REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2018-00375-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: HENRY NAVARRO NAVARRO DEMANDADO: LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
TEMA: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE- TESIS DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO OBJETO DEL FALLO Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la entidad accionada, contra el fallo proferido el día treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante el cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor HENRY NAVARRO NAVARRO actuando a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, formula demanda contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y otros, para lo cual eleva las siguientes: PRETENSIONES “DECLARACIONES: 1.
Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1143 DEL 14 DE MARZO DE 2016, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de Jubilación, en lo que tiene que ver con la determinación de la cuantía de la mesada pensional reconocida a mi mandante, por cuanto no incluyó todos los factores salariales percibidos por éste durante el último año de servicio al cumplimiento del status pensional. 2.
Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la RESOLUCION No. 3798 DEL 23 DE JUNIO DE 2017 NOTIFICADA EL 21 DE JULIO DE 2017, en cuanto decidió negar la inclusión de los factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado (a), los cuales son equivalentes al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados en estos periodos, que son los que constituyen la base de liquidación pensional, solicitada mediante derecho Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-011-2018-00375-01 Henry Navarro Navarro vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 2 de petición con radicación N° SAC: 2017PQR13443 DEL 25 DE MAYO DE 2017. 3.
Declarar que mi representado(a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 08 DE JULIO DE 2015, teniendo en cuenta la inclusión de los factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado(a), los cuales son equivalentes al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales que son los que constituyen la base de liquidación. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 1.
Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que reconozca y a mi mandante la Reliquidación de la Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 08 DE JULIO DE 2015, teniendo en cuenta la inclusión de los factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado(a), los cuales son equivalentes al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales que son los que constituyen la base de liquidación, con efectos fiscales a partir del 08 DE JULIO DE 2015. 2.
Que del valor reconocido se le descuente lo que le fue reconocido y cancelado a mi representado en virtud de la resolución No. 1143 DEL 14 DE MARZO DE 2016, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de Jubilación. 3. Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley. 4.
Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que realice efectúe el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del (la) pensionado(a). Que el pago del incremento decretado se siga realizado en las mesadas futuras como reparación integral del daño. 5.
Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo y demás emolumentos, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011 C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor. 6.
Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-011-2018-00375-01 Henry Navarro Navarro vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 3 su totalidad la condena como lo dispone el inciso 3º del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7.
Condenar en costas a LA NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, teniendo en cuenta la omisión en el acatamiento del precedente jurisprudencial.” Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:
HECHOS “1. Mi poderdante laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación por la entidad demandada. 2. La base de liquidación pensional, en su reconocimiento, incluyó SUELDO PRIMA DE VACACIONES, omitiendo tener en cuenta la HORAS EXTRAS, y demás factores salariales percibidos por la actividad docente desarrollada durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado(a). 3.
La entidad demandada llamada a restablecer el derecho es LA NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Durante el término concedido por el juez de primera instancia, la apoderada judicial del FOMAG no contestó la demanda, tal y como se indicó en la constancia secretarial de fecha 14 de julio de 2020, visible a folio 70 del expediente digital.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el día treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022), accedió parcialmente a las suplicas de la demanda, para lo cual sostuvo la siguiente tesis: “En este orden de ideas, en la Resolución 1143 del 14 de marzo de 2016, mediante la cual se le reconoció la pensión de jubilación al actor, solo le tuvieron como factores para liquidar la prestación, el sueldo y la prima vacaciones.
No obstante, lo anterior a través del certificado de salarios del señor Henry Navarro Navarro, se evidencia que entre el 09 de julio de 2014 al 08 de julio de 2015, el misma devengó: asignación básica, auxilio movilización, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones docente y horas extras. En cuanto a las horas extras, se tiene que, según el certificado de salarios obrante a folios 13 a 17 del anexo No. 1 del cuaderno principal del Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-011-2018-00375-01 Henry Navarro Navarro vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 4 expediente digital, el accionante recibió los siguientes valores por concepto de horas extras, durante los años 2014 y 2015: Por lo anterior, es dable colegir que la pensión de jubilación reconocida al actor por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Resolución No. 1143 del 14 de marzo de 2016, no tuvo en cuenta las horas extras contempladas como factor salarial para liquidar las mesadas pensionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la ley 62 de 1985 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019.
Consecuente con lo previamente indicado, se despacharán favorablemente las pretensiones de la reforma de la demanda, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión del señor Henry Navarro Navarro, con la inclusión del valor correspondiente a las horas extras como factor salarial. En relación con la solicitud de reajuste pensional, si bien, las personas afiliadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentran exceptuadas del Sistema Integral de Seguridad Social, esta excepción no implica negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993.
Por su parte, el artículo 14 señala que las pensiones de jubilación, se reajustarán anualmente el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, razón por la cual, se concederá lo pedido al respecto, con fundamento en el artículo 14 de la ley 100 de 1993. (…) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-011-2018-00375-01 Henry Navarro Navarro vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 5 RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 1143 del 14 de marzo de 2016, expedida por el Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima en nombre y representación de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la cual se le reconoció pensión de jubilación al demandante, por cuanto no tuvo en cuenta como factor salarial el valor correspondiente a las horas extras del año anterior a que adquirió el status de pensionado, el actor.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la resolución No. 3798 del 23 de junio de 2017, expedida por el Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima en nombre y representación de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se negó la revisión de la pensión de jubilación del accionante.
TERCERO: Como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho, se le ordena a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidar la pensión de jubilación del señor Henry Navarro Navarro, adicionando a los factores ya reconocidos el valor correspondiente a las horas extras entre el 09 de julio de 2014 al 08 de julio de 2015, en cuantía del 75%.
CUARTO: Una vez reliquidada la pensión de jubilación se efectuarán los reajustes anuales del artículo 14 de la ley 100 de 1993.
QUINTO: CONDENAR a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pagar las diferencias que se generen entre la reliquidación ordenada y las mesadas pensionales efectivamente pagadas a la parte actora desde el 09 de julio de 2015. (…)” RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la entidad demandada, señalando que en este contexto es claro que el límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional tiene como fuente normativa la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política en cumplimiento de los principios de sostenibilidad financiera del sistema y de la solidaridad en la constitución del derecho pensional.
Por consiguiente, arguye, que no es dable acceder a las pretensiones de la demanda, ya que de lo contrario, vulneraría lo dispuesto por la Constitución Política y además implica para la Nación una carga excesiva que vulnera el principio de solidaridad del sistema de pensiones, aunado a que existe una flagrante desfinanciación del mismo al tener en cuenta todo lo devengado y sobre lo cual quedó demostrado en el plenario, el demandante no realizó la respectiva cotización. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-011-2018-00375-01 Henry Navarro Navarro vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 6 Asimismo, sostiene que en reciente Sentencia de Unificación SUJ-014 de fecha 25 abril de 2019, bajo el radicado No. 680012333000201500569-01, Sección Segunda, con ponencia nuevamente del Dr. Cesar Palomino Cortes, unificó jurisprudencia en relación al criterio sobre el IBL, ratificando los conceptos adoptados por el Consejo de Estado en materia de factores salariales en la respectiva liquidación de los docentes.
En tal sentido, alude que de acuerdo a lo dispuesto por el Consejo de Estado, para efectos del reajuste de la pensión de jubilación del docente Henry Navarro Navarro, deben tomarse únicamente los factores taxativos del art. 1° de la Ley 62 de 1985, por lo que solicita que se acoja a lo dispuesto en las normas precedentes para dar solución al presente caso, en tanto que estas normas instruyen en la interpretación que los operadores judiciales deben darle a la ley.
En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, reiterando que al acceder transgrede abiertamente lo dispuesto por la Constitución Política y además implica para la Nación una carga excesiva que vulnera el principio de solidaridad del sistema de pensiones, y además solicita que se condene en costas a la parte actora.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 11 de marzo de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la demandada, contra la sentencia del Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué que resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
El marco de competencia de esta segunda instancia, se circunscribe a los argumentos expuestos por el apoderado judicial de la entidad demandada, quien solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. ESTUDIO SUSTANCIAL El problema jurídico de fondo a resolver, se contrae a establecer si resulta procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la parte demandante con la inclusión de las horas extras al haberlas devengado durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionada, o si por el contrario, no le asiste el derecho deprecado.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-011-2018-00375-01 Henry Navarro Navarro vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 7 PRECEPTOS NORMATIVOS APLICABLES AL CASO Del régimen jurídico aplicable al reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales.
En orden a resolver el presente asunto, es preciso remitirse al régimen jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales. La Ley 6 de 1945, sobre prestaciones oficiales, consagró: “Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a”.
La Ley 6ª de 1945 es de carácter general por cuanto aplica, en principio, a los servidores públicos nacionales, que luego se extendió a los territoriales; y no es especial porque su artículo 17 no consagra un régimen de esa naturaleza para determinados servidores estatales. En principio, esta ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado.
En materia pensional, esta ley rigió en el ámbito nacional hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968. Para los empleados oficiales territoriales la citada Ley 6ª se aplicó teniendo en cuenta el artículo 1° del Decreto 2267 de 1947 que hace extensivo a los empleados y obreros al servicio de departamentos y municipios las prestaciones consagradas en la Ley 6ª.
El Decreto-Ley 3135 de 1968, disponía: “ART. 27. —El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio” (derogado por L. 33/85, art. 25).
El Decreto-Ley 3135 de 1968 y su reglamentario (Decreto 1848 de 1969) en general, salvo algunas normas, se expidió y aplicó para servidores de la rama ejecutiva nacional del poder público; el cual aumentó la edad de jubilación para los hombres, quienes se pensionarían con 55 años de edad y los mismos 20 de servicio; mientras que las mujeres continuaron adquiriendo su derecho pensional a los 50 años de edad.
Aunque en algunos casos fue aplicada a servidores de los entes territoriales, en verdad, estos continuaron sometidos a la Ley 6ª de 1945 y normas complementarias y modificatorias. Este régimen pensional se aplicó, salvo norma legal en contrario, hasta la aparición de la Ley 33 de 1985, aunque se continuó aplicando en materia de edad pensional conforme al régimen de transición que ella consagró en este aspecto.
Se anota que la Ley 33/85 en su artículo 25 derogó en forma expresa el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-011-2018-00375-01 Henry Navarro Navarro vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 8 El Decreto Ley No. 2277 de 1979, estatuto docente, comprende un régimen “especial” de los educadores; sin embargo, esta disposición no regula las pensiones de jubilación u ordinarias de los mismos, de modo que es preciso remitirse a la regulación general de la Ley 33 de 1985.
La ley 33 de 1985, que previó el régimen pensional general, empezó su vigencia el 13 de febrero de 1985, señaló: “Art. 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo 2.- Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.
(…) La Ley 33 de 1985, rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, y es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes; para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. De su aplicación se exceptúan tres casos: 1-) Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 2-) Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre edad pensional que regían con anterioridad. 3- ) Y los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores.
A su vez, la Ley 62 de 1985, modificatoria parcial de la Ley 33/85, en lo pertinente a la liquidación de la pensión, dispuso: “Art. 1º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-011-2018-00375-01 Henry Navarro Navarro vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 9 Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” Con posterioridad, se expidió la Ley 91 de 1989, que además, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sobre el tema dispuso lo siguiente: “Art. 1º.
Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal Nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal Nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin en el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.
PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. … Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.”.
La Ley 60 de 1993, dispone en su artículo 6 que: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-011-2018-00375-01 Henry Navarro Navarro vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 10 reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otras clases de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial ” La Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando expresó: “Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración ”.
En esas condiciones, si el régimen de seguridad social en materia de pensión de vejez (que reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación – derecho e invalidez de los docentes, cabe concluir que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente.
La Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló: “Art. 115 Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.”.
Como pude observarse en materia de pensión de jubilación, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”. Tampoco lo hace la Ley 115 de 1994, sino que ratificó que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes. En el mismo sentido, la Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”, señaló: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Luego de la transcripción de las normas precedentes, se colige que en el presente caso no resultan aplicables la Ley 100 de 1993, la Ley 812, ni el Decreto 3752 de 2003, toda vez que: (i) el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-011-2018-00375-01 Henry Navarro Navarro vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 11 exceptuó de la aplicación de Sistema General de Seguridad Social en ella contenido, a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio y (ii) La Ley 812 de 2003 dispuso que los derechos pensiónales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, sólo cobijaban a los docentes que se vincularan a partir de su entrada en vigencia y que el régimen prestacional para los docentes nacionalizados, al igual que los nacionales y los territoriales que se encontraran vinculados al servicio público oficial, era el establecido para al Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a su entrada en vigencia. Los factores salariales que se deben tener como base de liquidación en la pensión ordinaria de Jubilación reconocidas bajo las Leyes 33 y 62 de 1985.
En este contexto, y toda vez que la presente controversia versa sobre la no inclusión de todos los factores salariales devengados al momento de reconocer la pensión de jubilación, el inciso segundo del artículo 1º de la Ley 62 de 1985 establece: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en jornada de descanso obligatorio.
En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. (Subrayas fuera de texto) Respecto a los factores salariales a tener en cuenta para la base de liquidación de las pensiones reconocidas bajo la Ley 33 de 1985 se prestan para tres interpretaciones así: 1) La primera que permite que se incluyan todos los factores salariales devengados; 2). sólo se podrán incluir aquellos factores sobre los cuales se había realizado aportes; 3). finalmente, una interpretación taxativa, es decir, sólo se tienen en cuenta los factores enlistados en la Ley.
En relación con este punto, el Consejo de Estado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante providencia del 25 de abril de 2019, expediente No. 680012333000201500569-01 (Exp. 0935-2017), unificó su jurisprudencia en relación con la aplicación de los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, estableciendo: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-011-2018-00375-01 Henry Navarro Navarro vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 12 “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” Competencias dentro del trámite de reliquidación de la pensión de la parte actora. El artículo 56 de la Ley 962 de 2005, establece lo siguiente: “ARTÍCULO
56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” En desarrollo del trámite establecido en los artículos 2 al 5 del Decreto 2831 del 16 de agosto de 2005, prescribió: “Trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ARTÍCULO 2°.
Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaria de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-011-2018-00375-01 Henry Navarro Navarro vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 13 La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en l forma simultánea en.
(sic) la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite. ARTÍCULO 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá: 1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo, 4.
Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley. 5.
Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme.
(…) ARTÍCULO 5°. Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-011-2018-00375-01 Henry Navarro Navarro vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 14 deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.” De lo anteriormente transcrito se colige que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, se encuentran bajo responsabilidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
CASO CONCRETO. Tenemos que el señor HENRY NAVARRO NAVARRO ingresó a laborar el día 31 de diciembre de 1993, cotizando para el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, lo cual significa que a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ya se encontraba vinculado como docente nacional, por lo tanto, le era aplicable el régimen prestacional establecido con anterioridad para el Magisterio, lo cual en principio remite a la Ley 91 de 1989.
No obstante, como se lee del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, tanto los docentes nacionales como nacionalizados para efectos de las prestaciones económicas y sociales, deben remitirse a la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, como se aclaró anteriormente. Ahora bien, es de anotar, que se debe acudir a la aplicación de los factores previstos en la Ley 33 de 1985 con la modificación de la Ley 62 de 1985, tal y como lo indica la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, Radicación No. 680012333000201500569-01 (Exp. 0935- 2017): “a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” A la parte demandante, mediante la Resolución No. 1143 del 14 de marzo de 2016, le fue reconocida y se ordenó el pago de una pensión de jubilación, liquidándola con el 75% de lo percibido durante el año inmediatamente anterior a la adquisición de su status, donde se le tuvo en cuenta los factores tales como la asignación básica, y la prima de vacaciones; sin embargo, la actora alude que no se le tuvo en las horas extras que fueron percibidas por él. Frente a los factores salariales que han de tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, la Sala advierte que acoge los parámetros establecidos por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, Radicación No. 680012333000201500569-01 (Exp. 0935-2017), en la que se indicó que en atención a la libertad configurativa del legislador, la misma ley se ha ocupado de enlistar los factores sobre los cuales se debe calcular el ingreso base de liquidación pensional.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-011-2018-00375-01 Henry Navarro Navarro vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 15 Establecido lo anterior, se procederá a realizar el estudio de los factores enlistados taxativamente en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985.
Así las cosas, encontramos que el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, señala que los factores que se deben tener en cuenta son los siguientes: • Asignación básica • Gastos de representación • Prima de antigüedad • Prima técnica • Prima ascensional • Prima de capacitación • Dominicales y feriados • Horas extras • Bonificación por servicios prestados • Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en jornada de descanso obligatorio.
En concordancia, con lo anterior tenemos que según certificación de salarios, visible a folios 13 a 17 del cuaderno principal del expediente digital, la parte demandante devengó durante el último año de servicios anterior a la adquisición de su status (09 de julio de 2014 al 08 de julio de 2015), los siguientes factores: • Asignación básica • Auxilio de movilización • Prima de navidad • Prima de servicios • Prima de vacaciones • Horas extras Ahora bien, en el acto administrativo de reconocimiento pensional, se advierte que para la liquidación no se le tuvo en cuenta las horas extras, a pesar de haberlas percibido durante el último año anterior a su adquisición del estatus pensional, y estar enlistadas en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, siendo procedente su inclusión. En consecuencia, tal y como lo consideró el Juez de primera instancia le asiste derecho al demandante que dentro de su pensión de jubilación le sea incluida las horas extras, como quiera que dicho emolumento se encuentra inmerso dentro del artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Lo anterior, sin perjuicio a que la entidad accionada realice el descuento de los aportes correspondientes al factor cuya inclusión se ordena, dado el caso que no se haya efectuado la deducción legal. Se precisa que si bien en el acto de reconocimiento pensional se incluyeron factores salariales que no debieron hacer parte de la base de liquidación, los cuales no están incluidos en la Ley 62 de 1985, dicho acto administrativo conserva su validez, en la medida que no se puede afectar el derecho reconocido a la parte demandante cuya pretensión iba dirigida a que se incluyeran factores adicionales a los reconocidos por la entidad, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-011-2018-00375-01 Henry Navarro Navarro vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 16 razón por la cual el acto acusado no puede ser modificado en aquello que no fue objeto de demanda, tal y como lo consideró la Sala Plena, de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, antes mencionada: “No obstante, la Sala observa que en el acto de reconocimiento pensional la entidad incluyó como factores salariales en la base de liquidación, la prima de navidad 1/12, la prima de vacaciones 1/12, y la prima climática, factores que no están incluidos en la Ley 62 de 1985 dentro de los que sirven de base para calcular los aportes y por tanto conforman la base de liquidación. Sin embargo, el acto administrativo conserva su validez en la medida que no se puede afectar el derecho reconocido a la demandante cuya pretensión iba dirigida a que se incluyeran factores adicionales a los reconocidos por la entidad.
El acto acusado no puede ser modificado en aquello que no fue objeto de demanda a través de este medio de control. El control de legalidad del acto administrativo dentro del juicio de nulidad y restablecimiento del derecho no puede desbordar el objeto del litigio fijado, pues de ser así, se afectarían principios y derechos constitucionales como el debido proceso, la confianza legítima y la tutela efectiva de los derechos que pretende quien impugna una decisión administrativa a través de este medio de control.” En este orden de ideas, no le asiste razón al recurrente, al señalar que no hay lugar a la inclusión de las horas extras del demandante, pues tal y como se dijo en líneas anteriores, dicho emolumento se encuentra inmerso dentro del artículo 1º de la Ley 62 de 1985 siendo procedente su inclusión, debiendo realizar los correspondientes descuentos, como lo precisó el A Quo En consecuencia, se CONFIRMARÁ la sentencia del treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al incluir el emolumento correspondiente a las horas extras, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. DE LA CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA, condénese en costas de esta instancia a la entidad demandada.
Liquídense de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P, siempre y cuando se encuentre demostradas. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación No. 73001-33-33-011-2018-00375-01 Henry Navarro Navarro vs Nación – Min. de Educación –Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio. 17 FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor HENRY NAVARRO NAVARRO contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS, conforme a las razones esbozadas en la presente decisión.
SEGUNDO. - CONDÉNESE en costas de esta instancia a la parte demandada, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con el art. 365 del C.G.P., según se encuentren probadas y causadas. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Liquídense de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.
Liquídense de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.
TERCERO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado