REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 76109-33-33-002-2017-00065-02 DEMANDANTE: VICTOR MANUEL IBARGUEN RIASCOS abogadosconsultoresltd@hotmail.com DEMANDADO: NACIÓN- MINDEFENSA- DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA notificaciones.buenaventura@mindefensa.gov.co ASUNTO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Santiago de Cali, veinte (20) de febrero de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADA PONENTE: LUZ ELENA SIERRA VALENCIA Procede esta Corporación en Sala Jurisdiccional de Decisión No. 4, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia No. 54 del 9 de mayo de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buenaventura, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: PRIMERA: Que se declare la nulidad absoluta de los siguientes actos administrativos: i) Resolución No. 121-CP1-ASJUR del 18 de septiembre de 2009 proferida por la CAPITANIA DE PUERTO DE BUENAVENTURA, mediante la cual se sancionó al señor VICTOR MANUEL IBARGUEN RIASCOS, al pago de una multa de 40 salarios mínimos legales vigentes por la ocupación indebida de unos metros cuadrados reputados de uso público. ii) Resolución Sancionatoria No. 11032006002 de septiembre 30 de 2016, que revocó parcialmente el acto anterior en el sentido de modificar el numeral 1º de aquella señalando que el área ocupada es de 717.413 m2 y el numeral 2º imponiendo una multa de $16.320.000, acto que fue aclarado mediante providencia del 22 de marzo de 2017, notificada por aviso el 7 de abril de 2017.
SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración se ordene el restablecimiento del derecho ordenando cesar toda actuación contra el señor VICTOR M. IBARGUEN RIASCOS, sin perturbar su posesión sobre el área ocupada, comunicando la decisión adoptada a la Alcaldía Distrital y demás autoridades de policía. TERCERA: Que se condene a la NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-DIRECCION GENERAL MARITIMA y a la CAPITANIA DE PUERTO DE BUENAVENTURA a pagar al actor, por perjuicios morales subjetivos la suma de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes en calidad de víctima y por daño a la vida de relación el valor de 400 salarios mínimos legales vigentes en calidad de víctima. 2 CUARTA: Que se condene en costas a la demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 188 de la ley 1437 de 2011. 2.
HECHOS Se indicó que mediante Resolución No. 121-CP1-ASJUR del 18 de septiembre de 2009 la CAPITANÍA DE PUERTO DE BUENAVENTURA determinó que el actor estaba ocupando un área de 760m2 que a juicio de la entidad era de uso público, por lo que impuso una sanción de multa de 40 salarios mínimos legales vigentes. Dicho acto fue recurrido, siendo resuelto el recurso en Resolución No. 11032006002 de septiembre 30 de 2016 que modificó el numeral 1º del acto anterior y determinó que el área ocupada no era de 760 M2 sino de 717.413 M2.
Modificándose el numeral 2º del acto recurrido indicando que la sanción a título de multa era de 40 salarios mínimos legales vigentes equivalente a $16.320.000. Que el predio del actor sobre el cual se hizo la inspección ocular por parte de la DIMAR es el predio No. 01-01-00-00-0036-0010-5-00-00-0001 cuya cabida es la de 286 M2 como se demuestra en el certificado catastral expedido por el IGAC y la ficha correspondiente.
Manifestó que dicho acto incluye además el predio No. 01-01-00-000036-0011-5-00-001 utilizado como parqueadero que tiene un área de 59 M2 y los dos predios corresponden a terrenos consolidados por tener sus títulos de dominio, reconocimiento que hace la DIMAR. El área de los dos terrenos que son colindantes no supera los 345 M2 y el área de relleno de bajamar de 260 M2, desvirtuándose así que sean 717.413 M2 los ocupados por el sancionado.
Que, el área objeto de relleno lo constituye un terreno abandonado por la marea más alta, fenómeno producido por la construcción por parte del Estado de un muro perimetral que está a una distancia más o menos de 500 M2 y que estaba convertido en un muladar por la acumulación de basura y toda clase de desechos, además de ser guarida de maleantes.
Aseguró que la conducta realizada por el actor, esto es, rellenar un área de lodo y fango contigua a la de su terreno consolidado y fuera de los 50 metros de bajamar, para darle un uso y presentación acorde con la presentación que actualmente tiene ese sector comercial, no puede ser reprochada como una infracción. Que, la facultad conferida en el decreto ley 2324 de 1984, para autorizar y controlar las concesiones y permisos en los terrenos de bajamar no puede ser entendida como una herramienta para impedir el buen uso de los terrenos de bajamar cuando tal uso propende por la conservación del buen ambiente.
3. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
3.1. FALTA DE COMPETENCIA Argumentó que la DIMAR no tiene competencia para adelantar una investigación por ocupación indebida sobre terrenos de bajamar por cuanto estos terrenos consolidados y la competencia la tiene la Alcaldía Distrital de Buenaventura citando el convenio interadministrativo 2581 de 2004 entre INVIAS y el MUNICIPIO de BUENAVENTURA para la construcción de un muro de confinamiento que desplaza las mareas más de 200 metros de la zona de bajamar tradicional.
Que para efectos de la competencia de la DIMAR se precisa tener en cuenta además del convenio en mención, la ley 185 de 1959, mediante la cual, la Nación cede al Municipio los terrenos de la isla cascajal y su bajamar, que comprende los extremos del puente del piñal hasta el estero Mondomo y entre el estero San Antonio y la reserva de la vía férrea para la 3 organización de su territorio y por ende, el manejo del crecimiento de la ciudad, y que, la ley es clara en manifestar que se deben respetar los derechos de terceros.
Sostuvo que se debe tener en cuenta el plan de ordenamiento territorial POT de la ciudad que no contempla ninguna sanción a particulares por ocupación de la bajamar. Que, se está frente al principio de la prelación normativa entre la ley 185 de 1959 y el decreto ley 2324 de 1984, las que otorgan facultades sobre un mismo asunto a dos entidades públicas.
Considera que, es claro que prevalece la ley sobre el decreto ley, por tanto, es el MUNICIPIO en quien reside el derecho para determinar si ese bien de uso público está siendo usurpado por algún particular de donde se infiere que la DIMAR no es competente para adelantar la investigación e imponer la sanción aludida.
3.2. GRAVE ERROR EN LA MEDICION DEL AREA PRESUNTAMENTE OCUPADA Alegó que el señor IBARGUEN es legítimo propietario de 5 predios ubicados en el sector de la calle 1ª los que colindan por el fondo con la Bajamar del Estero de San Antonio, que tienen en conjunto, un área total de 938 M2 todos con la característica de ser terrenos consolidados.
De esos 938 M2 los ocupados sin permiso de la capitanía, son 260 M2, terrenos abandonados por el mar y que a la fecha tienen la calidad de consolidados.
3.3. LA CONDUCTA NO ES ANTIJURÍDICA Y POR LO TANTO NO ES SUJETO DE IMPOSICIÓN DE SANCION Adujo que el acto administrativo sancionatorio no hizo el análisis de antijuricidad de la conducta del actor, pues se tomó como área inexistente la de 717.453 M2 cuando ésta no supera los 260 M2 y aplica una sanción económica super excesiva castigando el progreso de la isla.
Que la conducta referida a la ocupación de un área de 260 M2 utilizada como restaurante no atenta ni pone en peligro el bien jurídicamente protegido por el decreto 2324 de 1984 que es la protección del medio ambiente, pues al contrario constituye una inversión urbanística y un aporte a la creación de empleos.
3.4. DEFRAUDACIÓN DE LA CONFIANZA LEGITIMA Manifestó que el actor al construir sobre un terreno consolidado que está soportando el título justo, esto es una escritura pública y que ha acudido a la administración para obtener permiso de funcionamiento para la instalación de un establecimiento público y lo obtiene, considera que puede realizar las adecuaciones necesarias, una de ellas arreglar el patio trasero en este caso el fango, el lodo y las basuras dejadas por el mar, y porque además la administración municipal no realiza gestión represiva con el actor, ni lo hace con otras personas que han actuado igual.
3.5. VIOLACIÓN AL DERECHO FUNDAMENTAL A GOZAR DE UN AMBIENTE SANO La DIMAR al imponer la sanción está violando el derecho consagrado en el artículo 79 de la CN, porque de un lado está impidiendo a los habitantes de la zona de bajamar que gocen de un ambiente sano a su alrededor porque castiga su mejoramiento y de otra parte no realiza ninguna gestión para que el Estado lo haga.
La sanción es un castigo al progreso y al buen comportamiento ciudadano.
3.6. VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA LIBRE EMPRESA, AL TRABAJO Y A LA INICIATIVA PRIVADA 4 Que la ocupación de la pequeña área recuperada del mar se está utilizando para mejoramiento del medio ambiente y para generar empleo, por ello, golpear con una sanción a quien contribuye en creación de empleos está en contravía de los mandatos constitucionales.
3.7. GRADUACION DE LAS SANCIONES Que Se desconoce el artículo 50, numeral 2º de la ley 1437 de 2011, según el cual, la sanción debe graduarse si la conducta no ha producido daño, como en este caso.
3.8. CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA Aseguró que acorde con lo dispuesto en el artículo 52 del CPACA, la DIMAR perdió competencia en este asunto por cuanto el recurso fue oportunamente interpuesto en septiembre de 2009 y sólo se resolvió en el año de 2016.
4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que mediante estudio de jurisdicción del 8 de febrero de 2008 efectuado al terreno MIRADOR PREMIER por el responsable del área de litorales y medio ambiente de la Capitanía de Puerto se señaló que dicha área corresponde aproximadamente a 50% a terrenos consolidados bajo la jurisdicción de la Dirección General marítima y en un 50% a bienes de uso público de la Nación, los cuales fueron antropogénicamente modificados mediante relleno y sobre los cuales se encuentran construidos parte del mirador como del parqueadero del mismo.
Que, posteriormente, al entrar a resolver el recurso de apelación se solicitó concepto de jurisdicción el cual fue rendido por el Subdirector de Desarrollo Marítimo, en este concepto se determinó que del predio investigado el área que se encuentra en bajamar es de 717.413 M2. Aduce que, de estos informes se ordenó correr traslado a las partes, sin que se hubiese recibido objeción alguna.
Manifestó que, de acuerdo con la investigación administrativa adelantada en primera instancia por la Capitanía de Puerto de Buenaventura y por la Dirección General Marítima en segunda, se tiene que el señor VICTOR MANUEL IBARGUEN RIASCOS realizó obras de relleno y construcción sin autorización de la Dirección Marítima en un área sobre bienes de uso público de 717.413 m2.
Que, aunque el actor manifiesta que el área ocupada no es de 717.473 M2 sino de 260 M2, conforme se estableció en concepto técnico ya mencionado, el área de bajamar ocupada corresponde al valor primeramente citado, el que, no fue objetado en su oportunidad. Afirmó que la investigación se adelantó dentro del marco de competencia legal, dando aplicación a las normas que establecen el procedimiento, y, precisa que no resulta aplicable el término de caducidad establecido en el artículo 38 del CCA, por cuanto dicha figura no opera para el caso de las investigaciones administrativas por ocupación ilegal de bienes de uso público, ya que, se configura la conducta continuada o permanente del señor MORENO IBARGUEN, porque a la fecha que se impuso la sanción por la autoridad marítima la ocupación indebida no había cesado.
Precisó además que la investigación adelantada no es de carácter penal sino administrativo sancionatorio, por lo tanto, no puede hablarse de conceptos penales, tales como, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, pena y daño. Aclaró que la sanción impuesta fue de 40 salarios mínimos legales y no de 400 como afirma el actor. 5 Igualmente, que durante la investigación el actor no aportó los títulos con los que pretendía demostrar la propiedad del bien, y la existencia del convenio # 2581 de 2004, suscrito entre el MUNICIPIO y el INVIAS, no sirve para acreditar dicho derecho, ya que dicho convenio tenía como objetivo realizar obras de protección para la mitigación ambiental en la zona del Estero San Antonio.
5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El A Quo negó las pretensiones de la demanda señalando frente al alegado fenómeno de la caducidad de 3 años para emitir la sanción o de 1 año para resolver el recurso, anota que ya es un tema resuelto por el Tribunal al resolver un recurso de apelación interpuesto por la DIMAR contra el auto mediante el cual, se decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los actos sancionatorios, revocando la medida, al considerar que la ocupación del bien de uso público en este caso fue continuada ya que ni la demandada ni ninguna otra autoridad administrativa competente ordenó la desocupación del inmueble ubicado en la zona de playa marítima.
Respecto al cargo de falta de competencia de la DIMAR, por corresponderle a la alcaldía distrital de Buenaventura, anota que, dentro del proceso no existe prueba que demuestre que la construcción del muro o rompe olas haya desplazado totalmente la marea como lo asegura el actor, por el contrario, es un hecho notorio en la medida en que el actor ha construido un restaurante que actualmente se encuentra ubicado en el sector, por ende, las obras objeto de sanción fueron realizadas sobre el límite efectivo de las olas de temporal, ya que en época de marea más alta los niveles de agua llegan hasta el muro construido por el mismo actor.
Aclara que el hecho de observarse vegetación alrededor de dicho muro no quiere decir que el sector deje de ser terreno no consolidado debido a que las aguas alcanzan dicho nivel, y, en esa medida la DIMAR no pierde su jurisdicción y se encuentra plenamente legitimada para emitir los actos administrativos impugnados. En cuanto al argumento de que el artículo 7 de la ley 185 de 1959 le concedió la competencia sobre los terrenos objeto del litigio al Distrito de Buenaventura cuando le transfirió la isla Cascajal, norma que, en su criterio, prevalece sobre la competencia que le concede el Decreto ley 2324 de 1984 a la DIMAR, anota que, tales normas no se contradicen, y al contrario deben interpretarse armónicamente.
Sobre el supuesto error grave de medición del área de bien de uso público ocupada sin permiso, ya que, según el actor no es de 717.473 sino de 260 metros cuadrados, lo que, debió servir para la graduación de la sanción impuesta, aduce que, no fueron aportadas las pruebas necesarias para determinar que el monto de la sanción de la DIMAR hubiera sido calculado teniendo en cuenta la cantidad de terreno ocupado.
Por ello, el actor no puede asegurar que el tamaño del terreno de uso público influya en la cuantía de la sanción, ya que este no es uno de los elementos determinantes para el efecto. Anota que fue probado que dentro de los terrenos en cuestión funcionan unos establecimientos de comercio como son un parqueadero y un restaurante y, que la Capitanía del Puerto de Buenaventura en varias ocasiones, antes de imponer la sanción invitó al infractor con el fin de que se acercara a las oficinas de la Capitanía para iniciar el trámite del permiso de construcción respectivo a lo cual hizo caso omiso y prefirió seguir construyendo sin la debida autorización. Concluyó que no es posible acceder a las pretensiones de la demanda debido a que se encuentra probado que el actor está ocupando bienes de uso público, situación que él mismo acepta en su demanda, cuando afirma que el área ocupada no es de 717.453 metros cuadrados sino de 260 y dentro del proceso no se encuentran pruebas tendientes a demostrar que la sanción debió ser menor.
6. RECURSO DE APELACIÓ 6 La parte demandante apeló la anterior decisión, afirmando que no comparte los argumentos expuestos en el fallo impugnado por cuanto, al contrario de lo allí sostenido, la isla Cascajal como los esteros el PIÑAL y SAN ANTONIO están conformados por bajamares que son de propiedad del Municipio de Buenaventura mediante las leyes 98 de 1922 y 185 de 1959 y no de la Nación. Por otro lado, aseguró que el decreto ley 2324 de 1984 que reorganizó la Dirección General Marítima asignó jurisdicción en todos los sistemas marinos y fluviamarinos y en los litorales, incluyendo playas y terrenos de bajamar, islas, islotes y cayos, y en las costas de la Nación en una extensión de 50 metros medidos desde la línea de marea, la más alta marea, en donde de acuerdo con las funciones que le otorga el artículo 5º numeral 21, le corresponde autorizar y controlar las concesiones y permisos en las aguas, terrenos de bajamar, playas y demás bienes de uso público de las áreas de su jurisdicción. Indicó que el espacio público de bajamar en el Municipio de Buenaventura se encuentra en la zona urbana de la ciudad, por lo tanto, la competencia sobre el uso del suelo es del Municipio y no de la DIMAR de conformidad con la ley 9 de 1989 y 388 de 1997.
Argumentó que el acto administrativo expedido por la DIMAR es nulo por violación al principio de confianza legítima teniendo en cuenta que las autoridades y los habitantes de Buenaventura, habían recibido el derecho de hacer muros de contención y rellenos en el espacio público de bajamar de acuerdo a la ley y, por lo tanto, no puede ninguna autoridad de la Nación variar de un momento a otro aquel derecho adquirido.
II. CONSIDERACIONES
1. PROBLEMA JURÍDICO La controversia planteada en esta instancia se contrae a definir si le asistió razón al A Quo al negar las pretensiones de la demanda, decisión que sustenta en la falta de demostración de los vicios alegados para solicitar la nulidad de los actos demandados, o si, tal como lo alega el recurrente, en este caso, debieron prosperar las pretensiones de la demanda.
Para tales efectos, debe definirse primeramente si a la entidad demandada le asistía competencia para adelantar la investigación que dio origen a los actos demandados, para posteriormente precisar si el investigado demostró que no había ocupado bienes de uso público. 2.
HECHOS PROBADOS Con la documentación aportada al plenario se acreditan los siguientes hechos: ✓ Mediante Resolución No. 121 CP01-ASJUR de fecha 18 de septiembre de 20091, la Capitanía de Puerto de Buenaventura de la Dirección General Marítima de la Armada Nacional falla una investigación por ocupación y construcción indebida en bienes de uso público, decidiendo imponer una sanción al señor VICTOR MANUEL RIASCOS IBARGUEN consistente en una multa equivalente a 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al haberse encontrado que realizó obras de relleno y construcción sin autorización de la autoridad marítima sobre un terreno consolidado ubicado en la isla Cascajal calle 1ª entre carreras 5 y 5 A, lo que se encuentra conformado por un área de 760 M2, que a su vez, se encuentra bajo jurisdicción de la Dirección General Marítima. 1 Folios 51 a 63 del cuaderno de antecedentes. 7 De su parte motiva se destaca lo siguiente: -) Mediante informe de fecha junio 16 de 2006, el área de litorales de la Capitanía de Puerto de Buenaventura, informa sobre la construcción que el señor VICTOR MANUEL RIASCOS IBARGUEN está realizando en terreno consolidado bajo jurisdicción de la DIMAR, sin la autorización correspondiente. -) Corresponde a la Dirección General Marítima, autorizar y controlar las concesiones y permisos en las aguas, terrenos de bajamar, playas y demás bienes de uso público de las áreas de su jurisdicción; -) Que según el concepto técnico de 2007, el terreno en el cual se encuentra ubicado y construido el Mirador Premier corresponde aproximadamente en un 50% a terrenos consolidados bajo jurisdicción de la DIMAR y en un 50% a bienes de uso público de la Nación, los cuales fueron antropogénicamente modificados mediante relleno y sobre los cuales se encuentran construidos parte del mirador como su parqueadero. -) Que el área construida en terreno consolidado bajo jurisdicción de la DIMAR que posee autorización de obras corresponde a 115.20 M2, del área total construida de 460 M2, faltando la autorización o concesión sobre 130 M2 construidos en bienes de uso público y, sobre 330 M2 construidos en terreno consolidado bajo jurisdicción. -) Que el área de 760 M2 presenta características de bien de uso público de la Nación de acuerdo con el artículo 116 de la ley 2324 de 1984 bajo la jurisdicción de la DIMAR y por tanto para el uso y goce de esta área de terreno debe obtener concesión; -) Que en un área de 760 M2 por tratarse de un terreno consolidado y encontrarse dentro de los 50 M2 medidos desde la línea de la más alta marea y más alta creciente hacia adentro, está sometido a la jurisdicción de la autoridad marítima nacional, debiendo adelantar entonces el trámite del permiso de construcción. -) Que sobre el área de terreno de 1520 M2 se han adelantado obras de infraestructura de cemento y hierro, en las cuales funcionan varios establecimientos de comercio sin haber tramitado y obtenido permiso de construcción y/o concesión ante la autoridad marítima como corresponde de acuerdo a las características del terreno. -) Que la Capitanía de Puerto de Buenaventura como representante de la autoridad marítima nacional, en ejercicio de su bien entendida competencia está facultada para declarar el carácter indebido e ilegal de la ocupación y construcción por parte de un particular que sin previa autorización realice sobre uno de los bienes de uso público que el Estado entregó para su vigilancia y control. -) Que por no tener la facultad para hacerlo la DIMAR no desconoce los títulos de propiedad, por cuanto, la autoridad marítima carece de facultades legales para conceptuar acerca de la legalidad de títulos, pues a quien corresponde determinar si están bien constituidos o no es la justicia ordinaria, la actuación de la autoridad marítima se limita a proteger los terrenos bajo su jurisdicción, que son precisamente intransferibles a cualquier título y la correspondiente declaración de que en bienes bajo su custodia existe una ocupación no autorizada. ✓ En escrito presentado el 2 de octubre de 20092, la parte actora interpuso los recursos de reposición y apelación contra el acto anterior, solicitando su revocatoria, alegando lo siguiente: -) Falta de competencia de la DIMAR para adelantar la investigación por ocupación y construcción indebida de bienes por cuanto los predios corresponden a terrenos consolidados, ya que, tienen título de dominio, inscritos en la Oficina de registro de instrumentos públicos, así como en catastro en donde se identifican como los predios 07- 2 Folios 65 a 68 del cuaderno de antecedentes administrativos. 8 08-09-010 de la manzana 36 que pagan sus impuestos de predial y complementarios.
Que no se trata de 1520 M2 sino de 1200M2, además de estar consolidados, no son bienes de uso público. Anota que esos terrenos, aunque están ubicados en la bajamar, ya no están dentro de los 50 metros de la marea más alta, por cuanto desde el año 2004 se celebró un convenio interadministrativo identificado con el No. 2581 de 2004 entre INVIAS y el MUNICIPIO DE BUENAVENTURA para la construcción de obras de protección para la mitigación ambiental en la zona del Estero de San Antonio que incluyó la construcción de un muro de confinamiento, para adelantar obras de relleno, en el área que este cubre, por lo que se desplazó la marea más alta aproximadamente 200 metros de donde habitualmente llegaba.
Sostiene que dicho convenio supone la cesión por parte de la DIMAR, de esos terrenos al Municipio de Buenaventura, trasladándose la competencia a la Secretaría de Planeación o Control Físico del Municipio. -) Los terrenos objeto de la investigación no tienen la calidad de bien de uso público: Aduce que, el terreno identificado con el número 011 de la manzana 36 cuyo título de dominio está contenido en la escritura 176 de abril de 1992 de la Notaría Primera de Buenaventura que tiene un área de 115 M2, es de propiedad de los hermanos WILLIAM y VICTOR MANUEL IBARGUEN RIASCOS y tiene la calidad de terreno consolidado.
Con este título se solicitó a la DIMAR permiso para el uso del suelo, el que se obtuvo sobre el entendido, de que para el año 2001 estaba dentro de su jurisdicción. Este terreno nunca ha tenido la calidad de bien de uso público, ni ha sido afectado para ello. En cuanto a los predios 10, 9, 8 y 7 tienen igualmente título inscrito en registro, con tradición que se remonta al año de 1905, y en ellos, hubo construcciones solidas destinadas para vivienda y comercio, hasta el año de 1978 cuando se produjo un incendio que arrasó con todas estas construcciones hasta el parque.
Aduce que, el área ganada al mar mediante relleno, no supera los 300 M2, de no existir el convenio interadministrativo, se podría decir que la calidad de bien de uso público la tendría el área mencionada y es sobre ella que podría imponerse una sanción, sin incluir, las construcciones porque ellas están levantadas en terrenos consolidados en los que la DIMAR no tiene competencia. -) Sanción equitativa: Sostiene que de no haber perdido la competencia por razón del convenio con el Municipio, reconocería procedente la sanción, previo el cumplimiento de un requerimiento para obtener el permiso respectivo porque antes de la construcción levantada en los terrenos, todos del 1 al 13 de la manzana 36 el sector era un muladar, refugio de malhechores, drogadictos y basurero, mientras que hoy es un polo comercial, por lo que la sanción impuesta es demasiado alta para un comerciante que está invirtiendo en el desarrollo económico de la ciudad. ✓ Providencia del 10 de noviembre de 20093, mediante la cual se resuelve el recurso de reposición contra la Resolución No. 121 CP01-ASJUR de fecha septiembre 18 de 2009, mediante la cual se confirma en su totalidad la decisión. ✓ Mediante providencia del 30 de septiembre de 20164, la Dirección General Marítima resuelve el recurso de apelación interpuesto por el actor, mediante la cual modifica la Resolución No. 121-CP01-ASJUR del 18 de septiembre de 2009, de la siguiente manera: -) Determinar que en el terreno ubicado en la Isla Cascajal calle 1ª entre carreras 5ª y 5 A, el señor VICTOR MANUEL IBARGUEN RIASCOS realizó obras de relleno y construcción sin autorización de la DIMAR en un área sobre bienes de uso público de 717.413 M2; -) Imponer a título de sanción al señor IBARGUEN una multa de 40 salarios mínimos legales vigentes equivalentes a la suma de $16.320.000, y se confirma en todo lo demás la decisión recurrida.
Fundamenta la decisión en los siguientes argumentos: 3 Folios 74 a 82 ibidem. 4 Folios 105 a 133 del cuaderno de antecedentes administrativos. 9 -) Manifiesta que la DIMAR es competente para adelantar la investigación con base en lo dispuesto en los artículos 5, 166 del decreto ley 2324 de 1984 y numeral 2 del artículo 2 del Decreto 5057 de 2009, cuando se realicen construcciones indebidas o no autorizadas sobre bienes de uso público sometidos a su jurisdicción. -) En cuanto a la calidad de los predios investigados cita los siguientes documentos: a) Estudio de jurisdicción del 8 de febrero de 2008, realizado al terreno MIRADOR PREMIER por el responsable del área de litorales y medio ambiente de la Capitanía de Puerto de Buenaventura, en el que se concluye que corresponde aproximadamente a 50% a terrenos consolidados bajo la jurisdicción de la DIMAR y en un 50% a bienes de uso público de la Nación, los que fueron antropogénicamente modificados mediante relleno y sobre los cuales se encuentran construidos parte del Mirador como su parqueadero; b) Concepto técnico de jurisdicción del 5 de junio de 2014, emitido por el subdirector de desarrollo marítimo de la DIMAR en el que se determinó que del predio investigado el área que se encuentra en bajamar es de 717.413 M2 del área investigada se encuentran en bienes de uso público de la Nación bajo su jurisdicción. -) Frente a la cuantía de la sanción impuesta, anota que, la multa de 40 salarios mínimos legales vigentes se fijó dentro de los límites establecidos por el literal D del artículo 80 del Decreto Ley 2324 de 1984. ✓ La providencia del 22 de marzo de 20175 proferida por el director General de la DIMAR, mediante la cual, se corrige el artículo 1º del acto administrativo del 30 de septiembre de 2016, en la que erróneamente se había dicho que el área en la que había realizado obras el actor era de 17.413 M2, siendo la real la de 717.413 M2.
3. CASO CONCRETO Se advierte inicialmente que, como el tema de la caducidad de la facultad de la DIMAR para emitir el fallo sancionatorio, alegado por el actor en su demanda como vicio de nulidad de los actos demandados, fue resuelto por esta Corporación en auto del 18 de junio de 2019, en el sentido de que no había operado dicho fenómeno, no se emitirá en esta instancia ningún pronunciamiento adicional.
En cuanto al reproche planteado por el actor respecto de la falta de competencia de la DIMAR para adelantar el proceso administrativo sancionatorio, en razón a que los terrenos sobre los cuales realizó aquel las construcciones, es de propiedad del Distrito de Buenaventura, luego, era a este ente territorial a quien le asistía la referida competencia. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que efectivamente la zona en la cual se encuentra ubicado el MIRADOR PREMIER, de propiedad del actor, es la isla Cascajal a un costado de la calle 1ª entre la carrera 5 y 5ª, hace parte de los terrenos que fueron cedidos por la Nación al Distrito de Buenaventura, tal como así lo dispusieron las leyes 98 de 1922 y 185 de 1959.
En efecto, según la mencionada ley 185 de 1959 (artículo 6º), se ratificó en todas sus partes la cesión hecha al Municipio de Buenaventura por la Ley 98 de 1922, sobre los terrenos comprendidos dentro de la Isla denominada "Cascajal", y en su artículo 7º, se transfirió a perpetuidad al Municipio de Buenaventura; sin perjuicio de los derechos de terceros, con destino a la prolongación de la ciudad hacia esa zona, los terrenos de propiedad de la Nación, ubicados en la zona continental de esta ciudad, comprendidos entre el estero de "El 5 Folios 121 a 123 del mismo cuaderno. 10 Piñal" hasta el estero de "Mondomo", en la carretera Simón Bolívar, y entre el estero de San Antonio y la zona reservada de la línea férrea.
Sobre dicho asunto no hay discusión, no obstante, el actor considera que, debido a la cesión realizada, la DIMAR no tiene competencia para controlar los bienes de uso público que se encuentren sobre los terrenos contiguos a la playa que hacen parte a su vez, de los terrenos cedidos en las normas antes citadas, sino que le corresponde al Distrito de Buenaventura.
Dispone el Decreto Ley 2324 de 1984 en su artículo 2º que la DIMAR ejerce jurisdicción, entre otros, sobre aguas interiores marítimas, mar territorial, zona contigua, zona económica exclusiva, lecho y subsuelo marinos, aguas subpradyacentes, litorales, incluyendo playas y terrenos de bajamar. En el artículo 5º, numeral 21, precisa que es función de la DIMAR, regular, autorizar y controlar las concesiones y permisos en las aguas, terrenos de bajamar y demás bienes de uso público de las áreas de su jurisdicción. En el numeral 27, se determina que le corresponde además la función de adelantar y fallar las investigaciones por construcciones indebidas o no autorizadas en los bienes de uso público y terrenos sometidos a su jurisdicción. El artículo 78, precisa que son autoridades disciplinarias el Director General Marítimo y los Capitanes de Puerto, y los artículos siguientes establecen el procedimiento sancionatorio así como las sanciones a aplicar.
En su artículo 166, se precisa que son bienes de uso público, entre otros, las playas, y, los terrenos de bajamar; por tanto, son intransferibles a cualquier título a los particulares, quienes sólo podrán obtener concesiones, permisos o licencias para su uso y goce de acuerdo con la ley y a las disposiciones de dicha norma. En el artículo 169, ibidem, se establece que corresponde a la DIMAR el otorgamiento de concesiones para uso y goce de las playas marítimas y de los terrenos de bajamar, para lo cual deben cumplirse los requisitos que allí se detallan.
Y en el artículo 178 de la misma norma, se establece que corresponde a los Capitanes de Puerto hacer respetar los derechos de la Nación en las zonas a que se refieren las disposiciones anteriores impidiendo su ocupación de hecho, para lo cual se solicitará al agente del Ministerio Público el inicio de las acciones de recuperación procedentes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 632 del CC, previo informe a la DIMAR.
Posteriormente, la Ley 9 de 1991 dispuso en el parágrafo de su artículo 6º que la Dirección General Marítima continuaría otorgando concesiones y permisos, o de construcción para el desarrollo de actividades marítimas no consideradas como portuarias en dicha ley. Del mismo modo, se dispuso en su artículo 39 que las personas públicas y privadas que antes de la promulgación de la referida ley hubieran recibido autorización, bajo cualquier nombre o régimen, para ocupar y usar las playas y zonas de bajamar con construcciones de cualquier clase destinadas a facilitar el cargue o descargue, mediato o inmediato, de naves, seguirán ejerciendo los derechos que poseen.
Se precisó además que, cualquier modificación en los términos en los que se otorgó la autorización deberá ser aprobada por la Superintendencia General de Puertos, en los términos allí establecidos. Por su parte, el Decreto 5057 de 2009 que modificó sustancialmente el Decreto Ley 2324 de 1984, dispuso en el numeral 2º de su artículo 2, como función del despacho del director de la DIMAR, vigilar el cumplimiento de dicho decreto, y normas concordantes, y firmar los 11 actos, resoluciones, fallos y demás documentos que correspondan de acuerdo con sus funciones.
A su vez, el artículo 3º numeral 8 del mismo Decreto, determina como función de las capitanías de puerto, la de Investigar y fallar de acuerdo con su competencia, aún de oficio, los siniestros y accidentes marítimos, las infracciones a la normatividad marítima que regula las actividades marítimas y la Marina Mercante Colombiana, así como las ocupaciones indebidas o no autorizadas de los bienes de uso público bajo su jurisdicción. (Subrayas de la Sala).
El panorama legislativo anterior, permite concluir que, al contrario de lo sostenido por el recurrente, la DIMAR tenía la competencia para investigar la conducta en la que incurrió de ocupación de hecho de un bien de uso público, descrito en los actos demandados, el que si bien se encuentra ubicado en un predio que fue cedido por la Nación al Distrito de Buenaventura, no por ello, se diezma la referida facultad investigativa, ya que a dicha entidad le corresponde vigilar y custodiar los bienes de uso público descritos en el artículo 166 del Decreto ley 2324 de 1984, dentro del cual, se encuentra incluida las zonas de bajamar.
Por ello, no prospera el cargo formulado por incompetencia de la DIMAR. De otro lado, respecto a la extensión del terreno que está siendo ocupado por el actor, sin el permiso respectivo, se tendrá que es la de 717.413 M2 a la que aluden los actos demandados, pues la misma no fue controvertida durante la etapa investigativa, la que, fue corroborada por dos conceptos técnicos elaborados con fechas 8 de febrero de 2008 y 5 de junio de 2014, que no fueron desvirtuados por aquel, ni en aquella etapa ni en la instancia judicial.
Por todo lo expuesto, se confirmará la providencia recurrida. 4. COSTAS Respecto de la condena en costas, el artículo 188 del CPACA establece que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” A la anterior disposición se le adicionó un inciso mediante el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, disponiendo que “en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Por su parte, el artículo 361 del Código General del Proceso consagra que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”; y que “las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” En este caso, aunque se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, no hay lugar a condenar en costas a la parte actora en la medida que no se encuentran acreditadas en el expediente.
En consecuencia, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 12 III. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia No. 54 del 9 de mayo de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buenaventura, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: No hay lugar a condenar en costas en esta instancia.
TERCERO: Notificada y ejecutoriada esta providencia devuélvase al juzgado de origen.
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4 efectuada en la fecha. Los Magistrados, (Firmada electrónicamente por Samai) (Firmada electrónicamente por Samai) LUZ ELENA SIERRA VALENCIA PATRICIA FEUILLET PALOMARES (Firmada electrónicamente por Samai) OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT 76109-33-33-002-2017-00065-02