73001-33-33-001-2022-00005-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Tolima

Ibagué, veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Radicación No. Interno No. 73001-33-33-001-2022-00005-01 0482-2023 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Gildardo Martínez Rivera Demandado Tema Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro Sanción moratoria I. ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C. de P.A. y de lo C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por la vocera judicial del Departamento del Tolima contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito de Ibagué el 22 de marzo de 2023, mediante la cual, se accedió a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones.1 “DECLARACIONES PRIMERA: Que se declare que frente a la petición presentada por el señor (A) Docente GILDARDO MARTÍNEZ RIVERA con el radicado 2021-CES-029327 y radicado SAC TOL2021ER014896 de fecha 20-04-2021 ante LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL TOLIMA Y EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, se dio contestación mediante el acto administrativo 1818 de fecha 06 de mayo de 2021 donde le reconocen las cesantías parciales con destino construcción de vivienda.

SEGUNDO: Que se declare que frente a la petición presentada mediante apoderado con radicado TOL2021ER040392 de fecha 27-10-2021 ante LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL TOLIMA Y EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - SECRETARIA DE EDUCACION Y CULTURA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, se dio contestación y nace a la vida jurídica el acto administrativos oficio de fecha 14-12-2021 con radicación de salida número TOL2021EE043813 como respuesta a la anterior solicitud con la cual niega lo solicitado que es el reconocimiento de la sanción moratoria, por el no pago de las cesantías parciales solicitadas y reconocidas, quedando agotada la actuación administrativa.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior se declare la nulidad del acto administrativo oficios de fechas 14-12-2021 con radicación de salida número TOL2021EE043813, como respuesta la petición presentada mediante apoderado con radicados TOL2021ER040392 de fecha 27-10-2021, que niega lo solicitado. Como consecuencia de la anterior declaración se realicen las siguientes: 1 Índice de descarga 9 SAMAI.

Folio 4 al 5. Expediente No. 73001-33-33-001-2022-00005-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Gildardo Martínez Rivera vs. Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro CONDENAS PRIMERO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se condene a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL TOLIMA Y EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, POR EXPRESO CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA COMO HOY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO LEY 1955 DE 2019 ARTICULO 57 PARÁGRAFO al cumplimiento de lo CONSAGRADO EN LA LEY 244 DE 1995, SUBROGADA POR LA 1071 DE 2006 A QUE TIENE DERECHO MI PODERDANTE con efectos desde el día que debieron pagar las cesantías parciales las solicita el 20-04-2021 y se las debieron pagar el día 04-08-2021, y fueron pagadas el 10-11-2021 pasando (97) días.

SEGUNDO: Se ordene que dicha liquidación sea cancelada como lo ordena la Ley 244 de 1995, subrogada por la 1071 de 2006. Un día de salario a partir del 04-08-2021 hasta la fecha del pago el día 10-11-2021. Pasando (97) días de mora. Sueldo básico de la poderdante ($2.290.026) dividido 30 días el mes igual a ($76.334) Por lo tanto, se condene a los demandados al pago de ($7.404.398) por el no pago cumplido de las cesantías parciales del poderdante.

TERCERO: Ordenar el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo del salario y EL PAGO DE INTERESES MORATORIOS A PARTIR DE LA FECHA DE LA EJECUTORIA DE LA SENTENCIA POR EL TIEMPO SIGUIENTE HASTA QUE SE CUMPLA SU TOTALIDAD LA CONDENA demás emolumentos de conformidad con los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 CÓDICO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 2.

Fundamentos fácticos. - El señor Gildardo Martínez Rivera, en su calidad de docente, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para construcción de vivienda el 20 de abril de 2021. - Por lo anterior, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima emitió la Resolución No. 1818 del 6 de mayo 2021, por la cual, se reconocen las cesantías solicitadas. - Que teniendo en cuenta que el termino de 70 días venció el 4 de agosto de 2021 y la consignación de las cesantías parciales del demandante solo se realizó hasta el 10 de noviembre de 2021, transcurriendo 97 días de mora. - Con ocasión a dicha mora, el actor solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de sus cesantías el día 27 de octubre de 2021, petición a la cual le fue asignado el radicado No. TOL2021ER040392. - Pese a lo anterior, la Secretaría de Educación y Cultura departamental negó dicha solicitud a través del oficio No. TOL2021EE043813 del 14 de diciembre de 2021, indicando que deberá verificarse la atribución de responsabilidad en cada uno de los casos. 3.

Contestación de la demanda. Expediente No. 73001-33-33-001-2022-00005-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Gildardo Martínez Rivera vs. Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro - Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.2 Se tuvo por no contestada la demanda3, en vista de que el poder otorgado no cumplía con los requisitos establecidos en la Ley4, en cumplimiento a las exigencias propias del derecho de postulación, lo que, según la juez de instancia, hacía imposible validar la autenticidad del acto por el cual se le confirió el poder para actuar a favor de la entidad demandada. - Departamento del Tolima.5 A través de vocera judicial, se opuso a la totalidad de las pretensiones deprecadas por la parte actora, aduciendo que el pago de la sanción moratoria es una obligación a cargo del Fomag, y no del ente territorial, además, señaló que las pretensiones son incongruentes, pues, en cuanto a la primera, se pretende una declaratoria respecto de una solicitud elevada por persona diferente al demandante.

Después de efectuar una contextualización sobre los datos de la solicitud del actor, indicó que el año 2020 fue atípico, con ocasión a la emergencia sanitaria por Covid-19, la cual, provocó que las autoridades administrativas adoptaran medidas para conjurar la crisis y continuar prestando las actividades propias de sus funciones, encontrando acreditado que el docente laboró para la Institución Educativa sede La Palmera del Municipio de Anzoátegui desde el 8 de julio de 2013 hasta el 30 de diciembre de 2019.

Añadió que, al expedirse el acto de reconocimiento -Resolución No. 1818 del 6 de mayo de 2021- el Departamento cumplió con sus atribuciones legales dentro de los términos previstos para ello, siendo el Fomag la entidad responsable del pago, y, en consecuencia, de una eventual condena por el retardo en el mismo. Para fundamentar su oposición, propuso las siguientes excepciones: (i) inexistencia de la obligación demandada, pues, la responsabilidad en el pago de las cesantías no recae sobre las entidades territoriales;

(ii) imposibilidad legal del Departamento para acceder a lo pretendido por inaplicación de las normas; (iii) el pago de las cesantías y su sanción por mora son de competencia exclusiva del Fomag-cobro de lo debido; (iv) prescripción; y (v) cualquier otra excepción que resulte probada. 4. La sentencia apelada. 6 El 22 de marzo de 2023, el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito de Ibagué procedió a dictar sentencia de primer grado, en la que declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio TOL2021EE043813 del 14 de diciembre de 2021, y condenó al Departamento del Tolima al pago de la sanción moratoria por el periodo comprendido desde el 18 de agosto de 2021 hasta el 9 de noviembre de 2021, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

Partiendo de lo acreditado en el proceso, indicó que el docente Gildardo Martínez Rivera presentó solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el 20 de abril de 2021, por lo que el término de 15 días hábiles para expedir el acto de reconocimiento venció el 11 de mayo de 2021, y la Resolución No. 1818 fue 2 Índice de descarga 11 SAMAI.

Folio 1 al 10. 3 Índice de descarga 11 SAMAI. Folio 102. 4 Índice de descarga 11 SAMAI. Folio 96 al 97. 5 Índice de descarga 11 SAMAI. Folio 45 al 58. 6 Índice de descarga 20 SAMAI. Expediente No. 73001-33-33-001-2022-00005-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Gildardo Martínez Rivera vs. Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro proferida el 6 de mayo de 2021, es decir, días antes del vencimiento; no obstante, al no encontrar documento alguno que acreditara la notificación del acto administrativo, aplicó los 12 días contemplados en el núm. 2 de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 20127, los cuales, vencieron el 25 de mayo de 2021.

Luego, se contabilizan los 10 días posteriores al intento de notificación, los cuales, se cumplieron el 9 de junio de 2021, y, al día siguiente, inició el cómputo de los 45 días hábiles establecidos en la Ley para el pago, los cuales, precluyeron el 17 de agosto de 2021, determinando que la mora se causó por el periodo comprendido desde el 18 de agosto de 2021 hasta el 9 de noviembre de 2021, un día antes del pago efectivo que fue certificado, es decir, concluyó que se causaron 84 días de mora.

Advirtió que la entidad responsable del pago de dicha sanción es el Departamento del Tolima, al ser este el culpable de la tardanza en el envío del acto de reconocimiento, pues, solo lo remitió a la Fiduprevisora hasta el 11 de octubre de 2021, y, al causarse después del año 2019, es el ente territorial el encargado de reconocer la indemnización moratoria a favor del docente Martínez Rivera, acorde con el salario por este percibido a la fecha de causación, es decir, el año 2021.

Por último, en relación con la indexación, negó tal solicitud, comoquiera que no han sido expedidos 3 pronunciamientos frente al tema que puedan ser considerados como doctrina probable, sin que a partir de dicha sentencia pueda desconocerse la providencia de unificación. 5. Fundamentos de la impugnación.8 Oportunamente e inconforme con la anterior decisión, la apoderada judicial del Departamento del Tolima recurrió la sentencia de primera instancia, mediante la cual, el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito de Ibagué declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio TOL2021EE043813 del 14 de diciembre de 2021, y condenó al Departamento del Tolima al pago de la sanción moratoria por el periodo comprendido desde el 18 de agosto de 2021 hasta el 9 de noviembre de 2021, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

Para sustentar su oposición, señaló que no le corresponde al ente territorial asumir el pago de la sanción moratoria, pues, es el Fomag el encargado de consignar en término la prestación solicitada, y, el Departamento se limita a expedir el acto que la reconoce, resolución que fue proferida dentro del término legal dispuesto para ello, hecho que se realizó incluso, con las restricciones impuestas por las autoridades administrativas con ocasión a la emergencia sanitaria por Covid-19.

Finalmente, adujo que los artículos 4 y 5 del Decreto Reglamentario 2831 de 2005, consagra la obligación que recae sobre la Secretaría de Educación de expedir el acto administrativo de reconocimiento; sin embargo, añadió que esto no se traduce en una función propia de dicha entidad, pues, en últimas, el pago de las 7 “(…) La sentencia de unificación del 18/07/2018, C.P.: dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación número: 73001-23-33-000- 2014-00580-01(4961-15) estableció que cuando la administración no resuelva la solicitud de cesantías o lo haga de manera tardía, se debe aplicar la sub regla jurisprudencial fijada en el numeral 3.5.2, sin embargo esa regla no aplica para este caso, siendo necesario acudir a la regla que se refiere a cuando el acto sea expedido en tiempo pero no sea notificado, esta regla se encuentra contenida en el ordinal segundo numeral ii) de la parte resolutiva del mencionado fallo, la cual establece que “acto escrito en tiempo - sin notificar o notificado fuera de término”, a partir del día siguiente a la expedición del acto administrativo, deben contabilizarse 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso y 1 día para perfeccionar la notificación por aviso, esto es, 12 días más.(…)” 8 Índice de descarga 24 SAMAI.

Expediente No. 73001-33-33-001-2022-00005-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Gildardo Martínez Rivera vs. Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro prestaciones se hace con cargo a los recursos de la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag. III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA En auto del 14 de junio de 20239, se admitió el recurso interpuesto por la vocera judicial del Departamento del Tolima sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiera manifestado sobre el mismo, por lo que en aplicación al numeral 5° del artículo 247 del C. de P.A. y de lo C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 202110, ingresó el expediente al Despacho el 30 de mayo de 2024 para considerar correr traslado de las documentales que fueron requeridas y/o iniciar trámite incidental de desacato11, providencia que se emitió en ese sentido el día 11 de junio de 202412 venciendo en silencio el 18 de junio siguiente e ingresando para proferir sentencia. IV.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia. Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los artículos 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces administrativos. 2.

Problema jurídico. En términos de la apelación, el problema jurídico que se plantea se contrae a establecer si el ente territorial es competente para reconocer la sanción mora en aquellos casos en los que el retardo en el pago le sea imputable, o si, por el contrario, al expedir la resolución de reconocimiento, el Departamento cumplió con su deber legal.

Además, se analizará si resulta procedente aplicar los decretos proferidos por el ente territorial durante el año 2020 en el marco de la Emergencia Sanitaria, o si estos no se subsumen al caso en cuestión. 3. Tesis planteadas. 3.1. Tesis de la parte demandante. Sostuvo que desde la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales interpuesta por el señor Martínez Rivera, se produjeron 97 días de mora atribuibles a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento del Tolima, según corresponda, al no pagar dentro del término legal establecido, de allí que, ante la negativa en el reconocimiento de la sanción mora por la no consignación oportuna de la prestación por parte del ente territorial, pretende que se declare la nulidad del acto administrativo No. TOL2021EE043813 del 14 de diciembre de 2021, 9 Índice de descarga 33 SAMAI. 10 Índice de descarga 35 SAMAI. 11 Índice de descarga 61 SAMAI. 12 Índice de descarga 63 SAMAI.

Expediente No. 73001-33-33-001-2022-00005-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Gildardo Martínez Rivera vs. Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro derivado de la reclamación administrativa ante este presentada el 27 de octubre de 2021. 3.2. Tesis de la parte demandada. - Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag.

Se tuvo por no contestada la demanda13, en vista de que el poder otorgado no cumplía con los requisitos establecidos en la Ley14, en cumplimiento a las exigencias propias del derecho de postulación, lo que, según la juez de instancia, hacía imposible validar la autenticidad del acto por el cual se le confirió el poder para actuar a favor de la entidad demandada. - Departamento del Tolima.

Indicó que el pago de la sanción moratoria es una obligación a cargo del Fomag, y no del ente territorial, además, señaló que las pretensiones son incongruentes, pues, en cuanto a la primera, se pretende una declaratoria respecto de una solicitud elevada por persona diferente al demandante; además, al expedir el acto de reconocimiento -Resolución No. 1818 del 6 de mayo de 2021- el Departamento cumplió con sus atribuciones legales dentro de los términos previstos para ello, siendo el Fomag la entidad responsable del pago, y, en consecuencia, de una eventual condena por el retardo en el mismo. 3.3.

Tesis del Juzgado de primera instancia. De acuerdo al material probatorio allegado, concluyó que la entidad responsable del pago de dicha sanción es el Departamento del Tolima, al ser este el culpable de la tardanza en el envío del acto de reconocimiento, pues, solo lo remitió a la Fiduprevisora hasta el 11 de octubre de 2021, y, al causarse después del año 2019, es el ente territorial el encargado de reconocer la indemnización moratoria a favor del docente Martínez Rivera, por el periodo comprendido desde el 18 de agosto de 2021 hasta el 9 de noviembre de 2021, esto es, 84 días de mora, de acuerdo con el salario por este percibido a la fecha de causación, es decir, el año 2021. 3.4.

Tesis del Tribunal. Se advierte que, partiendo de los argumentos expuestos por el recurrente, el Departamento del Tolima es la entidad competente para expedir la resolución de reconocimiento, y enviarla a la Fiduprevisora S.A. dentro del término legal previsto, por lo que si este se supera, el ente territorial podrá ser condenado al pago de la indemnización moratoria, como ocurrió en primera instancia; sin embargo, tal decisión no fue objeto de reproche en el recurso, impidiendo que esta Sala realice un estudio de la trazabilidad cronológica que surtió la prestación. Además, los decretos expedidos por el Departamento del Tolima durante el año 2020 en el marco de la Emergencia Sanitaria, no resultan aplicable al caso en cuestión, pues, sus efectos no se extienden al periodo de mora por el cual fue condenado el ente territorial, es decir, del 18 de agosto al 9 de noviembre de 2021; y, de acuerdo al estudio de constitucionalidad contenido en la sentencia C-242 de 2020, cuando la suspensión de términos conlleve a inaplicar una norma relacionado con la sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia. 13 Índice de descarga 11 SAMAI.

Folio 102. 14 Índice de descarga 11 SAMAI. Folio 96 al 97. Expediente No. 73001-33-33-001-2022-00005-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Gildardo Martínez Rivera vs. Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro 4. Desarrollo de la tesis de la Sala. 4.1. Marco normativo y jurisprudencial. La Ley 91 de 1989, "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio", reguló lo concerniente a las prestaciones sociales tanto de los docentes nacionalizados como de los docentes nacionales.

En tal sentido en su artículo 1°, distingue a los docentes nacionales de los nacionalizados, señalando que los primeros son los que se vinculan por nombramiento del Gobierno Nacional, y los segundos, son los que se vinculan por nombramiento de la entidad territorial antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 43 de 197515.

Por su parte, el numeral 1° del artículo 15 establece, que, a partir de su vigencia, el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, se regirá de la siguiente manera: • Los docentes nacionalizados o territoriales que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. • Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para los mismos efectos, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro con las excepciones consagradas en esta ley.

Puntualmente, frente a lo relacionado con las cesantías de los docentes de carácter nacional y vinculado a partir del 1 de enero de 1990, el numeral 3° ibidem, dispuso: “3.- Cesantías: Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional." Sobre el particular el Honorable Consejo de Estado, en sentencia del 25 de marzo de 2010, dictada dentro del proceso con radicación No. 63001-23-31-000-2003- 01125-01(0620-09), Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, señaló: 15 Ley 43 del 11 de diciembre de 1975 "Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarias; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones".

Artículo 10°. - "En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional".

Expediente No. 73001-33-33-001-2022-00005-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Gildardo Martínez Rivera vs. Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro "De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3° de este mismo artículo señala, que, a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1° de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que, habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses".

(Negrilla y Subrayado de la Sala). No obstante lo anterior, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Ley 91 de 1989 no reguló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de esta prestación, y en esa perspectiva la sanción por mora en el pago de las cesantías es una figura creada por la Ley 244 de 1995, cuyo objetivo es proteger el pago oportuno de las cesantías, pues a través del establecimiento de una sanción pecuniaria para las entidades públicas por la demora en el pago de esta prestación, se buscaba que estas expidieran la resolución de reconocimiento y pago en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores.16 En este sentido, la Ley 244 de 1995 se ocupó de determinar los destinatarios de la sanción, fijar los términos para la liquidación; reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado; y establecer el término para que opere la respectiva sanción y su valor.17 Así, respecto al procedimiento y los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías, la norma indica que la administración tiene 45 días para pagar la prestación solicitada.

El término comienza a correr una vez han transcurrido 15 16 Consejo de Estado, Sentencia del 27 de marzo de 2007, Rad. 2000-02513-01 (IJ) C.P. Jesús María Lemus Bustamante. 17 Artículo 1º Ley 244 de 1995. Expediente No. 73001-33-33-001-2022-00005-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Gildardo Martínez Rivera vs. Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro días desde la radicación de la petición, periodo en el que la administración debe emitir un pronunciamiento de fondo en el que reconozca o niegue el pago del auxilio de cesantía. A esos 60 días se suman 5 días más correspondientes al término de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación, cuyo trámite debe agotarse en 65 días hábiles, y a partir del día 66, se reconocerá y pagará al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías.

De otra parte, la Ley 1071 de 2006 modificó la Ley 244 de 1995, y precisó su ámbito de aplicación, pues mientras en la Ley 244 de 1995 establecía que los destinatarios de la norma eran los servidores públicos de todos los órdenes, en la nueva disposición se dijo que lo eran los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, y agregó que para los mismos efectos, se aplicará a los miembros de la Fuerza Pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma transitoria o permanente, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.

Igualmente, extendió los efectos de la sanción a la demora en el trámite del retiro parcial de las cesantías, pues la Ley 244 de 1995 solo se refería a las cesantías definitivas, y mantuvo los mismos términos para el trámite de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía, así como el valor de la sanción moratoria por retardo en su pago.

Debe advertirse igualmente que con la expedición del Decreto 1272 de 2018 por el Ministerio de Educación Nacional, se reglamentó el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de los docentes con el propósito de agilizar esos trámites y cumplir los acuerdos suscritos con FECODE el 16 de junio de 2017. El referido decreto definió el procedimiento, los plazos y responsabilidades de los actores que intervienen en el reconocimiento de las prestaciones, esto es, las entidades territoriales certificadas en educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del FOMAG, señalando que las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo de dicho Fondo deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.18 Con respecto al pago de las cesantías, indicó que dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria debe efectuar los pagos correspondientes.19 Huelga recordar que en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías a los docentes, el Consejo de Estado profirió múltiples decisiones contradictorias, pues de un lado sostuvo que los docentes no son destinatarios de la norma que consagra la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, señalando que el legislador no señaló expresamente que los mismos fueran beneficiarios de esta disposición, y que los docentes están cobijados por un régimen especial que no consagró la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a su favor.

En otras providencias, nuestro órgano de cierre reconoció que la sanción por mora en el pago de las cesantías sí procede para miembros del magisterio, pues señaló que existía abundante jurisprudencia que soporta la tesis de la compatibilidad de 18 Artículo 2.4.4.2.3.2.22. 19 Artículo 2.4.4.2.3.2.27. Expediente No. 73001-33-33-001-2022-00005-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Gildardo Martínez Rivera vs. Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro la aplicación de la Ley 1071 de 2006 con el régimen de cesantías de los docentes, por cuanto se trata de una normativa que cobija a todos los empleados y trabajadores del Estado.20 En reciente jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías21, se estudió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por un docente contra la Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, y en el citado fallo sentó jurisprudencia para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: a) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. b) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley22 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. c) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Al identificar la precitada sentencia dos posiciones jurisprudenciales sobre el asunto, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó jurisprudencia respecto de los siguientes temas: (i) La naturaleza del empleo del docente y la aplicación de la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial, (ii) la exigibilidad de la sanción moratoria, (iii) el salario base de liquidación de la sanción moratoria, y (iv) La incompatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. Por su parte, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias en las que se ha pronunciado sobre el régimen de prestaciones sociales de los miembros del Magisterio; sin embargo, solo hasta la sentencia C-486 de 2016, abordó la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías a los docentes.

Como antecedentes jurisprudenciales recordó que en la sentencia C-448/1996, la Corte se pronunció sobre una demanda contra el parágrafo primero del artículo 3º de la ley 244 de 1995. Posteriormente, en la Sentencia C-928 de 2006 la Corte se ocupó de analizar la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías, explicando en aquella oportunidad que los docentes están amparados por un 20 Ver, entre otras, sentencia del 8 de abril de 2008.

C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. No. 7300123310002004165501. 21 Sentencia de Unificación por importancia jurídica Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, SUJ-012-S2, del 18 de julio de 2018, rad. No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (Número Interno: 4961-2015). 22 Artículo 69 CPACA. Expediente No. 73001-33-33-001-2022-00005-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Gildardo Martínez Rivera vs. Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989, modificada por la Ley 812 de 2003.

Luego, a través de la sentencia C-486 de 2016 la Corte examinó el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015, en cuya decisión se dijo que de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales, y en lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006, que establece el término máximo de 15 días para proferir resolución de la solicitud, y 45 días hábiles para el pago efectivo de las mismas.

Igualmente, mediante Sentencia de Unificación del 18 de mayo de 2017, C.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo, concluyó que la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006 le es aplicable a los docentes oficiales por considerarlos como empleados públicos, así en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías concluyó: “(…) 7.

El régimen legal y jurisprudencial sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías de los docentes oficiales. (….) 9. Conclusiones (….) 9.2. La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.

Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación sociales, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 198923. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales. 23 Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016.

Expediente No. 73001-33-33-001-2022-00005-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Gildardo Martínez Rivera vs. Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro (vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa.

(Sentencia C-741 de 2012). (…)” Finalmente, en Sentencia de Unificación No. 322 de 25 de julio de 2019, la Sala Plena de la H. Corte Constitucional revisó en sede de tutela varios fallos proferidos por los jueces y algunas salas de decisión de este Tribunal, amparando el derecho de los docentes accionantes al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías, concluyendo así, que en los casos objeto de estudio se verificó que existía una postura interpretativa más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, esto es, aquella que reconoce que este grupo de trabajadores del Estado tiene derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía, indicando que, si bien es cierto los jueces no se apartaron de la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado hasta ese momento, al negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, aplicaron empero la interpretación más restrictiva para los derechos de los docentes, razón por la cual concluyó que se violaron sus derechos fundamentales.

Y si bien aclaró que al resolver el asunto objeto de las varias acciones de tutela interpuestas, la Corte no pretendió asignarles la categoría de derecho fundamental al reconocimiento de la sanción por mora debido al pago tardío de cesantías, ni tampoco elevar a rango constitucional las posturas interpretativas que existen respecto de dicha cuestión, lo que busca la Corte es mostrar que los jueces accionados no aplicaron en los casos concretos la interpretación más favorable del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 que modificó el artículo 2º de la Ley 244 de 1995.

De los antecedentes jurisprudenciales que grosso modo se han dejado expuestos, se extrae con claridad que la interpretación más favorable que existe en torno al tema debatido es aquella en virtud de la cual es viable aplicar la sanción por mora prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para aquellos eventos en que el FOMAG se retarde en el pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes, sin que ello implique el desconocimiento o afectación de regímenes especiales en materia laboral, como el general de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, o el especial consagrado en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como en los decretos 2831 de 2005 y 1272 del 23 de julio de 2018.

En suma, se concluye, que si bien es cierto que el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, no se refirió de manera expresa a los docentes oficiales, ello, según el criterio de unificación adoptado por el Consejo de Estado, no es óbice para que no se extienda la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a dichos servidores públicos en relación con la mora en el pago de las cesantías, razón por la cual debe acatarse y aplicarse la tesis de las altas cortes sobre la procedencia de la sanción mora para los docentes oficiales por el no pago oportuno de las cesantías, sean parciales o definitivas, y pertenezcan o no los docentes a los regímenes de liquidación anual o con régimen de cesantías retroactivas.

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. (….) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. Conforme a lo anterior, a partir del 1o. de enero de 2020, la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por consiguiente, por disposición del Legislador, se debe analizar si la mora en el pago de las cesantías ocurrió antes o después del 1 de enero de 2020, y revisada la época podrá establecerse cuál es la entidad responsable del pago de la sanción moratoria que aquí se controvierte. Hasta la entrada en vigor de la referida ley, el Decreto 1075 de 2015 reglamentaba el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del FOMAG, así como la sanción por mora en caso de incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006; y allí se percibe la "Subsección 2 Reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio" que ha tenido innumerables cambios.

En la norma reglamentaria, las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del FOMAG deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario, con un procedimiento expedito y sin dilaciones conforme lo dispusieron las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; agotado el referido trámite y radicado el acto Expediente No. 73001-33-33-001-2022-00005-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Gildardo Martínez Rivera vs. Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a la sociedad Fiduciaria, esta cuenta con 45 días hábiles para pagar la prestación. Asimismo, según lo dispuesto en el artículo 2.4.4.2.3.2.2.-5 del Decreto 1075 de 2015, la gestión a cargo de las Secretarías de Educación consiste en “remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago.

Adicionalmente y según lo previsto en el artículo 2.4.4.2.3.2.27. ibidem, “dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”. En este orden de ideas se precisa que la expresión del parágrafo de la Ley 1955 de 2019, relacionada con que “la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, alude al plazo otorgado a las Secretarías de Educación para remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la copia del acto administrativo de reconocimiento de la prestación y la constancia de ejecutoria de la resolución de reconocimiento de la prestación mencionada.

Como puede apreciarse, el procedimiento que se encontraba vigente para el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes cuando entró en vigor el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en términos generales, no varió a plazos nuevos, por lo que se puede establecer cuál de las autoridades es la responsable de pagar la sanción moratoria a los docentes, si la entidad territorial, por haber incumplido los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías a la sociedad fiduciaria, debidamente gestionada, o sí lo es el FOMAG por el incumplimiento de la sociedad fiduciaria de pagar la prestación social, o si son las dos entidades por inobservancia de los plazos previstos a cada una de ellas. 5.

Caso concreto. 5.1. Documentos aportados al proceso. Al expediente fueron allegados los siguientes medios probatorios: - Resolución No. 1432 del 29 de julio de 2008, por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía definitiva a favor del docente Gildardo Martínez Rivera.24 - Resolución No. 02959 del 18 de julio de 2012, por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía definitiva a favor del docente Gildardo Martínez Rivera.25 - Formato de solicitud de cesantías parciales del docente Gildardo Martínez Rivera.26 24 Índice de descarga 58 SAMAI.

Folio 12 al 13. 25 Índice de descarga 58 SAMAI. Folio 16 al 18. 26 Índice de descarga 58 SAMAI. Folio 3. Expediente No. 73001-33-33-001-2022-00005-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Gildardo Martínez Rivera vs. Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro - Extracto de intereses a las cesantías proferido por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el 14 de octubre de 2020 frente al docente Gildardo Martínez Rivera.27 - Contrato de construcción y modificación de un predio suscrito entre Gildardo Martínez Rivera -contratante- y Wilson Lozano Prieto -contratista- en el mes de febrero del año 2021.28 - Constancia del Fondo Nacional del Ahorro expedida el 4 de febrero de 2021, en la que se señala que el demandante no ha sido afiliado.29 - Certificado de tradición y libertad del bien inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 362-12598, con fecha de impresión del 9 de febrero de 2021.30 - Formato único para la expedición de certificado de salarios del demandante, con fecha del 11 de febrero de 2021.31 - Formato único para la expedición de certificado de historia laboral del demandante, con fecha del 11 de febrero de 2021.32 - Resolución No. 1818 del 6 de mayo de 2021, por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para construcción de vivienda a favor del docente Gildardo Martínez Rivera.33 - Memorial suscrito por la Secretaría de Educación y Cultura departamental el 27 de mayo de 2021, a través del cual, comunica el acto administrativo de reconocimiento al demandante.34 - Memorial de envío para pagos por parte de la Secretaría de Educación y Cultura departamental a la Fiduprevisora S.A. el 28 de julio de 2021.35 - Sello de ejecutoria de la Resolución No. 1818 del 6 de mayo de 2021, en el cual, se indica que no se renunció a los términos, por lo que quedó ejecutoriada el 24 de septiembre de 2021.36 - Reclamación administrativa No. TOL2021ER040392 radicada el 27 de octubre de 2021 ante la Nación-Ministerio de Educación-Fomag y el Departamento del Tolima, solicitando el reconocimiento y pago de la sanción mora a favor del docente Gildardo Martínez Rivera.37 - Hoja de revisión de la prestación a favor del demandante, la cual, fue firmada el 9 de noviembre de 2021, y en ella se indica que la fecha de recibo del acto de reconocimiento se produjo el 11 de octubre de 2021.38 27 Índice de descarga 58 SAMAI.

Folio 9 al 10. 28 Índice de descarga 58 SAMAI. Folio 19 al 21. 29 Índice de descarga 58 SAMAI. Folio 11. 30 Índice de descarga 58 SAMAI. Folio 22 al 24. 31 Índice de descarga 58 SAMAI. Folio 4 al 5. 32 Índice de descarga 58 SAMAI. Folio 6 al 8. 33 Índice de descarga 7 SAMAI. Folio 32 al 35. 34 Índice de descarga 52 SAMAI. Folio 7. 35 Índice de descarga 7 SAMAI.

Folio 36 al 37. 36 Índice de descarga 52 SAMAI. Folio 8. 37 Índice de descarga 7 SAMAI. Folio 21 al 26, y 31. 38 Índice de descarga 7 SAMAI. Folio 38 al 39. Expediente No. 73001-33-33-001-2022-00005-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Gildardo Martínez Rivera vs. Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro - Memorial suscrito por la Secretaría de Educación y Cultura departamental el 14 de diciembre de 2021, con radicado de salida No. TOL2021EE043813, negando el reconocimiento de la sanción mora.39 - Memorial suscrito por la Secretaría de Educación y Cultura departamental el 15 de diciembre de 2021, con radicado No. TOL2021EE043940, negando el reconocimiento de la sanción mora, teniendo en cuenta que no se están reconociendo vía administrativa.40 - Formato único para la expedición de certificado de salarios del demandante, con fecha del 5 de enero de 2022.41 - Solicitud de certificación pago de cesantía con fecha del 22 de abril de 2022, en la cual, se indica que el pago se produjo el 10 de noviembre de 2021.42 - Certificación expedida por la Dirección de Prestaciones Económicas del Fondo del Magisterio del 27 de mayo de 2024, en la que se indica como fecha de pago de la prestación el 10 de noviembre de 2021.43 - Trazabilidad cronológica de la prestación solicitada por el docente Gildardo Martínez Rivera, remitida por la Fiduprevisora S.A. el 27 de mayo de 2024.44 5.2.

Análisis sustancial. Una vez revisados los argumentos esbozados en el recurso de apelación, se advierte que los mismos delimitan el marco de competencia de este Tribunal, por lo que se procederá a determinar las obligaciones que recaen sobre los entes territoriales frente al trámite administrativo de las cesantías a favor de los docentes, y, la razón por la cual no es procedente aplicar la suspensión de los términos en el marco de la Emergencia Sanitaria, no solo por la fecha de radicación de la solicitud de reconocimiento y pago, junto con el periodo de mora por el cual fue condenado, sino también por el estudio de constitucionalidad efectuado en la sentencia C-242 de 2020.

En primer lugar, resulta claro que el procedimiento para el pago de la indemnización moratoria por la tardanza en la consignación de las cesantías a favor de los docentes es eminentemente normativo, es decir, tanto la Ley 1955 de 2019 como la 1076 de 2006 establecen los criterios base para determinar el monto y, a quien le es atribuible; responsabilidad que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019 -25 de mayo de 2019- recaía totalmente en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien, a través de la Fiduprevisora S.A., como administradora de sus recursos, reconocía dicha sanción; sin embargo, con posterioridad a su entrada en vigor, el propio legislador a través del parágrafo del artículo 57 ibidem45, contempló la posibilidad de atribuir responsabilidad a los entes territoriales, siempre que se encuentre probado que su causación se debe 39 Índice de descarga 7 SAMAI.

Folio 29 al 30. 40 Índice de descarga 7 SAMAI. Folio 92 al 93. 41 Índice de descarga 7 SAMAI. Folio 41 al 49. 42 Índice de descarga 11 SAMAI. Folio 42. 43 Índice de descarga 59 SAMAI. 44 Índice de descarga 57 SAMAI. 45 PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. Expediente No. 73001-33-33-001-2022-00005-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Gildardo Martínez Rivera vs. Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro a un retardo imputable a este, posición que ha sido objeto de distintos pronunciamientos por parte del Alto Tribunal, al señalar46: “La norma trascrita consagra la responsabilidad de las entidades territoriales frente a la sanción moratoria en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las cesantías, se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por lo que debe concluirse que antes de la Ley 1955 de 2019 la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas estaba radicado en cabeza del FOMAG. De esta manera, no era un imperativo legal establecer o determinar dilaciones respecto de la entidad territorial interviniente en el trámite administrativo, para decidir sobre quien recaía el pago de esta sanción. Con la entrada en vigencia de la norma citada se torna necesario verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; evento en el cual el ente territorial se erige, entonces, como responsable del pago de la sanción. Razonamiento bajo el cual forzoso es concluir que, a partir del 25 de mayo de 2019 fecha en que entró en vigencia la Ley 1955 de 2019, se trasladó a las entidades territoriales la carga de pagar la sanción moratoria cuando la demora en el pago del auxilio de cesantías sea atribuible a ellas.” (Resalta la Sala).

Postura que fue reiterada por el Consejo de Estado en providencia del 11 de mayo de 202347: “No obstante, de acuerdo al parágrafo del citado artículo, los recursos del Fomag no serán susceptibles de asumir el pago de indemnizaciones decretadas por vía judicial o administrativa, de ahí que la entidad territorial tendrá que pagar la sanción moratoria siempre y cuando la mora en la consignación de la prestación social sea consecuencia del incumplimiento de dicha entidad pública de los plazos de la radicación o envío de los documentos al Fomag.” Conforme a ello, no es exclusivamente responsabilidad del Fomag el pago de la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías como lo establecían las normas anteriores a la misma, pues, se ha de verificar, en primer lugar, sobre quien recae la demora dentro del proceso administrativo de reconocimiento y pago de las mismas, debido a que, según el precepto normativo señalado, en caso de que la demora recaiga en la radicación y entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación respectiva al Fomag, es la entidad territorial la que debe entrar a responder y no el Fondo, ello a partir de la vigencia de la Ley 1955 de 2019 -25 de mayo de 2019-, norma sustancial que se subsume al caso concreto, pues, el periodo de mora que fue declarado por la juez de instancia inició el 18 de agosto de 2021, es decir, con posterioridad a su entrada en vigor.

Lo anterior, tiene fundamento en que la solicitud de pago de las cesantías por parte del docente se dirigió y radicó ante la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, por lo que le correspondió a dicha entidad, posteriormente, radicar la solicitud en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien debía estudiar la solicitud y enviar el resultado positivo a la 46 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda-Subsección A. Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez. 29 de febrero de 2024. Rad. No. 25000-23-42-000-2021-00802-01 (2002-2023). 47 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda-Subsección A. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. 11 de mayo de 2023.

Rad. No. 17001-23-33-000-2016-00125-01 (0366-2019). Expediente No. 73001-33-33-001-2022-00005-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Gildardo Martínez Rivera vs. Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro Secretaría de Educación, para que esta expidiera el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías -Resolución No. 1818 del 6 de mayo de 2021-, para luego remitirlo nuevamente a la Fiduprevisora, y que esta, en últimas, procediera con el pago efectivo, el cual, de acuerdo a la certificación remitida48, se produjo el 10 de noviembre de 2021.

Por lo anterior, al ser ambas entidades responsables del reconocimiento y pago de la sanción moratoria era necesario verificar a cuál de ellas le era atribuible la tardanza, y, en consecuencia, la obligación de pago de la indemnización moratoria, análisis que fue realizado por la juez de instancia, y que, al no ser objeto de reproche en el recurso de apelación, se encuentra impedido este Tribunal para entrar a analizar la contabilización de los términos que surtió la prestación solicitada, desde el momento de su radicación. Por lo tanto, y en vista de que el ente territorial accionado, se reitera, se limitó a señalar que el pago debía ser realizado por la Fomag, sin sustentar de manera clara y relacionada al caso el motivo de su inconformidad, sino que hace uso de una serie de argumentos que pretenden excusar su actuar, se entenderá agotado el estudio de su responsabilidad, y este deberá acogerse a lo ordenado en primera instancia; y si en gracia de discusión se analiza la trazabilidad del trámite que surtió la solicitud, de la hora de revisión que obra en el folio 35 del índice 58 del expediente se logra evidenciar que el FOMAG pagó dentro del término, si se tiene en cuenta que, recibió el proyecto para su estudio el 11 de octubre de 2021 y el pago se efectuó el 10 de noviembre siguiente.

Ahora bien, se evidencia que la apelante expone como motivo de disenso, que la sentencia impugnada “no aborda el impacto jurídico de la Emergencia Sanitaria, ni el alcance de la suspensión de términos”, y pone de presente una serie de decretos expedidos por la autoridad administrativa del Departamento del Tolima; sin embargo, no encuentra la Sala conexidad alguna entre los mismos y el caso en cuestión, comoquiera que, todos ellos fueron expedidos en el marco de la crisis sanitaria durante el año 2020, y, la tardanza atribuible al ente territorial se dio a partir del 18 de agosto de 2021, es decir, con posterioridad a los efectos de tales decretos.

Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia C-242 de 2020, estudió la constitucionalidad del Decreto Legislativo 491 de 2020, por el cual, se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, y en la mencionada providencia, concluyó que cuando la suspensión de términos implicará inaplicar una norma que contemple una sanción mora, lo que se debe realizar es indexar el valor de la acreencia. Por lo tanto, y ante la ausencia de argumentos que tengan la virtualidad de atacar los fundamentos y conclusiones de la sentencia impugnada, la Sala procederá a confirmarla, comoquiera que, la juez de instancia encontró probado el retardo del ente territorial al remitir la resolución de reconocimiento de manera tardía a la Fiduprevisora S.A., hecho que no fue objeto de discusión por parte del apelante, y delimita el marco de competencia de este Tribunal. 6.

De la condena en costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C. de P.A. y de lo C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá 48 Índice de descarga 11 SAMAI. Folio 42. Expediente No. 73001-33-33-001-2022-00005-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Gildardo Martínez Rivera vs. Nación-Ministerio de Educación-Fomag y otro sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G. del P. Ahora bien, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto, y en su núm. 3º agrega: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”.

Sin embargo, la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, teniendo en cuenta que, si bien se resolvió de forma desfavorable la alzada, no se advierte empero que el accionante hubiera realizado alguna diligencia o actuación ante este Colectivo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de marzo de 2023 por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito de Ibagué, por medio de la cual, se accedió a las súplicas de la demanda, en consonancia con los argumentos brevemente expuestos en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. En firme esta decisión, devuélvanse las diligencias al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS (Con aclaración de voto) Se suscribe esta providencia con firmas electrónica y escaneada; no obstante, se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Ibagué, veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024). RADICACIÓN No. 73001-33-33-001-2022-00005-01 ACLARACIÓN DE VOTO Acompaño la sentencia que origina este pronunciamiento, aun cuando considero que a partir de la entrada en vigencia del artículo 57 de Ley 1955 de 2019 (Plan de desarrollo 2018-2022), la responsabilidad por el reconocimiento y pago de la sanción moratoria recayó sobre las entidades territoriales certificadas en educación y/o en las fiduciarias contratadas para ese efecto por el FOMAG, por lo que en las demandas presentadas con fundamento en solicitudes de cesantías de docentes públicos tramitadas a partir de ese evento, las entidades territoriales no son litisconsorte necesarias sino demandadas directas, razón por la cual se hace necesario que frente a ellas se presente reclamación administrativa que debe ser respondida, no en carácter de delegada del FOMAG, sino como eventual responsable de la sanción moratoria que se reclama, en razón de las actuaciones cumplidas por la respectiva Secretaría de educación de esa entidad territorial, para reconocer y pagar las cesantías que originan ese proceso.

En ese contexto, la ausencia de una reclamación administrativa en debida forma genera una ineptitud sustantiva de la demanda por falta de requisitos formales, pues ese requisito no puede suplirse con la respuesta que esas secretarías territoriales expiden en nombre del FOMAG, trayendo como consecuencia que no pueda condenarse a la entidad territorial en relación con esa sanción moratoria.

No obstante, en el presente asunto debe considerarse también que tal omisión no se alegó por la parte interesada durante la primera instancia ni fue objeto de apelación por lo que no cabe pronunciamiento alguno al respecto, pese a la eventual vulneración del debido proceso de la entidad condenada que ello conlleva. En los anteriores términos, dejo rendida mi aclaración de voto.

El Magistrado, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a502da850613196262b105f39c186f5017b8762ec8532cff2fafb0a48facabd8 Documento generado en 02/07/2024 02:09:07 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica