63001-33-33-005-2022-00405-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia, Quindío, diecisiete (17) de julio de dos mil veinticinco (2025) Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 005-2025-167 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2024, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia, Quindío, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

La demanda.1 La parte actora interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Armenia, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones. Se declare la nulidad del Oficio No. DJ-PJU-630 expedido por el Departamento administrativo Jurídico del Municipio de Armenia el 27 de abril de 2022, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y la devolución de los aportes de seguridad social en salud y pensiones del señor Hebert Hernández Penagos y como consecuencia se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre el municipio de Armenia y el señor Hebert Hernández Penagos, por el periodo comprendido entre el 28 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2019. 1 SAMAI.

Juzgado índice 00002 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 2 Se ordene al Municipio de Armenia, reconocer, liquidar y cancelar al señor Hebert Hernández Penagos los siguientes conceptos laborales por el periodo comprendido entre el 28 de enero de 2013 y el 31 diciembre de 2019, tomando como base la remuneración que percibía por cada contrato de prestación de servicios profesionales así: - La liquidación de las prestaciones sociales (cesantías, intereses a las cesantías, primas de vacaciones, antigüedad, navidad y de servicios, las especial de recreación, etc). - La sanción por la no consignación de las cesantías en un fondo. - La sanción por el no pago de los intereses del auxilio de cesantías. - La indemnización por mora en el pago de las prestaciones sociales - Las demás acreencias laborales de ley y las que se probaren en el proceso.

Se ordene al Municipio de Armenia la devolución de los aportes a salud y pensión realizados por el demandante en el periodo comprendido entre el 28 de enero de 2013 y el 30 de junio de 2017 y que le correspondían al ente territorial empleador; en su defecto se ordene trasladar los aportes a pensión a la administradora colombiana de pensiones (Colpensiones), con fines de reliquidación de la pensión de vejez que le fuera reconocida al actor desde el 1° de julio de 2017; se ordene el pago de los intereses moratorios sobre las sumas anteriores, desde el 01 de enero de 2020 hasta cuando se cumpla con la obligación, a la tasa de interés de mora de los certificados de depósito a término (CDT) a 90 días, certificada por el banco de la república; o se indexe las sumas debidas y se condene al Municipio de Armenia al pago de las costas del proceso incluidas las agencias en derecho (artículo 188 de la ley 1437 de 2011) Fundamento fáctico.

La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: El demandante Hebert Hernández Penagos, prestó sus servicios personales y profesionales como abogado en la Inspección Decima de Policía adscrita a la Secretaría de Gobierno y Convivencia del municipio de Armenia, tal como consta en el objeto de cada uno de los contratos de prestaciones de servicios profesionales.

En los estudios previos a la celebración de los contratos, el ente demandado justifica la necesidad de la contratación directa de prestación de servicios, en el sentido de que requiere para el cumplimiento de sus funciones y objetivos la contratación de profesionales idóneos, que brinden acompañamiento y apoyo jurídico en lo relacionado con las actividades requeridas para dar cumplimiento a lo establecido en la ley 232 de 1995 y el decreto 1879 de 2008, respecto del funcionamiento de los establecimientos públicos y se acreditó que la planta de personal asignada a la Secretaría de Gobierno y Convivencia del municipio de Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 3 Armenia, es insuficiente para tramitar las diligencias, requerimientos y tramites de procesos policivos en aplicación de la ley 1801 de 2016 y demás procesos de competencia de la inspección decima de policía. El demandante prestó sus servicios personales bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios profesionales, en el periodo comprendido entre el 28 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2019, siempre ejecutó sus funciones bajo las órdenes e instrucción que le impartía su jefe inmediato, Liliana Castaño Henao, Inspectora Decima de Policía y a la vez la supervisora del contrato, cumplió un estricto horario de trabajo de 8:00 A.M a 12 M. y de 2:00 P.M. a 6:00 P.M., de lunes a viernes, el que debían cumplir los empleados de planta de la inspección Decima de Policía y los demás servidores de la entidad demandada.

Durante el cumplimiento de sus funciones, utilizaba un chaleco que le era prestado por la Inspectora Decima de Policía y además portaba un carné que lo identificaba como abogado de dicha inspección, Cuando requería ausentarse de sus labores, solicitaba premiso a sus jefes inmediatos, Liliana Castaño Henao quien era la supervisora del contrato y en algunas ocasiones a Gloria Cecilia García García, funcionaria de la Secretaría de Gobierno y Convivencia. En el año 2020 se contrató un nuevo abogado que cumple las mismas funciones del demandante, es decir, las actividades profesionales en la Inspección Decima de Policía de Armenia, son de carácter permanente e inherentes o propias del objeto misional de dicha inspección. Fundamentos de derecho – normas violadas y concepto de vulneración. Cita como normas violadas: Artículos 1, 2, 6, 13 y 53 de la Constitución Política de Colombia.

Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, inciso primero y numeral 3. Ley 995 de 2005. Articulo 8 y 11 del Decreto 3135 de 1968 modificado por el Decreto 3148 de 1968, Artículos 51 del Decreto 1848 de 1969 Artículos 8, 17, 20, 24, 25, 29, 32, 33, 40, 45 del Decreto 1045 de 1978. Artículos 42, 45, 46, 47, 49, 58, 59, 60, 97, 102 y 103 del Decreto 1042 de 1978.

Decreto 2351 de 2014, Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 4 Decreto 2278 de 2018 Decreto 330 de 2018 Argumenta que el Municipio de Armenia, desnaturalizó los contratos de prestación de servicios profesionales, para disfrazar un verdadero vínculo laboral, por cuanto el demandante desempeño el cargo y/o cumplió sus funciones como abogado durante siete (7) años en la Inspección Decima Permanente de Policía de la Secretaria de Gobierno y Convivencia del municipio de Armenia, prestando el servicio personal, bajo una permanente subordinación y dependencia de sus inmediatos superiores a través de las ordenes e instrucciones que le impartía la supervisora de los contratos y jefe inmediata la señora Liliana Castaño Henao, recibiendo por sus servicios una contraprestación o remuneración mensual, además de cumplir un horario y una jornada de trabajo que corresponde a la misma del personal de planta de esa dependencia oficial.

Manifiesta que con la expedición del acto administrativo que niega el reconocimiento de las prestaciones sociales del demandante, la entidad territorial se apartó de las normas especiales que consagran los derechos laborales, ya que se presentaron los elementos esenciales de la relación laboral, como son la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración, además del cumplimiento de un horario y una jornada laboral.

Cita jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, mediante la cual establecido las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios. Manifiesta que el contrato de prestación de servicios profesionales de apoyo a la gestión puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, articulo 53 de las Constitución Política.

Contestación de la demanda.2 El apoderado judicial de Municipio de Armenia, se opuso a cada una de las pretensiones de la demanda, pues afirma que carecen de fundamento factico, probatorio y jurídico, pues los contratistas no son servidores públicos a quien se les debe cotizar la seguridad social integral, por tal razón, no pueden ser considerados ni empleados públicos, ni trabajadores oficiales y su relación está regulada por el contrato y disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, por 2 SAMAI Juzgado índice 00006 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 5 lo que en ningún caso estos contratos generan los derechos que originan una relación laboral.

Cita la sentencia No. 08001-23-31-000-2011-00668-01 del Consejo de Estado –Sala Plena Contenciosa Administrativa –Sección Segunda, de 14 de abril de 2016, y luego aduce que entre en el Municipio de Armenia y el peticionario existió una relación netamente contractual, en donde el contratante a través del supervisor procede a llegar a un acuerdo de cómo se van a desarrollar las actividades del contrato por parte del contratista.

Señala que aun cuando se predica la prestación personal del servicio por parte del señor Hebert Hernández Penagos en la Inspección Decima de Policía de municipio de Armenia, brillan por su ausencia los elementos de subordinación y del pago de salario conforme se extrae de los extremos del vínculo entre las partes; Refiere que en cuanto a la subordinación o dependencia continuada, no puede hablarse de subordinación laboral o dependencia (Cumplimiento de horario), por el solo hecho de que el contratista deba cumplir y desempeñar el objeto propio para el cual fue contratado dentro de un lapso determinado de tiempo, siendo lógico que la entidad contratante vigile dicho cumplimiento, así como que se le impartan directrices ocasionales para ello, todo con la única finalidad de lograrse un mejoramiento en el servicio brindado por el ente territorial.

Las recomendaciones o instrucciones eventuales que podía recibir el señor Heber Hernández Penagos, correspondían al principio de coordinación de actividades entre entidad contratante y contratista. En este caso se puede demostrar que el actor sostuvo una relación contractual con el municipio de Armenia a través de contratos de prestación de servicios con el objeto de desarrollar las actividades que se consignaron en las diferentes cláusulas de los contratos, la cual correspondía una serie de actividades, y por lo tanto no resulta contrario al ordenamiento jurídico el cumplimiento de funciones administrativas mediante la celebración y ejecución de los contratos de prestación de servicios.

Sentencia apelada 3 El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia, profirió sentencia de primera instancia el 30 de septiembre de 2024, por medio de la cual se resolvió: i) declarar la nulidad del acto administrativo demandado; ii) declarar la existencia de una relación laboral entre la entidad territorial Municipio de Armenia, y el señor Hebert Hernández Penagos, entre el 28 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2019; iii) Ordenar al Municipio de Armenia a reconocer, liquidar, y pagar al señor Hebert Hernández Penagos, el valor equivalente a la totalidad de prestaciones sociales teniendo en cuenta los honorarios percibidos por el demandante en medio de la relación laboral, la cual 3 SAMAI.

Juzgado 00026 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 6 comprende los periodos del 28 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2019; iv) Ordenar al Municipio de Armenia tomar (durante el tiempo comprendido entre el 28 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2019, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la parte demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador; v) indexar las sumas reconocidas.

Para fundamentar la decisión indica que, en cuanto a la prestación personal del servicio, se encuentra probado que el demandante ejecutó labores de abogado en la Inspección Decima de la ciudad de Armenia a través de contratos de prestación de servicios, en efecto los testimonios recibidos permiten inferir que prestó de forma personal sus servicios y en el espacio temporal establecido, toda vez que el señor Omar Esmid Pedroza, y el señor Jorge Eliecer Palacio, fueron claros al señalar que habían sido compañeros del actor cuando laboró como Abogado en la Inspección Decima y que cumplía labores propias del cargo de conformidad con las directrices de su jefe inmediata la inspectora.

Manifiesta que en los contratos de prestación de servicios se pactaron honorarios, lo cual, en su criterio, permite inferir que él era remunerado de manera habitual y como contraprestación de las labores realizadas, por lo tanto, aduce, se configura el elemento remuneración. En cuanto al tercer elemento característico del contrato realidad, es decir, la subordinación o dependencia, indica que se encuentra acreditado ya que el material probatorio da cuenta que para el cumplimiento de las funciones que le correspondía ejecutar al accionante como abogado, se encontraba sujeto al cumplimiento de las directrices dadas por su superior inmediato la inspectora Liliana Castaño. Afirma que, según testimonio la señora Liliana Castaño, las labores que se requerían que ejercieran los contratistas requerían la permanencia dentro de las instalaciones, para brindar la atención al público dentro de los horarios establecidos por la entidad, es decir, que el demandante no tenía la libertad de ausentarse de la entidad si así lo requería, pues para ello debía manifestarle a su superior inmediato el ausentismo que requiriera, lo que, a su juicio, permite concluir que la prestación del servicio no era autónoma, libre e independiente, pues inevitablemente dependía de las directrices impartidas por quien supervisaba el ejercicio de sus actividades.

Señala que además servicio prestado por el demandante corresponde a una función inherente a la esencia y objeto mismo de la entidad que presta el servicio al público como lo es la inspección de Policía, y las funciones desarrolladas son propias de la naturaleza de los empleos públicos previstos dentro de su planta Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 7 de personal, toda vez que las labores desarrolladas por el señor Hebert Hernández, guardan total correspondencia con las funciones que ejerce un abogado profesional dentro de la inspección de Policía. Afirma que además las actividades no fueron de carácter transitorio o esporádico, característica que es propia dentro de los contratos de prestación de servicios, pues tal como se colige de toda la documental, existió una verdadera relación que se prolongó en el tiempo, volviéndolo permanente; lo que desvirtuó la autonomía e independencia propia de la actividad contractual, lo anterior denota que la entidad demandada hizo un uso indebido de la figura del contrato estatal de prestación de servicios, por lo que debe aplicarse el principio de la realidad sobre las formalidades con fundamento en los artículos 13 y 53 de la Carta Política.

Señala que la falta de personal de planta para cubrir necesidades básicas en la prestación del servicio no justifica vincular de forma precaria personal, dado que, si se trata del desempeño permanente de funciones públicas en este caso, hacerlo viola los principios constitucionales y las reglas legales sobre ingreso al servicio público y aun las garantías laborales y derechos fundamentales de quienes así resultan vinculados.

Afirma además que la condena será impuesta en abstracto, y se hace necesario que mediante el incidente de liquidación de condena establecido en el numeral 4 del artículo 209 del CPACA, se presenten los soportes que permitan definir los aspectos requeridos para realizar la liquidación. Recurso de apelación. Municipio de Armenia.4 La parte demandada presentó recurso de apelación indicando que, contrario a lo dicho en la sentencia, la subordinación no está acreditada; que los testimonios de Jorge Eliecer Palacio y Omar Pedroza, señalan un supuesto cumplimiento de horario, no obstante, de la declaración vertida por Liliana Castaño Henao “supervisora” se verifica que en momento alguno ella exigía al demandante el cumplimiento de un horario, de tal suerte que los testimonios escuchados no permiten entender la existencia de subordinación, lo que fue desestimado por la Jueza de primera instancia. Dice que respecto al testigo Jorge Eliecer Palacio, llama la atención que en su declaración recuerde con exactitud o con más detalle la relación contractual que sostuvo el demandante con mi representada, que la suya, cuando no recuerda la fecha en que él ingresó a laborar. 4 SAMAI Juzgado índice 000028 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 8 En cuanto al segundo testigo Omar Pedroza, indica que manifestó ser solo compañero de trabajo del demandante, asimismo se determinó con su dicho, que el tiempo que laboró en el mismo lugar que el demandante, fue en vigencia del año 2014, esto es, entre enero diciembre de 2014, ambas declaraciones, no solo se advierte, que los testigos son de aquellos que se denominan de oídas, máxime si uno de ellos solo fue testigo presencial durante un año. Adicionalmente, obsérvese que ambos se refirieron a sus experiencias personales en la labor de contratistas y las condiciones en que cada uno de ellos desarrolló sus actividades.

Indica la entidad demandada que sólo se logra demostrar la prestación personal del servicio y la remuneración, más no la subordinación; de igual manera, sobre la naturaleza del contrato, señala que el contrato de prestación de servicios se firma para desempeñar labores de abogado, lo cual corresponde al ejercicio de una profesión liberal, lo que impide la configuración de un contrato laboral o de trabajo.

Explica además la diferencia entre un contrato de prestación de servicios y el de trabajo, para hacer énfasis que no se logró probar la subordinación, elemento sin el cual, no es dable acceder a las pretensiones. En virtud de lo anterior, solicita que se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones.

Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 30 de abril de 20245, se estimó mal denegado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y, en consecuencia, se admitió y se informó la parte contraria que dentro del término de ejecutoria de dicha providencia podrían pronunciarse sobre el recurso de apelación formulado y que el Ministerio Público podría rendir el respectivo concepto hasta antes de que el proceso ingresara a despacho para sentencia. Intervención de segunda instancia. Parte demandante y Ministerio Público6.

No se pronunciaron en dicha oportunidad. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 20117, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. 5 SAMAI.TAQ. Índice 00005. 6 SAMAI. TAQ. Índice 00011. Al despacho 7 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 9 Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. En cuanto a la oportunidad de la acción, en este evento no ha operado la caducidad del medio de control comoquiera que desde la notificación del Oficio Oficio DJ- PJU- 630 (29 de abril de 2022) 8 hasta la fecha de radicación de la demanda (31 de mayo de 2022) no habían transcurrido los cuatro (4) meses consagrados por el numeral 2 literal d) de la disposición antes citada.

Aclarado lo anterior se procede a emitir sentencia, teniendo en cuenta el siguiente: Problema Jurídico. La Sala encuentra que el problema jurídico a resolver en esta instancia se circunscribe a dilucidar si se debe revocar la sentencia de primera instancia a través de la cual se declaró la configuración de una relación laboral entre el señor Hebert Hernández Penagos y el Municipio de Armenia entre el 28 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2019.

De manera específica deberá determinarse si existe una incompatibilidad entre la existencia de una relación laboral y el reconocimiento pensional que efectuó Colpensiones a favor del señor Hebert Hernández Penagos a través de la Resolución No. 10714 de 13 de julio de 2017. En caso de que el anterior problema jurídico deba resolverse de manera afirmativa, deberá establecerse en qué periodo existiría esa incompatibilidad y, si existe algún periodo en el cuál sí pueda analizarse los elementos esenciales para la configuración de la relación laboral, específicamente el elemento subordinación que es discutido por la parte demandada.

Si se determina que frente algunos periodos puede verificarse la existencia de una relación laboral, deberá analizarse lo relacionado con el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos prestacionales derivados de la relación laboral. Así las cosas, esta Corporación Judicial, en aras de desarrollar el problema jurídico planteado, y los concomitantes, abordará la siguiente temática: i) El contrato de trabajo y la desnaturalización del contrato de prestación de servicios. ii) El principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas, iii) Sobre el reconocimiento de las prestaciones sociales que dejaron 8 SAMAI Juzgado índice 0002 -004Anexos Pág 128 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 10 de percibir como forma de reparación del daño; iv) Sobre la prescripción de las prestaciones derivadas de la relación laboral con el estado y la imprescriptibilidad de los aportes a pensión, v) Caso Concreto.

Sobre el contrato de trabajo y la desnaturalización del contrato de prestación de servicios. El Contrato de prestación de servicios en las entidades estatales se encuentra regulado en el artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993 en los siguientes términos: «Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación. (….) 3o.

Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (…)». La Corte Constitucional, en la sentencia C-154 de 19979, al analizar la exequibilidad del citado artículo, expresó claramente las diferencias entre dicho contrato y el contrato de trabajo, así: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo, se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de la subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de 9 Dr. Hernando Herrera Vergara Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 11 servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante en impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”.

(Resalta la sala).» Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se compruebe la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación. Ahora bien, el Consejo de Estado en providencia de fecha 8 de agosto de 2011, Consejero ponente Alfonso Vargas Rincón estableció las características propias del contrato de prestación de servicios, al indicar: «El contrato de prestación de servicios, no genera retribución distinta que los honorarios en él pactados, la entidad estatal lo celebra en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser desarrollada por personas vinculadas a la entidad o cuando requiere de conocimientos especializados para lo cual se han establecido las siguientes características: - El contrato versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia. - El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad. - La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico o científico, constituye el elemento esencial del contrato. - El contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realización de la labor. - La vigencia del contrato es temporal.

Su duración debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual. - La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica.» Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 12 De manera más reciente, el Consejo de Estado10 reiteró las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, al señalar: «… (…) El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de qué trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna 10 CE, 2 - SUB N A, C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas. ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018), Rad.

No.: 25000234200020130411701, No. Interno: 2813-16. Apelación sentencia. Contrato prestación de servicios Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 13 con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración (sic) como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales –contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente».

Así las cosas, es claro que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. En ambos casos no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista, y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable.

Por lo tanto, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato; y una retribución del servicio.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 14 El principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas. Este tema ha sido objeto de debate al interior de la jurisprudencia del Consejo de Estado, partiendo de la base que en múltiples ocasiones la administración contrata a su personal a través del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, para lo que efectivamente se encontraba facultado de acuerdo con el Decreto 222 de 1983 «Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones» y posteriormente mediante el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pero resulta innegable que igualmente el artículo 53 de la C.P., consagra como principios en toda relación laboral el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

No obstante lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado, a través de la providencia radicada IJ 0039 de 2003, dio prevalencia a la norma de la contratación estatal considerando que la contratación de personal para las entidades públicas a través de contratos de prestación de servicios en sí misma no era contraria a derecho porque la Ley 80 de 1993 lo autoriza, incluso en aquellos casos en que las funciones a desempeñar por el contratista sean similares a las del personal de planta y se requieran cuando el número de empleados sea insuficiente para la adecuada prestación del servicio público, por lo que el análisis para determinar si se está en presencia de una verdadera relación laboral debe partir de establecer si entre contratante y contratista existió una relación de verdadera subordinación o si simplemente fue de coordinación. En los apartes más importantes de esta providencia, el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa señaló: «En sentencia C-154 de 1.997 por la cual se declaró la exequibilidad del art. 32, numeral 3 ley 80 de 1.993, se expresó que en el evento de que la administración deforme la esencia y contenido natural del contrato de prestación de servicios y se dé paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de transformación sin sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas, y con lo cual se vulneren derechos de los particulares “se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del contratista convertido en trabajador en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”. 5.

Pero, por si lo anterior fuese poco, desde ningún punto de vista puede sostenerse que el contrato de prestación de servicios celebrado por la parte actora con la administración se oponga a derecho, es decir, que se encuentre prohibido por la ley. En efecto, el art. 32 de la L. 80 de 1.993 prescribe: (….) En el aparte transcrito la norma señala el propósito de dicho vínculo contractual, cuál es el de que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa; además, que dicha relación Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 15 jurídica se establezca con personas naturales, bien sea cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, lo que a juicio de la Sala acontece, por ejemplo, cuando el número de empleados no sea suficiente para ello; bien sea cuando la actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados.

Resulta, por consiguiente, inadmisible la tesis según la cual tal vínculo contractual sea contrario al orden legal, pues como se ha visto, éste lo autoriza de manera expresa. En el caso sub-examine se demostró que la actora se vinculó a la Dirección Seccional de la Administración Judicial de Caldas a través de contratos de prestación de servicios (folios 47 a 55 C.2) con el objeto de desarrollar las actividades que se consignaron en las cláusulas primera y segunda.

Y es patente que no resulta contrario al ordenamiento jurídico el cumplimiento de funciones administrativas mediante la celebración y ejecución de tales convenciones. Las personas que rindieron declaraciones testimoniales en el proceso dan cuenta de la actividad desplegada por la actora y el cumplimiento de labores específicas, las cuales pueden materializarse a través del contrato de prestación de servicios, entre los cuales pueden figurar, entre otros, como lo ha enseñado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, los de asesoría de cualquier clase, representación judicial, rendición de conceptos, vigilancia y aseo (sent 14 de noviembre/96 Epx 12541).

Y “dicha realidad no configuraría un motivo falso que afectara el acto cuestionado, pues se limita a constatar que objetivamente hubo un contrato de prestación de servicios y que la consecuencia legal de esta relación jurídica es la señalada por el artículo 164 del Decreto 222 de 1..983, reiterado por la nueva ley de contratación estatal (artículo 32, ley 80 de 1.993), que implica la inaplicabilidad de las normas que regulan la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos en materia de prestaciones sociales, porque la demandante no lo fue” (sent 14 de noviembre/96 exp. 12541) 6.

Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen órdenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada.

Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores “relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido.

Son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor (art. 32 L. 80/93). Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 16 evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.

Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales. Y es, finalmente, inaceptable, que se sostenga que no existe diferencia entre los efectos de un contrato de prestación de servicios como el del sub-lite y los de una situación legal y reglamentaria con base en que tanto los contratistas como quienes se encuentran incorporados a la planta de personal se hallan en las mismas condiciones.

Y a este yerro se llega porque no se tiene en cuenta cabalmente que el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir “el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario: El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal” (sent C-555/94).

Como lo ha explicado la H. Corte Constitucional son los que se acaban de señalar elementos esenciales o sustanciales sin los cuales no es posible que se dé la situación legal y reglamentaria, ni es factible que se puedan pagar prestaciones sociales a quienes desarrollan la labor ni tampoco sumas equivalentes a ellas, porque, como se indicó, no se reúnen las exigencias ad-sustantiam para que se adquiera la condición de empleado público» 11.

Posteriormente la Sección Segunda del Consejo de Estado, retomó su postura sobre la materia indicando que, de existir una prestación personal de un servicio, una remuneración y la subordinación o dependencia, existe una verdadera relación de trabajo, por lo que deben prevalecer los principios constitucionales referidos. Al respecto es importante traer a colación, la siguiente providencia, que se transcribe in extenso, dada su riqueza conceptual: «2.1 El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.

La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén 11 Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P: Nicolás Pájaro Peñaranda.

Sentencia del 18 de noviembre de 2003. Radicación: 17001-23-31-000-1999-0039-01(IJ) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 17 contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ”. “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, traer a colación las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (subrayas de la Sala). … 2.3 Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios. … Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.4 Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios.

La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "En ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 18 presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el afectado, como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado12. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 200313, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia14 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el 12 Ibidem 13 Consejo de Estado – Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P: Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. 14 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001-23-15- 000-1998-01445-01, referencia No. 02990-05. C.P.: Tarsicio Cáceres Toro Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 19 propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.

Posteriormente, en sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, con ponencia del doctor Tarcisio Cáceres Toro, se efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que “para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente. Ahora, muy excepcionalmente se da el caso de los FUNCIONARIOS DE HECHO, donde estos requisitos para el ingreso al empleo no se cumplen satisfactoriamente y cuyas repercusiones en diferentes campos del derecho han sido analizadas; para esta figura es indispensable la EXISTENCIA DEL EMPLEO, lo cual implica que esté previsto en la respectiva PLANTA DE PERSONAL” (negrilla y subrayados originales del texto).

Y en sentencia de 15 de junio de 200615, esta Subsección precisó que “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.

(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios” (resaltado de la Sala). Recientemente, esta Sección modificó la tesis que reconocía al contratista que lograba demostrar los elementos de la relación laboral las prestaciones sociales dejadas de percibir a “título de indemnización”, considerando que las mismas se otorgan a título de “reparación del daño”, sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión 15 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P.: Jesús María Lemos Bustamante.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 20 de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación..16”17» De lo transcrito, se concluye que la posición del Consejo de Estado, privilegia la aplicación de las normas constitucionales sobre protección al trabajo, al trabajador y derechos irrenunciables de éste, garantía dentro de la cual se encuentra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, posición que es compartida por esta Corporación, toda vez que se está frente a normas superiores que consagran los derechos mínimos que deben gozar todos los trabajadores y por tanto cualquier interpretación que se haga de las fuentes inferiores, deben respetar y guardar coherencia con los artículos 25 y 53 de la Carta Fundamental.

Así las cosas, en aquellos casos que una persona contratada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, logre demostrar que realmente concurrieron durante su vinculación los tres elementos de la relación laboral, esto es, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, la forma jurídica debe claramente ceder sobre la realidad y por ende deberá ser declarada por el Juez la existencia de la misma, ordenando el pago de las prestaciones causadas y no reconocidas.

Ahora bien, sobre los elementos de subordinación y permanencia en el servicio, cuya existencia debe probarse a efectos de desvirtuar los contratos de prestación de servicios, el órgano de cierre de la jurisdicción señaló: Que la subordinación: «(…) se refiere en términos generales a que le exijan al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y la imposición de reglamentos (…)»18 y que dicha relación no puede confundirse con la coordinación necesaria para la ejecución y desarrollo eficiente del contrato, en virtud de la cual en casos determinados puede hablarse del cumplimiento de un horario, la recepción de instrucciones por parte de los superiores o la presentación de informes sobre sobre los resultados.

Asimismo, frente a la permanencia y la equidad o similitud el Consejo de Estado ha considerado que su existencia se verifica al determinar que la labor es inherente a la entidad y que existe identidad entre el objeto contractual y las funciones de alguno de los cargos de planta. De manera más reciente el Consejo de Estado19 en sentencia de unificación fijó los criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios, al indicar: 16 Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009.

Rad. 3074-05. C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez 17 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “B”. C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 01 de julio de 2009. Rad. 47001-23-31-000-2000-00147-01 (1106-08). Actor: José Dolores Orozco Altamar. Demandado: Departamento Nacional de Planeación y Corpes 18 C.E. 2.

Sub A. C.P: William Hernández Gómez., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 68001-23-31- 000-2009-00603-01(4575- 14). Actor: Raúl Archila Pérez Demandado: Municipio de Cimitarra – Santander. 19 C.E.2, C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiunos (2021). Radicación número: 05001-23-33- 000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21.

Actor: Gloria Luz Manco Quiroz. Demandado: Municipio de Medellín - Personería de Medellín y Otro. Referencia: Sentencia de Unificación por Importancia Jurídica CE-SUJ-025-CE-S2-2021. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 21 «… (…)101.

En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. 2.3.3.2. Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.20 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200- 16);

C.P. William Hernández Gómez. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 22 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,21 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 2.3.3.3.

Prestación personal del servicio 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;22 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; 21 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 22 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 23 por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.23 2.3.3.4.

Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.» En tal sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, contrarían el término estrictamente indispensable del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar la subordinación continuada, a través de circunstancias como el lugar de trabajo, horario de la labor, la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, prestación personal del servicio y la remuneración. Sobre el reconocimiento de las prestaciones sociales que dejaron de percibir como forma de reparación del daño. La Jurisprudencia modificó la tesis que reconocía al contratista que lograba demostrar los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales dejadas de percibir a “título de indemnización”, considerando que estas son otorgadas a título de “reparación del daño”, sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público.

En referencia a esto, el Consejo de Estado expuso: «El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio”.24 (…).» Así las cosas, es claro que actualmente, las prestaciones sociales que son reconocidas a las personas que fueron vinculadas mediante contratos de 23 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 24 Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 24 prestación de servicios y que logran demostrar la existencia de una relación laboral, lo son a título de reparación del daño. Así lo sostuvo de manera reciente el Consejo de Estado25 al indicar: «Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia».

Sobre la prescripción de las prestaciones derivadas de la relación laboral con el estado y la imprescriptibilidad de los aportes a pensión. En sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) fijó las siguientes reglas: «( ) Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

(:..) A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos 25 CE, 2.SUB "B".

C.P: César Palomino Cortés. Quince (15) de mayo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 50001-23-31-000- 2011-00400-01(2220-18). Actor: Hugo Alberto Pérez Pertuz. Demandado: Hospital Departamental de Villavicencio ESE. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 25 dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

( )»26 En ese sentido, son claras las reglas jurisprudenciales que fijo el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo que se deben aplicar cuando se reclaman los derechos en aplicación del principio de la «…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales» (artículo 53 constitucional). 26 CE 2.

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 23001-23- 33-000- 2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16 Actor: Lucinda María Cordero Causil Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 26 Ahora bien, resulta relevante traer a colación el nuevo precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE- SUJ2-025-2127, a través de la cual se sentaron las siguientes reglas de unificación en relación con el contrato estatal de prestación de servicios, la relación encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones y aportes al pago de la seguridad social en salud, al señalar: «(…) 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal… (…)». De acuerdo con las reglas de unificación señaladas por la Alta Corporación, el contrato de prestación de servicios debe ser esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia, por lo tanto, se señaló un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda podrá ser flexibilizado de acuerdo a lo que el juez encuentre determinado en el proceso.

Así las cosas, esta Sala procederá a analizar el caso concreto con fundamento en lo anteriormente señalado. Caso concreto. Como quedó señalado en el problema jurídico, previo a establecer si en el caso bajo estudio concurren los elementos constitutivos de una relación laboral y, por ende, si se logró desnaturalizar la relación contractual celebrada entre el demandante y el Municipio de Armenia, se analizará lo relacionado con la prohibición de recibir dos asignaciones que provengan del tesoro público. 27 CE, 2, C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. nueve (9) de septiembre de dos mil veintiunos (2021).

Radicación número: 05001-23-33- 000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21. Actor: Gloria Luz Manco Quiroz. Demandado: Municipio de Medellín - Personería de Medellín y Otro. Referencia: Sentencia de Unificación por Importancia Jurídica CE-SUJ-025-CE-S2-2021. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 27 El artículo 128 de la Constitución Política de Colombia establece: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.” Por su parte, la Ley 4 de 1992 consagra en el artículo 19 lo siguiente: “ARTÍCULO 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; b. Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c. Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d. Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e. Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud. f. Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas. g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.” La Corte Constitucional analizó la constitucionalidad del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 en la sentencia C- 133 de 1993 en la que indicó: “No comparte la Corte el criterio del actor pues si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohibe la concurrencia de dos o mas cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir mas de una asignación que provenga del erario público.

El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno.” (negrillas fuera de texto) Citando a la Corte Constitucional el Consejo de Estado señaló: “En ese mismo sentido se pronunció esta Sección28 al señalar: «[…] Como se indicó anteriormente, la Constitución Política establece la prohibición de recibir más de una asignación proveniente de varios empleos públicos y de otras 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 3 de mayo de 2018.

Radicación número: 08001-23-33-000-2014- 00016-01(0727-16). Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 28 remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, situación que configura la incompatibilidad de salarios y pensiones, reconocida pacíficamente en el ordenamiento jurídico […]».

Colofón de lo anterior, dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como las pensiones. Así las cosas, de acuerdo al interrogatorio de parte absuelto por el demandante, le asiste razón a quo cuando señaló que el demandante está incurso en la prohibición constitucional de doble asignación del tesoro público, toda vez que en el tiempo laboralmente reconocido a este, adquirió su derecho a la pensión con efectos retroactivos al año 2010.

En efecto, el señor Puentes Villamizar afirmó que en «[…] el año 2010 solicitó la prestación pensional y en ese momento la instrucción o recomendación del Seguro Social era que no siguiera cotizando pensiones, porque ya esos dineros no entrarían a hacer parte de la base para fijar el promedio, a partir del momento en que cumplí los requisitos de edad, que es a los 60 años, eso fue el 4, a partir de febrero de 2010» y más adelante precisó que «(e)n nómina de pensionados si no estoy mal y la memoria no me falla, fui incluido en el 2012 […] claro, lógicamente le reconocen a uno el retroactivo».

Por consiguiente, el demandante al haber sido incluido en nómina de pensionados y recibir el retroactivo pensional desde principios del año 2010, causó la incompatibilidad constitucional.”29 (Negrillas fuera de texto) Así pues, la prohibición de recibir dos asignaciones que provengan del tesoro público no solo debe entenderse de la asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como las pensiones.

Precisamente, el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 establece: “PARÁGRAFO 3o. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.” (Se resalta en negrita) 29 CE SCA Sección Segunda Subsección A C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00624-01(2448-16) Actor: ÓSCAR PUENTES VILLAMIZAR Demandado: ESE INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 29 En la sentencia C- 1037 de 2003 declaró la exequibilidad condicionada en el sentido de que “siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente” resaltándose dentro de los argumentos de dicha corporación lo siguiente: “La Corte constata que con este condicionamiento no se incurre en la prohibición constitucional conforme a la cual no se pueden recibir dos asignaciones que provengan del tesoro público (C.P., art.128), en relación con los pensionados del sector público, pues una vez se incluye en la nómina correspondiente el pago de la mesada pensional respectiva debe cesar la vinculación laboral.” Descendiendo al caso concreto, se encuentra que en el presente asunto el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia en sentencia proferida el 30 de septiembre de 2024 además de declarar la nulidad del acto administrativo acusado declaró la existencia de una relación laboral entre la entidad territorial Municipio de Armenia, y el señor Hebert Hernández Penagos, entre el 28 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2019.

Sin embargo, pasó por alto que a través de la Resolución No. 10714 de 13 de julio de 2017 proferida por Colpensiones se le reconoció al señor Hebert Hernández Penagos una pensión de vejez efectiva a partir del 01 de julio de 2017, entre otros, por tener 1.225 semanas de tiempo público. Así mismo, se acreditó que el demandante fue incluido en nómina de pensionados en agosto de 2017.30 En ese sentido, en el periodo agosto de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2019 no podía declararse la existencia de una relación laboral, toda vez que incurriría en una incompatibilidad constitucional, conforme a lo establecido en el artículo 128 de la Constitución Política de Colombia, y por no estar dentro de las excepciones contempladas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992.

Ahora bien, en cuanto al periodo entre el 28 de enero de 2013 y 31 de julio de 2017, deberá analizarse lo relacionado al elemento subordinación para que se configure la relación laboral, el cual es el objeto de inconformidad del recurrente, para ello se debe hacer referencia a las pruebas que fueron incorporadas y practicadas en el proceso: - El demandante celebró con el Municipio de Armenia los siguientes contratos de prestación de servicios31: 30 SAMAI TAQ índice 00018 y 00019 y SAMAI Juzgado índice 00002-004Anexos Págs 111-118 31 SAMAI Juzgado índice 0002- 004Anexos Págs 5-100 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 30 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 31 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 32 En los estudios previos se describe como necesidad: “En consecuencia, la Inspección Sexta de Espacio Público y Vendedores Ambulantes. requiere para el cumplimento de sus funciones y objetivos la contratación de profesionales idóneos que brinden acompañamiento y apoyo jurídico en lo relacionado con las actividades requeridas para dar cumplimiento a lo establecido en la Ley 232 de 1995 y el Decreto 1879 de 2008, respecto del funcionamiento de los establecimientos públicos. quienes en caso de no cumplir con los requisitos establecidos para su funcionamiento serán objeto por parte de las Inspecciones de Espacio Públicos y Vendedores Ambulantes. las cuales actuaran a través de requerimientos, imposición de multas, orden de suspensión Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 33 y cierre definitivo si es el caso de acuerdo al procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo.

En la actualidad la Secretaría de Gobierno y Convivencia. cuenta con una planta de personal de carrera administrativa que totaliza 61 personas para el Despacho, Jefatura de Oficina. 13 Entes Locales. Actividad Gestión del Riesgo y Cuerpo Oficial de Bomberos. (…) Que en la planta de personal del Despacho de la Secretaría de Gobierno y convivencia. no se cuenta con personal profesional suficiente por lo que se hace necesario su fortalecimiento mediante la modalidad de contratación directa de una persona para para apoyar las diligencias. requerimientos y trámites relacionados con establecimientos abiertos al público. espacio público, y demás procesos competencia de la Inspección Décima Municipal de Policía adscrita a la Secretaría de Gobierno y Convivencia. Que el Departamento Administrativo de Fortalecimiento Institucional de la Alcaldía de Armenia certifica que en la Planta de Personal del Municipio de Armenia no cuenta con personal suficiente para desarrollar las actividades descritas por lo que se considera viable administrativa técnica y jurídicamente la contratación de un profesional idóneo y con experiencia para satisfacer las necesidades indicadas.

(:..)”32 El día 31 de marzo de 2022 el demandante presentó reclamación dirigida al Municipio de Armenia solicitando el pago de prestaciones sociales durante el tiempo en que prestó sus servicios a través de contratos de prestación de servicios profesionales de abogado en la Inspección Décima Municipal de Policía adscrita a la Secretaría de Gobierno y Convivencia del Municipio de Armenia, a través de Oficio DJ- PJU- 630 de 27 de abril de 2022 el Municipio de Armenia negó lo solicitado por el accionante, indicando que el vínculo con la entidad territorial fue a través de contrato de prestación de servicios, por lo tanto, no había lugar a reconocer prestaciones sociales a su favor.33 Dicha respuesta fue notificada a través de correo electrónico enviado el 29 de abril de 2022.34 Se practicó el interrogatorio de parte del Señor Hebert Hernández Penagos quien indicó35: “PREGUNTADO: Por favor indique al despacho ¿en qué lugar realizó las labores que usted indica en la demanda? CONTESTADO: Bueno, yo laboré a partir del año de 2012 y me asignaron las oficinas de la inspección décima de Policía Municipal urbana que está ubicada en el CAM, en el centro del CAM.

PREGUNTADO: ¿Todo el tiempo usted se desempeñó en esa inspección que indica? CONTESTADO: Sí, cómo no. Efectivamente, desde el 2012 hasta el año 2019, inclusive laboré en la misma oficina y a ordenes de la misma jefe. PREGUNTADO: ¿Cuando indica que estuvo a cargo de la misma jefe, me puede indicar cuál es el nombre de la jefe? CONTESTADO: Efectivamente, la doctora Liliana Castaño Henao.

PREGUNTADO: Usted me puede indicar 32 SAMAI Juzgado índice 0002- 004Anexos Págs 103-106 33 SAMAI Juzgado índice 0002- 004Anexos Págs 123-127 34 SAMAI Juzgado índice 0002- 004Anexos Pág 128 35 SAMAI Juzgado índice 00022 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 34 concretamente ¿Cuáles eran las labores o funciones, actividades que usted realizó? CONTESTADO: Sí, cómo no, yo estaba bajo las órdenes de la doctora Liliana Castaño. Ella me colocaba a sustanciar diferentes procesos de la Ley 32 del 95 y ley 1806 del 2006.

Igualmente contestaba las acciones de tutela, derechos de petición y cualquier otro oficio que ella necesitara que yo respondiera. PREGUNTADO: Cuando usted requería ausentarse de su sitio de trabajo por algún tema de salud o qué sé yo, algo personal, ¿Usted tenía la libertad de realizarlo o cuál era el proceder que usted ya realizar en esos eventos? CONTESTADO: No, debido a que yo tenía un horario de 8 a 12 del día y de 2 a 6 de la tarde, pues cualquier diligencia personal que tuviera que hacer, tenía que comunicárselo inmediatamente a mi jefe superior, que era la doctora Liliana Castaño Henao, para que ella me autorizara el respectivo permiso.

PREGUNTADO: Indica en respuesta anterior que usted cumplió un horario de 8 a 12, de 2 a 6, ¿Ese horario lo cumplía, por qué? CONTESTADO: Porque las labores que desarrollaba me lo exigían y la Jefe inmediata, pues exigía que yo debía cumplir al igual que los otros trabajadores de 8 a 12 y de 2 a 6 de la tarde.” (Negrillas de la Sala). Se recibieron las declaraciones testimoniales de las siguientes personas36: - Jorge Eliecer Palacio López “PREGUNTADO: ¿Usted conoce al señor Hebert Hernández y en caso positivo, por qué lo conoce y desde hace cuánto? CONTESTADO: Señora juez el doctor Hebert Hernández laboró conmigo en la Inspección Décima de establecimientos públicos y vendedores ambulantes como contratista, lo distingo desde que trabajé en la Inspección Décima más de 6 años.

PREGUNTADO: ¿Usted tiene conocimiento que funciones desempeñaba el doctor Eder Hernández en la en la Inspección Décima de policía? CONTESTADO: El doctor era el sustanciador de la inspección décima. Estaba a cargo de la doctora Liliana Castaño, que era su jefe inmediata. Él simplemente recibía ordenes de ella, salía a hacer diligencias del 232, la acompañaba a hacer diligencias a las Chatarrerías y contestaba lo de las querellas y todos los oficios que llegaban a la Inspección Décima.

PREGUNTADO: ¿El doctor Hebert debía cumplir algún horario de trabajo? CONTESTADO: Sí, laborada de lunes a viernes, de 8 a 12, de 2 a 6 de lunes a viernes y los sábados si tenía que hacer operativos, el doctor también estaba en esos operativos. PREGUNTADO: Don Jorge, ese horario y esa jornada que usted acaba de indicar al despacho. ¿Era la misma de la de la inspección, de los de los empleados de planta, de la de la inspección de policía? CONTESTADO: Sí, nosotros laborábamos de lunes a viernes de 8 a 12, de 2 a 6, se respetaban los días festivos.

PREGUNTADO: Sabe usted ¿quién le quién hacía el control o el seguimiento al horario que se le asignó al doctor Hebert Hernández? CONTESTADO: La doctora Liliana Castaño Henao, Inspectora Décima de establecimos establecimientos públicos y vendedores ambulantes. PREGUNTADO: ¿El doctor Hernández tenía autonomía, tenía independencia para ejercer las funciones que usted indicó como abogado de la inspección décima de policía o recibía órdenes e instrucciones para ejecutar las funciones? CONTESTADO: Él era el subalterno de la doctora Liliana Castaño, estaba a lo que la doctora lo pusiera a hacer.

Él tenía que cumplir con esas funciones. PREGUNTADO: ¿Las labores que cumplió el doctor Hernández fueron ocasionales, fueron esporádicas o fueron permanentes? CONTESTADO: 36 SAMAI Juzgado índice 00022 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 35 Permanentes, de lunes a viernes en el horario que indiqué de 8 a 12, de 2 a 6.

PREGUNTADO: Don Jorge a la terminación de cada contrato de prestación de servicios ¿El doctor Hernández, pues, se ausentaba de sus labores y luego regresaba cuando le renovaban el contrato, o cómo era el lapso de terminación de un contrato y la iniciación de otro? CONTESTADO: El doctor terminaba el contrato y continuaba ahí hasta que lo volvieran a nombrar, O sea que, a pesar de no tener contrato, mantenía la Inspección colaborando a la doctora Liliana Castaño, o sea, que era continuo.

PREGUNTADO: Si el doctor Hebert Hernández requería ausentarse de su sitio de trabajo, ¿Tenía que pedir permiso o lo podía hacer con total autonomía sin pedirle permiso?, CONTESTADO: Lo que la doctora le diera si le daba el permiso, pero él era subalterno de la doctora Liliana. PREGUNTADO: Al retiro definitivo del doctor Hebert Hernández.

¿Sabe usted si en la Inspección Décima de policía se nombró otro abogado o sus funciones no se siguieron cumplimento? CONTESTADO: Pues en el momento que yo me vine ya como pensionado, ahí quedó el doctor, pero entonces hasta ahí le puedo contar. PREGUNTADO: ¿Cuánto fue el término que usted laboró en la inspección que indica? CONTESTADO: Yo laboré cerca de 6 años.

PREGUNTADO: Señor Jorge puede indicar ¿Cuáles fueron los extremos? Me explico ¿En qué fecha inició, en qué fecha terminó? CONTESTADO: Yo laboré en la Inspección Décima hasta el 2014, pero no recuerdo bien la fecha en que ingresé ahí, porque como la planta es global, ahí mismo me mantenían rotando, estuve en la Casa de Justicia, abajo, en Cañas gordas y ya me trasladaron y estoy en varias dependencias de la administración. PREGUNTADO: ¿Señor Jorge Eliecer, le puede indicar al despacho cuál fue concretamente la labor que usted desempeño durante sus 6 años en la inspección que indicó? CONTESTADO: Estaba como ayudante de oficina.

La función mía era sacar la pérdida de documentos ahí en la Inspección Décima en el CAM. PREGUNTADO: Señor Jorge Eliecer, por favor, me indica concretamente ¿En qué oficina usted desempeñada esas labores de la Inspección Décima? CONTESTADO: En el antiguo CAM, ahí en el frente del CAM, donde queda la Inspección Décima de espacio público y vendedores ambulantes, enseguida donde quedaba la Estación 100 de policía, mejor dicho, por el lado de la Iglesia San Francisco, Carrera 17 entre carreras 17 y 18, esquina.

PREGUNTADO: Jorge Elíaser, usted laboraba en el mismo sitio del señor Hebert. CONETSTADO: Yo laboraba en la misma inspección, pero en la parte de afuera expidiendo la pérdida de documentos y el doctor estaba en la misma instalación, pero en la parte de atrás tenía su oficina y luego seguía la de la jefe, la doctora Liliana. PREGUNTADO: Señor Jorge Eliecer ¿Cuál era el horario que usted cumplía cuando trabajo para la inspección Décima? CONTESTADO: Mi doctora de 8 a 12, de 2 a 6 de lunes a viernes, si había que hacer operativa en la noche me tocaba que ir y los sábados si había que hacer operativos, también me citaban para salir hacer diligencias PREGUNATDO: ¿Todo lo que se le ha indicado al despacho sobre la situación del señor Hebert usted lo sabe por qué? CONTESTADO: Porque él trabajó ahí con nosotros varios años y me consta, porque me tocaba pasarle los expedientes que la doctora le pasaba, para que contestara los derechos de petición y todo lo que había que hacer en la oficina como sustanciador.

(Negrillas de la Sala). - Omar Smith Pedrosa. “PREGUNTADO: ¿Conoce al señor Hebert Hernández en caso de positivo, por qué lo conoce, hace cuánto. CONTESTADO: Al doctor Hernández, sí lo conozco. Lo conozco porque laboré con él en el año 2014 en la Inspección Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 36 Décima de la alcaldía de Armenia.

Lo conozco hace aproximadamente 11 años, y lo conozco porque alguna vez trabajé con él. PREGUNTADO: ¿Cuándo trabajaron juntos qué relación tenían ustedes? ¿Cuál era el vínculo laboral? ¿Eran compañeros, trabajaban en la misma dependencia, tenían alguna afinidad en sus funciones? CONTESTADO: Sí, señora juez, nosotros laboramos en la Inspección Décima.

Éramos compañeros de trabajo, hacíamos prácticamente las mismas funciones, las que desempeñaba él era casi las mismas que desempeñaba yo. Cumplíamos el mismo horario y digamos, el trabajo que hacíamos era el mismo y a veces nos lo compartíamos. Él hacía una parte, yo hacía otra parte para que nos rindiera. PREGUNTADO: ¿Y cuál era el tipo de vínculo que usted tenía con la entidad? CONTESTADO: Yo con la entidad tenía un contrato de prestación de servicio suscrito con la alcaldía Armenia.

PREGUNTADO: ¿Y usted recuerda cuáles fueron los extremos temporales durante los cuales usted compartió, fue compañero del señor Hebert Hernández, fecha de inicio, fecha de terminación? CONTESTADO: Yo trabajé con él en el 2014. Yo inicié a laborar allá el 25 de enero más o menos estuve trabajando hasta próximamente el 19 o 20 de diciembre.

Yo trabajé con él y nosotros cumplíamos un horario de empezamos a laborar a las 8:00 h de la mañana, salíamos a las 12, ingresamos a las 2 y salíamos a las 6. PREGUNTADO: Le puede indicar al despacho es tan amable ¿Qué funciones desempeñó el doctor Hebert Hernández en la Inspección Décima de policía? CONTESTADO: El doctor Eber Hernández, en la inspección hacíamos autos de que avocaba conocimiento, revisábamos querellas de policía, contestábamos acciones de tutela, asesoramos el tema de las diligencias en interrogatorios en los procesos de querellas de policía manejábamos la ley 232, que era de espacio público, se hacían acompañamiento a la inspección a los establecimientos de Comercio.

Se solicita toda la documentación que debía tener un establecimiento, como la Cámara de Comercio, Uso de suelo, conceptos de salud, contestamos derechos de petición para la inspección. PREGUNTADO: ¿Cuál era la jornada de trabajo que le que tenía el doctor Hebert Hernández? CONTESTADO: Nosotros ingresamos a las 8 igual el doctor también ingresaba a las 8:00 de la mañana, salíamos a las 12, volvíamos a ingresar a las 2 y salíamos a las 6 de la tarde.

PREGUNTADO: En cuanto los días de la semana. ¿Qué días trabajaba él? CONTESTADO: De lunes a viernes, porque los días festivos, sábado y domingo no se trabaja. PREGUNTADO: Quién le hacía el seguimiento o el control al horario que tenía que cumplir el doctor Hernández en la inspección décima de policía. CONTESTADO: En ese momento teníamos la jefe inmediata, que era la doctora Liliana Castaño, era la Inspectora Decima y ella era finalmente la que nos hacía el seguimiento, nos determinaba las funciones y era quien estaba ahí, al pendiente de la relación. PREGUNTADO: Las funciones que usted le mencionó al despacho, inicialmente, al inicio de su declaración, el doctor Hernández las cumplió con autonomía de independencia o recibía órdenes e instrucciones para ejecutar las funciones.

CONTESTADO: Por lo general, a nosotros nos asignaban de pronto las contestaciones de tutela, las querellas como tal, o sea, éramos subordinados, no teníamos autonomía para decir venga nosotros contestamos esta, sino que recibíamos las funciones. PREGUNTADO: ¿Las labores que desempeñó el doctor Hernández en la Inspección Décima de policía fueron permanentes, esporádicas o fueron continuas? CONTESTADO: No, por lo general permanentes, permanentes.

Nosotros teníamos los contratos a veces terminamos la ejecución del contrato, pero nosotros seguíamos prestando el servicio, mientras que se da la continuidad de pronto de otro contrato, que finalmente eran uno tras de otro. PREGUNTADO ¿En ese lapso de la terminación de un contrato del inicio de otro, el doctor Hebert se iba para Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 37 la casa esperando a que le renovaran el contrato o qué hacía? CONTESTADO: Por lo general uno como tenía obligaciones, entonces lo ideal qué era, si terminamos un contrato por decir en determinada fecha, pero nosotros teníamos un proceso de querella y teníamos, digamos, diligencia con fecha para recepcionar testimonios, para asesorar en los fallos, pues lo normal era que continuáramos con la relación, puesto que al terminar el contrato y abandonar el proceso no se podía. Teníamos que seguir ahí con la continuidad de los procesos.

PREGUNTADO: Si el demandante requería ausentarse de su sitio de trabajo, tenía que pedir permiso o lo podía hacer de manera autónoma. CONTESTADO: Sí, claro, nosotros tenemos que informar de pronto que nos teníamos que ausentar de la oficina, sea por cualquier circunstancia, siempre pedíamos autorización, hay que pedir autorización. PREGUNTADO: En el pago de la Seguridad Social, en salud y pensiones.

¿Quién lo asumió, cómo se distribuía, quién lo realizaba? CONTESTADO: Nosotros mismos, nosotros hacíamos el pago de la Seguridad Social, tanto era salud pensión y le presentábamos la planilla para el tema del pago ya cuando se presentó el informativas con la respectiva cuenta de cobro, pero nosotros hacíamos el pago de la Seguridad Social.

PREGUNTADO: Doctor tiene conocimiento si al momento del retiro definitivo del doctor Hernández de la Inspección Décima de policía, las funciones que él cumplía, las siguió cumpliendo otro abogado, de pronto nombraron a otra persona o no lo hicieron. CONTESTADO: Por lo general sí. O sea, cuando él salió, que digamos que fue casi en el mismo término, yo en el 2014, yo me retiré, él también salió, pues tenían que hacer un informe, digamos, para entregarle expedientes al nuevo abogado que venía a coger las funciones del despacho de la inspección. (…) PREGUNTADO: En respuesta realizada sobre el tiempo en que usted laboró o desempeñó funciones en la Inspección Décima, indicó que empezó el 25 enero del 2014 Y manifestó que terminó el 19 de diciembre, pero omitió indicar de qué año ¿En qué año terminó usted de laborar o ser contratista para la inspección décima? CONTESTADO: En el mismo 2014, yo presté servicio en inspección décima solo en el año 2014 (:..) PREGUNTADO: Concretamente, ¿Cuál fue el lugar donde usted desempeñó sus funciones en el año 2014? CONTESTADO: En las oficinas del parque, eso queda ahí, ubicada en la alcaldía. Estamos hablando entre la carrera 18 y carrera 17.

No recuerdo la calle, pero ahí en la oficina del parque enseguida de la Iglesia San Francisco, ahí prestamos el servicio. PREGUNTADO: Señor Omar, por favor, me indica si el lugar donde usted desempeñó sus funciones, su oficina o bueno su lugar o sitio asignado para que realizara sus actividades era contiguo al del señor Hebert, CONTESTADO: Sí, claro, precisamente en la Inspección estaba, digamos, estaba dividida en una sección donde se recibían denuncias.

Enseguida está la oficina, arrancamos con la del primer funcionario, posteriormente la inspectora y la oficina mía la compartía con el doctor Hebert y con otra compañera que se llamaba en su momento Beatriz era la oficina del Fondo, compartíamos los de la misma oficina. (…) PREGUNTADO: ¿Por qué cumplían horario? CONTESTADO: Porque en el momento de que nosotros recibimos el contrato y nos presentamos a la Inspección, nos dijeron que como era una inspección que prestaba prácticamente servicios permanentes, que todo el día estaba yendo la persona a solicitar un apoyo en la inspección decima y más, en el tema del 232 que estamos hablando, establecimientos públicos que la necesidad del servicio, para eso se debía ingresar a las 8 hasta las mediodía 12, volvemos a las 12, hasta las 6, porque hasta las 6 sencillamente las personas están, digamos, prestando ese servicio.

PREGUNTADO: Usted manifiesta que le indicaron que ese era el horario. ¿Quién se le indicó? CONTESTADO: En el Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 38 momento, la inspectora, la doctora Liliana, que era la Inspectora Décima.

(:..) Esa instrucción fue de manera oral, verbal (Negrillas de la Sala). - Liliana Castaño Henao Inspectora Décima de Policía: “PREGUNTADO: ¿Indique por favor el despacho si usted conoce o conoció al señor Hebert Hernández y por qué? CONTESTADO: Sí, doctora, él fue contratista de la Inspección durante un período de 8 años. PREGUNTADO: ¿Qué relación tenía usted con el vínculo que él tenía con la entidad? CONTESTADO: Yo era la supervisora del contrato.

PREGUNTADO: Puede indicarle por favor en el despacho, ¿Cómo desarrollaba las actividades el señor Hebert Hernández, las actividades de ese contrato? CONTESTADO: Pues él venía de manera presencial, porque por el objeto del contrato, en las inspecciones se requiere la presencia de ellos, no se puede hacer trabajo en casa por la atención al público, porque aquí todo es atención al público de 8 a 6, porque no permiten que los expedientes salgan del despacho.

Entonces el trabajo era de manera presencial. PREGUNTADO: ¿Cumplía algún horario? CONTESTADO: Pues él venía así en el horario de 8 a 12 y de 2 a 6, pero pues por lo que mismo le manifesté, por la necesidad, la necesidad de que se atiende demasiado público acá, o sea, se hace de forma presencial. No es que yo les dijera que estaban obligados a cumplir, pero ellos sí lo hacían porque yo les manifestaba que se hacía necesario la presencia de ellos por la atención al público, por la necesidad, por lo que se hacía necesario que ellos estuvieran.

PREGUNTADO: ¿Cuáles eran las funciones que el doctor Hernández cumplió en la en la Inspección Décima de policía? CONTESTADO: Él sustanciaba los procesos para ese entonces manejábamos la ley 232 del 95, con la ley 1801 pues quedó derogada, pero él sustanciaba todos los procesos que tenían que ver con esta ley, contestaba las tutelas, los recursos, los derechos de petición, atención al público.

Porque pues yo manejaba también lo que era el control del espacio público, pues yo sí solamente salía con los adscritos al espacio público, pero él manejaba todo lo que tenía que ver, llegaba mucho recurso de reposición respecto a los establecimientos. Entonces manejaba todas las tutelas y los recursos y los derechos de petición. PREGUNTADO: Doctor Liliana, ¿Quién le ha asignado esas funciones al doctor que acaba de mencionar? CONTESTADO: No es que en el objeto del contrato estaba sustanciar los procesos adscritos a la Inspección y que tenían que ver con la ley 232.

PREGUNTADO: ¿En qué jornada de trabajo, ósea, los días de la semana que laboró el doctor Hebert Hernández en la inspección decima de policía? CONTESTADO: De lunes a viernes. PREGUNTADO: ¿Y quién hace el control o seguimiento a ese horario y a la jornada de trabajo del doctor Hebert? CONTESTADO: No, pues el control de seguimiento se manejaba acá en la Inspección. PREGUNTADO: ¿El doctor Hebert Hernández podía o tenía autonomía e independencia para ejercer las funciones, o estaba sujeto a las instrucciones que le diera la inspectora.

CONTESTADO: Sujeto a las instrucciones que le diera la inspectora. PREGUNTADO: Estuvo trabajando el doctor Hebert Hernández de manera continua como abogado de la inspección décima de policía o sus labores fueron esporádicas vocacionales. CONTESTADO: Continua en el sentido de cada que se le diera el contrato, tenía contratos de 3 o 4 meses, llegó a tener contrato de 6 meses, o sea, simplemente él descansaba cuando se le terminaba el contrato y volvían a darle otro contrato.

PREGUNTADO: Doctora Liliana explíquele al despacho si cuando finalizaba un contrato, ¿El doctor Hebert continuaba Laborando con la inspección sin remuneración, cumpliendo las Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 39 mismas funciones, o él se iba para su casa esperando a que llegara otro y se le renovara el contrato? CONTESTADO: No, él se iba para su casa esperando a la renovación del contrato.

PREGUNTADO: Si él requería ausentarse del sitio de trabajo, pedía permiso a usted o él lo podía hacer autónomamente. CONTESTADO: No, él siempre me lo manifestaba, me manifestaba, no es de pedirme permiso, él me manifestaba que iba a ausentarse por alguna cita médica o cualquier circunstancia. PREGUNTADO: ¿Doctora Liliana, sírvale indicarle al despacho en el caso concreto del señor Hebert, en el momento en que ingresó como contratista en el que usted indicó que fue como promedio 8 años, al inicio de esos contratos, (…) ¿Cuáles eran las instrucciones que usted como inspectora le daba al señor Hebert para la ejecución de su contrato? (:..) CONTESTADO: Él sabía que sustanciar los procesos, como dije inicialmente, de la ley 232, llegaba mucha tutela, además de que pues siempre ha habido muy poquitos contratistas para la inspección y es mucho el cúmulo de trabajo que yo sola no sería capaz de realizarlo.

Entonces pues contratan los contratistas, abogados contratistas, para que ayuden a sustanciar los procesos que existen en el despacho. PREGUNTADO: Frente al cuándo y cómo qué instrucciones dadas al respecto, o sea esas en concretamente frente a las funciones que realizó como tal, que dice que es sustanciar que las tutelas, derechos de petición, incluso hablan de atención al público.

Pero ¿Cómo y cuándo debía realizar esas actividades? ¿Qué instrucciones le impartió a usted al respecto al señor Hebert y si las impartió? CONTESTADO: Pues se les decía que, si se requería de manera presencial, como lo dije inicialmente y no es que cumplieran el horario, ellos venían en el horario de 8, 2 y 2 a 6, porque como dije inicialmente, por las por la necesidad del servicio.

PREGUNTADO: Doctora Liliana, usted la asignó concretamente un horario al señor Hebert. CONTESTADO: Asignó no, yo simplemente les comenté que aquí se trabaja de manera presencial de que trabajamos y él siempre lo hizo de 8 a 2 y de 2 a 6 siempre lo hizo (Negrillas de la Sala). Del análisis integral y conjunto de las pruebas practicadas en el proceso, contrario a lo manifestado por la parte recurrente, sí se logra acreditar el elemento subordinación para que se configure una verdadera relación laboral.

En efecto, el testigo Jorge Eliecer Palacio López manifestó haber trabajado durante más de seis años, hasta el año 2014, en la Inspección Décima de Policía, adscrita a la Secretaría de Gobierno y Convivencia del Municipio de Armenia, lugar donde también prestó sus servicios el accionante. Señaló que laboró junto a este último, quien se desempeñaba como sustanciador, y que la jefe inmediata era la señora Liliana Castaño, de quien recibía órdenes directas.

Incluso, debía acompañarla a diligencias realizadas en establecimientos públicos. Afirmó que el accionante cumplía un horario laboral de lunes a viernes, de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. y que las funciones las desempeñaba en las oficinas de la Inspección Décima en el CAM. Asimismo, indicó que le consta que el señor Hebert Hernández no prestaba sus servicios de manera autónoma o independiente, sino que se encontraba subordinado a las instrucciones de la señora Castaño, a quien debía solicitar permiso en caso de necesitar ausentarse.

Finalmente, explicó que tenía conocimiento de estos hechos porque era él quien le entregaba al señor Hebert los expedientes que le eran asignados por la señora Liliana Castaño para su sustanciación. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 40 Por su parte, el testigo Omar Smith Pedrosa manifestó haber trabajado durante el año 2014 (de enero a diciembre) en la Inspección Décima de Policía, adscrita a la Secretaría de Gobierno y Convivencia del Municipio de Armenia, junto al señor Hebert Hernández, desempeñando funciones similares.

Señaló que debían cumplir un horario laboral de lunes a viernes, de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., el cual fue establecido por la señora Liliana Castaño, quien ejercía el cargo de Inspectora Décima y era su jefe inmediata, quien además les asignaba las funciones a ejecutar. Afirmó que ninguno de los dos tenía autonomía en el desarrollo de sus labores, ya que se encontraban subordinados a las órdenes impartidas por dicha funcionaria.

Manifestó que, en caso de requerir ausentarse de sus funciones, debían solicitar autorización previa. Finalmente, indicó que las actividades las desarrollaban en las oficinas de la Inspección Décima entre la carrera 18 y carrera 17 en el municipio de Armenia. Los testimonios anteriormente expuestos permiten a la Sala concluir que el accionante se encontraba subordinado a las órdenes de la señora Liliana Castaño, quien ostentaba el cargo de Inspectora Décima de Policía del Municipio de Armenia.

Fue ella quien le impuso el horario laboral, le asignó funciones específicas, le fijó la carga de trabajo y a quien debía solicitar autorización en caso de requerir ausentarse. Además, las labores eran desarrolladas de manera presencial en las oficinas de la Inspección Décima Municipal de Armenia, sin que se evidencie autonomía en su ejecución, por el contrario, se desprende un claro deber de acatamiento frente a las instrucciones impartidas por la inspectora.

Es importante advertir que, si bien de las declaraciones testimoniales antes referidas solo se puede inferir la subordinación durante los años 2013 y 2014, toda vez que fueron en esos años en los que los declarantes trabajaron en el mismo lugar con el accionante, lo cierto es que del testimonio de la señora Liliana Castaño se infiere que dicha subordinación continuó durante todo el tiempo en que el demandante prestó sus servicios profesionales a la Inspección Décima de Policía de Armenia.

En efecto, la señora Liliana Castaño manifestó que le consta que el accionante prestó sus servicios durante ocho años en la Inspección Décima de Policía del Municipio de Armenia. Asimismo, indicó que el señor Hebert desarrollaba sus labores de manera presencial en la oficina de la inspección, cumpliendo un horario de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., dado que debía atender al público y los expedientes no podían ser retirados del despacho.

Señaló que fue ella quien le indicó la necesidad de cumplir dicho horario, en atención a las exigencias del servicio, y que desde la misma inspección se realizaba el seguimiento al cumplimiento del mismo. Expresamente afirmó que el señor Hebert estaba sujeto a las instrucciones que ella le impartía en su calidad de inspectora, por lo que, puede inferirse que no contaba con autonomía en el desarrollo de sus funciones.

Aunque aclaró que no era necesario que le Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 41 solicitara permiso para ausentarse, el señor Hebert siempre le informaba cuando debía faltar por motivos médicos u otras circunstancias.

En ese sentido, del análisis en conjunto de los testimonios puede inferirse que existió una subordinación continuada durante el tiempo en que el accionante prestó sus servicios a la Inspección Décima de Policía del Municipio de Armenia. Ahora bien, no es cierto como lo afirma la parte recurrente en cuanto a que los testimonios no permiten deducir la obligación de cumplir un horario por parte del accionante, pues todos los testigos son consistentes en afirmar que el horario que debía cumplir el accionante era de lunes a viernes, de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. inclusive la señora Liliana Castaño manifiesta que ello se debía a la necesidad del servicio, la atención al público y a que los expedientes no debían ser retirados del despacho.

De otro lado, pretende el demandante discutir la credibilidad de las afirmaciones del testigo Jorge Eliecer Palacio, sin embargo, en criterio de la Sala el mismo resulta coherente y además congruente con lo indicado por los demás testigos. De igual forma, tampoco es cierto que los testigos Omar Pedroza y Jorge Palacio sean testigos de oídas, pues fueron claros en señalar que el origen de su conocimiento es el hecho de que trabajaron en el mismo lugar que el accionante, durante los años 2013 y 2014 y pudieron presenciar cómo éste desempeñaba su labor.

Ahora, como se dijo, puede inferirse que las circunstancias de modo y lugar en que el demandante desarrollo su labor continuó de igual forma durante los años 2015 a 2017, lo cual puede inferirse del testimonio de la señora Liliana Castaño. Debe precisarse, tal como lo indica el Consejo de Estado en jurisprudencia que se citó con anterioridad, que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad, como en este caso, en las que además se demostró claramente la subordinación y la falta de autonomía en el desarrollo de las labores por parte del accionante.

En consecuencia, resulta aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues se configuran todos los elementos de una relación laboral frente al periodo 28 de enero de 2013 y julio de 2017. Sin embargo, la Sala considera que, dado que la relación laboral solo puede entenderse vigente hasta el 31 de julio de 2017 —toda vez que en agosto de ese año el señor Hebert Hernández fue incluido en la nómina de pensionados—, la parte demandante contaba hasta el 31 de julio de 2020 para reclamar sus Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 42 derechos, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecido en el artículo 53 de la Constitución. No obstante, se advierte que la reclamación administrativa fue presentada ante el Municipio de Armenia el 31 de marzo de 2022, es decir, cuando ya había transcurrido el término de tres (3) años.

En consecuencia, se concluye que el pago de sus derechos prestacionales se encuentra prescrito. Debe aclararse que el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad, además porque puede tener incidencia en el monto pensional que hoy percibe el accionante.

En ese orden de ideas, deberá modificarse la sentencia de primera instancia, para en su lugar, solamente ordenar al Municipio de Armenia tomar (durante el tiempo comprendido entre el 28 de enero de 2013 y el 31 de julio de 2017 -salvo interrupciones-) el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Así mismo, se declarará que el tiempo laborado durante el tiempo comprendido entre el entre el 28 de enero de 2013 y el 31 de julio de 2017 (salvo interrupciones), se debe computar para efectos pensionales. Condena en costas. En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva37 a objetiva valorativa38, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado39; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional 37 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida 38 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal 39 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 43 realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandada, toda vez que el recurso de apelación prosperó parcialmente40 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Modificar la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2024, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia (Q), la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD PARCIAL del Oficio No. DJ-PJU- 630 expedido por el Departamento administrativo Jurídico del Municipio de Armenia el 27 de abril de 2022, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la existencia de una relación laboral entre la entidad territorial Municipio de Armenia, y el señor Hebert Hernández Penagos, entre el 28 de enero de 2013 hasta el 31 de julio de 2017, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: Declarar probada la excepción de prescripción frente a los derechos laborales y prestacionales derivados de esa relación laboral, excepto a lo relacionado con los aportes a seguridad social en pensión.

CUARTO: Declárese que el tiempo comprendido entre el 28 de enero de 2013 hasta el 31 de julio de 2017, salvo interrupciones, se debe computar para efectos pensionales.

QUINTO: ORDENAR al Municipio de Armenia tomar (durante el tiempo comprendido entre el 28 de enero de 2013 hasta el 31 de julio de 2017, salvo interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la parte demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

SEXTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: NO CONDENAR en costas a la parte demandada, conforme a la parte motiva de la providencia. 40 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo.

Aclaración de voto Mg. Luis Javier Rosero Villota. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-33-33-005-2022-00405-01 Demandante: Hebert Hernández Penagos Demandado: Municipio de Armenia 44 OCTAVO: Dese cumplimiento a lo aquí dispuesto dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

NOVENO: NOTIFICAR la presente sentencia conforme lo consagran los artículos 203 y 205 del CPACA (modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021) y artículo 8 de la Ley 2213 de 2022 y EFECTUAR las comunicaciones del caso para su cabal cumplimiento, cancelar su radicación, archivar el expediente previa anotación en el sistema informático Samai y para su cumplimiento, expedir copia con destino a las partes, con las precisiones del artículo 114 del C.G.P. y con observancia de lo preceptuado en el Decreto 4689 de 2005.

Las copias destinadas a las partes, serán entregadas a los apoderados judiciales que han venido actuando.” Segunda: Sin condena en costas en esta instancia. Tercera: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el sistema informático SAMAI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria conforme consta en el Acta N° 23 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado Con salvamento parcial de voto LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente41. Usted puede consultar la providencia con el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co) 41 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por el Magistrado Alejandro Londoño Jaramillo.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento puede consultarlo en el enlace que antecede.