Ibagué, veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2.024) Radicación Nº.: 73001-33-006-2021-00110-01 (Interno: 2023/738) Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: LINDA LUCIA BENITEZ MARTINEZ Y OTROS Demandado: Tema: MUNICIPIO DE IBAGUE Y OTROS Falla del Servicio. I- ASUNTO De conformidad con lo establecido en los artículos 187 y 247 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el pasado 4 de mayo de 2023, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.
II- ANTECEDENTES 1. Pretensiones (fol. 135): “(…) 1.Que se reconozca que las demandadas, son responsables de las lesiones personales sufridas por EILEEN MARIANA SANCHEZ, el día 31 de diciembre del año 2018. 2. Que se reconozca que las entidades demandadas en virtud de dicho reconocimiento de responsabilidad, causo un daño antijurídico del que se derivan perjuicios de tipo material e inmaterial que deben ser reconocidos y pagados a favor de la parte demandante por parte de la entidad demandada, en la forma que se describen en el capítulo de "VI.
CUANTIFICACION DE PERJUICIOS". 3. Las cantidades liquidas de dinero que se llegaren a conciliar y/o condenar, se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor, en los términos del inciso final del artículo 187 del CPACA. 4. Así mismo los valores que se llegasen a conciliar y/o condenar, devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria del auto aprobatorio de la conciliación, con observancia de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 195 ibidem. 5.
Se tenga como indicio grave en contra de LUZ DARY BETANCOURT RAMIREZ propietaria de establecimiento de comercio "DULCES OBLEAS WILLY'/ la inasistencia injustificada a la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho, con fundamento en el artículo 22 de la ley 640 de 2001. (…)” República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Mag.
Ponente: JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Rad. 2021-0110 (Interno: 738/2023) LINDA LUCIA BENITEZ Vs MUNICIPIO DE IBAGUE 2. Fundamentos fácticos (fol. 134 a 135): Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos relevantes que son susceptibles de sintetizarse así: • El 31 de diciembre del año 2018, la señora Linda Lucia Benítez Martínez, en compañía de sus menores hijos Eileen Mariana Sánchez y John Alexander Morales Benítez, asistieron al centro comercial ACQUA POWER CENTER. • Estando en dicho centro comercial, la señora Linda compró una oblea en el establecimiento de comercio "DULCES OBLEAS WILLY", para la menor EILEEN MARIANA SANCHEZ, quien al comenzar a comerla sufre cortes y heridas en su boca, debido a pedazos de vidrio que habían dentro de la oblea. • Ante lo sucedido la señora Linda Lucia Benítez madre de la menor, acude al personal de vigilancia del centro comercial, quienes la dirigen a la enfermería ubicada en el piso 4 del centro comercial, sin embargo, ante la rabia y el estrés por la situación, ella decide retirarse y llama a la Policía para informar de lo sucedido. • Al llegar los miembros de la Policía Nacional, la señora Linda Benitez les informa lo sucedido, les muestra la oblea con las partículas de vidrio y sube con ellos al establecimiento de comercio “DULCES OBLEAS WTLLY" y al centro comercial ACQUA POWER CENTER a realizar el reclamo por lo sucedido. • Debido a las lesiones sufridas por la menor, su madre la señora Linda Lucia Benítez decidió dirigirse en compañía del señor Álvaro Javier Castro, al HOSPITAL SAN FRANCISCO E.S.E., donde estuvo hospitalizada hasta el 2 de enero de 2019. 3.- Contestación de la demanda (Fol. 154 a 171).
ACQUA POWER CENTER P.H Manifestó que el ACQUA POWER CENTER P.H., no tiene injerencia con las unidades privadas, ni con los establecimientos de comercio que funcionan en la copropiedad, independientemente que estén operando en unidades privadas o zonas comunes, su único nexo está en hacer cumplir la ley de propiedad horizontal y reglamento de propiedad horizontal.
Precisó que no se predica responsabilidad alguna frente a los hechos referidos en la demanda, por parte del. centro comercial, toda vez que, no se dan las condiciones de productor ni expendedor del producto adquirido y disfrutado por la niña EILEEN MARIANA SANCHEZ BENITEZ, como lo refiere la parte demandante. Reiteró que el ACQÜA POWER CENTER P.H., por su naturaleza jurídica, su obligación esencial y básica es la de velar por la custodia, cuidado y seguridad de las zonas comunes que hacen parte o conforman la copropiedad, y donde las unidades privadas respecto de su explotación económica, gozan de la total autonomía e independencia y donde la administración no tiene injerencia alguna, ni hace parte directa o indirecta de la cadena económica del producto por ende, no se le puede imputar responsabilidad alguna en el sub examine, ya que bajo ninguna circunstancia comercial ofreció el producto comestible como es la oblea.
Rad. 2021-0110 (Interno: 738/2023) LINDA LUCIA BENITEZ Vs MUNICIPIO DE IBAGUE Como excepciones planteó las que denominó: “i) Inexistencia de responsabilidad en ACQUA POWER CENTER P.H. por no hacer parte de la cadena económica del producto defectuoso por no ser el productor – proveedor y/o expendedor del producto; ii) Ausencia de relación directa e indirecta de ACQUA POWER CENTER P.H. en el ofrecimiento y/o comercialización del producto defectuoso; y iii) Existencia de causal de exclusión de responsabilidad en favor de ACQUA POWER CENTER P.H.” Municipio de Ibagué Aseveró que el municipio de Ibagué carece de competencia para coadministrar la órbita privada de terceras personas naturales, jurídicas o establecimientos de comercio.
Indicó que el hecho determinante que causó el accidente padecido por la menor de edad Eileen, obedece a una causa extraña carente de prueba, pues, de la historia clínica no es posible determinar razonablemente la causa de las presuntas lesiones físicas, mucho menos algún título de imputación en contra del Municipio de Ibagué, toda vez que la atención médica suministrada por la “USI” descartó por completo la “hipótesis” de “sospecha de cuerpos extraños”, razón por la que fue dada de alta de dicho centro asistencial.
Señaló que no se encuentra probado el nexo causal entre la presunta acción u omisión del ente territorial y el daño sufrido por parte de los demandantes, pues nada tuvo que ver el Municipio de Ibagué con la causa extraña que presuntamente afectó a la menor de edad. Aclaró que no ostenta calidad de "productor, proveedor ni expendedor” de productos alimenticios y tampoco ha causado ninguna lesión a la menor Eileen.
Por último, propuso como excepciones las que denominó: “Inexistencia de responsabilidad por parte del municipio de Ibagué; falta de prueba – ausencia del daño antijuridico, nexo de causalidad entre el hecho dañoso y el daño antijuridico; falta de legitimación en la causa por pasiva – hecho de un tercero – culpa exclusiva de la víctima – diligencia del ente territorial y, reconocimiento oficioso de las excepciones.” Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos- INVIMA En el caso que nos ocupa, el ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO OBLEAS WILLY no es un establecimiento productor de alimentos (comercializa obleas), y mucho menos las importaba, razón por la cual no le era exigible contar con registro sanitario, permiso sanitario o notificación sanitara pues su objeto comercial, era la preparación de un alimento de bajo riesgo en la salud de la población, sin embargo, sí está sujeto a visitas de inspección sanitaria, a efectos de que la autoridad, en este caso el ente territorial, verificara las buenas prácticas de elaboración y/o preparación de alimentos.
Precisó que la visita de Inspección Sanitaria realizada por el ente territorial, tuvo su origen en los hechos denunciados por la señora LINDA LUCIA BENITEZ, razón por la cual funcionarios de la Secretaria Departamental de Ibagué, el 16 de junio de 2019 realizaron una primera visita al establecimiento de comercio DULCES OBLEAS WILLY” propiedad de LUZ DARY BETANCOUR ubicado en el CENTRO COMERCIAL ACQUA DE LA CIUDAD DE IBAGUÉ, arrojando como resultado un cumplimiento del 90.5%, y con ocasión de ello, emitieron un concepto favorable.
Rad. 2021-0110 (Interno: 738/2023) LINDA LUCIA BENITEZ Vs MUNICIPIO DE IBAGUE Posteriormente, el 12 de agosto de 2019 se llevó a cabo una segunda visita de inspección sanitaria, en la cual se verificó el cumplimiento de las normas sanitarias y se ratifica el concepto favorable. Mencionó que, con anterioridad a la fecha en que incurrieron los hechos, esto es, 31 de diciembre de 2018, no se había reportado ninguna queja o reclamo frente al expendio de alimentos en dicho establecimiento, razón por la cual este Instituto desconocía la situación. Reiteró que la vigilancia y control sanitario del establecimiento 'DULCES OBLEAS WILLY", corresponde al ente territorial - Municipio de Ibagué, pues es el quien por mandato de la ley y conforme al Modelo de Inspección, Vigilancia y Control Sanitario, la autoridad competente para vigilar y controlar sanitariamente la distribución y comercialización de alimentos y de los establecimientos gastronómicos, en su jurisdicción y que según Manual de Inspección, Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas- basados en riesgo para las entidades territoriales de Salud v los motivos de inspección sanitaria.
Como excepciones de mérito las que denomina “Falta del presupuesto de responsabilidad por ausencia de nexo de causalidad; no hay daño especial por parte del INVIMA, como requisito de responsabilidad del Estado” 4.- La sentencia apelada El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, a través de la sentencia de primera instancia proferida el 04 de mayo de 2023, decidió negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte actora.
Indicó el a-quo, que no se acreditó la falla del servicio alegada, ni la relación de causalidad entre la ingesta de la oblea por parte de la menor E.M.S.M y el daño sufrido por ésta; como tampoco que el producto alimenticio hubiera sido alterado o que contuviera partículas de vidrio. Vale señalar que tampoco se demostró que para la fecha de los hechos el establecimiento de comidas no cumpliera con los protocolos fijados en la normatividad vigente o que estuviera fabricando o alterando la oblea o el relleno, de tal forma que eventualmente pudiese ocasionar un daño a la salud de quien la consumiera. 5.- El Recurso de Apelación Oportunamente el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación, mediante el cual solicita la revocatoria del fallo de primer grado y, en consecuencia, la adopción de una decisión en la que se concedan las pretensiones de la demanda.
Señaló que contrario lo manifestado por la juez a quo, con el testimonio del señor Álvaro Javier Castro y de Linda Benítez, así como del informe de entrevista rendido por la psicóloga SE PROBO que la oblea sí tenía partículas de vidrio y que la menor EILEEN sufrió cortes en su labio tras comer la oblea, que contenía partículas de vidrio, pues al respecto es fundamental analizar lo siguiente: Reiteró que el CENTRO COMERCIAL ACQUA POWER CENTER al ofrecer de manera indirecta al público por medio de un establecimiento de comercio ubicado en las zonas comunes de este con autorización para ello, está asumiendo la calidad de PROVEEDOR O EXPENDEDOR.
III- TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Rad. 2021-0110 (Interno: 738/2023) LINDA LUCIA BENITEZ Vs MUNICIPIO DE IBAGUE Por auto del 04 de octubre de 2023 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado del extremo activo y, y en aplicación al numeral 5º del artículo 247 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ingresó el expediente al Despacho el 8 de noviembre de 2023, para proferir sentencia, termino dentro del cual el INVIMA se pronunció en relación con el recurso de apelación, en los siguientes términos: Reiteró que, el demandante NO logró probar si quiera el perjuicio sufrido y menos aún, el nexo causal entre este y la acción u omisión del Instituto Aclaró que el ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO DULCES OBLEAS WILLY no es un establecimiento productor de alimentos (comercializa obleas), y mucho menos las importaba, razón por la cual no le era exigible contar con registro sanitario, permiso sanitario o notificación sanitara pues su objeto comercial, era la preparación de un alimento de bajo riesgo en la salud de la población, pero si está sujeto a visitas de inspección sanitaria, a efectos de que la autoridad, en este caso ENTE TERRITORIAL, quien debe verificar las buenas prácticas de elaboración y/o preparación de alimentos.
IV- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia. Es competente esta colegiatura para desatar la apelación contra la sentencia proferida el pasado 4 de mayo de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.
Problema Jurídico. Corresponde a la Sala determinar, si tal como lo pretende la parte accionante, las demandadas deben ser declaradas patrimonialmente responsables de los daños y perjuicios reclamados, en razón a las lesiones sufridas por la menor EILEEN MARIANA SANCHEZ, el 31 de diciembre de 2018, al consumir en el local “Dulces Obleas Willy” del Centro comercial Aqua Power Center una oblea que al parecer tenía vidrios. 3.
Tesis expuestas para resolver la controversia 3.1. Tesis de la parte demandante. Sostuvo que debe declararse la responsabilidad administrativa y patrimonial del MUNICIPIO DE IBAGUE, INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS – INVIMA, ACQUA POWER CENTER P.H. y LUZ DARY BETANCOURT RAMIREZ propietaria de establecimiento de comercio ‘’DULCES OBLEAS WILLY, por el daño antijurídico de que fue objeto un menor de edad, como consecuencia de la falla en el servicio, que conllevó a que el día 31 de diciembre de 2018, la menor Eileen sufriera lesiones físicas, al comer una oblea en el local “Dulces Obleas Willy” del Centro comercial Aqua Power Center, que presuntamente tenía vidrios. 3.2.
Tesis de la parte demandada. 3.2.1 INVIMA Reiteró que la vigilancia y control sanitario del establecimiento 'DULCES OBLEAS WILLY", corresponde al ente territorial - Municipio de Ibagué, pues es el quien por Rad. 2021-0110 (Interno: 738/2023) LINDA LUCIA BENITEZ Vs MUNICIPIO DE IBAGUE mandato de la ley y conforme al Modelo de Inspección, Vigilancia y Control Sanitario, la autoridad competente para vigilar y controlar sanitariamente la distribución y comercialización de alimentos y de los establecimientos gastronómicos, en su jurisdicción. 3.2.2 Municipio de Ibagué Aseveró que el accidente padecido por la menor de edad Eileen, obedece a una causa extraña carente de prueba, pues, de la historia clínica no es posible determinar razonablemente la causa de las presuntas lesiones físicas, mucho menos algún título de imputación en contra del Municipio de Ibagué. 3.2.3 Acqua Power Center Precisó que ACQUA POWER CENTER P.H, no está legitimado, no tiene las competencias, ni es el ente y/o autoridad idónea para la inspección, vigilancia y control de venta de alimentos, por ende, no se le obliga a tener o contar con el personal especializado y tecnificado para tales labores que determine o realicen un seguimiento y control de la venta de productos para cada establecimiento de comercio que opera en el Mall del Centro Comercial de ACQUA POWER CENTER P.H Asimismo, aseveró que no existe certeza respecto al supuesto cuerpo extraño, debido a que no se logró establecer si estas eran una partículas o pedazos de vidrios, y tampoco se logró probar que la razón de la lesión fue en consecuencia del consumo de la oblea en el local DULCES OBLEAS WILLY" ubicado en el Centro Comercial ACQUA POWER CENTER P.H. 3.2.4 Luz Dary Betancourt propietaria de “Obleas y dulces Willy” Afirmó que no existió el hecho generador alegado imputado a la señora Luz Dary Betancourt, ni mucho menos pudo acreditar el daño causado, pues no existió ni existe relación directa o indirecta entre las obleas vendidas y los supuestos fragmentos de vidrio que lesionaran a la menor, y que ni aún los galenos tratantes pudieron certificar. 3.3.
Tesis del juez de primera instancia. Negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la parte accionante no demostró la totalidad de los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado, en razón a que no se acreditó que el daño alegado le fuere imputable a las entidades accionadas, pues no se probó que el mismo hubiese sido causado por la ingesta de la oblea en el establecimiento “Obleas y Dulces Willy”, o que el defecto en el producto alimenticio o la omisión de las entidades en la actividad de inspección, vigilancia y control sanitario respecto a la actividad económica desarrollada por la señora Luz Dary Betancourt hubiesen generado el mismo. 3.4.
Tesis de la Sala La Sala considera que de conformidad con el material probatorio allegado al expediente, las demandadas no son administrativamente responsables de los daños y perjuicios reclamados por los demandantes, relacionadas con las lesiones padecidas por la menor EILEEN al ingerir una oblea que presuntamente tenía restos de vidrios en su interior, toda vez que no se allegaron elementos probatorios que permitan asegurar que fue la oblea con lo que la menor se realizó las lesiones en la boca, es decir, no se probó que esta fuera la causa del daño padecido por la menor, y mucho menos que la responsabilidad fuera de las entidades demandadas.
Rad. 2021-0110 (Interno: 738/2023) LINDA LUCIA BENITEZ Vs MUNICIPIO DE IBAGUE Por lo anterior, la sentencia de primer grado, que negó las pretensiones de la demanda, será confirmada en su integridad. 4. De la responsabilidad patrimonial del Estado. El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia establece que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas y se requiere de la concurrencia de varios elementos a saber: (i) el daño antijurídico, (ii) la imputabilidad jurídica y fáctica del daño a un órgano del Estado y, (iii) el nexo causal entre el daño y la actuación u omisión de la administración. El Daño Antijurídico es entendido jurisprudencialmente como el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien, en su persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc., suponiendo la destrucción o disminución de ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo, sin que el ordenamiento jurídico le haya impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carezca de causales de justificación.1 De acuerdo a una debida interpretación del artículo 90 Constitucional, el Honorable Consejo de Estado2 ha enseñado que, la responsabilidad del Estado se origina, de un lado, cuando existe una lesión causada a la víctima que no tiene el deber jurídico de soportar y, de otro, cuando esa lesión es imputable fáctica y jurídicamente a una autoridad pública.
Dicha Tesis fue avalada por la Corte Constitucional en Sentencia C-333 de 1993, en donde expresó, que además de constatar la antijuridicidad del daño, el juzgador debe elaborar un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión. Al referirnos a la imputación jurídica y fáctica, debemos remitirnos a lo explicado por la Sección Tercera del H. Consejo de Estado que considera que “imputar, para nuestro caso, es atribuir el daño que padeció la víctima al Estado, circunstancia que se constituye en condición sine qua non para declarar la responsabilidad patrimonial de este último ( ) la imputación del daño al Estado depende, en este caso, de que su causación obedezca a la acción o a la omisión de las autoridades públicas en desarrollo del servicio público o en nexo con él, excluyendo la conducta personal del servidor público que, sin conexión con el servicio, causa un daño”.3 A partir de la disposición constitucional señalada, la jurisprudencia y la doctrina contencioso administrativa han desarrollado distintos regímenes de responsabilidad imputables al Estado, como (i) el subjetivo, que se basa en la teoría de la falla del servicio y (ii) el objetivo, que obedece a diferentes situaciones en las cuales la entidad demandada está llamada a responder, por un lado, con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, caso en el cual se habla del régimen del riesgo excepcional, y por otro, debido a la ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, caso en el cual estamos en presencia del régimen del daño especial, por ende, corresponde al Juez analizar los hechos de cada caso concreto y determinar el régimen de responsabilidad aplicable, para resolver el asunto sometido a su consideración de acuerdo con los elementos probatorios allegados, aunque el demandante haya encuadrado el contencioso en un título de imputación disímil, pues en acciones de reparación directa, domina el principio de iura novit curia.
Reliévese que para efectos de determinar la responsabilidad de la Administración a la luz del régimen de imputación objetiva, resulta irrelevante el análisis de la licitud o ilicitud de la conducta asumida por los agentes estatales; con la aclaración, que 1 Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia del 27 de enero del 2000, M.P: Alier E. Hernández Enríquez). 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secció0n Tercera, C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, de fecha 01 de marzo de 2006. 3 Sentencia del 21 de octubre de 1999, expediente 10948, M.P: Alier Eduardo Hernández Enríquez.
Rad. 2021-0110 (Interno: 738/2023) LINDA LUCIA BENITEZ Vs MUNICIPIO DE IBAGUE de todas formas, en los casos en que esté demostrada la culpa de la Administración, es loable que se analice la responsabilidad patrimonial del Estado bajo la óptica de la falla del servicio4, por ser la cláusula general de compromiso y el título de imputación de responsabilidad del Estado por excelencia, aunado a que con la prueba de la falla, la propia Administración podrá iniciar de forma ulterior la acción de repetición contra el agente que dolosa o culposamente hubiere producido el daño. De otro lado, en cuanto al nexo de causalidad, nuestro Órgano de Cierre5, trayendo a colación apartes de la Doctrina Francesa ha considerado que éste, es el elemento principal en la construcción de la responsabilidad, esto es, la determinación que un hecho es la causa de un daño, pues desde el punto de vista teórico resulta fácil, en criterio de los autores, diferenciar el tratamiento del nexo de causalidad dentro de los títulos objetivo y de falla.
En tratándose de la falla del servicio, la relación de causalidad se vincula directamente con la culpa, con la irregularidad o la anormalidad. 5. Fondo del Asunto. 5.1. De lo probado en el proceso. Al expediente fue allegado el siguiente material probatorio relevante: • Registro civil de nacimiento de EILEEN MARIANA SANCHEZ (Victima). 6 • Registro civil de nacimiento de LINDA LUCIA BENITEZ MARTINEZ (Madre de la víctima). 7 • Registro civil de nacimiento de JHON ALEXANDER MORALES BENITEZ (Hermano de la víctima). 8 • Copia de la queja presentada por la señora LINDA LUCIA BENITEZ en el centro comercial ACQUA POWER CENTER, por lo sucedido el día 31 de diciembre de 2018.9 • Historia clínica de la menor EILEEN MARIANA SANCHEZ emitida por el HOSPITAL SAN FRANCISCO E.S.E. (HOY UNIDAD DE SALUD DE IBAGUE) de la atención dada a la menor del 31 de diciembre de 2018 al 2 de enero de 2019. 10 • Oficio 1620-2020-45130 del 22 de octubre de 2020, emitido por la Secretaria de Salud - Dirección de Salud Pública del municipio de Ibagué. • Copia del ACTA DE INSPECCIÓN SANITARIA CON ENFOQUE DE RIESGO PARA ESTABLECIMIENTOS DE PREPARACION DE ALIMENTOS emitido por la secretaria de salud municipal de Ibagué del 16 de junio de 2019, respecto de Willy Obleas. 11 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Dr. MAURICIO FAJARDO GOMEZ, proferida el 11 de noviembre de 2009, Radicación número: 05001-23-24-000-1994- 02073-01(17927), Actor: Elizabeth Pérez Sosa y Otros, Demandado: La Nación-Ministerio de Defensa- Policía Nacional, Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. María Elena Giraldo Gómez, Sentencia del 10 de agosto de 2005, Rad. 73001-23-31-000-1997-04725-01(15127). 6 Ver fol. 31 archivo 04 demanda anexo expediente digital 7 Ver fol. 33 archivo 04 demanda anexo expediente digital 8 Ver fol. 2 archivo 04 demanda anexo expediente digital 9 Ver fol. 47 archivo 04 demanda anexo expediente digital 10 Ver fol. 57-81archico 04 demanda anexo expediente digital 11Ver fol 98-101 archivo 04 demanda anexo expediente digital Rad. 2021-0110 (Interno: 738/2023) LINDA LUCIA BENITEZ Vs MUNICIPIO DE IBAGUE • Dictamen Pericial rendido por la doctora ERIKA NATALIA ARANGO LOMBANA.12 Frente a la metodología utilizada, señaló que, en primer lugar, se comunicó con la madre de la menor, con el fin de obtener el consentimiento informado para realizar la entrevista, momento en el cual, a través de canales digitales, acudió la menor, su madre, su abuela, su padre y hermano, la entrevista de estos últimos fue recepcionada de manera separada, y tan solo la menor se encontraba con su madre.
Al preguntarle sobre lo ocurrido el 31 de diciembre de 2018, ella manifiesta que fue un suceso traumático en su vida, porque se trataba de una fecha especial que compartía con su madre, cuando decidió comerse una oblea, y en ella encontró vidrios que lastimaron sus labios, provocándole temor de volver a consumir una oblea, y cuando ve a otros menores consumirla piensa que les ocurrirá lo mismo; al contar su historia, se muestra triste, callada y que no es un tema que quisiera hablar.
Con el fin de tener certeza si dicho temor se extendió al consumo de otros alimentos en la calle, la menor indicó que no, pues, si ha salido a restaurantes que no le generan ningún tipo de miedo; sin embargo, en cada 31 de diciembre vuelve a sentir angustia, ante la posibilidad de volver a pasar este día especial al interior de una clínica.
Desde una perspectiva psicológica, afirma que la menor no ha superado dicha situación, pues, aun se muestra afectada, incluso, días después de lo sucedido salir por la ciudad le generaba un profundo temor, al igual que acudir al colegio, por lo que su madre se vio obligada a trasladarla a Armenia, en compañía de su padre y abuela; trauma que ha sufrido también su familia, no solo por el temor que les genera salir a los centros comerciales y que pueda ocurrir algo similar, sino también al ver como ella sufre y llora por no poder compartir un momento tan especial, conclusión que se deriva de la entrevista que le realizó a sus familiares.
En relación con la madre, al preguntarle sobre lo ocurrido, señaló que se vio obligada a reclamar al establecimiento de comercio, y que esta no era la primera vez que algo así sucedía, empero, el empleado del lugar tan solo le ofreció agua sin plantearle una alternativa o respuesta frente a la sangre que tenía la menor en su boca, causada por ingerir un vidrio, dicha información logró extraerla de la historia clínica.
Tanto su hermano, abuela y padre intentaron auxiliar y calmar a la menor, hasta tanto fuera trasladada hacia a un centro médico. Frente a la pregunta formulada por la apoderada judicial del INVIMA sobre la cantidad de valoraciones y métodos que se deben utilizar para recepcionar la entrevista de la menor, adujo que el número de sesiones variaba con ocasión a la manera de asimilar las cosas de cada persona, dependiendo de esto, los instrumentos primero son la sensibilización con la menor, a través de pruebas físicas o por medio del juego.
Señaló que, hay dos variables frente a la atención psicológica de la menor, primero, las terapias que esta requiera por la afectación que tiene, o sobre estos procesos, si es sobre esta última variable, explicó que cualquier psicólogo es apto para realizar las entrevistas, sin que sea exigible tener 12 archivo047DictamenProfesionalEnPsicologia20220520 del expediente digitalizado, Rad. 2021-0110 (Interno: 738/2023) LINDA LUCIA BENITEZ Vs MUNICIPIO DE IBAGUE algún tipo de especialidad o una cantidad específica de sesiones, pues, para el caso en cuestión, ya se contaba con el dictamen médico.
Después de 4 años de lo sucedido, indicó que se efectuó un análisis sobre la afectación del entorno, pues, persiste la angustia de que la menor vuelva a vivir una situación de esa índole, académicamente sus calificaciones bajaron y no fue posible adaptarse a la ciudad; finalmente, frente a la pregunta de parentesco con el apoderado judicial de la parte demandante, el señor Enrique Arango Gómez, señaló que sí, que se trataba de un familiar de cuarto o quinto grado de consanguinidad.
Ahora bien, en vista de que el auto que decreta pruebas ordenó la recepción de un dictamen pericial en psiquiatría, se le preguntó si había realizado algún tipo de especialidad de esta clase, a lo cual, adujo que no; frente a la historia clínica, explicó que esta le fue remitida de manera digital, por ello, al desarrollar las conclusiones de su dictamen la mencionó; no obstante, aceptó que no la incluyó en el escrito.
Ante la disminución en sus calificaciones, indicó que no revisó los boletines de la institución, con miras a verificar que dicha afirmación efectivamente se encontraba respaldada. Se le formuló cuál era el objeto de dicho dictamen, por lo que se dispuso a explicar que era la historia clínica de la menor y la alta afectación que esta tuvo con ocasión al accidente ocurrido, es decir, que el objeto se circunscribió a rendir un informe pericial de psicología y atender a la menor y a su familia, teniendo en cuenta no solo aquello que fue contado por ellos, sino también los gestos que utilizaban al contarlo.
La necesidad de la entrevista tiene fundamento en el DSM5, por lo que, en todo proceso psicológico se hace uso de este mecanismo. • INTERROGATORIO DE PARTE de la señora LUZ DARY BETANCOURT RAMÌREZ En relación con lo ocurrido, adujo que la señora Linda acudió al establecimiento y compró 3 obleas, para los dos menores y una para ella, abandonaron el lugar, que no consumieron la oblea en el establecimiento, que era una bahía ubicada en el segundo piso del centro comercial.
Una vez transcurrieron 40 minutos, ellos regresaron a la bahía con media oblea, a reclamar que esta contenía vidrios, pero en ese momento no se evidenciaba lo dicho, tan solo un punto rojo en el labio de la menor. Explicó que la compra y preparación de los productos la realizaba directamente ella, sin intervención del centro comercial Acqua Power Center, tan solo tenía la obligación de pagar un monto correspondiente al arriendo, el cual, incluía los servicios públicos y la venta del producto en la bahía. Añadió que lleva más de 15 años en el servicio de venta y preparación de obleas, por lo que, si hay elementos extraños en ella, es fácil evidenciarlo, porque se tiende a romper; empero, al preparar las obleas de la demandante, realizadas delante de ella, no evitó elementos extraños a lo pedido.
Al recibir la información de los presuntos vidrios en la oblea, la vigilante informa y le ofrece dar primeros auxilios en el centro comercial, pero la demandante se negó, sin que ocurriera algún otro suceso posterior. • LINDA LUCIA BENÍTEZ MARTÍNEZ Rad. 2021-0110 (Interno: 738/2023) LINDA LUCIA BENITEZ Vs MUNICIPIO DE IBAGUE En primera medida, señaló que no verificó el contenido de la oblea previo a su consumo, solo verificó la oblea cuando la menor ya presentaba sangrado en la boca, junto con un trozo de vidrio; en cuanto a las lesiones que tenía la menor, indicó que, una vez acudió al establecimiento a reclamar lo sucedido, quien atendía el lugar le informó que esto ya había ocurrido en otras ocasiones.
Ahora bien, ante lo ocurrido el 31 de diciembre de 2018, adujo que se vieron en la necesidad de cambiar de domicilio a la menor al Quindío a principios del 2019, pues, ella no quería continuar en Ibagué. Frente a su relación con el señor Álvaro Castro, explicó que era su pareja sentimental en ese entonces, debido a que, aproximadamente hace un año se separaron.
En relación con los detalles de lo ocurrido, señaló que, una vez compró las obleas en el establecimiento que quedaba en el segundo piso, subieron a consumirlas al tercero en unas sillas que se encontraban ubicadas allí, cuando le pidió a su hija que abriera la boca y allí sacó un trozo de vidrio, bajó nuevamente al lugar y le informó a la vendedora lo ocurrido, la cual, tan solo le indicó que eran problemas con el queso, pues dicha situación ya había sucedido con anterioridad.
Posteriormente, le preguntó a la vigilante del centro comercial a donde se podía dirigir para poner la respectiva queja, quien, le explicó que estas situaciones le pueden ocurrir a cualquiera, y que no tienen la suficiente gravedad; por lo que, ante la falta de solución, le contó a su pareja, se dirigieron juntos al establecimiento, y dejaron la queja en atención al cliente del centro comercial, previo a remitir a la menor al hospital.
Además, adujo que llegó la patrulla de policía que había sido asignada para ese cuadrante, y se comunicaron con la vendedora de las obleas y con ellos, con miras a averiguar que había ocurrido, luego, se dirigieron con la menor al Hospital San Francisco; allí, le preguntaron qué alimentos había consumido, y la enviaron a realizarle una ecografía para verificar que tenía, allí salieron partículas de vidrio, razón por la cual, tuvieron que dejarla hospitalizada; situación que le produjo angustia, pues, se trataba de una fecha especial que iban a pasar en familia.
La hospitalización se extendió desde el 31 de diciembre de 2018 hasta el 2 de enero de 2019. Luego de la hospitalización, la convivencia en familia fue complicada, pues, tuvieron que pasar la noche en el hospital, y su hijo estuvo al cuidado de una vecina, debido a que su pareja se encontraba de turno. Actualmente, la menor continúa viviendo en el Quindío en compañía de su padre y abuela, por lo que, se ve con su hija durante 15 días cada 3 meses que viaja allí. • Testimonio del señor ALVARO JAVIER CASTRO AMPUDIA.
Explicó que rinde su declaración al ser pareja de Linda Lucía desde hace aproximadamente 7 años, cuando ocurrió dicho suceso, se encontraba laborando, y recibió una llamada telefónica de Linda aproximadamente a las 6 p.m. pasadas, quien le manifestó que la menor se había cortado al comer una oblea, que había consumido al interior del establecimiento, situación que le provocó temor, por lo que pidió permiso, y se dirigió al Acqua Power Rad. 2021-0110 (Interno: 738/2023) LINDA LUCIA BENITEZ Vs MUNICIPIO DE IBAGUE Center, centro comercial cercano a su lugar de trabajo, el cual, se encontraba ubicado desde la 37 con Guabinal hasta la 25 con Ambalá. Al encontrarse con su pareja, quien se encontraba muy asustada, se dirigió al establecimiento en el segundo piso del centro comercial, y le preguntó inmediatamente sobre donde estaba la oblea y quien la tenía, luego, se fueron a hablar con la administradora del establecimiento de comercio, la cual, señaló que “eso ya le había pasado a cualquiera”, es decir, que había ocurrido con anterioridad, esto les generó temor porque se trataba de vidrios en un alimento, por lo que se dirigieron directamente a la UCI.
Señaló que logró ver los vidrios en la mitad de la oblea que quedaba, a los cuales, los calificó como “múltiples partículas”, el trozo más grande de vidrio fue entregado a la dueña del establecimiento, quien, a pesar de la gravedad de la situación, no le brindó ningún tipo de atención médica, ni tampoco lo hizo el centro comercial, sino que solamente se limitaron a darle agua, hechos que no le constan directamente, pero sobre los cuales tiene plena credibilidad porque su esposa le comentó. Al llegar al hospital, el médico que se encontraba de turno ordenó que se le realizaran rayos X, donde logró observar unas múltiples partículas extrañas que se encontraban al interior del abdomen, por lo que ordenaron su hospitalización, los días en los que la menor se encontraba allí, fue una situación familiar muy difícil, vivieron una preocupación constante con lo ocurrido.
Frente a la convivencia con la menor, explicó que se encuentra de paseo con su abuela, pero normalmente vive con él y Linda Lucía; en relación con el ambiente que vivió en el colegio, explicó que el único cambio fue que se fueron a vivir a otro lugar. Finalmente, añadió que no fueron los únicos que lograron ver los trozos de vidrio, sino que también una patrulla de policía que llegó al sector, información que había olvidado comentar con anterioridad. 5.2.
Análisis sobre la responsabilidad 5.3.1. El daño. De acuerdo a lo establecido por el legislador y por la misma jurisprudencia, al estudiar asuntos de reparación directa es indispensable abordar primeramente, lo relativo a la existencia o no del daño y si el mismo puede o no considerarse como antijurídico, pues solo bajo la premisa de la existencia del daño antijurídico se ha de “realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”13.
En el caso sub examine, las lesiones sufridas por la menor EILEEN MARIANA SANCHEZ, se encuentran acreditadas con la historia clínica de la paciente, en la que se lee que la menor presentaba “herida en la región del labio superior sin sangrado”. 6.2.2. La imputación. Establecida la existencia del daño, la Sala abordará el análisis de su imputación 13 Consejo de Estado;
Sección Tercera; Sentencia del 18 de febrero de 2010; Exp. 17885 Rad. 2021-0110 (Interno: 738/2023) LINDA LUCIA BENITEZ Vs MUNICIPIO DE IBAGUE con el fin de determinar si en el caso concreto el mismo puede ser atribuido a la entidad pública demandada y, por tanto, si esta se encuentra, o no, en el deber jurídico de resarcir los perjuicios sufridos por los demandantes.
Al respecto, la Sala ha señalado: En ese sentido, el problema radicaría en establecer, inicialmente, si existía la posibilidad efectiva para la entidad demandada de evitar el daño, interrumpiendo el proceso causal. Y el análisis de la imputación, que será posterior, se referirá a la existencia del deber de interponerse, actuando – situación- en la que la obligación de indemnizar surgirá del incumplimiento, como comportamiento ilícito–, o de un daño especial o un riesgo excepcional previamente creado, que den lugar a la responsabilidad, a pesar de la licitud de la actuación estatal14.
Por lo expuesto, las obligaciones que están a cargo del Estado –y por tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión–, han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo.
Del material probatorio que obra en el proceso la Sala no cuenta con elementos que permitan tener certeza sobre la forma como ocurrieron los hechos, esto es, el momento en el que la menor comió la oblea y se cortó la boca, y tampoco hay prueba de la presencia de vidrios en la oblea. En efecto, se tiene que la el 31 de diciembre de 2018, señora Linda Lucía Benítez Martínez en compañía de sus hijos visitó las instalaciones del Centro Comercial Acqua Power Center, y compraron en el local “dulces obleas Willy”, tres obleas, las cuales fueron consumidas mientras caminaban por el centro comercial; al respecto obra en el expediente, los videos de vigilancia.15 Asimismo, obra la declaración de la señora Linda Lucia Benites, que reza: “(…) Bueno nosotros ingresamos al centro comercial y cuando subimos al segundo tercer piso, los niños decidieron que querían una oblea, entonces yo llegue las compramos y nos subimos al tercer piso para consumirlas estábamos sentados ahí en una silla cuando … yo le vi y le dije que abriera la boca, ella de la boca saco un pedazo de vidrio, (…) De igual manera, obra el relato de la señora Luz Dary quien señaló: “(…) ella se acercó al establecimiento mío y compro tres obleas, las tres obleas fueron para los dos niños y para ella, es decir me compraron las tres obleas y ya salieron del establecimiento.
¿Usted se las vendió directamente, estaba ese día atendiendo en el punto? Estaba atendiendo. PREGUNTADO: Doña Luz Dary, la señora Linda y sus hijos consumieron la oblea dentro de su establecimiento. CONTESTO. No señor (…)” No obstante, los medios probatorios allegados al plenario resultan insuficientes para imputar las lesiones padecías por Eilleen, pues respecto de la presencia de los vidrios en la oblea, obra como prueba el dicho de la demandante y el testimonio del señor Álvaro Javier Castro Ampudia, quien para la época de los hechos era la pareja sentimental de la señora Linda Lucia, madre de la menor, y quien en un inicio era demandante en la presente acción por lo que tenía interés en las resultas del proceso.
Respecto de los hechos el señor Álvaro Castro manifestó que: 14 Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero de 2002, exp 12789, CP Alier Hernández Enríquez. 15 Archivo 13 y 14 expediente digital Rad. 2021-0110 (Interno: 738/2023) LINDA LUCIA BENITEZ Vs MUNICIPIO DE IBAGUE No obstante lo anterior, obra en el cartulario la investigación adelantada por la Dirección de Riesgos y Control de perdidas de la CIA AMCOVIT LTDA, por el incidente ocurrido el 31 de diciembre de 2018, en el 2 piso de Acqua Power Center, en el que se lee: “(…) 1.
La vigilante RIVERA MONTEALE0RE MARIA ELENA, es la persona quien atendió el llamado de auxilio por parte de la madre y/o acompañante del menor lesionado. 2. Según lo expuesto por la vigilante RIVERA, la señora le muestra partes pequeñas de la oblea donde no se puede corroborar lo expuesto por la misma, ni fragmentos de vidrio tan solo le muestra un pequeño rayón en uno de sus labios desconociéndose la razón del mismo; la menor se encontraba consiente y no era mayor su sangrado 3.
Se puede evidenciar a través de las cámaras de grabación que la señora adquiere un producto en el local comercial “WILLY” compra un producto y se retira del mismo continuando con la visita al centro comercial. 4. La señora se por los pisos superiores y es cuando le manifiesta a la vigilante del incidente la cual se encontraba en el 3 nivel. 5.
La señora NO, se desplaza hacia la enfermería como le indica el vigilante y poco después sale del centro comercial. (…)”Resalta la Sala Asimismo, la señora Luz Dary Betancourt indicó: “…PREGUNTADO. Ella le mostró a usted algún elemento, el vidrio, algún cuerpo extraño que salió en la oblea o simplemente le manifestó que se había presentado esa situación usted evidencio algún elemento extraño en la oblea.
CONTESTO: No ella lo manifestó y ya traía pues media oblea, ya pues como la oblea tiene una textura en el momento es crocante pero después eso ya queda compacta y eso no tenía ninguna evidencia de lo que ella dice. PREGUNTADO. Usted pudo ese día ver a la menor presuntamente lesionada que lesiones presentaba. CONTESTO: No ella no tenía como dicen que estaba … o sea con la sangre, no ella tenía solo un puntico y pues, y ella fue cuando dijo que había ingerido la oblea y tenía pues un vidrio. …(..)” Ahora bien, la parte actora, en cumplimiento a lo decretado en audiencia inicial, allegó como medio de prueba, informe pericial rendido por la Dra. Natalia Arango Lombana – psicóloga, no obstante, el fallador de primera instancia desestimó el dictamen pericial, al considerar que no brindaba al plenario certezas o conocimientos que sustentaran su experticia, por el contrario, se plasmaron una serie de conjeturas elaboradas a partir de estimaciones subjetivas o empíricas.
Aunado a ello, en la audiencia de contradicción del dictamen, la perito no contestó concretamente la pregunta realizada por la apoderada del INVIMA, respecto al parentesco con el apoderado principal Dr. Enrique Arango, sino que en su respuesta solo se limitó a señalar “con el doctor Enrique Arango somos familiares pero como en cuarto grado, quinto grado” por lo que es claro que se desconoció el deber de abstención señalado en el numeral 6 del artículo 48 y, artículo 235 del C.G.P., circunstancia que como bien lo dijo la juez de instancia, pone en entredicho su imparcialidad y, objetividad.
La Sala pone de presente que, conforme al artículo 226 del CPC, "[l]a peritación es procedente para verificar los hechos que interesan al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos". La necesidad de incorporar esas valoraciones que escapan de la órbita epistemológica del juez es Rad. 2021-0110 (Interno: 738/2023) LINDA LUCIA BENITEZ Vs MUNICIPIO DE IBAGUE precisamente lo que justifica la incorporación del dictamen pericial, que es "un informe llevado a cabo por una persona ajena a los intereses que se ventilan [ ], en base a la especialización que tiene sobre ciertos conocimientos científicos, artísticos, prácticos o técnicos en la materia objeto de discusión, con la particularidad de escapar los mismos como regla general al saber del juzgador, limitándose éste posteriormente a valorarla libremente junto con el resto de pruebas practicadas, lo que implica que no estará en ningún caso vinculado al sentido de aquel dictamen".
Son pues los conocimientos científicos necesarios para realizar este examen lo que justifica el recurso a este medio de prueba. Por tanto, al desbordar las valoraciones científicas, técnicas o artísticas para las que fue convocado al proceso, el perito actúa fuera de su ámbito competencial, por lo que, en este aspecto, el dictamen pierde todo mérito probatorio.
Encuentra esta judicatura que, para proporcionar las respuestas a los interrogantes planteados, y llegar a las conclusiones, no bastaba, más que una “entrevista” con la menor, por tanto, las conclusiones que la perito alcanzó en materia de causalidad no serán, valoradas por la Sala, como quiera que no cumple con los requisitos el artículo 226 del C.G.P. Así las cosas, del escaso material probatorio aportado al proceso se puede establecer, únicamente, que el 31 de diciembre la señora Lina y sus dos hijos estuvieron en el centro comercial Acqua Power Center, se comieron tres obleas, y que la menor, asistió a urgencias de la Unidad de Salud de Ibagué, con un diagnóstico de “CUERPO EXTRAÑO EN EL TUBO DIGESTIVO, PARTE NO ESPECIFICADA”.
No obstante, los medios probatorios allegados al plenario resultan insuficientes para imputar el hecho de las lesiones de la menor Elieen a las demandadas. Lo anterior, si se considera que el testimonio rendido por los señor Álvaro Javier Castro Ampudia, que si bien sostiene constarle la presencia de vidrios en la oblea, lo cierto es que su dicho entra en contradicción con lo informado por la empresa de vigilancia del Acqua Power Center, además el vínculo afectivo que este tenía con la demandante, obliga a examinar con mayor rigor la declaración para verificar que sea consistente y objetiva tal como lo ha precisado el Consejo de Estado, y no obra en el expediente ningún otro elemento que dé cuenta de la presencia de vidrios en la oblea.
Lo cierto es que no se allegaron elementos probatorios que permitan asegurar que fue la oblea con lo que la menor se realizó las lesiones en la boca, es decir, no se probó que esta fue la causa del daño padecido por la menor, y mucho menos que la responsabilidad fuera de LUZ DARY BETANCOUR RAMÍREZ-Propietaria del establecimiento de comercio “OBLEASYDULCESWILLY”.
Ahora bien, respecto de la responsabilidad del Municipio de Ibagué, por la omisión en sus funciones de inspección, vigilancia y control, lo que permitió el funcionamiento de un establecimiento de comercio dedicado al expendio de comidas que no cumplía con las normas sanitarias exigidas, como quiera que no contaba con el manual de saneamiento, lo cierto es que, si en gracia de discusión se aceptara que hay una omisión de la entidad territorial, al dar concepto favorable para el funcionamiento del establecimiento con razón social – Willy obleas”, sin cumplir con el lleno de los requisitos, lo cierto es que ello en nada tiene que ver con el daño padecido por la menor, pues como se dijo en párrafos anterior}es, no hay prueba que demuestre que la causa del daño fue la oblea que compro en OBLEAS Y DULCES WILLY.
En lo que respecta a la manifestación de que el establecimiento de comercio “obleas y dulces Willy” no contaba con registro sanitario, se advierte que este no es un establecimiento productor de alimentos (comercializa obleas), y mucho Rad. 2021-0110 (Interno: 738/2023) LINDA LUCIA BENITEZ Vs MUNICIPIO DE IBAGUE menos las importaba, razón por la cual no le era exigible contar con registro sanitario, permiso sanitario o notificación sanitara pues su objeto comercial, era la preparación de un alimento de bajo riesgo en la salud de la población. Como lo ha precisado la Sala en varias oportunidades, de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, hoy 164 y 167 del C.G.P., la carga de la prueba compete a la parte que alega un hecho o a quien lo excepciona o lo controvierte; por tanto, es indispensable demostrar, con los medios legalmente dispuestos para tal fin, los hechos que sirven de fundamento fáctico de la demanda, de modo que la mera afirmación de los mismos no sirve para ello.
Así, es necesario establecer cuál es la actividad del ente demandado que guarda el necesario nexo de causalidad con el daño y que permite imputarle responsabilidad a aquél, situación que acá no se dio; por tanto, como la parte actora no cumplió con la carga probatoria exigible para demostrar la responsabilidad de la entidad demandada, la Sala debe concluir que esta no se encuentra acreditada por los hechos que le fueron imputados.
En efecto, de acuerdo con la norma antes señalada, se tiene que la parte actora no cumplió con la carga probatoria impuesta, habida cuenta de que allegó al proceso elementos probatorios que permitieron evidenciar el daño que padeció la menor, sin embargo, no obra en el acervo probatorio ningún elemento que permita comprobar la falla del servicio que alega la parte actora y su relación con el daño. Por todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 6.
Condena en costas. Considerase inicialmente que la institución de las costas como figura procesal busca sancionar a la parte que resulta vencida en un proceso, incidente o recurso, teniendo ésta que efectuar erogaciones a cargo de la parte vencedora correspondientes a las expensas y agencias en derecho. La nueva codificación de Procedimiento Contencioso Administrativo prevé en su artículo 188 que, salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
En este orden de ideas, el artículo 365 del C.G.P., fija las reglas para la condena en costas, previendo en el numeral 1º lo siguiente: “[s]e condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión que haya propuesto”. De otra parte, el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, “por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho, definió en su artículo 2º que las agencias en derecho son "la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso, el incidente o el trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, revisión o anulación que haya propuesto, y en los casos especiales previstos en los códigos de procedimiento." Por consiguiente, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, en tanto se CONFIRMO en todas sus partes el fallo objeto de Rad. 2021-0110 (Interno: 738/2023) LINDA LUCIA BENITEZ Vs MUNICIPIO DE IBAGUE censura, incluyendo como agencias en derecho el equivalente a un (01) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, por concepto de agencias en derecho.
Se ordenará que la Secretaria del Juzgado de origen efectúe la correspondiente liquidación, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 4 de mayo de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Condenar en costas de segunda instancia a la parte accionante en los términos considerados en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala del día de ayer.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Se suscribe esta providencia con firmas electrónica y escaneada; no obstante, se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a8a21d6ff8aa2698269bb0f03e8de8cd3aedacac6c5e4a597865dfca2c060d74 Documento generado en 02/07/2024 02:09:04 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica