Ibagué, cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2.024) Radicación Nº: Interno: 73001-33-33-006-2022-00232-01 1531-2023 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARIA DEL ROSARIO TIQUE ARCINIEGAS Demandado: NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG-.
I. ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del extremo pasivo contra la sentencia del 29 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones1 “1. Que se declare la nulidad de la Resolución No 3765 de 25 de julio de 2022, proferido por la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, mediante el cual se niega el reconocimiento de una pensión a mi poderdante.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho: 1) Se ordene a las demandadas NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a reconocer, liquidar y pagar a mi mandante la pensión de jubilación a que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y leyes 33 y 62 de 1985. 2) Que se condene a las demandadas a reconocer y pagar a mi mandante, debidamente indexadas en su valor, las sumas que dejó de percibir por concepto de pensión de jubilación, desde el momento en que adquirió su status pensional (55 años y 20 de servicio), tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados. 3) Reconocer la compatibilidad entre pensión y sueldo que cobija los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. 1 Ver Expete Juzgado - Archivo 3 – fls 2-3 Rad.
No. 73001-33-33-006-2022-00232-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DEL RODARIO TIQUE ARCINIEGAS – MEN –FOMAG 4) Condenar a NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – a que dé estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo disponen los artículos 189 y 192 del CPACA. 5) Condenar a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el artículo 192 del CPACA. 6) Condenar a las entidades demandadas a reconocer sobre las mesadas adeudadas a mi mandante, los ajustes de valor sobre dichas sumas, conforme el IPC. 7) Condenar en costas a la demandada tal y como lo dispone el artículo 188 del CPACA”. 2.- Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: a) La señora María del Rosario Tique Arciniegas, ha prestado sus servicios como docente, durante los periodos y entidades que a continuación se relacionan: - Con el Municipio de Coyaima, así: Desde el 13 de marzo hasta el 13 de noviembre de 1995; - Desde el 05 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1996; - Desde el 14 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1997; - Desde el 04 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1998; - Desde el 01 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1999; - Desde el 21 de febrero hasta el 10 de noviembre del 2000; - Desde el 05 de marzo hasta el 09 de noviembre de 2001, y - desde el 08 de febrero hasta el 30 de noviembre de 2002. - Con el Departamento del Tolima, desde el 31 de diciembre de 2003 hasta la fecha de presentación de la demanda. b) La señora María del Rosario Tique Arciniegas, ingresó al servicio público de educación desde el 13 de marzo de 1995, es decir antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la cual incorporó a los docentes a la Ley 100 de 1993. c) Indicó el vocero judicial de la accionante que su representada adquirió su status pensional el 06 de mayo de 2017. d) Afirmó el apoderado judicial de la parte actora, que la pensión de jubilación de su prohijada debe ser reconocida conforme a lo establecido en las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, es decir con 55 años de edad y 20 años de servicio. e) Señaló el vocero judicial de la demandante, que la entidad accionada, cuando negó el reconocimiento pensional, omitió incluir los tiempos laborados por ésta a través de órdenes de prestación de servicio con el Municipio de Coyaima, correspondiente al periodo comprendido entre el 13 de marzo de 1995 hasta el 30 de noviembre de 2002. 3.- Contestación de la demanda. 2 Ver Expte Juzgado - archivo 3- fl 3-4 Rad.
No. 73001-33-33-006-2022-00232-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DEL RODARIO TIQUE ARCINIEGAS – MEN –FOMAG 3.1. Departamento del Tolima3. Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el apoderado del Departamento contestó el libelo introductorio, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, al considerar que las mismas carecían de fundamentos de hecho y de derecho.
Manifestó que la demandante se había vinculado al FOMAG a partir del año 2004, por lo que su régimen pensional estaba gobernado por la Ley 100 de 1993, norma esta que exige como requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación haber cotizado 1.300 semanas y tener 57 años de edad para las mujeres y 62 para los hombres, requisitos estos que no acreditaba la actora.
Refirió que de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, dicha entidad no era la competente para el reconocimiento de la prestación peticionada, toda vez que el FOMAG era la entidad encargada de revisar, aprobar y pagar las prestaciones de los docentes, siendo el ente territorial un simple intermediario, quien ayuda en la elaboración de proyectos de actos de reconocimiento pensional y posteriormente con la aprobación de la Fiduprevisora los suscribe en representación del FOMAG.
Por último, propuso los siguientes medios exceptivos: Inepta demanda por falta de requisitos formales; Falta de Legitimación en la causa por pasiva; Improcedencia de pago con recursos del Departamento del Tolima; Cobro de lo no debido; y legalidad de los actos administrativos atacados. 3.2. FOMAG4. No contestó la demanda. 4. La sentencia apelada5.
Lo es la proferida el 29 de septiembre de 2023, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. En primer lugar, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el apoderado del Departamento del Tolima, al señalar que la expedición del acto administrativo que negó la solicitud de reconocimiento de la pensión, atendía a la delegación que la norma hace en exclusiva para la proyección del acto, sin que ello implicara que la decisión de su reconocimiento y su pago fuese del resorte del ente territorial, pues en el mismo se manifiesta la voluntad de la Nación – Ministerio de Educación por intermedio del representante autorizado por el Fondo Nacional de Prestaciones.
Luego de citar las disposiciones legales y jurisprudenciales que regulan la materia, señaló que el régimen pensional de los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 era el establecido en la ley 33 y 62 de 1985, y los vinculados con posterioridad a dicha calenda estaban regidos por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. 3 Ver Expte Juzgado – Archivo 18 4 Ver Expte Juzgado – Archivo 20 5 Ver Expte Juzgado – C.PPal - Archivo22 Rad.
No. 73001-33-33-006-2022-00232-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DEL RODARIO TIQUE ARCINIEGAS – MEN –FOMAG Dijo que ese Despacho de conformidad con lo expuesto por el Consejo de Estado tendría en cuenta para efectos del cómputo del tiempo de servicios, las vinculaciones habidas a través de contratos de prestación de servicios, en garantía de los derechos constitucionales de la demandante.
Afirmó que la accionante estuvo vinculada con la administración docente con anterioridad al 27 de junio de 2003, por cuanto había sido vinculada por el Municipio de Coyaima mediante contratos de prestación de servicios desde el año de 1995, por lo que le era aplicable la Ley 33 de 1985, que regula lo atinente a la pensión de los empleados públicos.
Sostuvo que la señora María del Rosario Arciniegas Tique tenía más de 55 años de edad, por cuanto había nacido el 06 de mayo de 1962, y que había acreditado hasta el 31 de marzo de 2021 (última fecha según certificación aportada) 21.29 años, por lo que cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación conforme lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, ordenando su reconocimiento sobre el 75% de los factores (asignación básica, bonificación mensual y pedagógica) devengados durante el año anterior a la adquisición del status pensional, y a partir del 14 de diciembre de 2019, fecha en que adquirido el aludido status.
En relación con los aportes pensionales durante el tiempo que la demandante laboró a través de ordenes de prestación de servicios (1995 a 1998 y 2002) dijo que esta debía demostrar las cotizaciones a pensiones en la proporción que le correspondía y en caso de no haberlas realizado, el FOMAG debía realizar la retención indexada de los aportes a pensión; igualmente indicó que la aludida entidad debía iniciar el proceso administrativo ante el Municipio de Coyaima para el cobro de los aportes a pensión, en proporción a lo que le correspondía como empleador. 6.- El recurso de apelación6 Oportunamente el apoderado judicial del FOMAG interpuso recurso de apelación contra la providencia de primer grado, solicitando que la misma sea revocada, para que en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.
Aseveró que la demandante se había vinculado como docente al servicio del FOMAG el 31 de diciembre de 2003, es decir en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que su status pensional se cumplía cuando acreditara 1300 semanas y 57 años de edad. Adujo que dicha entidad no debía repetir contra la entidad de previsión a la cual se encontraba afiliada la demandante, y que ésta solo había aportado cotizaciones al FOMAG hasta el 31 de diciembre de 2003 y dicha entidad había cumplido con el pago establecido.
A su vez manifestó que la actora había solicitado la aplicación de la Ley 71 de 1989 y que para que se aplicara dicha normativa era necesario que fuese beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, señalando que la señora María del Rosario Tique a la fecha de entrada en vigencia de esta última norma contaba con 32 años de edad por lo que no era beneficiaria de la aludida transición. III.
TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 6 Ver Expte Juzgado -C. Ppal -Archivo 24 Rad. No. 73001-33-33-006-2022-00232-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DEL RODARIO TIQUE ARCINIEGAS – MEN –FOMAG Por auto del 31 de enero de 2024 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 76 de la Ley 2080 de 2.021.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces; asimismo, que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.- Problema jurídico.
Se deberá determinar si la demandante, señora MARIA DEL ROSARIO TIQUE ARCINIEGAS, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión jubilación, conforme lo preceptuado en las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, o si, por el contrario, como lo sostiene la entidad demandada, los actos administrativos acusados y que negaron dicho reconocimiento pensional, se encuentran plenamente ajustados al ordenamiento jurídico.
Para efectos de resolver el anterior problema jurídico, deberá establecer este Tribunal, si el periodo durante el cual la demandante se desempeñó como docente a través de contratos u ordenes de prestación de servicios, pueden considerarse desarrollados en virtud de una relación laboral, al punto de poder computarlos para efectos del reconocimiento pensional.
Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala seguirá el siguiente esquema: i) Marco jurídico de la pensión de jubilación; ii) Docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios; (iii) Hechos probados; y iv) Caso concreto. 3. Marco jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales. 3.1 Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento de su pensión de jubilación Bajo el marco de la reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 de 1993, no se alteraron aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios.
Con esta norma, el legislador pretende la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el Rad. No. 73001-33-33-006-2022-00232-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DEL RODARIO TIQUE ARCINIEGAS – MEN –FOMAG ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país, sin considerar la naturaleza de su relación laboral.
Sin embargo, de manera expresa en su artículo 279 ibidem, excluyó puntualmente algunos servidores públicos y trabajadores, cuyas situaciones pensionales no son reguladas por ella, entre otros, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
De esta manera, se exceptúan de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tienen normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. Así pues, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», establece: «Artículo 1o.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial.
Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. ( ) Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
( )». De acuerdo con lo anterior, a los docentes nacionales vinculados a partir del 1o de enero de 1990, se les reconoce una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 Rad. No. 73001-33-33-006-2022-00232-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DEL RODARIO TIQUE ARCINIEGAS – MEN –FOMAG de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectúa de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Por su parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispone: «Artículo 6o.
( ) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. ( )» De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho previsto en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo.
Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993.
La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1o del artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace.
Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de las docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6a de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales». Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario”, establece: «Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido Rad. No. 73001-33-33-006-2022-00232-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DEL RODARIO TIQUE ARCINIEGAS – MEN –FOMAG para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, ( )». La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del anterior artículo, mediante la sentencia C–369 del 27 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, expresó: “Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad.
Igualmente, esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global. Cada régimen especial es entonces un universo propio. Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto.
Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos. Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica.
Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social”.
De la misma manera el parágrafo transitorio 1o del artículo 1o del Acto Legislativo 01 de 2005, consagra: «Artículo 1o. ( ) Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta.
( )». Las disposiciones anteriores, prevén que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, que no es otro que el dispuesto en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y Rad.
No. 73001-33-33-006-2022-00232-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DEL RODARIO TIQUE ARCINIEGAS – MEN –FOMAG con las prestaciones sociales para el sector público», que en su artículo 1o señala:
ARTICULO 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
( ). Entonces, se tiene que a los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, tratamiento pensional aplicable para estos, siempre y cuando hayan servido durante su vida laboral como docentes oficiales por 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años de servicios.
Así las cosas, se puede establecer que el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2002, es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando acrediten el cumplimiento de los requisitos vistos con anterioridad, esto es,55 años de edad y 20 años de servicios 3.2 De los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios.
La Corte Constitucional se ha ocupado de abordar la situación de los docentes vinculados de forma temporal frente a los docentes de planta, estableciendo que de cara a la prestación del servicio público estatal no hay diferencia alguna, por tanto, no se justifica que tengan un tratamiento jurídico diferente7. Sobre el particular, la H. Corte Constitucional ha señalado: “(…) 5.
Se podría pensar que el régimen jurídico es diferente en razón de la distinta forma de vinculación al servicio público educativo, contractual en un caso y mediante acto administrativo en el otro. (…) Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados - actividad de los docentes temporales y actividad de los docentes-empleados públicos -, que la única particularidad que exhiben los últimos respecto de los primeros es la de recibir un trato de favor emanado del régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin explicación distinta de la concesión de un privilegio.
Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación, cuando ella es mirada desde la óptica de los excluidos. (…) La vocación misma que adquieren los docentes temporales a ser incorporados progresivamente a la planta de personal, les infunde un sentido 7Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Rad. No. 73001-33-33-006-2022-00232-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DEL RODARIO TIQUE ARCINIEGAS – MEN –FOMAG de permanencia que difícilmente les puede ser negada, pues, de ella depende que la ley cumpla con su designio que no es otro que el de integrarlos en la mencionada planta de personal dentro del indicado lapso, todo lo cual, de paso, demuestra fehacientemente tanto la permanencia de los encargos asignados a aquéllos como la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores.
Para el legislador no existe duda sobre el carácter permanente de los docentes-contratistas. (…) A la luz de las consideraciones anteriores, la Corte estima que el cargo de inconstitucionalidad sustentado en la violación del principio de igualdad está llamado a prosperar y así lo declarará”8. Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 20169 determinó que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado, máxime si se tiene en cuenta que algunas disposiciones regulatorias del sistema educativo en nuestro país, posibilitaron la vinculación de docentes a través de los llamados contratos u órdenes de prestación de servicios, tales como la Ley 29 de 1989, 60 y 115 de 1993, 344 de 1996, y 715 de 2001.
Acorde con esto, la Sección Segunda - Subsección “A” advirtió que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación, con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes10: (i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).
La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»11 permite la 8 Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 9 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). 10 Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández.
Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15). 11 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere Rad.
No. 73001-33-33-006-2022-00232-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DEL RODARIO TIQUE ARCINIEGAS – MEN –FOMAG acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
(Texto resaltado por el Tribunal). Bajo tal entendimiento y dado que en el presente caso la demandante reclama el computo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada con la de reconocimiento pensional de la docente12, porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.
Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella”.
Emerge de tal reseña que en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia de unificación de la sección Segunda de esa Corporación, precisó que frente a los aportes para pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.13 retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» 12 Al tenor del artículo 165 del CPACA se podrán acumular pretensiones cuanto el juez pueda conocer de todas, no se excluyan entre sí, no haya operado la caducidad y todas deban tramitarse por el mismo procedimiento. 13«[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.
Rad. No. 73001-33-33-006-2022-00232-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DEL RODARIO TIQUE ARCINIEGAS – MEN –FOMAG Consecuente con lo anterior, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, se estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. 4.
Del asunto sub-examen 4.1 De las pruebas allegadas proceso. Al proceso se aportaron los siguientes documentos: - Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora MARIA DEL ROSARIO TIQUE ARCINIEGAS14, de donde se advierte que la misma nació el 06 de mayo de 1962, por lo que para la fecha en que solicitó el reconocimiento pensional esta tenía 59 años de edad. - Certificado expedido por el Coordinador de Talento Humano de la Alcaldía Municipal de Coyaima15, donde se certifica que la señora María del Rosario Tique, prestó sus servicios en el sector educativo en dicho Municipio en la Escuela Rural Mixta Totarco Dinde, a través de órdenes y contratos de prestación de servicios, en los siguientes periodos: Desde el 13 de marzo hasta el 30 de noviembre de 1995: 8 meses 17 días Desde el 05 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1996: 9 meses 25 días Desde el 14 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1997: 9 meses 16 días Dese el 04 de febrero hasta el 30 de noviembre de 2000: 9 meses 26 días Desde el 08 de febrero hasta el 30 de noviembre de 2001: 9 meses 22 días Total de tiempo de servicios prestados al Municipio de Coyaima a través de ordenes de prestación de servicios: 3 años 11 meses 16 días - Historia laboral expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio16, donde se advierte que la demandante prestó sus servicios para el Departamento del Tolima, en la Institución Educativa Chenche Balsillas del Municipio de Coyaima, nombrada desde el 31 de diciembre de 2003 hasta el 31 de marzo de 2021 (fecha de la expedición de la certificación).
Total tiempo de servicios prestados con el Departamento del Tolima: 17 años 3 meses. - Certificado de factores salariales devengados por la demandante durante los últimos 10 años de servicio, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio17. Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado· que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal tramite31), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial». 14 Ve Expedinte Juzgador Archivo 3- fl 15 15 Ver Expete Juzgado -Archivo 3 – fl 24 16 Ver Ecpedte Juzgado - archivo 3 – fls 27-29 17 Ver Expte - Archivo 3 – fls 30-33 Rad.
No. 73001-33-33-006-2022-00232-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DEL RODARIO TIQUE ARCINIEGAS – MEN –FOMAG 4.2 Análisis sustancial Pretende la parte actora que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No 3765 de 25 de julio de 2022, proferido por la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, mediante el cual se negó el reconocimiento pensional a la señora María del Rosario Tique de Arciniegas, al considerar que le asiste derecho al reconocimiento de dicha prestación pensional de conformidad con lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, por cuanto la demandante fue vinculada la docencia con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 1993, pues considera que los servicios prestados a través de contratos de prestación de servicios deben ser incluidos para efectos del términos exigido para el reconocimiento pensional.
Por su parte el apoderado del FOMAG, precisó que a la accionante no le asiste derecho al reconocimiento pensional pretendido, en razón a que su vinculación se originó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Conforme al material probatorio allegado al expediente, se observa, que efectivamente, la señora María del Rosario Tique de Arciniegas, estuvo vinculada a la docencia no sólo a través de una relación legal y reglamentaria con el Departamento del Tolima, sino también a través de diferentes ordenes de prestación de servicios con el Municipio de Coyaima Tolima.
Precisado lo anterior y conforme al criterio jurisprudencial anotado en capítulos precedentes, ha de indicar este Colectivo, que los tiempos de servicios laborados mediante órdenes de trabajo son válidos para efectos pensionales, para cuyo efecto no se requiere la declaratoria judicial previa de la relación laboral, siempre y cuando lo pretendido se circunscriba esrictamente al tema pensional.
Lo anterior, como quiera la naturaleza de la profesión docente se subyace en una relación laboral, aunque quiera ocultarse mediante la celebración de órdenes de trabajo, tal como lo sostuvo el Consejo Estado en las disposiciones jurisprudenciales reseñadas en antelación, y es por ello, que en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, los docentes contratistas en materia pensional deben recibir el mismo trato que los docentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria.
Además, en materia pensional no puede pasarse por alto que los aportes a pensiones son imprescriptibles en razón de la naturaleza fundamental del derecho a la Seguridad Social. En consecuencia, se itera, en el sub judice resulta procedente tener como válidos para efectos pensionales los tiempos laborados por la actora mediante órdenes de trabajo, aclarándose que, en todo caso, la entidad pública a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a cobrar a las entidades y empresas oficiales obligadas la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.
En esta perspectiva, corresponde a la Sala determinar a partir de cuando se incorporó a la docencia la accionante María del Rosario Tique de Arciniegas, y así determinar si efectivamente le asiste derecho a que su reconocimiento pensional se rija por lo establecido en la Ley 33 de 1985, en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y en el artículo 1 del Acto Legislativo No 01 de 2005.
Como se relacionó en el capítulo de pruebas, la demandante prestó sus servicios en la Escuela Rural Mixta Totarco Dinde del Municipio de Coyaima, Rad. No. 73001-33-33-006-2022-00232-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DEL RODARIO TIQUE ARCINIEGAS – MEN –FOMAG Tolima, a través de diferentes ordenes de prestación de servicios, prestación esta que data desde el 13 de marzo de 1995, de donde se infiere sin lugar a equívocos, que su vinculación acaeció con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 27 de junio de 2003, por lo que su situación pensional debe reglarse por lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando se logren acreditar los requisitos establecidos en dicha normativa, a saber: i) 20 años continuos o discontinuos en la docencia oficial, y ii) 55 años de edad.
En tal sentido, procederá este Colectivo a determinar, si la aquí demandante acreditó los citados requisitos. a) La edad. En el sub examine se encuentra demostrado que la señora María del Rosario Tique de Arciniegas nació el 06 de mayo de 1962, razón por la cual cumplió 55 años de edad el 06 de mayo de 2017, acreditando de esta forma el requisito de edad para efectos pensionales. b) Tiempo de servicio.
Tal como se advirtió en el capítulo de pruebas, la demandante prestó sus servicios como docente a través de los órdenes de prestación de servicios encubiertas, con el Municipio de Coyaima, durante 3 años 11 meses 16 días. Tiempo de servicios prestados a través de órdenes de prestación de servicios: 03 años11 meses 16 Igualmente quedó acreditado que la actora, prestó sus servicios para el Departamento del Tolima, como docente oficial, en la Institución Educativa Chenche Balsillas del Municipio de Coyaima, nombrada desde el 31 de diciembre de 2003 hasta el 31 de marzo de 2021 (fecha de la expedición de la certificación).
Tiempo de servicios prestados bajo relación legal y reglamentaria con el Departamento del Tolima: 17 años 3 meses. TOTAL TIEMPO DE SERVICIOS: 21 años 2 meses 16 días. En este orden de ideas y de acuerdo a las precisiones hechas en antelación, es indiscutible que la aquí demandante acreditó los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos en la Ley 33 de 1985 para su reconocimiento pensional; advirtiéndose que la misma acreditó su status pensional el 14 de diciembre de 2019, fecha la cual cumplió los 20 años de servicio. c) Ingreso base de liquidación. En cuanto al ingreso base de liquidación, comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Frente a los factores salariales y de conformidad con el certificado expedido el por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se desprende que la demandante devengó para el año 2018-2019 los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación mensual docente, bonificación Rad. No. 73001-33-33-006-2022-00232-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DEL RODARIO TIQUE ARCINIEGAS – MEN –FOMAG pedagógica, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, horas extras regular.
Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación de Jurisprudencia proferida el 28 de agosto de 2018, sentó jurisprudencia sobre la interpretación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sentando las siguientes subreglas para este grupo de beneficiarios del régimen de transición para efectos de liquidar el IBL: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: 1) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, y 2) Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
No obstante lo anterior, precisó la Sala Plena que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues estos servidores fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198911.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. Indicó que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.
Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.
Y agregó, que solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15).
Rad. No. 73001-33-33-006-2022-00232-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DEL RODARIO TIQUE ARCINIEGAS – MEN –FOMAG Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003).
La segunda subregla determinada en la precitada Sentencia de Unificación se relaciona con que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Posteriormente la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación SUJ-014 -CES2 -2019, del 25 de abril de 2019, expte. No. 680012333000201500569-01, N.º Interno: 0935-2017, unificó jurisprudencia en relación con el Ingreso Base de Liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, precisando ab initio que los Docentes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social no son sujetos de la transición pensional, que su régimen es el previsto en la Ley 91 de 1989, clarificando así que el régimen legal de docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 es el de Régimen de Prima Media del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 ídem y el Acto Legislativo 01 de 2005, acogiendo el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentando jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la correspondiente regla, según la cual, en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo, sentando con esta regla una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda de la misma Corporación a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios De acuerdo a lo anterior, en principio, el único factor salarial que deberá tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a que tiene derecho la aquí demandante es la asignación básica, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, según la cual los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Ahora bien, se tiene que a través del Decreto No. 1566 de 19 agosto de 2014, se creó una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, mientras el servidor público permanezca en el servicio. La bonificación que se creó mediante el referido decreto constituye factor salarial para todos los Rad.
No. 73001-33-33-006-2022-00232-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DEL RODARIO TIQUE ARCINIEGAS – MEN –FOMAG efectos legales, y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Dicha bonificación que fue expedida en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley Marco No. 4 de 1992, ordenó pagar tal bonificación con cargo al Sistema General de Participaciones, y su tenor literal es el siguiente “Artículo 1.
Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.
La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El valor de la bonificación de 2014 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2015.
El valor de la bonificación de 2015 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2016” Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1116 de 2015, “Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media regidos por el Decreto Ley 1278 de 2002, estableciendo la asignación básica mensual de los distintos grados y niveles del escalafón nacional docente, a partir del 1o de enero de 2015, preceptuando en el artículo 1o Parágrafo 1o que “Las asignaciones básicas señaladas en el presente artículo incorporan los valores de la bonificación reconocida en el numeral 4 del artículo 2 del decreto 1566 de 2014.” (Destaca la Sala fuera de texto).
Igualmente, el 19 de diciembre de 2018 se expidió el Decreto Número 2354 de 2018 «Por el cual se crea la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, en los siguientes términos: “Artículo 1. Ámbito de aplicación. El presente decreto se aplica a los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación. Artículo 2.
Creación de la bonificación pedagógica. Créase la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, la cual será cancelada a partir del año 2018 en los términos que a continuación se señalan: Artículo 3. Criterios para liquidar y reconocer la bonificación pedagógica.
Para liquidar y reconocer la Bonificación Pedagógica, de que trata el artículo anterior se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. La Bonificación Pedagógica se pagará una sola vez al año, en los porcentajes del presente decreto. 2. La Bonificación Pedagógica se reconocerá y pagará cuando el docente y directivo docente cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado. 3.
La Bonificación Pedagógica se liquidará sobre la asignación básica mensual que el docente y directivo docente esté devengando para la fecha de causación de la Bonificación. 4. La Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales. 5. La Bonificación Pedagógica no tendrá efectos retroactivos por ninguna consideración. De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2354 de 2018, la bonificación pedagógica se crea para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en Rad.
No. 73001-33-33-006-2022-00232-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DEL RODARIO TIQUE ARCINIEGAS – MEN –FOMAG educación, y se pagará con cargo al Sistema General de Participaciones. Para los docentes y directivos docentes no financiados con recursos del Sistema General de Participaciones, la bonificación pedagógica será reconocida en la medida en que las entidades territoriales incluyan en sus presupuestos, las partidas correspondientes para el pago de la misma, en los términos y condiciones establecidos en dicho decreto.
De conformidad con lo previsto en la norma, la citada bonificación se pagará una sola vez al año, y siempre que cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado, sin que la norma contemple pagos proporcionales o la aplicación de la no solución de continuidad. En este orden de ideas debe precisarse que obviamente por expedirse con posterioridad a las leyes 33 y 62 de 1985, tanto la bonificación mensual establecida en el artículo 1º de Decreto 1566 de 2014, como la bonificación pedagógica de que trata el Decreto 2354 de 19 de diciembre de 2018 para los docentes al servicio del Estado, no está enlistadas en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, por consiguiente, en principio, las mismas no están llamadas a conformar el IBL para efectos de la liquidación y/o reliquidación de la pensión del demandante.
No obstante lo anterior y luego de analizar el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y el carácter salarial que tales decretos dispensaron para todos los efectos legales, incluyendo los factores pensionales, la Sala deberá hacer las siguientes precisiones: Con relación con la bonificación mensual creada por el Decreto 1566 de 2014, dicha bonificación, le misma fue reconocida para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, la cual se ordenó reconocer mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio, constituyendo factor salarial para todos los efectos legales; ordenó igualmente que el valor de la bonificación de 2014 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2015, y que el valor de la bonificación de 2015 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2016.
En consecuencia, resulta claro para la Sala, que la vigencia del Decreto 1566 de 2014 se extendió desde el 1o de junio de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2015, razón por la cual, la bonificación mensual docente tuvo vigencia temporal para las vigencias 2014 y 2015, hasta el 31 de diciembre de 2015, pues a partir del año 2016, dicha bonificación mensual fue incorporada a la asignación básica mensual del personal docente y directivo docente por disposición del artículo 1o del parágrafo 1o del Decreto 1116 de 2014, que prescribió las nuevas asignaciones básicas de los docentes incorporando los valores de la bonificación reconocida en el numeral 4 del artículo 2 del decreto 1566 de 2014, vale decir, que el salario percibido por el demandante a partir de 2016 involucra la bonificación mensual docente, de manera que, solo es procedente incluir en el IBL de la demandante la referida bonificación mensual docente como factor salarial para el reconocimiento pensional, cuando se demuestre que dicha bonificación mensual se viene cancelado a partir del 1o de enero de 2016, sin involucrarla como salario básico de la accionante, circunstancia que fue acreditada por la parte actora, pues conforme a la certificación salarial expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Rad.
No. 73001-33-33-006-2022-00232-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DEL RODARIO TIQUE ARCINIEGAS – MEN –FOMAG demandante se le canceló para el año 2018-2019 los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación mensual docente, bonificación pedagógica, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, horas extras regular.
En cuanto a la bonificación pedagógica creada mediante Decreto 2354 de 2018, la pertinencia del reconocimiento y pago de la misma, correspondiente a la vigencia 2018, se aplica a los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, y como criterios para liquidar y reconocer la bonificación pedagógica, se ordenó tener en cuenta los siguientes criterios: i) La Bonificación Pedagógica se pagará una sola vez al año, en los porcentajes del presente decreto, ii) La bonificación pedagógica se reconocerá y pagará cuando el docente y directivo docente cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado, iii) La Bonificación Pedagógica se liquidará sobre la asignación básica mensual que el docente y directivo docente esté devengando para la fecha de causación de la Bonificación, iv) La Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales, v) La Bonificación Pedagógica no tendrá efectos retroactivos por ninguna consideración. Por lo tanto, en criterio de esta Sala de decisión, debe entenderse que el año continuo de servicios, se contabiliza a partir de la fecha de posesión del docente o directivo docente en la respectiva entidad, y que para efectos pensionales debe contabilizarse a partir del 14 de diciembre de 2019 cuando adquirió su status pensional.
De acuerdo a lo anterior la bonificación pedagógica debe ser reconocida a la demandante, por lo cual, para efectos del reconocimiento pensional deberá incluirse además de la asignación básica, la bonificación mensual docente y el aludido factor en una doceava parte. Por lo anterior, la Sala modificara la decisión recurrida en relación con la inclusión del factor bonificación mensual en el IBL pensional ordenado por el a quo, por cuanto, como quedó anotado en precedencia, dicha prestación tuvo una vigencia temporal hasta el 31 de diciembre de 2015, y a partir del año 2016 fue incorporada a la asignación básica mensual del personal docente y directivo docente por disposición del artículo 1o del parágrafo 1o del Decreto 1116 de 2014; en todo lo demás la decisión impugnada será confirmada. 6.
Condena en costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. El Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto;
Sin embargo, la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, teniendo en cuenta que, si bien se resolvió de forma desfavorable la alzada, no se advierte empero que la parte demandante hubiera realizado alguna diligencia o actuación ante este Colectivo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Rad.
No. 73001-33-33-006-2022-00232-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DEL RODARIO TIQUE ARCINIEGAS – MEN –FOMAG F A L L A:
PRIMERO: MODIFIQUESE EL ORDINAL TERCERO de la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, el cual quedará así;
TERCERO: CONDENAR a la Nación –Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 a la señora María del Rosario Tique de Arciniegas, identificada con la cédula No.65.692.411, efectiva desde el 15 de diciembre de 2019, con el 75% de la asignación básica y la doceava parte de la bonificación pedagógica, que sirvieron de base para los aportes durante el año anterior a la adquisición del status pensional (14 de diciembre de 2018 al 14 de diciembre de 2019), de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia..
SEGUNDO: En lo demás confírmese la sentencia impugnada.
TERCERO: Sin costas. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTIDAS (Con salvamento de voto) Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 064ccda1a8255a52541f2692b772409a9e264e1b4ff5ee9fc8771a6a6b833d79 Documento generado en 09/07/2024 09:15:18 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, cuatro (04) de julio de dos mil veinticuatro (2024) RADICACIÓN No. 73001-33-33-006-2022-00232-01 (1531-2023) SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto debido a la decisión mayoritaria, me permito disentir de la decisión que origina este pronunciamiento, por considerar que en ella se le da un alcance diferente a las sentencias de unificación expedidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con el contrato realidad, en lo que tiene ver con contratos suscritos con las entidades territoriales para la prestación de servicios como docente, ya que según la interpretación de la sala mayoritaria, su desnaturalización tiene la capacidad, no solo de vincular al contratista como servidor público sino, aún más, la de definir el régimen pensional que corresponde a ese contratista en su condición de docente.
En efecto, las conclusiones que la sala mayoritaria extrajo de las mencionadas sentencias de unificación le permitieron proveer, en primer lugar, que los contratos de prestación de servicio docente suscritos por la demandante se desnaturalizaron sin mediar sentencia alguna que así lo disponga; en segundo lugar, que dichos contratos le otorgaron ipso facto a la demandante el carácter de servidora pública (empleada oficial) y, en tercer lugar, que por ser la mayoría de estos contratos suscritos y ejecutados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional que le corresponde es el de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en ese momento, es decir, el establecido en la Ley 33 de 1985.
Al respecto, si bien la sentencia de unificación en mención autoriza a incluir los periodos servidos como docente en establecimientos públicos mediante contratos de prestación de servicios suscritos con entidades territoriales, en la acreditación de los tiempos exigidos en los regímenes pensionales aplicables a esos docentes, también lo es que esa ficción legal no implica la conversión de esos docentes en servidores públicos, durante esos periodos y, mucho menos, autoriza a prescindir de la vinculación de esos docentes al Fondo Nacional de prestaciones legales del Magisterio, como requisito sine qua non para determinar el régimen pensional que les corresponde como docentes.
Lo anterior, por dos potísimas razones: La primera, porque el artículo 1° de la Ley 91 de 1989 exige el nombramiento del docente, ya sea por parte del Ministerio de Educación Nacional o de una entidad territorial, como parte de la vinculación de un docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ente encargado de reconocer la pensión al docente al momento en que este la adquiera, exigencia se vio reforzada luego en la Ley General de Educación (ley 115 de 1994) cuando en su artículo 105 consagró: 2 Rad.: 73001-33-33-006-2022-00232-01 (1531-2023) Salvamento de voto "La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal, aprobada por la respectiva entidad territorial.
Únicamente podrán ser nombrados, como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales". (Subrayas del suscrito) Estas consideraciones normativas descartan la vinculación de una persona como docente oficial mediante la suscripción de un contrato de prestación de servicios docentes con una entidad territorial, como ocurre en el asunto que motiva esta providencia. La segunda razón que descarta la determinación del régimen pensional contenido en las Leyes 62 y 85 de 1985 como el que corresponde en este asunto a la demandante, con fundamento solo en las fechas de suscripción y ejecución de los mencionados contratos de prestación de servicios, es porque la desnaturalización jurisprudencial de los mencionados contratos, aún en los casos en los que media sentencia judicial, no le otorga a los beneficiarios de esas decisiones judiciales el carácter de servidores públicos, condición exigida en el texto de la Ley 33 de 1985 para ser beneficiario de sus disposiciones pensionales, cuando dispone en su artículo primero: Artículo 1º.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(subrayas del suscrito) Y esta condición de servidor público de los contratistas de prestación de servicios docentes no puede deducirse de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 que se anuncia como sustento de esa decisión, de una parte, porque en parte alguna de esa providencia se señala tal conclusión y, de otra parte, porque la misma Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de unificación posterior, proferida el 9 de septiembre de 2021, explícitamente señaló la conclusión contraria, cuando dispuso: (…) 96.
Esto es así, en virtud del mandato superior (Artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el Artículo 122 de la Carta Política.30 ( ) 228.
No obstante lo expuesto, la Sala debe recordar que, sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la apariencia del contrato de prestación de servicios, este solo hecho de estar vinculado no le otorga la calidad de empleado público, puesto que, como lo ha reiterado esta corporación, para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.131 3 Rad.: 73001-33-33-006-2022-00232-01 (1531-2023) Salvamento de voto Como si lo anterior no fuera suficiente, en una situación similar a la que provocó la decisión de la cual me aparto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 22 de mayo de 2022, expuso de manera clara que las relaciones contractuales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, no pueden ser tenidos en cuenta como ingreso al servicio público docente, para aplicar el reconocimiento pensional la ley 33 de 1985, lo cual expresó en los siguientes términos: “(…) La demandante asegura que ingresó al servicio docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, lo cual ocurrió el 27 de junio de ese año, toda vez que el primer contrato de prestación de servicios con el municipio de Chía tuvo lugar el 28 de marzo del año 2001 y que, por tal razón, tiene derecho a que su pensión sea liquidada con base en la Ley 91 de 1989.
A pesar de las afirmaciones de la accionante, los contratos de prestación de servicios ejecutados por la señora Ana Cecilia Munar Ríos antes de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, no pueden ser tenidos en cuenta como ingreso al servicio público docente, toda vez que para ello se requiere, además del cumplimiento de los requisitos del cargo, la aprobación del concurso de méritos y la superación del respectivo periodo de prueba, tal como lo exige el Decreto 1278 del 2002.
En otras palabras, en el proceso no está probado que la demandante haya superado las correspondientes etapas del concurso docente y adquiriera los derechos de carrera antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003; en consecuencia, los contratos de prestación de servicios suscritos con las autoridades territoriales mencionadas no le otorgan tales derechos y, por tal razón, no puede entenderse que la señora Munar Ríos ingresó al servicio docente oficial previa entrada en rigor de la aludida norma.”( Resalta la sala) En conclusión, el tiempo servido por los docentes mediante contrato de prestación de servicios, no pueden considerarse un hito temporal para la determinación de su régimen pensional cuando se pretende la aplicación, para ese efecto de la Ley 33 de 1985, pues dicha vinculación carece de todas las formalidades que son de la esencia para que puedan ostentar la calidad de servidores públicos, como lo es la existencia de unos actos administrativos de designación y posesión en el cargo, la existencia del cargo en la planta de personal y la disponibilidad presupuestal para ese propósito, aunado al hecho de que, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, si bien, puede concluirse que existe una relación laboral entre el empleado y la administración, sus efectos no pueden extenderse hasta conceder prestaciones sociales propias de quienes si tienen la calidad de empleados públicos, entre otras consideraciones, porque los aportes a seguridad social que en su momento hayan efectuado los contratistas docentes, si es que los hicieron, no encajan en los factores de liquidación de pensión previstos para ese efecto en las Leyes 33 y 62 de 1985, lo que genera una diferencia real en relación con los docentes efectivamente vinculados a la docencia oficial bajo el citado régimen pensional.
A propósito de esto último, en el evento que la demandante en este proceso haya efectuado cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión, tales aportes, si se hicieron, nunca llegaron al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que es la entidad condenada a reconocer la pensión en estos inconsistentes términos, situación que demuestra que el marco normativo aplicable a esta docente es el previsto en la Ley 812 de 2003, que si permite la cotización al sistema de seguridad social por 4 Rad.: 73001-33-33-006-2022-00232-01 (1531-2023) Salvamento de voto parte de contratistas públicos o de derecho privado y, por ende, no exige para la obtención de una pensión bajo sus normas, una calidad específica, como si lo exige la Ley 33 de 1985, cuyos beneficiarios deben ser, en todos los casos servidores públicos (empleados oficiales) como se enuncia en su artículo primero. De otra parte, decisiones como la contenida en la sentencia de la cual me aparto, implican también un tratamiento injusto respecto de aquellos docentes que solo lograron su vinculación al servicio público docente luego de superar las diversas pruebas en un concurso de carrera docente, por carecer de las conexiones políticas que, generalmente, son las que posibilitan la obtención de un contrato de prestación de servicios como los que se aducen en estas decisiones como hito temporal de vinculación al servicio docente para efectos pensionales.
Las anteriores consideraciones hacen aún más apremiante un pronunciamiento de unificación del Consejo de Estado respecto de este asunto, para ponerle fin a las controversiales situaciones que en estas decisiones se observan, ya que se está aplicando un régimen pensional con un alcance no contemplado en las normas que le sirven de sustento, en desmedro de la sostenibilidad del sistema pensional que, independientemente de este asunto, viene siendo gravemente afectado por razones diferentes.
En los anteriores términos, dejo consignado mi salvamento de voto. El Magistrado, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA