Ibagué, veintisiete (27) junio de dos mil veinticuatro (2.024) Magistrado Ponente: JOSE ALETH RUIZ CASTRO Ref. Expediente: Interno: 73001-33-33-010-2022-00080-01 1605-2023 Medio de Control: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUIS ALFONSO PARRA SALDAÑA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el vocero judicial de la entidad accionada en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué el día 01 de septiembre de 2023, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
II- ANTECEDENTES 1. Declaraciones y Condenas1. “1. Previos los cumplimientos de los rituales procesales se declare la nulidad del Acto Administrativo N° 2022311000122841 / MDN-COGFM-COEJC- SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 25 de enero de 2022 que negó la solicitud realizada en el derecho de petición. 2. Se solicita al operador judicial que previo a realizar el control de constitucionalidad por vía de excepción consagrada en el artículo 148 del C.P.A.C.A, se inaplique el Decreto 1161 del 2014 y las normas que vulnere los derechos constitucionales y regulaciones normativas de mayor jerarquía. 3.
Como restablecimiento del derecho se reconozca a mi poderdante el subsidio de familia regulado en el Decreto 1794 de 2000 Articulo 11 concerniente al 4% del salario básico más prima de antigüedad, por ser más beneficioso que el regulado en el Decreto 1161 DE 2014. 4. Que se reconozca el subsidio familiar del Decreto 1794 del 2000 artículo 11, desde la fecha que mi poderdante contrajo matrimonio civil, es decir, desde el día 18 de agosto del año 2011, hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia. 1 Ver Expte Juzgado – Archivo 1- fls 3-4 5.
Se cancele la diferencia entre lo pagado como partida del Subsidio Familiar reconocida por el Decreto 1161 de 2014 y lo que se debió de cancelar concerniente al Decreto 1794 de 2000 articulo 11. 6. La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, debiendo ajustarse con base en el índice de Precios al consumidor I.P.C certificado por el DANE. 7.
La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 a 192 de la ley 1437 del 2011 y demás normas concordantes, para su cumplimiento en los términos legales, se comunique la sentencia a la NACION MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA, por intermedio de su representante legal. 8.
Que se condene al pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el respetivo pago. 9. Que se condene en costas a la entidad demandada, incluidas las agencias en derecho, de acuerdo a lo establecido en el artículo 188 de la ley 1437/2011 y en la sentencia C-539 de 28 de julio de 1999 de la Honorable Corte Constitucional.”. 2.
Fundamentos fácticos.2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante relacionó los siguientes hechos: 1. El señor Luis Alfonso Parra Saldaña, prestó su servicio como Infante de Marina Profesional por más de 20 años en el Batallón de Infantería No 18 CR Jaime Rooke de Ibagué. 2. El Soldado Profesional ® Luis Alfonso Parra Saldaña, contrajo matrimonio con la señora Bibiana Bedoya Castro, el 18 de agosto de 2012 en la Notaría Cuarta de Ibagué, Tolima. 3.
Indicó que el demandante tenía derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 en razón a la fecha que contrajo matrimonio, sin embargo, señaló que la accionada reconoció la citada prestación conforme lo regulado en el Decreto 1161 de 2014, es decir sobre el 4% del salario básico más la prima de actividad. 4.
Afirmó que, al hacer una comparación de los subsidios regulados en ambas normas, se advertía que era más beneficioso el regulado en el Decreto 1794 de 2000. 3.- Contestación de la demanda3. Dentro del término legal conferido, la apoderada judicial de la accionada descorrió traslado de la demanda, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, al indicar que el acto administrativo atacado 2 Ver Expte Juzgado – Archivo 1- fls 4-5 3 Ver Expte Juzgado – Archivo 14 gozaba de presunción de legalidad y que, además, a la fecha de expedición del mismo, la accionada dio aplicación a las normas que se encontraban vigentes.
Afirmó que si bien es cierto el señor Luis Alfonso Parra Saldaña había contraído matrimonio por el rito civil con la señora Bibiana Bedoya Castro el 18 de agosto de 2012, es decir, en vigencia del Decreto 1794 de 2000, el mismo no informó a la entidad castrense el cambio de estado civil, pues con base en dicha información es que la accionada procede a reconocer y pagar el subsidio familiar en los porcentajes específicos para cada caso, por lo cual la carga de informar tal situación correspondía únicamente a la esfera personal del funcionario, tal como lo dispuso el decreto 1794 de 2000; así mismo señaló, que el aquí demandante, tan pronto puso en conocimiento su cambio de estado civil, mediante orden administrativa No 2322 de 30 de noviembre de 2014 se ordenó el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del Decreto 1661 de 2014, norma está vigente para la fecha en que el actor informó el cambio de su estado civil.
Dijo que al haberse decretado la nulidad del Decreto 3790 de 2009, mediante el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, surgían dos consecuencias: la primera, que el acto derogado cobraba de nuevo vigencia, y la segunda, que la situación jurídica del actor respecto del subsidio familiar ya se encontraba consolidada bajo el amparo de lo reglado en el Decreto 1161 de 2014, como quiera que para dicha fecha fue que se puso en conocimiento el cambio de estado civil del actor.
Concluyó expresando que el acto administrativo demandado gozaba de legalidad y validez, por cuanto fue expedido con fundamento en las normas legales. 4.- La sentencia apelada.4 Lo es la proferida el 01 de septiembre de 2023 por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
Luego de citar las disposiciones legales y jurisprudenciales que regulan la materia, señaló que el señor Luis Alfonso Parra Saldaña había contraído matrimonio el 18 de agosto de 2012, es decir, durante el periodo de inexistencia de normas que permitieran el reconocimiento del subsidio familiar, beneficio este obtenido a partir del 24 de junio de 2014 con la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014.
Aseveró que no existía probanza alguna en el expediente que evidenciara que el accionante hubiese solicitado a la entidad accionada el reconocimiento del subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000 durante el tiempo que trascurrió entre la revocatoria del artículo 11 dispuesta por el Decreto 3770 de 2009 y la declaratoria de nulidad de misma ordenada en la sentencia 065 de 08 de junio de 2017, pese al cambio de estado civil.
Adujo que como quiera que la situación jurídica del actor no se encontraba consolidada y que el cambio de estado civil había sucedido con antelación a 4 Ver Expte Juzgado archivo 29 la promulgación del Decreto 1161 de 2014, era claro que la norma aplicable era la contenida en el Decreto 1794 de 2000, en acatamiento al precedente jurisprudencial relacionado con la materia.
Sostuvo que le asistía derecho al demandante al reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde el 18 de agosto de 2012 y hasta la fecha de su retiro del servicio, para lo cual ordenó descontar el valor resultante de las sumas que le fueron cancelas con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1o del Decreto 1161 de 2014.
Por último, ordenó el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos anotados, a partir de 24 de noviembre de 2018 y hasta la fecha de retiro del actor, por efectos de la prescripción. 5.- El recurso de apelación5 Oportunamente la apoderada judicial de la entidad accionada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, solicitando que se revoque para que en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda.
Refirió que, contrario a lo manifestado por el Juez de instancia, al demandante no le asistía derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos peticionados, pues el mismo no había informado a la entidad demandada el cambio de su estado civil, y solo se ordenó el reconocimiento la aludida prestación bajo el amparo de lo reglado en el Decreto 1161 de 2014, norma ésta vigente para la fecha en que puso en conocimiento su cambio de estado civil.
Agregó que el acto administrativo enjuiciado se ajustaba a la normatividad legal vigente, sin que existieran fundamentos de hecho o de derecho que permitieran modificar, corregir o aclarar la decisión del ente Militar, por lo cual solicitó revocar el fallo de primera instancia y por ende desestimar las pretensiones de la demanda. III- TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 13 de febrero de 2.024 se admitió el recurso interpuesto por la apoderada judicial de la entidad accionada, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2081 de 2.021.
IV- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia. Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado 01 de septiembre de 2023 por el Juzgado 5 Ver Archivo 33 Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.- Problema Jurídico.
Corresponde a la Sala determinar, si el actor tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme lo preceptuado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pese a que el mismo le fue reconocido por la entidad accionada de acuerdo con lo preceptuado en el Decreto 1161 de 2014. 3. Marco Normativo y jurisprudencial. 3.1.
Del subsidio familiar. En relación con las prestación o partida denominada subsidio familiar para los soldados profesionales, se tiene que el artículo 11 del Decreto 1794 del 20006 lo estableció a favor de estos como emolumento a devengar en actividad, así “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente. La precitada disposición normativa fue derogada por el Decreto 3770 del 2009, perdiendo así los Soldados Profesionales su derecho a percibir el subsidio familiar, y estableciendo igualmente un régimen de transición, así: “Artículo 1.
Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”. Luego, el Gobierno Nacional, con el fin de eliminar la situación de desigualdad creada en contra de los Soldados Profesionales con la norma citada en precedencia, expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual, se creó nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009; la citada norma dispuso: “ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los 6 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares. soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto”. 3.2. De los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009.
El H. Consejo de Estado, mediante sentencia del pasado 08 de junio de 2017 declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, a través el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que reglamentaba el reconocimiento del subsidio familiar a favor del Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares Como fundamentos de dicha declaratoria de nulidad la Alta Corporación sostuvo: “…la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio.
Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.
Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.
De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.
( ) En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales. Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.
Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió. Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.
(…) Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.” Dicha decisión fue proferida con efectos ex tunc y además aclarada mediante proveído del 08 de septiembre de 2017, en donde se precisó: “Sin embargo, la Sala considera prudente reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia, es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto.
Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad7. Sobre los efectos de los fallos de nulidad, también ha sido abundante la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome.
Es así que, respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, se reitera, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata8.
Lo dicho quiere significar que solo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de debate en sede administrativa, ora porque estuvieren demandadas o pudieren serlo ante la jurisdicción contencioso-administrativa entre el momento de la expedición del acto y la sentencia proferida.
Se excluyen, entonces, aquellas situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada, habida cuenta que “la ley (…) ha querido que las situaciones particulares no queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para ello ha establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas y de encontrarse violatorias de normas superiores, para excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado”9.
(…) Por consiguiente, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que, a su vez, ha derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, “revive” los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria. Esto es lo que se ha llamado “reviviscencia”10. 7 Consejo de Estado.
Sección segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de junio de 2016. Expediente: 41001-23- 33-000-2012-00238-01(0798-14). M.P. William Hernández Gómez. 8 Sentencia del 13 de junio de 2013, radicado No. 25000232700020080012501 (18828). M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E). 9 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 19 de abril de 1991.
Rad. 3151. Sentencia del 23 de marzo de 2001. Rad. 11598. M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 10 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 28 de enero de 2015. Expediente: 11001-03- 06-000-2015-00002-00(2243): M.P. Álvaro Namen Vargas. De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.
(Resalta la Sala) Se observa entonces, conforme al criterio jurisprudencial expuesto, que la Alta Corporación, encontró que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 y que eliminaban el subsidio familiar para los soldados profesionales, resultaban ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Carta Política, además de vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectaban el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social, razón por la cual declaró su nulidad total con efectos ex tunc.
Dichos efectos, inevitablemente implican la aplicación retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad del acto administrativo, es decir, una vez en firme la decisión del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente y desde el momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
En orden a lo anterior y conforme a lo expuesto por el H. Consejo de Estado, en las providencias precitadas, para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000. 3.1 Del caso concreto Al expediente fueron allegadas las siguientes pruebas documentales: 1.
Hoja de servicios del Soldado Profesional Luis Alfonso Parra Saldaña, donde se advierte que el mismo prestó sus servicios para el Ejercito Nacional, así: i) Servicio militar desde el 23 de noviembre de 2000 hasta 22 de abril de 2002; ii) Alumno Soldado Profesional, desde el 20 de octubre hasta el 30 de noviembre de 2002; iii) Soldado Profesional, desde el 01 de diciembre de 2002 hasta el 30 de noviembre de 2021; y, iv) Tres meses de alta, desde el 30 de noviembre de 2021 hasta el 26 de febrero de 202211. 2.
Registro civil de matrimonio con indicativo serial No 5973437, de donde se advierte que el señor Luis Alfonso Parra Saldaña contrajo nupcias por el rito civil con la señora Bibiana Bedoya Castro el 18 de agosto de 201212. 3. Reclamación radicada el pasado 24 de noviembre de 2021, por medio de la cual el apoderado judicial de la parte actora, solicita a la entidad 11 Ver Expte Juzgado – Archivo 4 – fls 13-14 12 Ver Expte Juzgado – Archivo 4 – fls 9 accionada, el reconocimiento y pago del subsidio familiar, conforme lo preceptuado en el Decreto 1794 de 200013. 4.
Oficio de 25 de enero de 2022, a través del cual la accionada negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos peticionados, al señalar que mediante orden administrativa de personal No 2322 de 30 de noviembre de 2014, se había ordenado el reconocimiento y pago de la aludida prestación de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 1161 de 201414 Precisado lo anterior, se advierte que la apoderada judicial de la entidad accionada solicita se revoque la providencia censurada, al indicar que si bien el Soldado Profesional Luis Alfonso Parra Saldaña, había contraído nupcias con la señora Bibiana Bedoya Castro el 18 de agosto de 2012, el mismo no cumplió con la obligación legal de informar a la institución castrense de su cambio de estado civil, lo que hacía que el mismo no fuese beneficiario del subsidio familiar en los términos establecidos en el Decreto 1794 de 2000.
Tal como se evidencia en las probanzas allegadas al expediente, el Soldado Profesional Parra Saldaña, el pasado 18 de agosto de 2012 se casó por el rito civil con la señora Bibiana Bedoya Castro, unión esta que se dio bajo la vigencia del Decreto 1794 de 2000, pues, como quedó anotado en capítulos precedentes, la sentencia del 8 de junio de 2017, que declaró la nulidad de Decreto 3770 de 2009, revivió los efectos jurídicos del Decreto de 1794 de 2000, como si este nunca hubiera sido derogado.
En efecto, una vez expulsado del universo jurídico el Decreto 3770 de 2009 y revivido el Decreto 1794 de 2000, es esta última norma la encargada de regular el reconocimiento del subsidio familiar reclamado por el aquí demandante, pues su unión matrimonial se materializó el día 18 de agosto de 2012, es decir, que la consolidación de su derecho surgió a partir de dicho vínculo matrimonial, el cual, se itera, surgió bajo la vigencia del plurimencionado Decreto 1794 de 2000.
Así las cosas, es innegable concluir, que con la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, se restituyó al actor el derecho a que el reconocimiento y pago del subsidio familiar le sea reconocido bajo los parámetros del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, sobre el 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
No obstante, lo anterior, considera el recurrente, que el demandante no tenía derecho al reajuste del subsidio familiar en los términos solicitados, al estimar que este no cumplió con el prepuesto legal establecido en el Decreto 1794 de 2000, de comunicar y aportar la documentación que acreditara su cambio de estado civil. En efecto, el artículo 11 ibidem, que regula lo concerniente al subsidio familiar, dispone que “el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”, es decir, que quien pretenda el reconocimiento de la aludida prestación tendrá la carga de acreditar ante el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, su cambio de estado civil, sin embargo, contrario a lo manifestado por el apelante, 13 Ver Expte Juzgado – Archivo 4 – fls 11 14 Ver Expte Juzgado – Archivo 4 – fls 11-12 este Colectivo considera que dicha exigencia legal en el sub examine resultaría absurda exigirla, pues como se ha anotado a lo largo de este proveído, para la época en que el demandante contrajo nupcias – 18 de agosto de 2012, se encontraba vigente el Decreto 3770 de 2009, el cual había derogado el reconocimiento del polimentado subsidio familiar establecido en el Decreto 1794 de 2000, es decir, no había norma legal alguna que ordenara el reconocimiento de tal prestación, por lo cual se hacía innecesario que el actor informara o comunicara a la accionada su cambio de estado civil, razón por la que el mismo sólo lo comunicó hasta el año 2014, fecha está en que el legislador creó nuevamente el subsidio familiar bajo unos parámetros disimiles a través del Decreto 1161 de 2014.
Sobre el particular y en un caso de similares contornos facticos, el Honorable Consejo de Estado, en sentencia de tutela, señaló: “En efecto, lo que se observa es que el estudio del Tribunal demandado concluyó que al actor no le asistía el derecho a que se le reconociera el subsidio familiar desde que contrajo nupcias hasta que se le reconociera su asignación de retiro, con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, sin atender los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, con lo cual se revivió la primera de las normas en cita que le era favorable al accionante, pero que para el momento en el que contrajo nupcias se encontraba derogada por este último decreto.
Por tanto, la Sala no encuentra razonable que la autoridad cuestionada señalara que no procedía tal reconocimiento pues el demandante no había cumplido con uno de los presupuestos contemplados en dicha norma, esto es, el de reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio, precisamente porque solo hasta que cobró ejecutoria la providencia del 8 de junio de 2017, la cual se recuerda fue objeto de solicitudes de aclaración y adición, además de una acción de tutela en su contra, era que el demandante contaba con la certeza de informar a la institución acerca de su estado civil, lo que finalmente ocurrió para el año 2018.
Adicionalmente, se observa que las normas en comento dispusieron para el reconocimiento del subsidio familiar el deber de reportar, informar o de presentar la solicitud; no obstante, para el momento en el que el accionante cambió su estado civil al de casado fue en el año 2013, anualidad para la cual, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 –aplicable para tal partida- se encontraba derogado expresamente por el Decreto 3770 de 2009 y, solo hasta finales del año 2017 fue que cobró firmeza la sentencia que declaró la nulidad de esta última norma.
Por tanto, la autoridad demandada no analizó lo relativo a las particularidades de la situación administrativa del demandante que conllevó a que inicialmente no pudiera acceder al subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del citado Decreto 1794 de 2000, por cuanto para el año 2013 –cuando cambió su estado civil- tal norma había sido derogada.
Sin embargo, con ocasión del fallo que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009 con efectos retroactivos, aquella recobró su vigencia, por lo que, resultaba necesario verificar si en el periodo comprendido entre la fecha de celebración del matrimonio -20 de marzo de 2013- y la expedición del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación. A su vez, la Sala estima que no resulta de recibo el argumento en virtud del cual se indica que el accionante ya goza del subsidio familiar en virtud del Decreto 1161 de 2014, toda vez que, el hecho que justifica el reconocimiento de la partida se dio con antelación a la fecha de expedición del mencionado decreto, esto es, el 20 de marzo de 2013; por lo que la norma aplicable es el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que se reitera recobró su vigencia con la declaratoria de nulidad de la norma que lo había derogado15.
(Resalta la Sala). Debe concluir esta Sala, que indefectiblemente el aquí demandante tiene derecho a que se le reconozca el subsidio familiar bajo el amparo de lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pues si bien su vínculo matrimonial surgió bajo la vigencia del Decreto 3770 de 2009, que no contemplaba dicha prestación, el hecho de haber sido anulada la referida disposición, con efectos ex tunc, recobró la vigencia del primero de los decretos en virtud al fenómeno de la reviviscencia, según la cual, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 desde el 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, restituyendo sus efectos, con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos.
Lo anterior, indudablemente permite al actor ser beneficiario del subsidio familiar desde el momento en que se verificó su matrimonio, esto es desde el 18 de agosto de 2011, por lo tanto, existiéndole el derecho como tal, el hecho de no haber comunicado su cambio de estado civil de manera inmediata a su consolidación no implica la negación del mismo, máxime, cuando para dicha época no existía el reconocimiento de tal prestación, por lo que se hacía innecesario que este comunicara esa circunstancia a la entidad accionada.
Por lo anterior, es claro que tal como lo ordenó el a quo, la entidad accionada debe proceder con el reconocimiento y pago la partida subsidio familiar, conforme a lo dispuesto por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, ordenándose descontar de este valor, las sumas que ya le fueran canceladas por este concepto al señor PARRA SALDAÑA, habida consideración que a partir de la vigencia del Decreto 1161 de 2014, al mismo se le reconoció hasta la fecha de su retiro, la partida de subsidio familiar conforme a lo dispuesto en su artículo 11.
En orden a lo anterior la sentencia impugnada será confirmada en su totalidad 5.- Condena en Costas. El Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto.
A su turno, la norma en cita, preceptúa. “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”- 15 Consejo de Estado- Sección Quinta-C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad: 11001-03-15-000-2021-04441-01, 27 de octubre de 2021. No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, al no apreciar actuación procesal alguna del apoderado de la parte actora ante esta Corporación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F AL L A:
PRIMERO: CONFIRMASE en su integridad la sentencia apelada, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué el día 01 de septiembre de 2023, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia. En firme esta decisión, devuélvanse las diligencias al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Se suscribe esta providencia con firmas electrónica y escaneada; no obstante, se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: adb9d343481e87fa6cfb24246422f91c5f0d51a358d1d5288cabed24ced7a119 Documento generado en 02/07/2024 02:09:06 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica