucional: “La obligación de motivar el acto correspondiente, tal como lo señala el Consejo de Estado, no convierte al empleado en provisionalidad en uno de carrera y como tal tampoco le confiere un fuero de estabilidad porque efectivamente no lo tiene. Simplemente, obliga al nominador a motivar las razones por las cuales el provisional no debe seguir ejerciendo el cargo, dado que si fue nombrado para satisfacer una necesidad en la administración e impedir la interrupción del servicio, su desvinculación debe responder precisamente a que el nombramiento no satisfizo las necesidades de ésta.
Es decir, la administración tiene el derecho a mejorar el servicio o impedir su interrupción y como tal tiene la potestad de desvincular a un provisional cuando éste no se avenga a los requerimientos de 22 CE, Sección Segunda, CP. GERARDO ARENAS MONSALVE, Sentencia del 23 de septiembre de 2010, Radicación número: 25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08).
La anterior postura interpretativa, ha sido ratificada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia del 23 de febrero de 2011, con ponencia del Magistrado Víctor Hernando Álvaro Ardila Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION ella, al tiempo que el provisional tiene el derecho a saber las razones por las cuales es desvinculado.”23 (Negrillas de la Sala).
Como se puede observar, bajo la vigencia de la Ley 909 de 2004, y para este caso, en concordancia con el artículo 82 del Decreto Ley 262 de 200024, teniendo en cuenta la orientación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, es ineludible la obligación de la administración de motivar el acto mediante el cual se retire del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, en razón a que se trata de un acto reglado; dicho presupuesto opera igualmente para los empleados nombrados por encargo, como lo ha dispuesto la alta Corporación: “Sobre este particular, estima la Sala que la provisión de empleos en la función pública se puede dar a través de varias clases de 23 Corte Constitucional, sentencia T-241 del 02 de abril de 2009 24 “En la Procuraduría General de la Nación se pueden realizar los siguientes nombramientos: a) Ordinario: para proveer empleos de libre nombramiento y remoción. b) En período de prueba: para proveer empleos de carrera con personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de méritos. c) Provisional: para proveer empleos de carrera definitivamente vacantes, con personas no seleccionadas mediante el sistema de méritos, mientras se provee el empleo mediante concurso.
Igualmente, se hará nombramiento en provisionalidad para proveer empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción temporalmente vacantes, mientras duren las situaciones administrativas o los movimientos de personal que generaron la vacancia temporal del empleo. Parágrafo. Nadie podrá posesionarse en un empleo de la Procuraduría General de la Nación sin el lleno de los requisitos constitucionales y legales exigidos.” Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION nombramientos, entre ellos, el ordinario, provisional, período de prueba y encargo.
En punto del nombramiento mediante encargo, debe decirse que el mismo, constituye una modalidad de provisión temporal de empleos y una situación administrativa, mediante la cual se permite el ejercicio de funciones públicas en forma parcial o total. (…) …los servidores públicos que vienen desempeñando empleos mediante encargo una especie de estabilidad relativa, en la medida en que su retiro sólo opera una vez el empleo vacante sea provisto mediante la designación de quien ha superado la totalidad de las etapas de un proceso de selección por méritos.
La administración por razones ligadas a la eficiencia y eficacia del servicio puede dar por terminado un nombramiento mediante encargo, siempre y cuando motive el acto administrativo por el cual adopta tal decisión, dado que se trata de un empleado de carrera que se encuentra nombrado en encargo, el cual no está sujeto al ejercicio de una facultad discrecional.”25 (Negrillas de la Sala). 6.7 El caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el Tribunal encuentra:
1. ALEXANDRA PAOLA VASQUEZ OSPINA fue nombrada en provisionalidad hasta por 6 meses, en el cargo de Secretaria de 25 CE, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION B. CP: GERARDO ARENAS MONSALVE Bogotá D.C., 11 de agosto de 2011. Radicación: 05001-23-31-000-2002-03329-01(0078-10) Actor: JESUS EVELIO CADAVID MESA. Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION Procuraduría Provincial de Armenia, Código 4SP Grado 10, mediante Decreto 490 del 13 de febrero de 2012, después a través del Decreto 2447 del 30 de julio de 2012, luego por medio del Decreto 319 del 25 de enero de 2013.
Y así sucesivamente mediante Decreto 2290 del 24 de junio de 2013, Decreto 4993 del 28 de noviembre de 2013, Decreto 2478 del 28 de junio de 2014, Decreto 2623 de 26 de junio de 2015, Decreto 4976 de 5 de diciembre de 2014, Decreto 5134 del 2 de diciembre de 2015, Decreto 2450 del 15 de junio de 2016, Decreto 5983 del 15 de diciembre de 2016. 2.
Por medio de Resolución 3 del 2 de enero de 2017, se prorrogo hasta el 3 de febrero de 2017, comisión especial concedida para desempeñarse como Personera Municipal del Municipio de Montenegro. 3. Mediante Decreto 2096 del 31 de marzo de 2017, se prorroga por 6 meses el nombramiento en provisionalidad, en el cargo de Secretaria de Procuraduría Provincial de Armenia, Código 4SP Grado 10. 4.
Con el Decreto 5039 del 13 de septiembre de 2017, se nombró en provisionalidad hasta por 6 meses a la accionante en el cargo de Sustanciadora Código 4SU, grado 11 de la Procuraduría 40 Judicial II Penal de Armenia. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION 5.
Dicho nombramiento se prorrogó mediante Decreto 3907 de 7 de septiembre de 2018, Decreto 8521 de 27 de febrero de 2018, Decreto 721 del 11 de marzo de 2019, Decreto 1852 del 3 de septiembre de 2019 y Decreto 291 del 24 de febrero de 2020. 6. Con el Decreto 525 del 12 de junio de 2020, se dispuso a encargar a CAROLINA ARANGO URIBE, Sustanciadora Código 4SU, grado 11 de la Procuraduría 40 Judicial II Penal de Armenia en el cargo de Procuradora 13 Judicial I para asuntos del trabajo y seguridad social de Bucaramanga, con funciones en la ciudad de Pereira. 7.
Por medio de Decreto 1348 del 23 de diciembre de 2020 se prorrogó el nombramiento en provisionalidad de la señora ALEXANDRA PAOLA VASQUEZ OSPINA, en el cargo de Sustanciadora Código 4SU, grado 11 de la Procuraduría 40 Judicial II Penal de Armenia. 8. Con el Decreto 1349 del 23 de diciembre de 2020 se prorrogó hasta por 6 meses el encargo de la señora CAROLINA ARANGO URIBE en el cargo de Procuradora 13 Judicial I para asuntos del trabajo y seguridad social de Bucaramanga, con funciones en la Procuraduría 13 Judicial I Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Pereira.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION 9. Con el Decreto 130 del 26 de enero de 2021, se dio por terminado el encargo de CAROLINA ARANGO URIBE, indicando en su PARAGRAFO: “La funcionaria CAROLINA ARANGO URIBE, regresará a su cargo de carrera administrativa, Sustanciador, Código 4SU Grado 11 de la Procuraduría Judicial II para Asuntos Penales de Armenia.”.
Y además se da por terminado el nombramiento en provisionalidad de ALEXANDRA PAOLA VASQUEZ, quien ocupaba el cargo de la señora ARANGO URIBE, como consecuencia de la terminación del encargo ordenado. 10. A la accionante le fue comunicada la decisión mediante Oficio SG 1110030000000 – I-2021-000643 del mismo día indicando: 11.
La afectada presentó solicitud de reconsideración del Decreto 130 el cual fue resuelto mediante Oficio 110030000000-E-2021- 042169 del 1 de marzo de 2021: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION 12. Así mismo se le informó que en cuanto a la estabilidad laboral reforzada, dicha situación ya había sido objeto de pronunciamiento en el año 2017, oportunidad en la cual se dispuso no reconocérsele tal calidad. 13.
Presentada la demanda, se recuerda que en primera instancia se negaron las pretensiones, ante lo cual la parte accionante señaló los siguientes reparos, básicamente: i) El acto de desvinculación no fue motivado; ii) No se explicaron las razones del servicio para la desvinculación; iii) Se desconoció la calidad de madre cabeza de familia; iv) No se aludió a temas como la legítima confianza, el abuso de poder y los perjuicios morales. 14.
En cuanto al primer cuestionamiento – la motivación del acto - es necesario precisar: Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION 14.1 Para la Sala la motivación del acto sí se cumplió pues se explicó que se trataba del retorno de la titular del cargo, lo que obligaba a quien lo ocupaba provisionalmente a retirarse del mismo. 14.2 La accionante conocía que se encontraba en una estabilidad relativa, dado que era consiente de estar ocupando un cargo del cual era titular otra funcionaria, que se encontraba cumpliendo un encargo.
Luego, era inexorable que el retorno de ella implicaba su coetáneo desplazamiento del cargo. 14.3 Al respecto no se requería de una explicación amplia o adicional, simplemente bastaba con hacer referencia l suceso nuevo, previsible y esperado en cualquier momento, del retorno de la titular. 14.4 Dentro de los Oficios SG 1110030000000 – I-2021-000643 del 26 de enero de 2021 y 110030000000-E-2021-042169 del 1 de marzo de 2021, quedó suficientemente expuesta la motivación de la desvinculación de la señora ALEXANDRA PAOLA VASQUEZ OSPINA. 14.5 Lo anterior independientemente de que no se hubieran cumplido los seis (6) meses referidos en el acto de nombramiento, pues el art. 188 del Dcto Ley 262 de 2002 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION (Ver cita 15) refiere: “podrán hacerse hasta por seis (6) meses”, es decir no se fija un término mínimo sino un máximo de 6 meses. 14.6 El cargo, entonces, no prospera. 15 Respecto al segundo reparo – las razones del servicio - se detalla: 15.1 Dado que la accionante se encontraba en una situación administrativa precaria, esto es, ocupando un cargo en provisionalidad, el servicio indica que quien ocupaba el cargo, podía retomarlo en cualquier momento o finalizado el plazo dispuesto para el efecto. 15.2 Las razones de servicio, alegadas por la Procuraduría están basadas precisamente en esa circunstancia, no se podía afectar a otra persona sino a la que hacía las veces de la persona encargada de un cargo diferente. 15.3 La decisión se redujo a seguir los lineamientos dispuestos por el art. 185 del Decreto Ley 262 de 2002 (Ver cita 12). 15.4 La existencia de otros cargos funcionales similares al interior de la entidad demandada no implicaba que debía escogerse Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION entre ellos para facilitar el retorno de la titular, sino, afectar de manera directa, y como era menester, a la demandante. 15.5 No es objeto de debate lo referente a la terminación del encargo de CAROLINA ARANGO URIBE, pues la legitimación en la causa por activa para ello recae solo sobre la señora ARANGO, por lo cual el retorno de ella a su cargo resulta como motivación suficiente de los actos de desvinculación frente a la demandante, de lo cual se desprende que no era necesario expresar mayores razones del servicio, como mejoramiento o necesidad del mismo. 15.6 Luego, este cuestionamiento, tampoco prospera. 16 En torno a la tercera crítica – la calidad de madre cabeza de familia - se destaca: 16.1 Si bien la accionante solicitó ese reconocimiento en el pasado, es decir, antes de ocurrir su desplazamiento del cargo, el mismo fue negado por la administración, y frente a ello no presentó reparo alguno. 16.2 La referencia a una providencia de alta Corte, posterior a la negativa consolidada, respecto a la no exigencia de un Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION requisito (demanda al padre) no permitía de manera automática adquirir a calidad de madre cabeza de hogar. 16.3 En criterio de la Sala, existiendo un acto administrativo expreso negativo, el reconocimiento debía haberse solicitado otra vez, precisamente argumentando esa falta de exigencia de ese requisito, si era eso lo que impedía alcanzar ese status. 16.4 Hacerlo después del anuncio de su desplazamiento por la llegada inminente de la titular, no permitía impedirlo, pue tal calidad, la de madre cabeza de familia no estaba consolidada ni probada en ese preciso instante. 16.5 Por lo tanto este cargo tampoco procede. 17 Con relación al cuarto argumento de debate – referencia a la confianza legítima, abuso de poder y perjuicios morales – se señala: 17.1 La confianza legítima surge en tanto se espera que la actuación de la administración responda a un comportamiento que regularmente ha tenido o mantenido sobre determinada situación. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION 17.2 En este caso no se puede predicar confianza legítima de la accionante, de mantenerse en el cargo ocupado, si de entrada conocía que lo estaba ocupando única y exclusivamente porque la titular no se encontraba en uso de él. 17.3 Considerar, por otro lado, que haberse prorrogado su nombramiento hasta el 21 de junio de 2022 le generó una expectativa legitima que fue violada con su desvinculación anticipada, al respecto - como se expuso anteriormente – lo ha expresado repetitivamente el Consejo de Estado26, los nombramientos en provisionalidad no otorgan derechos de carrera administrativa al empleado, atendiendo que dicha vinculación es de carácter precario, puesto que no media concurso de méritos, teniendo pleno conocimiento la persona de la temporalidad que ello implica, y que incluso puede terminarse antes de cumplirse el término. 26 CE, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Bogotá, D.C, 30 de agosto de 2022.
Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA Radicación: 11001-03-25-000-2017-00151-00 (0892-2017) Demandante: SONIA YAMILE RONDÓN TASCO Demandado: MUNICIPIO DE SAN GIL Temas: Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia – Sentencia de unificación –Provisionales desvinculados ilegalmente del servicio – Límites al valor del restablecimiento, procedencia de descuentos.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION 17.4 De tal manera que la accionada no defraudó ninguna confianza de la funcionaria, al limitarse a concretar su desplazamiento por la llegada de la titular del cargo. 17.5 Tampoco se observa abuso de poder, pues en primer lugar no se probó durante la actuación, es decir, no se constató que la Procuraduría por encima de la obligación de preservar el servicio público quiso, en su lugar, favorecer intereses particulares poniendo en su reemplazo una persona que no cumpliera con los requisitos legales o que resultara cuestionada en su eficiencia, responsabilidad o disciplina. 17.6 Se recalca, que el acto administrativo del cual se solicitó su nulidad, lo único que establece es que la titular del cargo regresaba a ocuparlo y eso implicaba que la demandante dejaba de laborar para la accionada.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION 17.7 Ya en cuanto hace a los perjuicios morales, los mismos no se pueden reconocer, pues si bien es indudable que un dejar de laborar, y de recibir una remuneración mensual, genera una crisis económica personal y familiar, esa circunstancia no se deriva de un actuar ilegítimo de la accionada.
Luego era un hecho que la demandante debía asumirlo. 17.8 En esas condiciones, no prosperan los cuestionamientos mencionados. 18 En síntesis, acogiendo el concepto del Ministerio Público, la Sala verifica que los actos acusados se ajustan al orden jurídico vigente, en la medida que el retorno a su cargo en propiedad de CAROLINA ARANGO URIBE, en el cargo que ocupaba la demandante en provisionalidad, obedece a la terminación del encargo en que había sido designada la señora ARANGO URIBE como Procuradora Judicial I Código 3PJ Grado EG de la Procuraduría 13 judicial I para asuntos del Trabajo y la Seguridad Social de Bucaramanga, con funciones en la ciudad de Pereira, situación que motivó la desvinculación de la accionante y obliga a confirmar el fallo de primera instancia. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION 19.
De conformidad con los artículos 18827 del CPACA y 36528 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia (expensas y agencias en derecho) en virtud a que no se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal y no existe prueba de su causación. En razón y mérito de lo todo lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: Aceptar el impedimento expresado en este proceso por el magistrado LUIS CARLOS ALZATE RIOS y por lo tanto separarlo de su conocimiento. 27 ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. /<Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 28 ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:/ (…) / 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. /(…) Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001 3333 005 2021 00107 01 ALEXANDRA PAOLA VÁSQUEZ OSPINA Vs PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION SEGUNDO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 7 de junio de 2024 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia Quindío.
TERCERO: Sin lugar a condena en costa en esta instancia CUARTO: En firme la sentencia devuélvase el expediente al juzgado de origen, previa anotación en el sistema informático SAMAI Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en Acta 20 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co