Sincelejo, veintiséis (26) de junio de dos mil veinticinco (2025)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala, a dictar sentencia de primera instancia, dentro del presente asunto adelantado por el CONSORCIO MEGAOBRAS BUENAVISTA, en contra del DEPARTAMENTO DE SUCRE, al no observar irregularidad alguna que afecte lo actuado. 2.
ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones El CONSORCIO MEGAOBRAS BUENAVISTA, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del DEPARTAMENTO SUCRE, con el fin de obtener la nulidad del oficio No. 500.11.03./SH. No. 032 de fecha 23 de abril de 2019, mediante el cual, se niega la solicitud de devolución de contribución de obra pública.
Como consecuencia, solicita se conceda la solicitud de devolución de la contribución de obra pública radicada mediante Oficio Q&P No. 113/2017, el día 12 de diciembre de 2017 y reiterada mediante petición Radicado No. 2019-005789, dirigida a la Gobernación de Sucre. Así mismo, que se condene a la Secretaría de Hacienda Departamental - Departamento de Sucre, a pagar a los señores ALDEMAR ENRIQUE VILLALBA BARRIOS, representante legal de la sociedad ELESCO S.A.S., SANTANDER ELIECER MAFIOLY CANTILLO y BERNARDO ENRIQUE BRAVO PEREZ, miembros del CONSORCIO MEGAOBRAS BUENAVISTA, a título de restablecimiento del derecho, por concepto de devolución por pago de lo no debido, el valor de doscientos diecisiete millones ochocientos ochenta y seis mil trescientos catorce pesos ($217.886.314.oo). 2.2.
Hechos El Consorcio Megaobras Buenavista y Aguas de Sucre S.A. E.S.P., suscribieron un contrato de obra pública cuyo objeto fue la optimización y ampliación del sistema de acueducto y alcantarillado de la cabecera municipal de Buenavista. Los pagos por la prestación de dicho servicio fueron efectuados por el Consorcio FIA, en razón al encargo fiduciario suscrito por el PDA para la administración y pago de los contratos de obra suscritos por Aguas de Sucre S.A. E.S.P. Al ser el Consorcio FIA quien efectuaba los pagos, le correspondía practicar las retenciones de los tributos del orden nacional y territorial.
El Consorcio FIA descontó en cada uno de los pagos efectuados al Consorcio Megaobras Buenavista, el porcentaje relacionado con la contribución de obra pública, el cual era del cinco (5 %) por ciento, cuyo valor de las retenciones por concepto de contribución de obra pública ascendía a la suma de doscientos diecisiete millones ochocientos ochenta y seis mil trescientos catorce pesos ($217.886.314.oo).
La Administración Tributaria Departamental de Sucre efectúo el cobro de la referida contribución de obra pública, por el hecho de la suscripción del contrato LP-ADS-001-12- 2012, entre Aguas de Sucre S.A. E.S.P. y el Consorcio Megaobras Buenavista, siendo que esta última nunca desarrolló el hecho generador del tributo fijado en la Ordenanza No. 130 de 2014, en su artículo 364, tal como se advierte de la siguiente comparación: El día 12 de diciembre de 2017, ante la Secretaria de Hacienda de la Gobernación de Sucre se presentó solicitud de devolución de contribución de obra pública, por existir un pago de lo no debido, puesto que el objeto del contrato no concordaba con el hecho generador de la contribución prevista en la norma local (Ord. 130 de 2014), lo que implica que se trabó la relación jurídico - tributaria, dado que no se desarrolló el hecho generador y por tanto, no existió en su momento la obligación de pagar el tributo y mucho menos la obligación de la práctica de dicha retención. El artículo 2 de la Ordenanza 130 de 2014 señalaba cual era el ámbito de aplicación de la norma: "Las disposiciones de este Estatuto Tributario Departamental establecen los principios básicos y las normas fundamentales que constituyen el régimen tributario en el Departamento de Sucre y le son aplicables a todos los impuestos, tasas y contribuciones, y en general a todas las rentas de Sucre."., quiere decir esto, que por fuera de las normas sustantivas que señala la Ordenanza 130 de 2014, no existen normas que regularan los tributos administrados por el Departamento de Sucre.
El día 1 de abril de 2019, se dirigió petición a la Gobernación de Sucre solicitando se diera respuesta de fondo a las peticiones de devolución de contribución de obra pública, entre las cuales se relacionó la de devolución efectuada en favor del Consorcio Megaobras Buenavista. Mediante Oficio No. 500.11.03./SH. No. 032, recibido por correo electrónico el 23 de abril de 2019, se negaron las pretensiones de la solicitud de devolución deprecada en favor del Consorcio Megaobras Buenavista. 2.3.
Concepto de violación Como normas violadas anota los siguientes preceptos: artículos 300.4 y 338 de la Constitución Política, artículos 62.1, 85 del Decreto 1222 de 1986, artículo 88 de la Ley 1434 de 2011. En su concepto de violación se expusieron los siguientes cargos: -. Violación del artículo 300.4 de la Constitución Política, por desatención a lo contemplado en las ordenanzas No. 005 de 2005 y No. 130 de 2014, en razón a que se cobró un tributo sin que en la norma territorial se configurara la celebración de contratos de obra pública, diferentes a los de construcción y mantenimiento de vías como hecho generador. -.
Violación del artículo 338 de la Constitución Política, por inaplicación de los principios de legalidad y certeza tributaria, en razón a que los funcionarios departamentales se abrogaron la competencia de fijación del hecho generador del tributo, al aplicar uno que no se encontraba contemplado en la ordenanza. -. Violación del artículo 88 de la Ley 1434 de 2011, por cuanto no se respetó el principio de presunción de legalidad de los actos administrativos, dado que se desconocieron los hechos generadores contenidos en las ordenanzas. 2.4.
Contestación de la demanda El Departamento de Sucre, se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando en su defensa: “El acto acusado debe mantenerse en firme, por cuanto tiene un respaldo jurídico en el artículo 364 de la ordenanza 130 de 2014, que dispone: “todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, para la construcción y el mantenimiento de vías con entidades de derecho público del nivel Departamental o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar al favor del Departamento, la contribución sobre contrato de obra pública.
Además, el artículo 6 de la ley 1106 de 2006, establece que: “todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución de equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición”.
Por lo anterior, el cobro del 5% de la contribución por parte del Departamento de Sucre tienen un respaldo normativo, y, por lo tanto, ajustado a derecho” 2.5. Actuación Procesal - La demanda fue inadmitida por auto de fecha 26 de septiembre de 2019. - Una vez subsanada la demanda, fue admitida mediante auto de fecha 14 de noviembre de 2019; en la misma providencia se ordena la notificación personal al ente demandado, al señor Procurador Judicial Delegado ante este Tribunal, así como al Director General de Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. - La demanda fue contestada en término por parte del Departamento de Sucre. - Mediante providencia de fecha 15 de abril de 2024, se tuvo por no contestada la demanda, se fijó el litigio, se prescindió de la audiencia inicial, se tuvo como pruebas las allegadas por las partes y se ordenó correr traslado para alegar. - En el término de traslado para alegar la parte demandante argumentó, que haciendo la comparación entre el cobro o retención del tributo dispuesto en artículo 364 de la Ordenanza 130 de 2014, con el objeto del contrato de obra pública No. LP-ADS-002-07-2013 (optimización y ampliación del sistema de acueducto y alcantarillado de la cabecera municipal de Buenavista), se evidenciaba que dicho objeto no reunía los presupuestos objetivos para la aplicar la retención correspondiente.
Expuso, que el cobro de dicho tributo vulneraba las normas citadas y se incurría en los siguientes cargos de violación: -. Violación por desatención de las Ordenanzas No. 005 de 2005 y No. 130 de 2014, en razón a que se cobró un tributo sin que en la norma territorial se configurara la celebración de contratos de obra pública diferentes a los de construcción y mantenimiento de vías como hecho generador. -.
Violación por inaplicación de los principios de legalidad y certeza tributaria, por cuanto los funcionarios departamentales se abrogaron la competencia de fijación del hecho generador del tributo, al aplicar uno que no se encontraba contemplado en la ordenanza. -. Violación del artículo 88 de la ley 1434 de 2011, por cuanto no se respetó el principio de presunción de legalidad de los actos administrativos, dado que se desconoció los hechos generadores contenidos en las ordenanzas. - La parte demandada alegó: “…, la decisión contenida en el Oficio No 500.11.03/SH No 032 del 23 de abril de 2019, no adolece de nulidad pues esta funda en el hecho generador establecido en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, que aplica para todos los contratos de obra pública sin distinción alguna, no configurándose en consecuencia el pago de lo no debido alegado por la parte actora.
Por último, es importante señalar que, si bien cuando se expidió la Ordenanza 130 del 2014, ya estaba vigente la Ley 1106 de 2006 y no se actualizó el hecho generador del artículo 364, ello no quiere decir que lo resuelto en el oficio cuya nulidad se demanda este incurso en una nulidad, por cuanto su respuesta se emitió con fundamento en lo dispuesto en el hecho generador a que hace alusión la Ley 1106, norma repito, de rango superior a la ordenanza” - El Agente del El Ministerio Público no conceptuó en esta instancia procesal. 3.
CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Este Tribunal, es competente para decidir en primera instancia, la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 152 numeral 2º del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.2. Problema Jurídico. ¿Es procedente declarar la nulidad del acto administrativo demandado, conforme a los cargos señalados en la demanda? ¿Procede el restablecimiento del derecho requerido en demanda? 3.3.
Análisis de la Sala 3.3.1. De la contribución especial sobre los contratos de obras públicas La contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones, fue creada por el Decreto Legislativo No.2009 del año de 1992, incluida en los artículos 123 a 125 de la Ley 104 de 1993, siendo prorrogada a su vez por la Ley 241 de 1995, la cual dispuso que equivalía al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición, con excepción de los contratos de construcción de vías terciarias y los de adición a estos.
Seguidamente la Ley 418 de 1997, a través de su artículo 120 suprimió la excepción anterior y previó que la contribución afectaba tanto a las personas naturales como jurídicas, que suscribieran contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías, con entidades de derecho público. La Ley 782 de 2022, modificó el artículo 120 de la Ley 418 y dispuso prórroga de cuatro años, ampliando el objeto de los contratos de obra pública antes señalados.
Asimismo, la Ley 1106 de 2006 dispuso otra prórroga de cuatro años y luego, se profirió la Ley 1421 de 2010. La Ley 1106 de 2006 prorrogó por el término de cuatro (4) años la vigencia de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por las leyes 548 de 1999 y 782 de 2002 y modificó algunas de sus disposiciones, ampliando el alcance de la contribución especial a todos los contratos de obra pública, así: “Artículo 6°.
De la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones. El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así: Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión. Esta contribución solo se aplicará a las concesiones que se otorguen o suscriban a partir de la vigencia de la presente ley…” La vigencia del artículo 6º, entre otros artículos de la Ley 1106, fue prorrogada por el término de cuatro (4) años por la Ley 1421 de 21 de diciembre de 2010.
Posteriormente, la Ley 1738 de 2014, dispuso en su artículo 8º, parágrafo, la vigencia permanente de la contribución especial: “Artículo 8°. De la vigencia y derogatoria de la ley. La presente ley tiene una vigencia de cuatro (4) años a partir de la fecha de su promulgación y deroga las demás disposiciones que le sean contrarias y el penúltimo inciso del artículo 6° de la Ley 1106 de 2006.
Parágrafo. No estarán sometidos a la vigencia de la presente ley y tendrán una vigencia de carácter permanente los artículos 5° y 6° de la Ley 1106 de 2006, y los artículos 6° y 7º de la Ley 1421 de 2010” La Corte Constitucional mediante Sentencia C-930 de 7 de noviembre de 2007, declaró la exequibilidad del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, considerando lo siguiente: “Como quedó anotado, mediante el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 el legislador modificó el artículo 37 de la Ley 782 de 2002 y, por lo tanto, en lugar de efectuar una simple referencia o alusión a la contribución sobre los contratos de obra pública y otras concesiones la reguló de manera a tal punto detallada que el artículo contiene la autorización legal de la exacción y define los elementos del tributo.
Así pues, la lectura del precepto demandado permite establecer que el hecho generador es la celebración o adición de contratos de obra pública, así como el otorgamiento o celebración de concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puestos aéreos, marítimos o fluviales; que el sujeto activo es la Nación, Departamento o Municipio, “según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante”; que el sujeto pasivo es la persona natural o jurídica que suscriba contratos de obra pública con entidades de derecho público o celebre contratos de adición al valor de los existentes; que la base gravable es el valor del respectivo contrato o adición, o “el valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión”, que la tarifa es el 5% en el caso de los contratos de obra pública o de las respectivas adiciones y del 2.5 por mil tratándose de las concesiones y que la entidad pública contratante es responsable del recaudo.
El artículo acusado no hace, entonces, una simple mención de la contribución sobre obras públicas y otras concesiones, sino que regula en forma directa los elementos del tributo y se ocupa de algunos otros aspectos, motivo por el cual, es factible concluir que la ley 1106 de 2006, que lo contiene, ha debido iniciar su trámite en la Cámara de Representantes, conforme lo exige el artículo 154 de la Constitución” (Resaltado fuera de texto) En relación con los sujetos activos - la Nación y las entidades territoriales - las normas en cuestión han sido explícitas y reiterativas cuando indican los gastos e inversiones a los cuales se destina el recaudo de la contribución especial, todos los cuales están relacionados con el orden público, que por mandato constitucional es de responsabilidad del Presidente de la República, los gobernadores y los alcaldes, quienes precisamente son los representantes legales de los sujetos activos de la contribución. 3.3.2.
De la contribución sobre los contratos de obras públicas dispuesta en la Ordenanza Departamental No. 130 de 2014 El Departamento de Sucre expidió la Ordenanza No. 130 de 2014, que dispuso respecto de la contribución sobre contrato de obra pública lo siguiente: “CAPITULO VIII CONTRIBUCIÓN SOBRE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA ARTÍCULO 362.- BASE LEGAL.
Decreto Nacional 399 de 2011, en el artículo 11 y de conformidad con el inciso 2° del artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, ampliada por la Ley 1430 de 2010.
ARTÍCULO 363. -DEFINICIÓN. Es una contribución especial equivalente al cinco por ciento 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición, que debe sufragar toda persona natural o jurídica que suscriba contratos de obra pública con el Departamento de Sucre o entidades de derecho público departamental.
ARTÍCULO 364. - HECHO GENERADOR. Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y el mantenimiento de vías con entidades de derecho público del nivel departamental o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor del Departamento la Contribución sobre contratos de obra Pública.
ARTÍCULO 365. SUJETO ACTIVO. El Departamento de Sucre a través de la Secretaria de Hacienda o la entidad que haga sus veces, cuando se celebren contratos de obra pública o concesiones de obra pública con entidades de derecho público. Por consiguiente en él, radican las potestades de liquidación, cobro, investigación, recaudo y administración.
ARTÍCULO 366. SUJETO PASIVO. Todas las personas naturales o jurídicas, sociedades de hecho y aquellas quienes realicen el hecho gravado, que suscriban contratos de obra pública y contratos de concesión de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales.
ARTÍCULO 367. VALOR BASE PARA LIQUIDAR LA CONTRIBUCIÓN. El valor total de los contratos, entendido como el valor total del monto a girar por cada orden de pago o anticipo sin incluir impuestos, tasa o contribuciones de conformidad con lo establecido en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006.
ARTÍCULO 368. TARIFA. El 5% del valor total del contrato de obra pública o de la respectiva adición al valor de las existentes con el Departamento de Sucre.
ARTÍCULO 369. DESTINACIÓN: Los recursos recaudados por concepto de la contribución especial serán invertidos en dotación, armamento, reconstrucción de cuarteles y otras instalaciones, compra de equipos de comunicación, montaje y operación de redes de inteligencia, recompensas a personas que colaboren con la justicia y seguridad de las mismas, dotación y raciones para nuevos agentes y soldados o en la realización de gastos destinados a generar la seguridad ciudadana y la preservación del orden público, actividades de inteligencia, el desarrollo comunitario, el bienestar social la convivencia pacífica, y en general todas aquellas inversiones sociales que permitan hacer presencia real del Estado”
4. CASO CONCRETO En el presente asunto, el Consorcio Megaobras Buenavista pretende la nulidad del oficio No. 500.11.03./SH. No. 032 del 23 de abril de 2019, mediante el cual, el Departamento de Sucre niega la solicitud de devolución de contribución de obra pública y en consecuencia, se condene a la Secretaría de Hacienda Departamental - Departamento de Sucre, a pagar por concepto de devolución por pago de lo no debido, el valor de doscientos diecisiete millones ochocientos ochenta y seis mil trescientos catorce pesos ($217.886.314.oo).
Conforme lo probado en el expediente, se observa que Aguas de Sucre SA. E.S.P., y el Consorcio Megaobras Buenavista suscribieron el contrato de obra pública No. LP-ADS-002-07- 2013 de fecha 3 de octubre de 2013, cuyo objeto era la “optimización y ampliación del sistema de acueducto de la cabecera municipal de Buenavista”. Los pagos por la prestación de dicho servicio los realizó el Consorcio FIA, en razón al encargo fiduciario suscrito por el PDA para la administración y pago de los contratos de obra suscritos por Aguas de Sucre S.A. E.S.P. El Consorcio FIA descontó de los pagos efectuados al Consorcio Megaobras Buenavista, el porcentaje del 5% por concepto de contribución especial sobre el contrato de obra pública relacionado, cuyo valor correspondió a la suma de doscientos diecisiete millones ochocientos ochenta y seis mil trescientos catorce pesos ($217.886.314.oo), conforme se indica en el oficio de fecha 28 de junio de 2017 expedido por el Consorcio FIA: Mediante petición de fecha 12 de diciembre de 2017, los integrantes del Consorcio Megaobras Buenavista le solicitaron a la Gobernación de Sucre - Secretaría de Hacienda -, la devolución tributaria de la contribución de obra pública, por valor de doscientos diecisiete millones ochocientos ochenta y seis mil trescientos catorce pesos ($217.886.314.oo).
La aludida petición se fundamentó con base en lo siguiente: Mediante petición de fecha 22 de marzo de 2019, se solicitó a la Gobernación de Sucre diera respuesta de fondo a la solicitud de devolución de contribución de obra pública. A través de Oficio No. 500.11.03./SH. No. 032 de fecha 9 de abril de 2019, se negó la solicitud de devolución tributaria de la contribución de obra pública en favor del Consorcio Megaobras Buenavista, indicándose lo siguiente: El consorcio demandante pretende la nulidad del anterior oficio y argumenta que la Administración Tributaria Departamental de Sucre, efectuó el cobro de la referida contribución de obra pública, por el hecho de la suscripción del contrato LP-ADS-002-07- 2013, entre Aguas de Sucre S.A. E.S.P. y el Consorcio Megaobras Buenavista, siendo que esta última nunca desarrolló el hecho generador del tributo fijado en la Ordenanza No. 130 de 2014, en su artículo 364, tal como se advierte de la siguiente comparación: Pues bien, atendiendo a los elementos de la contribución del contrato de obra No. LP-ADS-002-07- 2013, se tiene lo siguiente: - Sujeto pasivo: Consorcio Megaobras Buenavista. - Sujeto activo: Departamento de Sucre. - Base gravable: $102.766.416,69 (año 2013), $48.836.414,65 (año 2014), $30.881.831,68 (año 2015), y $35.401.651,20 (año 2016). - Tarifa: 5% En cuanto al elemento del hecho generador se tiene, que el mismo se constituye en la suscripción del contrato de obra pública No. LP-ADS-002-07- 2013, contrato éste definido por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como quiera que se enmarca en la “optimización y ampliación del sistema de acueducto de la cabecera municipal de Buenavista”.
No obstante, la parte demandante señala en el concepto de violación, que el ente departamental desatiende lo contemplado en las ordenanzas No. 005 de 2005 y No. 130 de 2014, en razón a que se cobró un tributo sin que en esta norma territorial se configurara la celebración de contratos de obra pública diferentes a los de construcción y mantenimiento de vías como hecho generador; además dice, que se inaplicaron los principios de legalidad y certeza tributaria, en razón a que los funcionarios departamentales se abrogaron la competencia de fijación del hecho generador del tributo, al aplicar uno que no se encontraba contemplado en la ordenanza.
Al respecto, se indica, que la contribución de los contratos de obra pública se encuentra regulado en la Ley 1106 de 2006, la cual como Ley se impone jerárquicamente sobre la citada ordenanza al entronizar la tipicidad tributaria y la que no puede ser modificada por el ente territorial, so pretexto de su regulación; por tanto, independientemente de lo regulado en la ordenanza, el hecho generador se configuró con la suscripción del contrato, cuyo objeto comprende los contratos de obra previstos en el artículo 32 Ley 80 de 1993, atendiendo el texto literal de la Ley 1106 de 2006 que dice: “Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición”, dándose pie así, a que la citada ordenanza peque de ilegalidad y pueda invocarse la misma para los efectos de esta sentencia. Así mismo se precisa, que en este asunto no se discute la legalidad de las Ordenanzas Nos. 005 de 2005 y 130 de 2014; ad empero, si bien éstas gozan de presunción de legalidad, las mismas modificaron la causa legal que generó la obligación jurídico - tributaria objeto de debate (hecho generador), pues, como ya se advirtió, esta se sustenta con lo determinado en la Ley 1106 de 2006 a través del principio de la tipicidad tributaria.
Entendiendo que el principio de tipicidad, tal como lo interpreta la Corte Constitucional, exige que las normas tributarias describan de manera clara y precisa los elementos esenciales de cada tributo, tales como el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho generador, la base gravable y la tarifa, garantizando la seguridad jurídica de los contribuyentes y evitando la arbitrariedad en la aplicación de los impuestos, aspectos que en punto de lo tratado aparecen totalmente claros en la citada Ley 1106.
Aunado a lo anterior, debe manifestarse que la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado ha enfatizado que la potestad tributaria de las entidades territoriales no es absoluta y que las normas territoriales deben respetar los principios de legalidad y reserva de Ley, lo que implica que los tributos deben estar creados por Ley y que las entidades territoriales deben ceñirse a las normas que los regulan, de ahí que, cuando la norma superior aparece clara, la inferior no la puede modificar, ni ampliar, dada la restricción de que se viene hablando.
Desde tal punto de vista, en este caso, se impone la inaplicabilidad de la ordenanza departamental, por cuanto contraviene la norma superior que la crea y autoriza su cobro, porque delimitó su alcance impositivo respecto del hecho generador traído por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, cuando lo cierto es que la Ley la trajo en un contenido más general.
En ese orden de ideas, esta Sala es del concepto que se deben NEGAR las pretensiones de la demanda, por cuanto se advierte que no es procedente decretar la nulidad del acto administrativo demandado que negó la devolución del 5% de cobro de contribución sobre contrato de obra pública, comoquiera que se configuró el hecho generador de la contribución del contrato, no configurándose el pago de lo no debido como fundamento de la devolución de saldo pretendido por la parte demandante, dada la inaplicabilidad de la ordenanza que a nivel departamental reguló el tema. 5.
COSTAS No hay condena en costas de primera instancia, toda vez, que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. 6. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de primera instancia, conforme lo anotado.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Aplicativo de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS Este documento fue firmado electrónicamente. Puede validar su contenido en: <https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx>