SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, cuatro (04) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Expediente No.: 73001-33-33-007-2018-00026-02 Interno: 2022-00832 Medio de control: REPETICIÓN Demandante: PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES administrado por FIDUAGRARIA S.A. Demandado: EDGAR ESTRADA SERRATO, HUGO LONDOÑO ARBELAEZ y EDUARDO RUEDA RAMÍREZ Referencia: Sentencia segunda instancia. OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante - PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES administrado por FIDUAGRARIA S.A., en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué el 24 de agosto de 2022, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES El PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES administrado por FIDUAGRARIA S.A., a través de apoderado judicial instaura demanda de repetición en contra del señor (de los señores????) EDGAR ESTRADA SERRATO, HUGO LONDOÑO ARBELAEZ y EDUARDO RUEDA RAMÍREZ, solicitando las siguientes: I.I. DECLARACIONES Y CONDENAS1 PRIMERA: “Que se declare responsable a los señores EDGAR ESTRADA SERRATO, HUGO LONDOÑO ARBELAEZ, EDUARDO RUEDA RAMIREZ, de los perjuicios ocasionados al extinto INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL hoy PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL EN LIQUIDACION cuya vocera y administradora es FIDUAGRARIA S.A. y 1 Ver documento PDF 001CuadernoPrincipal – folios – expediente digital juzgado – plataforma SAMAI.

Pág. 2 REPETICIÓN PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SCIALES administrado por FIDUAGRARIA S.A. vs EDGAR ESTRADA SERRATO y OTROS RAD: 007-2018-00026-00 NI: 2022-00832 Fallo de Segunda Instancia al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL, condenados por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera - Subsección C en fallo proferido el 26 de febrero de 2015, dentro del proceso de Reparación Directa promovido por GAMALY ENCISO LOPERA, LUIS FERNANDO GONZALEZ DIAZ obrando en nombre propio y en nombre y representación de sus menores hijos MANUEL ALEJANDRO GONZALEZ ENCISO, y LAURA JUDITH GONZALEZ ENCISO y MANUEL ENRRIQUE ENCISO GARCIA, EMMA ALEXANDRA ENCISO LOPERA actuando en nombre propio, por la responsabilidad patrimonial en la vulneración al derecho constitucional a la libre autodeterminación de la señora GAMALY ENCISO LOPERA como consecuencia de la falta de información completa sobre los riesgos que corría al practicarse la cirugía de trasplante de cadera que se le realizó el 15 de mayo de 1998.” SEGUNDA: “Que se condene a EDGAR ESTRADA SERRATO, HUGO LONDOÑO ARBELAEZ, EDUARDO RUEDA RAMIREZ, a cancelar en forma solidaria la suma de CATORCE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS PESOS M/CTE ($14.543.532.oo) a favor del PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL EN LIQUIDACION cuya vocera y administradora es FIDUAGRARIA S.A.; suma de dinero que pagó ésta entidad a GAMALY ENCISO LOPERA para hacer efectiva la condena proferida por el CONSEJO DE ESTADO.” TERCERA: “Que se condene a EDGAR ESTRADA SERRATO, HUGO LONDOÑO ARBELAEZ, EDUARDO RUEDA RAMIREZ, a cancelar los intereses legales a favor del PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL EN LIQUIDACION cuya vocera y administradora es FIDUAGRARIA S.A.; desde el cinco (5) de febrero de 2016, fecha en que el patrimonio Autónomo de Remanentes en mención consignó la totalidad del valor ordenado en la señalada sentencia en la cuenta de depósitos judiciales No 770011001003 del Banco Agrario de Colombia correspondiente al Tribunal Administrativo del Tolima.” CUARTA: “Que se ajuste la condena tomando como base el índice de precios al consumidor.” I.II.

HECHOS Como sustento fáctico, la parte demandante relaciona los siguientes: “PRIMERO. Los señor EDGAR ESTRADA SERRATO, HUGO LONDOÑO ARBELAEZ, EDUARDO RUEDA RAMIREZ, en su calidad de médicos especialistas ejercieron su profesión y estuvieron vinculados al extinto INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL –seccional Tolima, mediante contrato laboral indefinido, el primero: Dr. Estrada Serrato, nombrado como médico especialista Grado 38 A-6 horas, vinculado en la clínica Manuel Elkin Patarrollo de Ibagué seccional Tolima desde el 5 de diciembre de 1991 al 25 de junio de 2003, escindido a la ESE POLICARPA SALAVARRIETA en aplicación al decreto 1750 de 2003.

El Dr. Londoño Arbeláez fue nombrado como médico especialista Grado 38 A-6 horas, vinculado en la clínica Manuel Elkin Patarrollo de Ibagué seccional Tolima desde el 5 de febrero de 1997 al 25 de junio de 2003, escindido a la ESE POLICARPA SALAVARRIETA en Pág. 3 REPETICIÓN PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SCIALES administrado por FIDUAGRARIA S.A. vs EDGAR ESTRADA SERRATO y OTROS RAD: 007-2018-00026-00 NI: 2022-00832 Fallo de Segunda Instancia aplicación al decreto 1750 de 2003 emitido por el Gobierno Nacional y el Doctor Rueda Ramírez nombrado como médico especialista Grado 38 C-6 horas, vinculado en la clínica Manuel Elkin Patarrollo de Ibagué seccional Tolima desde el 20 de agosto de 1979 al 31 de marzo de 2000.

SEGUNDO: Que durante el periodo que fungieron como médicos especialistas al servicio del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, atendieron a la paciente GAMALY ENCISO LOPERA, a quien diagnosticaron una luxación congénita de la cadera izquierda (displacia de cadera) que ocasionó acortamiento de aproximadamente nueve centímetros del miembro inferior izquierdo, situación que nunca había sido tratada hasta el momento de la consulta en el año 1995.

TERCERO: A la paciente se orientó para el manejo con fisioterapia y sintomáticos para el dolor y se planteó la posibilidad de una corrección quirúrgica de la lesión congénita mediante remplazo articular con prótesis especial para el caso que ella padecía. (Remplazo total de cadera más acortamiento femoral).

CUARTO: El 15 de mayo de 1998 se interviene quirúrgicamente a la paciente GAMALY ENCISO LOPERA y para el procedimiento a realizar se tuvo previsto las posibles complicaciones que pudieran suceder en la cirugía de esta naturaleza, también conocida como cirugía de remplazo de cadera.

QUINTO: A pesar de que el procedimiento quirúrgico fue debidamente programado, la paciente no fue advertida con las formalidades que señala la ley de los riesgos que conllevaba esa operación, toda vez que en la historia clínica no se evidencia el consentimiento informado a la paciente sobre la advertencia del riesgo previsto para esta clase de procedimientos, constituyéndose esta omisión de los profesionales de la salud en una culpa grave.

SEXTO: Que la señora GAMALY ENCISO LOPERA y otros, instauraron el medio de control de Reparación Directa ante el Tribunal Administrativo del Tolima, quien profirió sentencia de primera instancia el 30 de septiembre de 2005, en el cual negó las pretensiones de la demanda, procediendo la parte inconforme a interponer el recurso de apelación.

SEPTIMO: El Consejo de Estado por su parte resolvió el recurso de apelación mediante fallo proferido el 26 de febrero de 2015 donde declaró la responsabilidad patrimonial solidaria del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y del MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCION SOCIAL por la vulneración al derecho constitucional a la libre autodeterminación de la señora GAMALY ENCISO LOPERA como consecuencia de la falta de información completa sobre los riesgos que corría al practicarse la cirugía de trasplante de cadera que se le practicó el 15 de mayo de 1998, ordenándose además pagar a GAMALY ENCISO LOPERA la suma equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales.

OCTAVO: El patrimonio autónomo de remanentes del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL EN LIQUIDACION a través de su vocera y administradora FIDUAGRARIA S.A. y en virtud de las disposiciones que estableció el extinto instituto en el contrato de fiducia mercantil 015 de 2015 procedió a efectuar el pago de lo ordenado por el Consejo de Estado, mediante consignación efectiva realizada el 5 de febrero de 2016 en la cuenta de depósitos judiciales No 770011001003 del Banco Agrario de Colombia y a órdenes del Tribunal Administrativo del Tolima, por un valor que ascendió a la suma de CATORCE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS pesos moneda corriente ($14.543.532).

Pág. 4 REPETICIÓN PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SCIALES administrado por FIDUAGRARIA S.A. vs EDGAR ESTRADA SERRATO y OTROS RAD: 007-2018-00026-00 NI: 2022-00832 Fallo de Segunda Instancia NOVENO: Por disposición del Ministerio de Salud y protección Social y después de verificadas las consulta a la Agencia Nacional de defensa jurídica del Estado, se ordenó al PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION iniciar la acción de repetición.” II.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 Dentro del término de traslado que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, y a través del apoderado judicial, los señores EDGAR ESTRADA SERRATO, HUGO LONDOÑO ARBELAEZ y EDUARDO RUEDA RAMÍREZ, contestaron la demanda de la referencia, y una vez se pronunciaron en relación con cada uno de los hechos, manifestaron que se oponen a las pretensiones de la demanda, por cuanto carecen de fundamentos facticos y legales que resulte admisibles para imputarles responsabilidad a los profesionales de la salud, quienes actuaron de forma diligente y adecuada dadas las condiciones de la paciente; aunado a que, la cirugía que se le practicó a la señora Gamaly Enciso se le realizó en 15 de mayo de 1988, en la Clínica Medicadiz de la ciudad de Ibagué, y no en la Clínica de los Seguros.

Luego arguye que, la demanda se sustenta en afirmación equivocas, pues contrario a lo señalado, se tiene que al momento de practicársele la cirugía a la señora Gamaly Enciso Lopera el día 15 de mayo de 1988, si se adelantó el diligenciamiento del consentimiento informado conforme al cual se le explicaron a la paciente los riesgos de la intervención, tal y como consta en la Historia de la Clínica Medicadiz, pero que por la desidia y desconocimiento en que incurrió en su momento el apoderado judicial del Instituto de los Seguros Sociales este no fue aportado al proceso de reparación Directa que fuere adelantado por Enciso Lopera y otros.

Entonces precisa que, los demandados no incurrieron en la culpa grave indilgada, ni mucho menos su actuar generó la condena impuesta al Instituto de los Seguros Sociales, y en tal medida precisa que, a la paciente y a su esposo si se le informó y advirtieron los riesgos de la cirugía, esto durante el tiempo de planeación de esta; aunado al consentimiento informado donde plenamente se estableció lo siguientes “conozco los peligros o complicaciones que puedan presentarse y los acepto.” Destaca que, la condena dentro del proceso de reparación directa obedeció única y exclusivamente al actuar negligente de los apoderados judiciales que representaron al Instituto de los Seguros Sociales, pues al momento de realizar su defensa, incurrieron en errores manifiestos y protuberantes al no haberse demostrado que la cirugía fue realizada en la clínica Medicadiz, ni mucho menos a dicha entidad se le solicito como prueba la historia clínica, y donde solo podría obrar el consentimiento informado que se echó de menos. Finalmente arguye que, dentro del sub examine no se dan los presupuestos para que prospere la acción de repetición, dada la ausencia de la culpa grave en la atención medica de la señora Gamaly Enciso Lopera, y mal haría la entidad 2 Ver documento PDF 001CuadernoPrincipal – folios – 233- 258-expediente digital juzgado – plataforma SAMAI.

Pág. 5 REPETICIÓN PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SCIALES administrado por FIDUAGRARIA S.A. vs EDGAR ESTRADA SERRATO y OTROS RAD: 007-2018-00026-00 NI: 2022-00832 Fallo de Segunda Instancia demandante ahora trasladar su propio erro en la defensa judicial a los médicos que realizaron la intervención quirúrgica dentro los protocolos.

Dentro del mismo escrito formulo las siguientes excepciones: “AUSENCIA DE DOLO O CULPA GRAVE DE LOS DEMANDADOS”, “BUENA FE DE LOS DEMANDADOS”, “LOS MÉDICOS DEMANDADOS EN EL MOMENTO DE LA CIRUGÍA NO OBRABAN COMO FUNCIONARIOS PÚBLICOS”, “RESPONSABILIDAD DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES A TRAVÉS DE SUS APODERADOS EN LA CONDENA IMPUESTA POR EL CONSEJO DE ESTADO”, “OBLIGACIÓN DE MEDIO Y NO DE RESULTADO”, y “GENÉRICA”.

III. SENTENCIA APELADA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante sentencia proferida el 24 de agosto de 20223, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción denominada “ausencia de dolo o culpa grave de los demandados, buena fe de los demandados, los médicos demandados en el momento de la cirugía no obraban como funcionarios públicos, responsabilidad del Instituto de los Seguros Sociales a través de sus apoderados en la condena impuesta por el Consejo de Estado, obligación de medio y no de resultado” propuesta por los demandados, conforme a lo esbozado a lo largo de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en este proveído.

TERCERO: Condenar en costas en esta instancia a la Entidad demandante. Por secretaría procédase a su liquidación, para ello se fijan como agencias en derecho a favor de la demandada, el equivalente al diez por ciento (10%) de la cuantía de las pretensiones de la demanda, como se explicó en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: ORDENAR se efectúe la devolución de los dineros consignados por la parte demandante por concepto de gastos del proceso, si los hubiere, lo cual deberá realizarse por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, acorde con lo establecido en la Circular DEAJC19-43 del 11 de junio de 2019, y los lineamientos establecidos para tal fin.

QUINTO: En firme la presente sentencia ARCHÍVESE el expediente previa cancelación de su radicación.”. Para llegar a la anterior decisión el a quo consideró: “(…) De lo anterior es posible concluir, que la conducta desplegada por los aquí demandados en su calidad de médicos tratantes de la señora GAMALY ENCIZO LOPERA, contrario a lo señalado por el extremo demandante, no se enmarca dentro del dolo o la culpa grave, encontrándose plenamente acreditado que en su actividad médica actuaron de manera diligente y oportuna, pues consignaron dentro de la historia clínica la advertencia 3 Ver Doc.

PDF 022SentenciaprimeraInstancia – carpeta 001CuadernoPrinipal – expediente digital juzgado – plataforma SAMAI. Pág. 6 REPETICIÓN PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SCIALES administrado por FIDUAGRARIA S.A. vs EDGAR ESTRADA SERRATO y OTROS RAD: 007-2018-00026-00 NI: 2022-00832 Fallo de Segunda Instancia efectuada a la paciente sobre los peligros o complicaciones que pudieran presentarse en el acto operatorio.

Además, no puede perder de vista el Despacho que la sentencia condenatoria emitida por el H. Consejo de Estado al interior del proceso de reparación directa identificado con el Radicado No. 73001-23-31-000-2000-01368-00 en contra de la Entidad aquí demandante, tuvo lugar justamente ante la ausencia en la historia clínica del consentimiento médico informado suscrito por la paciente, el cual -como se ha venido mencionando-, obra en la historia clínica de la señora Gamaly Encizo que le fuera abierta en la Clínica Medicadiz S.A., la cual no fue aportada al interior de dicho trámite procesal, lo que trajo consigo la sentencia condenatoria emitida por el órgano de cierre de esta jurisdicción.” IV.

LA APELACIÓN4 Oportunamente la parte demandante - PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES administrado por FIDUAGRARIA S.A., interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia proferida el veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda, esto, con el objeto de que se revoque dicha decisión, y en consecuencia se les condene a los señores Edgar Estrada Serrato, Hugo Londoño Arbeláez, y Eduardo Rueda Ramírez a cancelar de forma solidaria la suma de $14.543.532.oo, junto con intereses, y que corresponde a la condena impuesta a la entidad demandante dentro del proceso de Reparación Directa; para lo cual expuso como argumentos lo siguientes: “Considera la entidad demandante la existencia de la culpa grave o el dolo de los ex agentes del estado a través de los médicos que diagnosticaron y brindaron tratamiento quirúrgico a la señora GAMALY ENCISO LOPERA, toda vez que, desde la presentación de la demanda del medio de control de reparación directa, en el numeral quinto de los hechos, los demandantes ya afirmaban que no fue informada sobre los riesgos de la operación ni tampoco le informaron que su vena podía ser lacerada o cortada.

Ahora bien, toda la explicación que relata el Dr. EDGAR ESTRADA en su declaración rendida el 8 de noviembre de 2001 dentro del medio de control de reparación directa con Rad 73001233100020000136800 referente al consentimiento informado, en él indicó, entre otros argumentos que la vena iliaca1 que va dentro de la cavidad pélvica, no es vista en ningún momento durante el acto operatorio2 que se realiza extrapelvicamente, es decir, a nivel de la cadera, por lo tanto, la vena iliaca nunca es vista desde afuera;

Y más adelante se le pregunta: ¿Físicamente que produjo la ruptura de la vena? A lo que el Dr. ESTRADA respondió: Es difícil afirmar cual fue el paso en el cual se lesionó la vena, pudo haber sido en el momento de hacer la perforación ósea para colocar los tornillos que sostendrían el anillo de refuerzo; pudo haber sido en el momento de hacer la medición de la longitud del tornillo; pudo haber sido en el momento de la colocación del tornillo, pudo haber sido en el momento de realizar el descenso del fémur hacia el sitio anatómico que se determinó era el acetavulo verdadero.

Ante dicha respuesta se evidencia que el procedimiento era extremadamente invasivo y por lo tanto sumamente riesgoso y que en el evento de haberse puesto en conocimiento 4 Ver Doc. PDF 025RecursoApelaciónDemandante – carpeta 001CuadernoPrinipal – expediente digital juzgado – plataforma SAMAI. Pág. 7 REPETICIÓN PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SCIALES administrado por FIDUAGRARIA S.A. vs EDGAR ESTRADA SERRATO y OTROS RAD: 007-2018-00026-00 NI: 2022-00832 Fallo de Segunda Instancia esas complicaciones que explicó con lujo de detalles en la respuesta anterior a una persona promedio, medianamente inteligente y sin conocimientos médicos, su respuesta frente a la aceptación o no de someterse a dicha intervención hubiera sido un rotundo NO. A pesar de lo anterior, llama la atención que, en su misma declaración, indica varias veces que la paciente insistía someterse a dicha intervención quirúrgica, lo cual es lógico y razonable cuando el paciente busca mejorar su calidad de vida.

Pero si se le hubiere informado a la paciente y su familia como iba a ser el procedimiento para la perforación ósea a fin de colocar los tornillos que sostendrían el anillo de refuerzo, que con la simple medición de la longitud del tornillo podría existir un daño colateral en el sistema vascular y más aún, con el simple acto de la colocación del tornillo, también existía el mismo riesgo de generar tal daño o al realizar el procedimiento complejo de descender el fémur hacia el sitio anatómico que se determinó, como lo he insistido, el paciente no se somete a esta aventura extremadamente riesgosa, la cual efectivamente se consumó con el daño en la vena iliaca externa lo cual le genero secuelas de por vida, demostrándose una vez más que la información suministrada por los médicos tratantes a la paciente no fue clara y apropiada a pesar de haberse dispuesto los medios científicos, tecnológicos y personal médico para el evento de una posible complicación como en efecto sucedió. Además, esta falta de claridad en la información suministrada a la paciente tampoco fue leal y tenía una razón de ser, toda vez que para la misma época en que fue tratada la paciente, coincidencialmente se había organizado un curso de remplazos articulares de cadera realizado por la Sociedad Tolimense de Ortopedia y la Sociedad Colombiana de Ortopedia y dado que a ese curso según su propia declaración, vendrían personas de mucha experiencia que la de los médicos ortopedistas que la trataban, dicha información suministrada a la paciente le genero confianza aminorando sus temores materializándose con la aceptación del consentimiento informado allegado por la clínica medicadiz lugar donde se realizó el procedimiento quirúrgico de remplazo total de cadera más acortamiento de fémur donde se observan entre otras documentales allegadas, notas de enfermería, ordenes médicas, la descripción quirúrgica practicada, informe de anestesia, pero en tales documentos no existe constancia de entrevistas de los médicos tratantes con la paciente, puesto que el solo documento denominado consentimiento informado es bastante genérico para un procedimiento quirúrgico tan complejo y riesgoso como lo era un trasplante total de cadera más acortamiento femoral visto a un solo folio de los apenas 27 folios allegados por la clínica Medicadiz.

Por lo tanto, la información sobre los beneficios y en especial sobre los riesgos que podía ocasionar el procedimiento quirúrgico entregado a la paciente debió ser inteligible para la paciente y para quien en su nombre lo recibía. El lenguaje utilizado depende del grado de instrucción y comprensión de quien lo recibe, por lo tanto cuando se trate de un paciente profano en medicina, el medico dentro de la entrevista le debe hablar en un lenguaje simple no científico, lo cual, se evidencia que no sucedió, pues una vez leída con atención su declaración, no es comprensible y resulta ser un total contrasentido lo afirmado por el galeno al señalar lo delicado que resultaba ser el procedimiento quirúrgico practicado, por los riegos o daños que dicho procedimiento podía ocasionar y a la vez afirmar que la paciente siempre manifestó su deseo de ser operada.

Es por lo anterior, que me remito a lo manifestado por el Magistrado ponente en el fallo de segunda instancia del 26 de febrero de 2015 del mencionado medio de control de reparación directa promovido por GAMALY ENCISO LOPERA contra el ISS en el que el consentimiento informado debe ser: “un acto responsable y respetuoso de las circunstancias particulares de cada persona y no como un formato genérico que firme el paciente pero que no da cuenta de haberle informado, no solamente Pág. 8 REPETICIÓN PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SCIALES administrado por FIDUAGRARIA S.A. vs EDGAR ESTRADA SERRATO y OTROS RAD: 007-2018-00026-00 NI: 2022-00832 Fallo de Segunda Instancia en que consistía la intervención y que alternativas tiene, sino todos los riesgos previsibles y las secuelas o consecuencias de la operación.”.

Por lo anteriormente expuesto considero que no existió un consentimiento debidamente informado a la paciente y por lo tanto se configura la existencia de la culpa grave o dolo de los ex agentes del estado como elemento configurante (sic) de la acción de repetición.” V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por el apoderado del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES administrado por FIDUAGRARIA S.A., fue admitido mediante el proveído fechado el 10 de noviembre de 2022 (Doc.

Formato Word 7_AutoAdmiteRecursoApelación_Admiterec – expediente digital Tribunal – SAMAI), ordenándose notificar dicha decisión a las partes y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo; no obstante, el procurado judicial delegado guardó silencio, el 12 de enero de 2023 el expediente ingresó al despacho para sentencia. (Doc_12_- AlDespachoParaSentencia – expediente digital Tribunal – SAMAI).

Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: VI. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Precisiones preliminares 6.1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un (01) hecho sujeto al derecho administrativo en el que al parecer está involucrada una entidad pública.

Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem – modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 6.1.2.

Definición del recurso Se limitará a los puntos de inconformidad planteados por la apoderada judicial de la parte actora en contra de las decisiones adoptadas por el a quo dentro de la Pág. 9 REPETICIÓN PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SCIALES administrado por FIDUAGRARIA S.A. vs EDGAR ESTRADA SERRATO y OTROS RAD: 007-2018-00026-00 NI: 2022-00832 Fallo de Segunda Instancia providencia adiada el 13 de mayo de 2020, conforme a lo dispuesto en el inciso 1° de los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, a lo que se suma lo señalado en sentencia de unificación por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado5, que estableció que la competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación, por lo esta Sala abordará el estudio de los cargos esgrimidos en contra de la decisión primaria, los cuales se concreta en que se ha de declarar solidariamente responsables a los señores Edgar Estrada Serrato, Hugo Londoño Arbeláez, y Eduardo Rueda Ramírez al pago de la suma de $14.543.532.oo, junto con intereses, y que corresponde a la condena impuesta al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de los Seguros Sociales Administrado por FIDUAGRARIA S.A., dentro del proceso de identificado con el radicado No. 73001- 23-31-000-2000-01368-00, promovido por la señora Gamaly Enciso Lopera y otros, por presuntamente haber incurrido en una conducta gravemente culposa. 1.3 Problema jurídico El problema jurídico se concreta en determinar si los médicos Edgar Estrada Serrato, Hugo Londoño Arbeláez, y Eduardo Rueda Ramírez, son responsables patrimonialmente a título de dolo o culpa grave de los perjuicios causados al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de los Seguros Sociales Administrado por FIDUAGRARIA S.A., con ocasión al cumplimiento y pago de las sumas concedida a la señora Gamaly Enciso Lopera y otros en sentencia proferida por el H. Consejo de Estado en sentencia del 26 de febrero de 2015; o si por el contrario, y como lo consideró la juez de instancia, dentro del sub examine no se acreditaron la totalidad de los elementos indispensables para la prosperidad del presente medio de control incoado. 6.2.1.

Elementos probatorios. La Sala observa que al expediente fueron aportados oportunamente, y en forma legal, los relevantes elementos de convicción que a continuación se relacionan: a) Se observa copia del fallo de fecha 30 de septiembre de 2005, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, y conforme al cual se observa que esta corporación declaró probada la excepción de caducidad, y en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso identificado por radicado No. 2000-01368-00, adelantado por la señora Gamaly Enciso Lopera y otros contra el Instituto de Seguros Sociales – ISS y la Empresa Prestadora de Salud del I.S.S. Seccional – Tolima, y conforme al cual pretendía que se les declarara administrativamente responsable por la totalidad de perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales presuntamente causados por la lesión de su vena iliaca izquierda producida durante la intervención quirúrgica realizada el 15 de mayo de 1998.

(Ver documento PDF 001CuadernoPrincipal – folios – 102-113, y 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 06 de abril de 2018, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH; referencia- acción de reparación directa- sentencia de unificación, radicado 05001-23-31-000-2001-03068-01-(46005). Pág. 10 REPETICIÓN PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SCIALES administrado por FIDUAGRARIA S.A. vs EDGAR ESTRADA SERRATO y OTROS RAD: 007-2018-00026-00 NI: 2022-00832 Fallo de Segunda Instancia 01CuadernoPruebasdeOficio – folio 2-13, expediente digital juzgado – plataforma SAMAI). b) Milita copia del Fallo de Segunda instancia adiado el 26 de febrero de 2015 proferido por la Sección Tercera, Subsección C del Honorable Consejo de Estado, y mediante el cual se observa que dicho alto tribunal al decidir el recurso de apelación promovido contra la anterior decisión, resolvió revocarla, y en su lugar declaró al Instituto de Seguros Sociales – ISS y al Ministerio de Salud y de la protección Social patrimonial y solidariamente responsables de la vulneración al derecho constitucional a la libre autodeterminación de la señora Gamaly Enciso Lopera, como consecuencia de la falta de información completa sobre los riesgos que corría al practicarse la cirugía de trasplante de cadera que se le practicó el 15 de mayo de 1998, y en consecuencia, ordenó lo siguiente: i) que ofrecieran en ceremonia pública ad hoc. disculpas por no haber informado los riesgos que comportaba la salud de Enciso Lopera, la cirugía de trasplante de cadera, y ii) como medida no pecuniaria lo condenó al pago de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

(Ver documento PDF 001CuadernoPrincipal – folios – 114-165, y 01CuadernoPruebasdeOficio – folio 14-65, expediente digital juzgado – plataforma SAMAI). c) Reposa copia del formato de orden de pago No. 02083 del 25 de enero de 2016 – FIDUAGRARIA, por la suma de catorce millones quinientos cuarenta y tres mil quinientos treinta y dos pesos (14.543.532) M/cte, y que tiene como concepto – cumplimiento fallo de reparación directa, identificación demandante C.C., 65.747.836 – Nombre Gamaly Enciso Lopera, proceso No. 73001233100200001346801.

(Ver documento PDF 001CuadernoPrincipal – folio – 167 expediente digital juzgado – plataforma SAMAI). d) Obra copia de comprobante de Egreso No. 02923 del 05 de febrero de 2016, expedido por el PARISS – 830053630-9, beneficiaria – Gamaly Enciso Lopera, concepto – (constitución deposito judicial – fallo de reparación directa Gamaly Enciso Lopera C.C. 65.747.836 – Favor del Tribunal Administrativo del Tolima CTA No. 73001100010003 OP0283), valor $14.543.532,oo.

(Ver documento PDF 001CuadernoPrincipal – folio – 168 expediente digital juzgado – plataforma SAMAI). e) Igualmente se advierte copia de Comprobante de Egreso Bancos – Fiduagraria – Cartera Colectiva Abierta Confirenta – Nit: 800213487 del 05 de febrero de 2016, valor catorce millones quinientos cuarenta y tres mil quinientos treinta y dos pesos (14.543.532) M/cte.

(Ver documento PDF 001CuadernoPrincipal – folio – 169 expediente digital juzgado – plataforma SAMAI). f) Milita copia de certificación No. 01225 suscrita por el Contador del P.A.R.I.S.S. en Liquidación el 04 de octubre de 2016, y de la cual se determinó que en cumplimiento del fallo de reparación directa en el cual interviene como demandado el Instituto de Seguros Sociales, demandante GAMALY ENCISO LOPERA C.C. 65.747.836, dentro del proceso No. 73001233100020000136801 se realizó efectivo el pago de la orden No. 2083, deposito judicial, neto pagado $ 14.543.532,oo.

(Ver documento PDF 001CuadernoPrincipal – folio – 172 expediente digital juzgado – plataforma SAMAI). g) Se advierte copia de historia clínica expedida por la Clínica Medicadiz, paciente a la señora GAMALY ENCISO LOPERA, identificada con C.C. 65.747.836, y Pág. 11 REPETICIÓN PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SCIALES administrado por FIDUAGRARIA S.A. vs EDGAR ESTRADA SERRATO y OTROS RAD: 007-2018-00026-00 NI: 2022-00832 Fallo de Segunda Instancia que registra todo lo concerniente al procedimiento de remplazo total de cadera más acortamiento femoral, que le fuere practicado en dicha entidad el 15 de mayo de 1998.

(Ver documento PDF 001HistoriaClinica – CuadernoPruebasParteDemandada – 27 folios expediente digital juzgado – plataforma SAMAI). h) Se observa copia de historia clínica emitida por el Instituto de Seguro Sociales, que registra como paciente a la señora GAMALY ENCISO LOPERA, identificada con C.C. 65.747.836. (Ver documento PDF 002GAMALYENCISOLOPERA RAD – 2000-01368 Parte 2 – caperta 002CuadernoPruebasParteDemandante – 165 folios expediente digital juzgado – plataforma SAMAI). i) Copia del proceso de reparación directa identificado con radicado No. 73001233100020000136801, promovido por la señora GAMALY ENCISO LOPERA y Otros, contra el Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.).

(Ver documento PDF 001GAMALYENCISOLOPERA RAD – 2000-01368 Parte 1 – caperta 002CuadernoPruebasParteDemandante – 165 folios expediente digital juzgado – plataforma SAMAI). 6.2.2. Marco normativo y sustento jurisprudencial de la acción de repetición. Preliminarmente, se advierte que la acción de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo como un mecanismo para que la entidad condenada por razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo pueda solicitar de éste el reintegro de lo que pagó como consecuencia de una sentencia, de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto.

Posteriormente, ésta se enmarcó como una manifestación del principio de responsabilidad estatal, en el párrafo segundo del artículo 90 de la Constitución Política, que a la letra expresa: “(…) En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste.” Sin perjuicio de lo establecido en el Código Contencioso Administrativo.

De igual manera, el Legislador expidió la Ley 678 del 03 de agosto de 2001, “Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición.”, regulando de manera expresa los aspectos sustantivos y procesales de la acción de repetición, y definiéndola en su artículo 2°, como: “La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La misma acción se ejercitará contra el particular que Pág. 12 REPETICIÓN PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SCIALES administrado por FIDUAGRARIA S.A. vs EDGAR ESTRADA SERRATO y OTROS RAD: 007-2018-00026-00 NI: 2022-00832 Fallo de Segunda Instancia investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.6 No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrán ser llamados en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición. (…)”7 Por su parte, la jurisprudencia se ha encargado de estudiar el tema, y al respecto indicó: “La acción de repetición es una acción de responsabilidad patrimonial que permite recuperar u obtener ante la jurisdicción el reembolso o reintegro de lo pagado por las entidades públicas en virtud del reconocimiento indemnizatorio impuesto judicialmente al Estado en una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, como consecuencia de la acción u omisión gravemente culposa o dolosa de un servidor o ex servidor público suyo o de un particular investido de una función pública.

El inciso primero del artículo 90 de la Constitución Política, consagró la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, en virtud de la cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como lo ha manifestado la Sala, la citada disposición superior no sólo establece la responsabilidad patrimonial en el ámbito extracontractual, sino que fijó un régimen general, según el cual la noción de daño antijurídico, entendido como “el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo” y, por ende, contrario a la igualdad frente a las cargas públicas, es aplicable en materia pre-contractual y contractual, fundamentando así la totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado.

Y en el inciso segundo del canon constitucional, se reguló la responsabilidad de los agentes del Estado que con su comportamiento doloso o con culpa grave ocasionen el daño por el cual aquél está en el deber de reparar, pero a la vez, en los términos de la disposición en cita, la obligación de repetir por las referidas circunstancias frente a éste.

Es decir, el hecho de que el daño haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal, compromete su responsabilidad patrimonial, la cual se determina mediante la acción de repetición que la entidad debe instaurar en su contra en los términos del artículo 90 de la Constitución Política o a través del llamamiento en garantía formulado en su contra dentro del juicio que busca la responsabilidad del Estado.

En el primer evento, la responsabilidad se edifica en la antijuridicidad del daño que le es imputable al Estado, y que deriva en una relación obligacional entre la víctima (acreedor) y el Estado (deudor), y en el segundo, la responsabilidad se estructura en la acción u omisión a título de dolo o culpa grave que le es imputable al agente público en nexo con el servicio, o sea en ejercicio o con ocasión de sus funciones, y de la cual se desprende una relación obligacional entre el Estado (acreedor) y su agente (deudor).

En resumen, el primer inciso de la norma constitucional (artículo 90), regula la responsabilidad patrimonial e institucional del Estado frente a la víctima; y en el inciso segundo, la responsabilidad patrimonial y personal del agente público frente al Estado. La acción de repetición, indiscutiblemente animada en el 6- Aparte en letra itálica declarado EXEQUIBLE, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-338-06 de 3 de mayo de 2006, Magistrada Ponente Dra. Clara Inés Vargas Hernández. - Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484-02 de 25 de junio de 2002, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra. 7 - Inciso 2o. declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484-02 de 25 de junio de 2002, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

Pág. 13 REPETICIÓN PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SCIALES administrado por FIDUAGRARIA S.A. vs EDGAR ESTRADA SERRATO y OTROS RAD: 007-2018-00026-00 NI: 2022-00832 Fallo de Segunda Instancia interés público, en el ámbito administrativo tiene una doble finalidad, de una parte, por su carácter resarcitorio o retributivo, busca la recuperación de los dineros pagados por el Estado a la víctima de un daño antijurídico ocasionado por la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente público, con lo cual se protege el patrimonio público, porque ese reconocimiento indemnizatorio constituye un menoscabo o detrimento económico que en los precisos términos de la Constitución Política está en el deber de reparar dicho agente a la entidad pública que canceló la condena.

De otra parte, persigue prevenir conductas constitutivas de daño antijurídico, por las que a la postre deba responder el Estado, con lo cual se erige como una herramienta para conseguir la moralidad y la eficiencia de la función pública, como garantía de los asociados ante el eventual ejercicio desviado y abusivo de las personas que investidas de autoridad o función pública, utilicen indebidamente el poder en nombre de aquél. En otros términos, la acción de repetición, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella, tiene por finalidad garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, en la medida en que se constituye en un instrumento jurídico con que cuenta el Estado para disuadir e intimidar a los servidores públicos y demás agentes suyos, con el objetivo de que no obren de manera ostensiblemente negligente (culpa grave) o dolosamente y, por ende, no infieran daños a las personas o a su patrimonio o vulneren sus derechos, en absoluto desconocimiento de la misión y funciones que les asignan la Constitución Política y la ley.”8 (Subrayas y negrita fuera de texto) En cuanto a los presupuestos y requisitos para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, con Ponencia de la Consejera Ruth Stella Correa Palacio, el día 02 de mayo de 2007, Radicación número: 27001-23- 31-000-1998-00078-01(18621), preceptúo: “ para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria y c) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas.” (Subrayas y negrita fuera de texto) La Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado ha explicado ampliamente en su jurisprudencia cuáles son los aspectos que deben encontrarse probados para que prospere la pretensión de repetición. Los primeros tres elementos son de carácter objetivó y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos es de carácter subjetivo y está sometido a la normatividad vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado - que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición9. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio, del día 31 de agosto de 2006, Rad. 25000-23-26-000-2003-00300-01 (28448). 9 Consejo de Estado -Sección Tercera - Subsección B. Sentencia del 28 de febrero de 2011.

Radicación No. 11001- 03-26-000-2007-00074-00 C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado -Sección Tercera -Subsección C. Sentencia del 27 de agosto de 2015. Radicación No. 11001- 03-26-000-2013-00108-00 (48016). C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Pág. 14 REPETICIÓN PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SCIALES administrado por FIDUAGRARIA S.A. vs EDGAR ESTRADA SERRATO y OTROS RAD: 007-2018-00026-00 NI: 2022-00832 Fallo de Segunda Instancia Decantado lo anterior, y aunque si bien se tiene que los puntos centrales de los cargos formulados en el recurso de alzada conciernen directamente con el presunto dolo y culpa grave que le atribuye la parte actora a los demandados y el fundamento de la decisión que ésta desplegó y conllevó a la Corporación a interponer la presente acción, esta Sala en aras de entrar en contexto con toda la situación fáctica acaecida, en primer lugar efectuará un análisis sucinto de los requisitos, para posteriormente abordar el fondo de los cargos y determinar si la decisión adoptada por el a quo se encuentra conforme a derecho, o si por el contrario y como lo arguye el extremo activo de la Litis la misma habrá que revocarse. 6.2.3.

De los requisitos necesarios para la prosperidad de la acción de repetición. 6.2.3.1. De la condena judicial o acuerdo conciliatorio. El mismo se encuentra acreditado dentro del presente medio de control, conforme a la sentencia de segunda instancia proferida por el la Sección Tercera, Subsección C del Honorable Consejo de Estado el 26 de febrero de 2015, en virtud de la cual declaró administrativa y patrimonialmente responsable al Instituto de Seguros Sociales – ISS y al Ministerio de Salud y de la Protección Social, por los perjuicios materiales causados a la señora Gamaly Enciso Lopera, como consecuencia de la falta de información completa sobre los riesgos que corría al practicarse la cirugía de trasplante de cadera que se le practicó el 15 de mayo de 1998, y en consecuencia, ordenó lo siguiente: i) que ofrecieran en ceremonia pública ad hoc. disculpas por no haber informado los riesgos que comportaba la salud de Enciso Lopera, la cirugía de trasplante de cadera, y ii) como medida no pecuniaria lo condenó al pago de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Así las cosas, se tiene por probado que se cumple con el primer requisito señalado para que prospere la presente acción judicial. 6.2.3.2 El pago de la indemnización por parte de la entidad pública. Además de lo anterior, es menester determinar el pago total de las sumas canceladas a la señora Gamaly Enciso Lopera, con ocasión de la sentencia del 26 de febrero de 2015 proferida por la Sección Tercera, Subsección C, del Honorable Consejo de Estado, requisito sine qua non para la procedencia del medio de control objeto de estudio.

Esta Corporación lo advierte como acreditado debido a la existencia de las siguientes probanzas arrimadas al plenario, así: a) Formato de orden de pago No. 02083 del 25 de enero de 2016 – FIDUAGRARIA, por la suma de catorce millones quinientos cuarenta y tres mil quinientos treinta y dos pesos (14.543.532) M/cte, y que tiene como concepto – cumplimiento fallo de reparación directa, identificación demandante C.C., 65.747.836 – Nombre Gamaly Enciso Lopera, proceso No. 73001233100200001346801.

(Ver documento PDF 001CuadernoPrincipal – folio Consejo de Estado- lección Tercera - Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2017: Radicación No:15001- 23-31-000-1999-02107-01 (41230). Pág. 15 REPETICIÓN PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SCIALES administrado por FIDUAGRARIA S.A. vs EDGAR ESTRADA SERRATO y OTROS RAD: 007-2018-00026-00 NI: 2022-00832 Fallo de Segunda Instancia – 167 expediente digital juzgado – plataforma SAMAI). b) Comprobante de Egreso No. 02923 del 05 de febrero de 2016, expedido por el PARISS – 830053630-9, beneficiaria – Gamaly Enciso Lopera, concepto – (constitución deposito judicial – fallo de reparación directa Gamaly Enciso Lopera C.C. 65.747.836 – Favor del Tribunal Administrativo del Tolima CTA No. 73001100010003 OP0283), valor $14.543.532,oo.

(Ver documento PDF 001CuadernoPrincipal – folio – 168 expediente digital juzgado – plataforma SAMAI). c) Comprobante de Egreso Bancos – Fiduagraria – Cartera Colectiva Abierta Confirenta – Nit: 800213487 del 05 de febrero de 2016, valor catorce millones quinientos cuarenta y tres mil quinientos treinta y dos pesos (14.543.532) M/cte.

(Ver documento PDF 001CuadernoPrincipal – folio – 169 expediente digital juzgado – plataforma SAMAI). d) Certificación No. 01225 suscrita por el Contador del P.A.R.I.S.S. en Liquidación el 04 de octubre de 2016, y de la cual se determinó que en cumplimiento del fallo de reparación directa en el cual interviene como demandado el Instituto de Seguros Sociales, demandante GAMALY ENCISO LOPERA C.C. 65.747.836, dentro del proceso No. 73001233100020000136801 se realizó efectivo el pago de la orden No. 2083, deposito judicial, neto pagado $ 14.543.532,oo.

(Ver documento PDF 001CuadernoPrincipal – folio – 172 expediente digital juzgado – plataforma SAMAI). Del anterior análisis probatorio efectuado por la Sala, es ostensible que en el sub examine se encuentra acreditado el pago realizado por el municipio de Ibagué, - Tolima a la señora Gamaly Enciso Lopera, como reconocimiento proveniente de una sentencia judicial. 6.2.3.3.

La calidad de la demandada como agente o ex agente del Estado. Se observa que para la época de los hechos los señores Edgar Estrada Serrato, Hugo Londoño Arbeláez y Eduardo Rueda Ramírez, se encontraban vinculados al Instituto de Seguros Sociales – ISS en calidad de médicos, y que estos trataron a la señora Gamaly Enciso Lopera durante el proceso que concluyó con la cirugía de trasplante de cadera practicada el día 15 de mayo de 1998, con lo cual se entiende satisfecho el tercero de los requisitos exigidos para la prosperidad de la acción de repetición. 2.3.4.

Del dolo o culpa grave en la conducta de los demandados. Ahora, y como quiera que los hechos que originaron la presente acción acaecieron en vigencia de la Ley 678 de 2001, esto es el 26 de febrero de 2015 con la sentencia dictada por la Sección Tercera, Subsección C, del Honorable Consejo de Estado, decisión que declaró la responsabilidad extracontractual y patrimonial del Instituto de Seguros Sociales – ISS y al Ministerio de Salud y de la protección Social, por los perjuicios materiales causados a la señora Gamaly Enciso Lopera, se tiene que las disposiciones que sirven para establecer el alcance del concepto de dolo y/o culpa grave atribuida y argüida en recurso de alzada, son las contenidas en la referida norma.

Pág. 16 REPETICIÓN PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SCIALES administrado por FIDUAGRARIA S.A. vs EDGAR ESTRADA SERRATO y OTROS RAD: 007-2018-00026-00 NI: 2022-00832 Fallo de Segunda Instancia Con relación a la norma aplicable a la acción de repetición, el Honorable Consejo de Estado, en sentencia del 30 de mayo de 201910, determinó: “De esa manera, si los hechos o actos en que se fundamenta una acción de repetición sucedieron en vigencia de Ley 678 de 2001, son sus disposiciones las que sirven para establecer el dolo o la culpa grave del demandado, sin perjuicio de que, dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción, se acuda excepcionalmente al Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando, claro está, no resulte incompatible con la Ley 678 y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).

En tanto que si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la acción de repetición acaecieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, la norma sustancial aplicable para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo es el Código Civil en lo atinente a ese tema.” Así las cosas, se observa que el dolo y la culpa grave como elementos subjetivos integradores de la responsabilidad patrimonial del servidor o ex servidor público que cumple funciones públicas, fue definido de forma diáfana por el legislador con la expedición de la Ley 678 de 2001, en sus artículos 5º y 6º, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 5o.

DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3.

Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5.

Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. ARTÍCULO 6o. CULPA GRAVE. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.11 Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejera Ponente: María Adriana Marín, Bogotá, D.C., Treinta (30) de Mayo de dos mil diecinueve (2019), Radicación Número: 25000-23-26-000- 2009-00949-02(50073), Actor: Nación - Congreso de la República - Senado de la República, Demandado: Selma Patricia Samur Sánchez. 11 Inciso 1o. subrayado declarado EXEQUIBLE, por los cargos formulados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-285-02 de 23 de abril de 2002, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño. En la misma sentencia la Corte se declaró INHIBIDA de proferir fallo de fondo respecto al numeral 3o. de la misma disposición. Pág. 17 REPETICIÓN PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SCIALES administrado por FIDUAGRARIA S.A. vs EDGAR ESTRADA SERRATO y OTROS RAD: 007-2018-00026-00 NI: 2022-00832 Fallo de Segunda Instancia 1.

Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 4. <Aparte tachado inexequible> Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.”12.

(Resaltado de Sala). Ahora, y como quiera que para que salgan avante las pretensiones de la presente acción de repetición, es necesario acreditar el elemento subjetivo del dolo o culpa grave en la conducta de los demandados, es menester para esta instancia judicial abordar el análisis que el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha adelantado sobre cada uno de estos.

Respecto de lo que se debe entender por dolo y culpa grave, el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, con ponencia de la Consejera: Ruth Stella Correa Palacio, el día 08 de marzo de 2007, Radicación número: 11001-03-26-000-2003-00019-01(24953), conceptuó: “A propósito de estas dos nociones desde la perspectiva del derecho público con ocasión de la acción de repetición, la Sala se ha pronunciado recientemente en los siguientes términos: “Al no haberse precisado o definido legalmente, de manera específica para efectos de la acción de repetición, los conceptos de “culpa grave” y “dolo”, la jurisprudencia (…) acudió inicialmente a la noción recogida y desarrollada por el ordenamiento civil, en cuyo artículo 63 (…) se distingue entre la culpa grave, la culpa leve y la culpa levísima, para efectos de señalar que culpa o negligencia grave es el descuido en que ni siquiera incurrirían las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus propios negocios.

Así mismo, el aludido artículo 63 precisa que en materia civil esa culpa se equipara al dolo que, a su vez, se concibe como la intención positiva de inferir injuria a la persona o a la propiedad del otro. Sin embargo, la responsabilidad personal, de carácter patrimonial, del agente frente al Estado, encuentra hoy fundamento en la norma de derecho público, en tanto la misma Carta política establece, en el marco del Estado Social de Derecho, y en desarrollo del principio de legalidad que los servidores públicos, quienes están al servicio del Estado y de la comunidad…, responden por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (…). 12- Apartes subrayados del inciso 2o. declarado EXEQUIBLE, por los cargos analizados en la sentencia, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-778-03 de 9 de septiembre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo Rentería. - Mediante Sentencia C-484-02 de 25 de junio de 2002, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra, la Corte Constitucional declaró estese a lo resuelto en la Sentencia C-374-02. - Mediante Sentencia C-455-02 de 12 de junio de 2002, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte Constitucional declaró estese a lo resuelto en la Sentencia C-374-02, en relación con los cargos de la demanda.

Esta misma sentencia declaró EXEQUIBLES, por los cargos analizados, los numerales 1, 2, 3 y 4, excepto el aparte tachado del numeral 4. que se declara INEXEQUIBLE. - Artículo declarado EXEQUIBLE, por los cargos específicos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 374-02 de 14 de mayo de 2002, Magistrada Ponente Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

Pág. 18 REPETICIÓN PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SCIALES administrado por FIDUAGRARIA S.A. vs EDGAR ESTRADA SERRATO y OTROS RAD: 007-2018-00026-00 NI: 2022-00832 Fallo de Segunda Instancia “En términos generales la doctrina autorizada ha sostenido, que el dolo hace referencia a la intensión dirigida por el agente del Estado a realizar la actividad generadora del daño; mientras que la culpa grave tiene que ver con aquella conducta descuidada del agente estatal, causadora del daño que hubiera podido evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma normal.” (Resaltado fuera del texto original).

Así mismo, en sentencia del 14 de mayo de 201213, la misma corporación reiteró lo siguiente: “Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no debe limitarse a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuentas las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículo 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.” Ya en lo que respecta a los supuestos, se tiene que lo que ha pretendido el legislador no es otra cosa que lograr que la administración demandante tenga la carga de probar únicamente los supuestos de hecho a los que aluden los artículos referidos, con el fin primordial de tornar eficaz el ejercicio del medio de control.

No obstante, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo también ha advertido que se trata de “presunciones legales” (iuris tantum) y no de “derecho” (iuris et de iure), esto es, de aquellas que admiten prueba en contrario, como lo dispone el artículo 66 del Código Civil y que, por lo mismo, de esta forma se garantiza el derecho de defensa de la persona contra quien opera la presunción. En efecto, en la ponencia para primer debate en el Senado, se puso de presente el fin perseguido por el legislador al consagrar tales presunciones al afirmarse lo que sigue: “(…) el legislador debe facilitar el debate probatorio para no hacer de la acción de repetición una misión imposible.

Señalar causales de presunción de dolo y la culpa grave resulta conveniente y necesario, puesto que en el proceso de repetición sólo deberá probarse el supuesto de hecho en que se funda la presunción, con el objeto de invertir la carga de la prueba para hacer de la acción una herramienta efectiva y eficaz. En otras palabras, resultará suficiente para la parte demandante demostrar una de las causales que se señalan para presumir que el funcionario actuó con dolo o culpa y, por consiguiente, a la parte demandada demostrar que el supuesto de hecho que se alega no se configuró”. 14 Posteriormente la jurisprudencia del Consejo de Estado sostuvo, en relación con aplicación las presunciones establecidas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 en consonancia con la norma constitucional que predica una responsabilidad subjetiva del agente estatal, lo que sigue: “De lo anterior se colige, que las presunciones son suposiciones que pueden provenir de la ley o del juicio del juez frente a la observancia de los hechos, las cuales constituyen medios indirectos para alcanzar la verdad a partir de hechos conectados entre sí. Es así como, el actor debe demostrar que de una circunstancia o causal, resulta probado el hecho al cual se refiere la presunción, invirtiéndose la carga de la prueba al demandado, 13 Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P: Mauricio Fajardo Gómez, radicación número: 54001-23-31-000-1997-03211-01 (23710). 14 Congreso de la República, Gaceta del Congreso n.° 14 del 10 de febrero de 2000, p. 16 Pág. 19 REPETICIÓN PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SCIALES administrado por FIDUAGRARIA S.A. vs EDGAR ESTRADA SERRATO y OTROS RAD: 007-2018-00026-00 NI: 2022-00832 Fallo de Segunda Instancia el cual deberá probar la inexistencia del hecho o de las circunstancias que permitan liberar su responsabilidad patrimonial.

Como lo ha dicho la Corte, la presunciones persiguen finalidades constitucionalmente valiosas, pues al facilitar el ejercicio de la acción de repetición que es una acción de naturaleza civil, en los casos en que el Estado ha sido condenado a la reparación patrimonial de los daños antijurídicos originados en las conductas dolosas o gravemente culposas de sus agentes, permite alcanzar los objetivos de garantizar la integridad del patrimonio público, la moralidad y eficacia de la función pública (arts. 123 y 209 de la C.P.) Es evidente entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.

Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública”15 (Negrillas fuera de texto).

Sobre este tópico, igualmente se tiene la reciente sentencia del 14 de marzo de 201916, con ponencia de la Dra. Martha Nubia Vásquez Rico, que reitera el criterio ya sentado por dicho alto Tribunal, bajo los siguientes argumentos: “Los hechos en que se apoya una presunción legal que se invoca en una demanda de repetición se deben probar y, por tanto, opera a favor de quien la propuso, relevándola de la demostración del hecho inferido en la disposición que la contempla, a menos que la otra parte desvirtúe la conclusión que se presume.

La exención de la prueba mediante la aplicación de una presunción es solo en parte, porque siempre el que la invoca está obligado a demostrar el hecho en que la misma se funda o del cual la ley deduce la consecuencia. De ahí que el profesor Rocha afirmara que ‘la dispensa de la carga de la prueba para el favorecido con una presunción es, pues, apenas parcial y respecto del hecho deducido, que es, el que indudablemente interesa demostrar.

Pero no resulta favorecido sino probando otros hechos, aquellos que, siendo ciertos, hacen creíble el segundo hecho’ [17]. ( ) Por lo anterior, se otorga a la parte contra quien se hace valer una presunción legal la posibilidad de probar la inexistencia del hecho que legalmente se supone, aun cuando fueren ciertos los antecedentes o circunstancias con fundamento en los cuales lo infiere la ley. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección C, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, veintisiete (27) de agosto de dos mil quince (2015), radicación: 110010326000201300108 00 (48016). 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de marzo de 2019, exp. 49060, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

Criterio reiterado por esta misma Subsección, a través de las sentencias del 7 de agosto de 2017, expediente 42.777, del 1° de febrero de 2008, expediente 50453 y del 1° de marzo de 2018, expediente 52209. 17 [Original de la cita: ROCHA, Alvira, Antonio. Pág. 558]. Pág. 20 REPETICIÓN PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SCIALES administrado por FIDUAGRARIA S.A. vs EDGAR ESTRADA SERRATO y OTROS RAD: 007-2018-00026-00 NI: 2022-00832 Fallo de Segunda Instancia En definitiva, quien desee beneficiarse de una presunción contenida en la Ley 678 de 2001, debe invocarla en la demanda de repetición y demostrar el hecho conocido, pero cabe la posibilidad de que la parte contra quien se aduce pueda desvirtuarla.” (Subrayado de Sala).

Es decir, que las presunciones previstas en la Ley 678 de 2001 son legales, por lo que al invocarse resulta necesario demostrar el hecho en que se fundan, para que la conducta del demandado sea considerada que ocurrió por culpa grave o dolo, siempre que dicha presunción no sea desvirtuada. Ahora, como quiera que para que las entidades estatales puedan repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, es necesario que el daño por cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos; la cual debe estar debidamente probada, sin que cualquier equivocación, actuación que desconozca el ordenamiento jurídico o error de juicio en el que puedan incurrir, permita endilgar la responsabilidad patrimonial alegada.

Depurada de esta forma la interpretación otorgada al fundamento normativo expuesto en precedencia, no resta a la Sala más que analizar si en realidad la conducta que se atribuye a los demandados Edgar Estrada Serrato, Hugo Londoño Arbeláez y Eduardo Rueda Ramírez, fue desarrollada bajo la modalidad gravemente dolosa o gravemente culposa establecida en los supuestos contemplados en los artículos 5º y 6 de la Ley 678 de 2001.

De cara a lo anterior, se tiene que conforme a lo expuesto en el escrito de apelación, el extremo activo se centró en señalar que dentro del caso en concreto se habían configurado las presunciones legales de dolo y culpa grave consagradas en la Ley 678 de 2001, con la conducta asumida por los demandados y que dio lugar a la condena impuesta por los daños causados a la señora Gamaly Enciso Lopera, con ocasión a la presunta falta de consentimiento informado para la práctica del procedimiento quirúrgico de reemplazo total de cadera más acortamiento femoral, es decir, que a la señora Enciso Lopera en calidad de paciente no se le hizo la advertencia previa de los riesgos que implicaba tal cirugía. La juez de instancia del asunto objeto de controversia, denegó las súplicas elevadas por el Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de los Seguros Sociales Administrado por FIDUAGRARIA S.A., por considerar que ésta no cumplió con la carga procesal que le era propia, y que permitiera deducir la responsabilidad que a título de dolo o culpa grave que se endilgó en el escrito de demanda, pues, dentro del proceso se encontró acreditado que los galenos en su actividad médica actuaron de manera diligente y oportuna, y que dentro de la historia clínica se observó las advertencias efectuadas a la paciente sobre los peligros o complicaciones que pudieran presentarse en el acto operatorio.

Y que si bien la sentencia condenatoria emitida por el H. Consejo de Estado al interior del proceso de reparación directa identificado con el Radicado No. 73001-23-31-000-2000- 01368-00, tuvo lugar justamente ante la ausencia del consentimiento informado en la historia clínica aportada a dicha actuaciones procesales, este si obraba en la historia clínica que le fuera abierta a Enciso Lopera en la Clínica Medicadiz S.A., pero que no fue arrimado a dicho proceso.

Pág. 21 REPETICIÓN PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SCIALES administrado por FIDUAGRARIA S.A. vs EDGAR ESTRADA SERRATO y OTROS RAD: 007-2018-00026-00 NI: 2022-00832 Fallo de Segunda Instancia Por su parte, el extremo activo en su recurso de alzada itera que los demandados Edgar Estrada Serrato, Hugo Londoño Arbeláez y Eduardo Rueda Ramírez en calidad de médicos del Instituto de los Seguros Sociales I.S.S., incurrieron en un actuar tanto doloso como gravemente culposo, al no informar de forma clara y detallado el procedimiento quirúrgico de reemplazo total de cadera más acortamiento femoral, los riesgos y los daños colaterales que podía asumir la señora Gamaly Enciso Lopera al momento de someterse a esta.

Ahora, se ha de establecer que una vez analizadas las pruebas aportadas al sub examine a fin de que se declare responsablemente a los demandados por la presunta conducta dolosa o gravemente culposa en que pudieron haber incurrido, se puede establecer que si bien y en efecto la condena impuestas al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de los Seguros Sociales Administrado por FIDUAGRARIA S.A., dentro del proceso de reparación directa identificado con el Radicado No. 73001-23-31-000-2000-01368-00, radica en la ausencia del trámite de consentimiento informado a la señora Gamaly Enciso Lopera, para la práctica del procedimiento quirúrgico de reemplazo total de cadera más acortamiento femoral; no es menos cierto que dentro de la presenta causa judicial se puede advertir las historias clínicas expedidas por el I.S.S. y la Clínica Medicadiz, última en la cual se tiene que el 15 de mayo de 1998, Enciso Lopera en calidad de paciente suscribió documento conforme al cual no solo autorizó al Dr. Edgar Estrada y al personal científico de tal institución clínica, e indicó conocer los tratamiento médicos, quirúrgicos, o cualquier otro tratamiento relacionado con su caso particular, los peligros o complicaciones que pudieren presentarse, y aceptarlos18.

Al respecto se destaca la siguiente imagen: Luego, así las cosas, y sin que se requiera más análisis, este Tribunal acoge la decisión adoptada por el a quo, dado a que, si bien y dentro del proceso de reparación directa no se aportó la Historia Clínica que fuere abierta a la paciente 18 Ver Folio 18 del archivo denominado - 001HistoriaClínic- de la carpeta - 004CuadernoPruebasParteDemandada del expediente digital – plataforma SAMAI.

Pág. 22 REPETICIÓN PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SCIALES administrado por FIDUAGRARIA S.A. vs EDGAR ESTRADA SERRATO y OTROS RAD: 007-2018-00026-00 NI: 2022-00832 Fallo de Segunda Instancia Enciso Lopera en la Clínica Medicadiz, y con la que se acredita en sub examine la existencia del consentimiento suscrito por esta en calidad de paciente, tal situación no puede ser imputable a los hoy demandados, pues, contrario a lo argüido por la entidad demandante, se tiene que la conducta desplegada por los médicos tratantes no se enmarcaron dentro del dolo o la culpa grave.

Finalmente, es menester para este Tribunal anotar que en sede de repetición el juez no está obligado a fallar en el mismo sentido, y menos con fundamento en los argumentos expuestos por quienes conocieron del proceso que impuso la condena a la administración, es decir, que las consideraciones que sirvieron de base no prueban por si sola la materialización de la imputación subjetiva elevada en contra del señor Luna Sánchez, máxime cuando el título de imputación que dio lugar a la condena impuesta contra del ente territorial accionante no fue otro que el de daño especial, que torna improcedente el presente acción. Sobre el particular se cita la sentencia del 22 de julio de 200919, proferida por el Honorable Consejo de Estado, quien indicó: “(…) la motivación de la sentencia judicial que imponga una condena patrimonial a cargo de una entidad pública y el pago de la misma no son pruebas idóneas para establecer per se la responsabilidad del demandado en acción de repetición. En efecto, en aquellos casos en los cuales la acción de repetición se fundamenta únicamente en las consideraciones que dieron lugar a la imposición de una condena, la Sala ha sostenido que estas no son suficientes para comprometer al demandado ni para concluir que su actuación hubiere sido dolosa o gravemente culposa, dado que la conducta imputada debe ser demostrada en el proceso de repetición en aras de garantizar a favor del demandado el debido proceso, puesto que la acción de repetición es autónoma e independiente respecto del proceso que dio origen a la misma.

A su vez, la Sala ha precisado que la sentencia resulta determinante para establecer que el pago realizado al acreedor, por cuyo reembolso se repite, deviene de una sentencia judicial cuando este ha sido imputada a esa clase de decisión, pues de lo contrario no hay forma de determinar si el dinero pagado tuvo origen en otra causa –contrato, prestación de servicios etc.– supuestos bajo los cuales la acción de repetición no resulta procedente.

Por otra parte, la Sala ha sostenido que si bien las motivaciones de esa sentencia no son prueba idónea de que la conducta que se atribuye al demandado hubiere sido dolosa o gravemente culposa y que aquellas desde ningún punto de vista pueden comprometer por sí mismas la responsabilidad del demandado, sí constituyen la prueba del origen del pago y a su vez un punto de partida necesario para efectos de establecer cuál es el hecho o conducta irregular que en criterio de la demandante habría sido cometido con dolo o culpa grave por parte del demandado, es decir para determinar el asunto que dio lugar a la condena y desde allí establecer si el demandado en repetición tuvo ingerencia alguna, a partir de lo cual es viable analizar si su conducta estuvo viciada y si fue la causa directa del daño por cuyo reembolso se repite”20.

(Negrillas fuera del original). El anterior criterio fue reiterado en sentencia del 26 de junio de 201421, con Ponencia del consejero Dr. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, así: 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 27.779, entre muchas otras providencias. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 27.779, entre muchas otras providencias. 21 Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de junio de 2014;

C.P. Ramiro de Jesus Pazo Guerrero, radicación no. 25000-23-26-000-2009-00962-01. Pág. 23 REPETICIÓN PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SCIALES administrado por FIDUAGRARIA S.A. vs EDGAR ESTRADA SERRATO y OTROS RAD: 007-2018-00026-00 NI: 2022-00832 Fallo de Segunda Instancia “… el criterio que tiene el juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial del estado no ata al juez de repetición, ya que en esta sede judicial puede hacer una valoración y calificación distinta, en la medida en que ya no se ocupa de avaluar la responsabilidad del estado sino la conducta del agente.

De ahí que, en este medio de control se debe proceder a analizar y calificar la conducta del servidor público bajo las nociones de título de culpa grave o dolo, para determinar si hay lugar a atribuirle responsabilidad, todo lo cual supone evidentemente un juicio de valor de su conducta.” (…). De conformidad con la directriz jurisprudencial en cita, es loable señalar que el fallo de primera y segunda instancia proferidos dentro del proceso ordinario, no constituye prueba de la declaratoria de responsabilidad patrimonial, en razón a que, en modo alguno demuestra la conducta dolosa o gravemente culposa que se le imputa a los demandados.

En síntesis, la Sala encuentra que, con los medios de pruebas aportados al proceso no se logró demostrar que Edgar Estrada Serrato, Hugo Londoño Arbeláez y Eduardo Rueda Ramírez incurrieron en dolo o culpa grave al momento de desempeñarse como médicos del Instituto de los Seguros Sociales (I.S.S.); razón por la cual, esta Corporación CONFIRMARÁ la sentencia objeto del recurso de apelación, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, el 24 de agosto de 2022. 7.

Condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.

Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” La lectura del texto normativo permite establecer que el Legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Igualmente, se tiene la sentencia proferida por el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejera Ponente: María Adriana Marín, del Treinta (30) de Mayo de dos mil diecinueve (2019), Radicación Número: 25000-23-26-000-2009-00949-02(50073), Actor: Nación - Congreso de la República - Senado de la República, Demandado: Selma Patricia Samur Sánchez.

Pág. 24 REPETICIÓN PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SCIALES administrado por FIDUAGRARIA S.A. vs EDGAR ESTRADA SERRATO y OTROS RAD: 007-2018-00026-00 NI: 2022-00832 Fallo de Segunda Instancia Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar la conducta de la parte que promovió o se opuso a la demanda o el incidente etc; criterio adoptado por la Sección Segunda, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado, entre otras decisiones, en la contenida en la sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, la cual invocó como fundamento lo expuesto por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, que ratificó el criterio objetivo valorativo del artículo 365 del C.G.P., y en consecuencia, esta Sala comparte la condena en costas impuestas por el a quo.

Contrario sensu, no se acoge la interpretación establecida por las otras Secciones del Consejo de Estado, toda vez que estas hacen referencia a una valoración o ponderación subjetiva de la conducta desplegada por el sujeto procesal que resulte vencido en el proceso, verbigracia, la temeridad y mala fe, aspectos que no condicionan la imposición de condena en costas reglada el artículo 365 del Código general del Proceso y 188 del C.P.A.C.A; si no que correspondían a conductas que debían ser apreciadas en vigencia del derogado Decreto 01 de 1984 como presupuesto para emitir la condena en costas.

Ahora, y si bien en el sub lite se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandante (Art. 365-1 C.G.P.), se impone confirmar la sentencia objeto de la apelación (Art. 365-3 ibídem)22, y al no tratarse de un asunto en el que se ventile un interés público (Art. 188 C.P.A.C.A.), lo correspondiente sería imponer condena en costas a la parte a la demandante; no obstante, y como quiera que se encuentra acreditado que los extremos procesales no intervinieron ante este Tribunal, esta Sala de decisión se abstiene de imponer costas en esta segunda instancia. 8.

Síntesis En consecuencia, al no prosperar los cargos formulados por la parte demandante en el escrito de apelación, es forzoso para la Sala CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 24 de agosto de 2022, por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué; según los razonamientos expuestos por esta instancia. En consecuencia, se proferirá la siguiente… DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, 22 “Artículo 365.

Condena en costas. (…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…)” Pág. 25 REPETICIÓN PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SCIALES administrado por FIDUAGRARIA S.A. vs EDGAR ESTRADA SERRATO y OTROS RAD: 007-2018-00026-00 NI: 2022-00832 Fallo de Segunda Instancia FALLA PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia apelada proferida el 24 de agosto de 2022, por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda; en consonancia con las consideraciones expuestas en parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia, esto, de conformidad con lo señalado en parte considerativa del presente fallo.

TERCERO: RECONÓZCASE personería a la Dra. LAURA CANAVAL FORERO, identificada con la cédula de ciudadanía N° 1.144.052.380 de Cali, como apoderada sustituta de la parte demandante - PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN- P.A.R. I.S.S. de Ibagué conforme a poder visto en documento PDF – 011 MemorialWeb_Poder – expediente digital Tribunal- Plataforma SAMAI.

CUARTO: Una vez en firme ésta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 19634112e85ac98bbb05eef1cf829f5d9c4db07d35ea53bf48db95bf982b22b0 Documento generado en 08/07/2024 08:22:18 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica