Ibagué, cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2.024) Magistrado Ponente: JOSE ALETH RUIZ CASTRO Ref. Expediente: Interno: 73001-33-33-012-2021-00142-01 1537-2023 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO Demandante: GLORIA MÓNICA CARDONA GARCÍA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el vocero judicial de la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué el 26 de junio de 2023, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda.
II- ANTECEDENTES 1. Declaraciones y Condenas1 “PRIMERA: Declararse la nulidad de la Resolución No. 4041 del 4 de mayo de 1994, emitida por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual ordenó el reconocimiento y pago de la suma de $6.764.316,oo por compensación por muerte del señor Libardo Rivera Fernández. SEGUNDA: Declararse la nulidad de la Resolución No. 0928 del 22 de febrero de 2018, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual se resuelve la solicitud de pensión de sobrevivientes, con fundamento en la carpeta 182819 y expediente MDM No 5015 de 2017, solicitada por la señora Gloria Mónica Cardona García. TERCERA: Declararse la nulidad de la Resolución No. 2212 del 23 de mayo de 2018, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, por medio del cual se resuelve el recurso de reposición y niega el de apelación presentado por la señora Gloria Monoica Cardona García, contra de la Resolución No. 0928 del 22 de febrero de 2018, con fundamento en la carpeta No 182819 y expediente MDN No 5015 de 2017.
CUARTA: Como consecuencia de la declaración de nulidad de los actos administrativos mencionados anteriormente, se declare que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, le debe reconocer y pagar a la señora Gloria Mónica Cardona García la pensión de sobreviviente causada por el fallecimiento de su compañero permanente el Cabo Segundo Libardo Rivera Fernández, en virtud de la aplicación del derecho a la igualdad, aplicando para ello las disposiciones del Decreto 1211 de 1990 y en su defecto los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993. 1 Ver Expte juzgado -Archivo 12- fls 4-5 Rad.
No 73001-33-33-012-2021-00142-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GLORIA MONICA CARDONA GARCIA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL QUINTA: Como consecuencia de lo anterior se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional al reconocimiento y pago de las mesadas causadas y no pagadas a favor de la señora Gloria Mónica Cardona García a causa de la pensión de sobrevivientes, reajustadas y actualizadas desde que el derecho a la mesada pensión se hizo exigible hasta la fecha que la incluya en la nómina de pensionados, dándole aplicación a la siguientes formula (…)” 2.
Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, la apoderada de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: 1. El señor Libardo Rivera Fernández fue vinculado al Ejército Nacional para prestar el servicio militar desde el 02 de abril de 1993. 2. El señor Libardo Rivera Fernández fue integrante del segundo contingente de 1993 y el 24 de agosto del mismo año, como consecuencia de una emboscada en la vereda Agua Fría del Municipio de Coyaima en el Departamento del Tolima, por parte del XXI frente de las FARC, sufrió graves heridas que le causaron la muerte. 3.
Para la época del fallecimiento del Soldado Libardo Rivera Fernández, éste convivía con la señora Gloria Mónica Cardona García desde el 26 de abril de 1992, y esta última, para la época del deceso del extinto Soldado se encontraba en periodo de gestación con más de 8 meses de embarazo. 4. El 04 de septiembre de 1993 nació Libardo Andrés Rivera Cardona, hijo de los aludidos compañeros, quien para la fecha de la presentación de la demanda tenía 25 años de edad. 5.
Con ocasión del deceso del extinto Soldado Rivera Fernández, sus padres Herminia Fernández y Carlos Alberto Rivera Fernández, acogieron a la señora Gloria Mónica Cardona García y le brindaron ayuda económica para salir adelante con su menor hijo. 6. Mediante Resolución No 4041 de 1994, la entidad accionada reconoció a los padres del extinto Soldado Rivera Fernández la suma de $6.7643.316, por concepto de compensación por muerte, como también la suma de $3.200.000 correspondiente al seguro de vida. 7.
La aquí demandante por desconocimiento de la Ley no reclamó para ella ni para su mejor hijo Libardo Andrés Rivera Cardona, el reconocimiento de prestación alguna por el deceso de su compañero permanente. 8. Mediante petición radicada el 06 de octubre de 2017 la demandante solicitó ante la entidad accionada el reconocimiento y pago de a pensión de sobrevivientes en su condición de compañera permanente del fallecido Soldado Rivera Fernández, petición esta que fue denegada a través de la Resolución No 0928 de 22 de febrero de 2018 y confirmada por Resolución No 2212 de 23 de mayo de 2018. 3.- Contestación de la demanda3 Mediante vocera judicial, la entidad demandada contestó el libelo introductorio, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, por considerar que carecen de sustento factico y jurídico. 2 Expte Samai- archivo 7- fls 29-33 3 Ver expte Juzgado – Archivo 17 Rad.
No 73001-33-33-012-2021-00142-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GLORIA MONICA CARDONA GARCIA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Afirmó que había operado la caducidad de la acción respecto de la pretensión de nulidad de la Resolución No 4041 de 04 de mayo de 1994, mediante la cual se ordenó el reconocimiento y pago de una compensación por muerte a los padres del causante, toda vez que no se trataba de una prestación periódica y por ende debió demandarse dentro de los 4 meses siguientes a su notificación. Manifestó que no era procedente el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes peticionada, toda vez que el Capítulo III, del Título II del Decreto 4433 de 2004 estableció todo lo relacionado con la asignación de retiro y pensión de sobrevivientes del personal de las fuerzas militares, y señaló taxativamente las causales que daban lugar al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, señalando así, que la muerte de un Suboficial ocurrida en simple actividad no generaba el reconocimiento de dicha prestación. Afirmó que la demandante no había acreditado la condición de compañera permanente del extinto Soldado Libardo Rivera Fernández, como tampoco la dependencia económica respecto del mismo.
Propuso los siguientes medios exceptivos: Inepta demanda por el no agotamiento del requisito de procedibilidad, prescripción de las mesadas pensionales, legalidad de los actos administrativos impugnados, e Improcedencia del derecho reclamado. 4. La sentencia impugnada4. Lo es la proferida el 26 de junio de 2023 por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, en la que dispuso negar las pretensiones de la demanda.
En primer lugar, declaró probada la excepción de caducidad de la acción frente a la petición de nulidad de la Resolución No 4041 de 04 de marzo de 1994, mediante la cual se reconoció una compensación por muerte a los progenitores del extinto Soldado Rivera Fernández, pues señaló que el terminó para demandar dicho acto administrativo había fenecido el 27 de septiembre de 1994.
Luego de hacer un recuento normativo acerca de las disposiciones legales y jurisprudenciales que en sentir del apoderado accionante regulan la materia, señaló que la situación de la demandante debía regirse por lo establecido en el Decreto 2728 de 1968, norma esta vigente para la época del fallecimiento del señor Libardo Rivera Fernández, y que reguló las prestaciones por muerte en actividad de los Soldados y Grumetes de la Institución Castrense, ordenado el reconocimiento a los beneficiarios del fallecido una indemnización y auxilio de cesantías, los cuales efectivamente fueron cancelados a los progenitores del fallecido Soldado Rivera Fernández.
Aseveró que como quiera que para la época del fallecimiento del Soldado Rivera Fernández no había entrado en vigor la Ley 100 de 1993, la misma no era aplicable para resolver la prestación pensional solicitada, pues los derechos prestacionales derivados de su muerte se consolidaron a la luz de lo establecido en vigencia de otras normas, y dar aplicabilidad a la Ley de Seguridad Social transgrediría el principio de irretroactividad de la misma.
Precisó que en el escrito de demanda la parte actora había solicitado que en virtud del principio de favorabilidad se diera aplicación a los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, tendientes al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a su favor, para lo cual señaló el a quo, que de conformidad con los postulados jurisprudenciales que regulan la materia, para dar aplicabilidad al principio en 4 Ver expte Juzgado -< Archivo 36 Rad.
No 73001-33-33-012-2021-00142-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GLORIA MONICA CARDONA GARCIA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL mención, deben concurrir una serie de situaciones, tales como, que las normas en conflicto regulen una misma materia y puedan solucionar una situación similar, siempre y cuando coexistan en el mismo espacio de tiempo con el hecho generador de las prerrogativas reclamadas.
Así las cosas, enfatizo que para dar viabilidad a los efectos del principio de favorabilidad se constituía en un requisito sine qua non en el caso de marras, que tanto el Decreto Ley 2728 de 1968 como la Ley 100 de 1993 estuvieran vigentes al momento del fallecimiento del causante, es decir, al 24 de agosto de 1993, circunstancia que no se cumplía dado que la vigencia de la Ley 100 se dio a partir del 1° de abril de 1994. 5.- El recurso de apelación5.
Interpuesto oportunamente por la apoderada de la parte actora, donde solicita revocar la sentencia apelada y, en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que disentía del fallo recurrido por cuanto el Juez de instancia no había tenido en cuenta que para la época del fallecimiento del Soldado Libardo Rivera Fernández – 24 de agosto de 1993-, si bien era cierto que la norma vigente que regulaba las prestaciones por muerte del Soldados lo era el Decreto 2728 de 1968, también era cierto, que de acuerdo a lo establecido en el artículo 8 ibidem, con ocasión de la muerte de Soldado Rivera el mismo fue ascendido de manera póstuma al Grado de Cabo Segundo, ascenso este que permitía dar aplicación al Decreto 1211 de 1990 y reconocer la pensión de sobrevivientes en los términos allí establecidos.
Señaló que al no haberse aplicado en la sentencia lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990, la misma transgredía los principios de igualdad y favorabilidad; así mismo indicó, que en sub examine era procedente inaplicar el Decreto 2728 de 1968 por inconstitucional, por cuanto no reguló el reconocimiento de pensión de sobrevivencia para los beneficiarios de los Soldados fallecidos, y dar aplicación al artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, que si consagró la aludida prestación. Agregó que igualmente debía darse aplicación al principio de igualdad en relación con la calidad de compañera permanente, pues el Decreto 1211 de 1990 cita como beneficiarios de los Oficiales y Suboficiales fallecidos, a la cónyuge, hijos y padres de este, sin que se enuncie a la compañera permanente, quien en el sub- lite hizo vida marital con el causante y procreó un hijo de este el cual nació 10 días después de su muerte.
III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 31 de enero de 2024 se admitió el recurso interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2.021.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué el 26 de junio de 2023, según voces de los artículos 153 y 243 del Código de Procedimiento 5 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 Rad.
No 73001-33-33-012-2021-00142-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GLORIA MONICA CARDONA GARCIA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.- La impugnación Los argumentos de disenso de la parte actora se concretan sobre el hecho de que a la accionante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pues señaló que si bien la norma (Decreto 2728 de 1968) que regulaba el reconocimiento de prestaciones por muerte de los soldados fallecidos a favor de sus beneficiarios no contempló la pensión de sobrevivientes, se debía a dar aplicación a lo contemplado en el Decreto 1211 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad, norma esta que sí contempló lo concerniente al reconocimiento de la prestación de jubilación que se discute. 3.- El Problema Jurídico.
En términos de la apelación, el problema jurídico consiste en determinar, si fue acertada la decisión del a-quo, al negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora Gloria Mónica Cardona García, en calidad de compañera permanente del extinto Soldado Libardo Rivera Fernández, o si, por el contrario, tal como lo aduce la recurrente, la prestación solicitada deberá ser reconocida conforme lo normado en el Decreto 1211 de 1990, en aplicación del principio de favorabilidad.
Previo a resolver el problema jurídico arriba expuesto, y en aras de dilucidar las disertaciones planteadas por la recurrente, considera pertinente este Colectivo, fijar el marco legal que regula el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de los miembros de la Fuerza Pública. 4.- Marco Legal El Decreto 2728 1968, “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares”, indica en su artículo 8o lo siguiente: “ARTÍCULO 8o.
El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.”. De la precitada disposición se extrae que el régimen de prestaciones sociales de personal Militar únicamente reconocía a favor de los beneficiarios del soldado fallecido por cualesquiera de las causas allí contempladas, una prestación indemnizatoria y el pago doble del auxilio de cesantías, sin que en dicha disposición se enuncie o se ordenara el reconocimiento sobre la pensión de sobrevivientes.
Por su parte el Decreto 1211 de 1990 por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares estableció el Rad. No 73001-33-33-012-2021-00142-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GLORIA MONICA CARDONA GARCIA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL reconocimiento de las siguientes prestaciones por muerte ocurrida en combate o por acción directa del enemigo: “ARTÍCULO 189.
MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
Además, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto”.
La anterior disposición reconoció por primera vez a los beneficiarios de los oficiales y suboficiales, muertos en combate, el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente. Las precitadas normas, vigentes para la fecha en que ocurrió el deceso del extinto Soldado Libardo Rivera Fernández, nada dijeron sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes respecto de los soldados de las Fuerzas Militares, pues la primera de ellas, pese a que hizo referencia a los soldados, nada dijo sobre la pensión de sobrevivientes, y la segunda, a pesar de que reconoció la pensión de sobrevivientes, sólo lo hizo respecto del personal Oficial y Suboficial de las fuerzas militares, dejando en el limbo a los soldados de dicha institución. Respecto del anterior vacío jurídico o de déficit legislativo, el Consejo de Estado, en providencia del 7 de julio de 2007 manifestó lo siguiente: “No resulta razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que Decreto 1211 de 1990 ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el pago de una pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba.
Lo anterior, si se tiene en cuenta que los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional. (…..) Rad.
No 73001-33-33-012-2021-00142-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GLORIA MONICA CARDONA GARCIA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL De acuerdo con las consideraciones que anteceden, y atendiendo a lo dispuesto por el artículo 44 de la Constitución Política, la Sala en el caso concreto inaplicará el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispone el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de los familiares de los soldados regulares muertos en desarrollo de actos propios del servicio y, en su lugar, aplicará el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que, como quedó visto, sí reconoce la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública6(Resalta la Sala).
De lo anterior se infiere que, pese a que las disposiciones legales transliteradas no reconocían pensión alguna a los beneficiarios de soldados regulares fallecidos en cualesquiera de las circunstancias que allí se establecen, la alta Corporación, en aplicación a los principios de igualdad y seguridad social, dispuso la aplicación de los mismos beneficios pensionales de que gozaba el personal oficial y suboficial de las Fuerzas Militares para los soldados regulares.
Ahora bien, el enunciado Decreto 1211 de 1990, respecto de los beneficiarios de las prestaciones sociales de los militares fallecidos en combate, preceptuó lo siguiente: “Artículo 185: “ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: - El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponde a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.” 5.- El caso concreto: 6 Consejo de Estado, sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad: 70001-23-31-000- 2004-00832-01(2161-09).
Rad. No 73001-33-33-012-2021-00142-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GLORIA MONICA CARDONA GARCIA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL En el expediente se encuentran probados los siguientes hechos relevantes: o El señor Libardo Rodríguez Fernández, prestó sus servicios en el Ejército Nacional como Soldado Regular y falleció en servicio y por acción directa del enemigo en mantenimiento del orden público, el 24 de agosto de 1993, tal como se deprende del informe administrativo por muerte y del registro civil de defunción adjunto al plenario 7. o Obra en el expediente la hoja del servicio del extinto Soldado Rodríguez Fernández, de donde se desprende que el tiempo de servicios del causante con la entidad demandada al momento de su fallecimiento fue de 4 meses y 23 días8. o Resolución No 4041 de 04 de mayo de 1994, a través de la cual, el Ministerio de Defesa- Ejercito Nacional, ordenó el reconocimiento y pago por concepto de compensación por muerte a favor de los padres del extinto Soldado Regular9. o Resolución No 0928 de 22 de febrero de 2018, expedido Ministerio de Defensa - Secretaría General, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes peticionada10. o Resolución No 2212 de 23 de mayo de 2018, expedido Ministerio de Defensa - Secretaría General, por medio del cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto que negó el reconocimiento pensional, confirmándolo en su totalidad11. o Declaración extrajuicio rendida por la señora Gloria Mónica Cardona García, el 06 de octubre de 2017 en la Notaria Única Círculo de Quimbaya Quindío, donde indicó “Conocí al señor Libardo Rivera Fernández, en el año 1990, con quien conviví en unión libre desde el 26 de abril de 1992 hasta el 24 de agosto de 1993, fecha en la que falleció”12. - De la prueba testimonial.
Relación de testimonios solicitados por la parte actora. 1- Luz Elena Tamayo Aguirre, Manifestó que conocía a la demandante porque vivía cerca de ella, que la conoce hace como 40 años, que cuando la conoció vivía con sus padres, que después ella se conoció con Libardo Rivera Fernández, que habían sido novios y que en el año 1992 se fueron a vivir juntos, que él se había ido a pagar servicio militar y que lo mataron cuando prestaba el servicio en el año 1993, que ella estaba embaraza de Libardo y que había tenido a su hijo Libardo Andrés Rivera Cardona; que después del fallecimiento de Libardo, Gloria Mónica tuvo a su hijo y su mama le ayudaba para el sostenimiento vendiendo arepas. 2- Aura Rosa Soto Sánchez. 7 Ver expte Juzgado – Archvo 12 – fls 85, 141 8 Ver Exte uzgado – Archivo 53 9 Expte Samail- archivo 7- fls 19-20 10 Expete Juzgado - archivo 12 -fls 53-56 11 Expte Juzgado – Archivo 12 – fls 58-62 12 EXpte Juzgado – Archivp 12 – fl 117 Rad.
No 73001-33-33-012-2021-00142-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GLORIA MONICA CARDONA GARCIA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Manifestó que conoció a Gloria Mónica desde hace 35 años porque son vecinas desde ese tiempo, que Gloria tiene un hijo de 29 años; que Gloría Mónica para la época en que ella la conoció se dedicaba a estudiar, que vivía con la mamá y que vendían arepas; que ella solo le conoció a Gloria Mónica una relación sentimental con el señor Libardo Rivera, que a él lo habían matado en combate cuando pagaba el servicio militar; que Gloria Mónica se hizo novia de Libardo en el año 1991, en 1992 se fueron a vivir juntos y 1993 a él lo mataron y que el hijo de ellos nació poco tiempo después de la muerte de Libardo; que Gloria Mónica y Libardo convivían en Quimbaya en el Barrio el Rocío, que convivieron no más como 4 mesecitos.
Una vez analizadas las disposiciones legales y jurisprudenciales que regulan el tema que ocupan la atención de la Sala, se puede advertir, que la inconformidad planteada por la apoderada judicial de la parte demandante en el recurso de alzada, radica sobre el hecho de que a ella le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente del extinto Soldado Libardo Rivera Fernández de conformidad con lo establecido en el Decreto 1211 de 1990, en aplicación del principio de igualdad.
Precisado lo anterior, resulta claro para el Tribunal que el Soldado Libardo Rivera Fernández, perdió la vida en actividades propias de la prestación del servicio militar el día 24 de agosto de 1993, en servicio y por acción directa del enemigo, es decir, el deceso ocurrió en combate. Igualmente, está demostrado en el proceso que el Soldado Libardo Rivera Fernández, recibió un ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo del Ejército Nacional y que a sus progenitores se les reconoció y pagó una indemnización por concepto de compensación. De acuerdo a lo anterior, es claro que, como consecuencia del deceso del Soldado Libardo Rivera Fernández, la entidad accionada ordenó el reconocimiento y pago de prestaciones derivadas de su muerte a sus beneficiarios de conformidad con lo preceptuado en el artículo 8 del Decreto 2728 1968, “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares”.
Ahora bien, para este Colectivo es de total conocimiento, que tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional13, de manera reiterada y a través de la aplicación del principio de favorabilidad, han señalado que no existe razón alguna que justifique que a los beneficiarios de los soldados que hayan fallecido en desarrollo de los actos propios del servicio no se les reconozca pensión alguna.
Sobre el particular el Consejo de Estado en sentencia de Unificación CE -SUJ-SII- 013-2018 de 04 de octubre de 2018, señaló lo siguiente: “141. De esta manera se tiene que en tratándose de soldados voluntarios fallecidos en combate, estos tienen el derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo.
Ahora por virtud de ese ascenso póstumo, el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y por ende a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal, que en su orden serían los Decretos 89 de 198496, 85 de 1989 y 1211 de 1990 y posteriormente, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, los cuales consagraron de manera expresa la pensión de sobrevivientes para ese personal. 146.
La identidad fáctica anotada ha sido el referente para que el Consejo de Estado haya encontrado que no es razonable ni existe 13 Vid. Sentencia T- 1043 de 2012. Rad. No 73001-33-33-012-2021-00142-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GLORIA MONICA CARDONA GARCIA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL justificación válida para que tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 1990 ordenen un ascenso póstumo, así como el reconocimiento de unas prestaciones económicas en favor de sus beneficiarios, pero no el pago de la pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerzas Militares pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba, por ello, en aras de efectivizar el derecho a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, ha reparado en la viabilidad de inaplicar el Decreto 2728 de 1968 y tener en cuenta el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, dependiendo de la fecha de la muerte del causante, con el objetivo de reconocer la prestación periódica, (Resalta la Sala).
Conforme al criterio jurisprudencial acogido por las Altas Cortes, y como acertadamente lo indicó la apoderada de la parte actora, no cabe duda que la norma que debe tener aplicabilidad en el sub examine, no es otra que el Decreto 1211 de 1990, en aplicación de los principios de favorabilidad y de igualdad consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, en tal razón, resulta evidente que a quien funge como beneficiario del extinto Soldado Libardo Rivera Rodríguez, debe reconocérsele la pensión de sobreviviente en los términos establecidos en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 en la proporción establecida en el literal d), es decir, sobre un equivalente del 50% de las partidas de que trata el referido decreto, lo anterior en razón a que el fallecido soldado prestó menos de 12 años de servicio en la entidad accionada.
Esclarecido lo anterior, corresponde a este Colectivo determinar si la señora Gloria Mónica Cardona García, quien reclama la prestación pensional en calidad de compañera permanente del causante Libardo Rivera Fernández, reúne los requisitos que legal y jurisprudencialmente se han exigido para quienes alegan la calidad de compañeros permanentes y solo así podrá determinarse si efectivamente le asiste o no derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.
Debe precisarse que el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, que reguló el orden de beneficiarios de las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo, no contempló a la compañera permanente dentro de los beneficiarios, sin embargo, es sabido que jurisprudencialmente en protección del núcleo familiar y bajo la concepción de familia consagrada en la Carta Política de 1991, las mismas pueden beneficiarse de las prestaciones pensionales, siempre y cuando acrediten los requisitos que sobre la materia se han estipulado, en especial el relacionado con haber hecho vida marital con el causante y la temporalidad que se exige de la misma; requisitos estos, que con ´posterioridad a la aludida norma, también fueron incorporados en otras disposiciones normativas que regulan las prestaciones pensionales para los beneficiarios de la Fuerza Pública.
Sobre el requisito de haber hecho vida marital, se tiene que el mismo atiende a proteger efectivamente a quien haya convivido con el causante de manera permanente, bajo vínculos de responsabilidad, apoyo mutuo y solidaridad hasta el momento de morir, de manera que no se desproteja de las contingencias propias de la muerte, a la pareja con quien el causante estableció una relación estable con miras a conformar un hogar, por lo que dicho concepto excluye las relaciones pasajeras o que no tuvieron vocación de permanencia. Por su parte, sobre al requisito de haber convivido no menos de 5 años continuos antes de la muerte del causante, se tiene que, de igual manera, el mismo se impone con el objetivo de evitar que la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes sea reclamada por personas a las que no les asiste derecho, es decir, por personas que no tienen como demostrar la convivencia con el causante Rad.
No 73001-33-33-012-2021-00142-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GLORIA MONICA CARDONA GARCIA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL hasta los últimos momentos de su vida bajo una relación de apoyo mutuo y cuidado, pues lo pretendido es proteger las relaciones con vocación de permanencia, ya sea un matrimonio o una unión marital de hecho, es decir, se reitera, excluyendo relaciones o convivencias fugaces.
Al respecto, la H. Corte Constitucional, haciendo un recorrido por la jurisprudencia reciente de las demás altas cortes, ha manifestado que el requisito de convivencia de 5 años con el causante anteriores a su muerte que deben cumplir los pretensos beneficiarios de la sustitución pensional, resulta legítimo en tanto el objetivo es proteger a las personas con las que el de cujus formó un hogar hasta el último día de su vida, y no simplemente con quien sostuvo una relación pasajera, y, de igual manera, se buscó eliminar la posible discriminación que pudiera surgir entre un cónyuge y el compañero o compañera permanente del causante, pues, como ya se dijo, la norma atiende a un criterio material de convivencia comprobable, más allá del simple vínculo que una a la pareja.
Indicó el Alto Tribunal: “5.3.2. En lo que atañe al requisito de la convivencia de no menos de 5 años continuos con anterioridad a la muerte del causante, en los antecedentes14 de la Ley 797 de 2003 se expuso que su finalidad era la de “evitar fraudes”; esta corporación en sentencia C-1094-0315 al analizar el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en lo que respecta a la modificación introducida por esta norma al literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, señaló que los requisitos de índole personal o temporal para acceder a la pensión sustitutiva son: i) Legítimos, por cuanto se busca la protección de los miembros del grupo familiar del pensionado que fallece, ante el reclamo ilegítimo de personas que no tendrían derecho a recibirla, resultando razonable suponer que estas exigencias ii) pretenden favorecer a matrimonios y uniones permanentes de hecho que han demostrado un compromiso de vida real y con vocación de permanencia; iii) buscando proteger el patrimonio del pensionado de eventuales maniobras fraudulentas realizadas por personas que solo persiguen el beneficio económico de la sustitución pensional, iv) denotando convivencias de última hora y v) protegiendo a otros posibles beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.16 Por su parte la Honorable Corte Constitucional, ha manifestado de manera reiterada que, en tratándose de la definición del beneficiario de una sustitución pensional debe predominar el principio material de convivencia, al respecto en sentencia C-389 de 1996 concluyó: ‘( ) la legislación colombiana acoge un criterio material -esto es la convivencia efectiva al momento de la muerte- como elemento central para determinar quién es el beneficiario de la sustitución pensional, por lo cual no resulta congruente con esa institución que quien haya procreado uno o más hijos con el pensionado pueda desplazar en el derecho a la sustitución pensional a quien efectivamente convivía con el fallecido’17 Criterios de convivencia, apoyo y socorro mutuo durante la última etapa de vida del causante son, entonces, los elementos a ser analizados en cada caso concreto, con el objeto de determinar si dentro del primer orden de asignación la (el) cónyuge o la (el) compañera (o) permanente tienen derecho a percibir el beneficio al que se ha venido haciendo referencia.” 14 Gaceta Judicial 350 de 2002 Página 16. 15 Esta sentencia, para su fundamentación, cita la C- 1176 de 2001. 16 Corte Constitucional.
Sentencia T-217 del veinte (20) de marzo de dos mil doce (2012). Magistrado Ponente Dr. Nilson Pinilla Pinilla. 17 C-1035 de 2008. Rad. No 73001-33-33-012-2021-00142-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GLORIA MONICA CARDONA GARCIA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL De la misma manera, nuestro Órgano de cierre ha señalado los criterios para determinar, quién debe ser el beneficiario o titular del derecho a la sustitución pensional, así: “Así las cosas, los derechos de la seguridad social comprenden tanto a cónyuges como a compañeros permanentes en iguales condiciones.
El derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución pensional –según el caso- constituye uno de ellos y respecto de su reconocimiento puede llegar a producirse un conflicto entre los potenciales titulares del mismo. En dicha situación, se ha establecido legalmente que el factor determinante para dirimir la controversia está dado por el compromiso de apoyo afectivo y de unión y comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte del afiliado o del pensionado (criterio material) 18.
(Alzaprima la Sala para destacar). De los criterios jurisprudenciales expuestos en párrafos precedentes, se colige, sin lugar a equívocos, que el factor determinante para el derecho al reconocimiento de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, obedece a un criterio material, es decir, ha de tenerse en cuenta, quién fue la persona que compartió la vida en común con el de cujus durante sus últimos 5 años de vida (convivencia efectiva), y quién le brindó apoyo, comprensión, auxilio; en tal sentido, se deja pues, a un lado, el criterio formal como factor constitutivo para hacerse beneficiario de la sustitución pensional.
Precisado lo anterior y adentrándonos en el caso concreto, está demostrado en el plenario de la señora Gloria Mónica Cardona García, no cumplió con el requisito temporal para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes peticionada, pues como ella mima lo relató en su declaración extrajuicio, la misma solo convivió con el extinto Libardo Rivera Fernández desde el 26 de abril de 1992 hasta el 24 de agosto de 1993, es decir, un poco más de un año, lapso este que fue corroborado por las testigos que vertieron su declaración en el proceso, sin que exista en el plenario, se itera, probanza alguna que permita corroborar la convivencia efectiva por espacio mínimo de 5 años.
Conforme a lo anterior, no cabe duda para este Tribunal, que la aquí accionante no acreditó el requisito que legal y jurisprudencialmente se exige para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, razón por la cual, resulta evidente que los actos administrativos acusados se encuentran ajustados a derecho, motivo por el cual, la decisión recurrida será confirmada en su totalidad, pero por las razones aquí expuestas. 6.- Condena en Costas.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. Por su parte, el Acuerdo Nº PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, señala que en tratándose de asuntos contencioso-administrativos con cuantía, en primera instancia, habrá de condenarse en agencias en derecho hasta por el veinte por ciento (20%) de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia, y en segunda instancia, hasta por el cinco por ciento (5%) de las mismas. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B;
M.P.GERADO ARENAS MONZALVE, Rad: 25000- 23-25-000-2006-06657-01(1785-08) Rad. No 73001-33-33-012-2021-00142-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO GLORIA MONICA CARDONA GARCIA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Ahora bien, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto.
Sin embargo, la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte accionante, teniendo en cuenta que, si bien se resolvió de forma desfavorable la alzada, no se advierte empero que la parte accionada hubiera realizado alguna diligencia o actuación ante este Colectivo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de junio de 2023 por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones aquí expuestas.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 43c7b0f6ce3d2f2db4eaf897f59a88d87fee4afeee4bcd440aa939cc98c399f3 Documento generado en 09/07/2024 09:15:19 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica