REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA MEDIO DE CONTROL TUTELA EXPEDIENTE: 76001-33-33-018-2024-00264-01 DEMANDANTE: ORLANDO BETANCOURT CASTAÑEDA orbecas23@hotmail.com DEMANDADO: FUERZA AEROESPACIAL COLOMBIANA tramiteslegales@fac.mil.co COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC notificacionesjudiciales@cnsc.gov.co UNIVERSIDAD LIBRE juridicaconvocatorias@unilibre.edu.co ASUNTO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Santiago de Cali, trece (13) de febrero de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADA PONENTE DRA. LUZ ELENA SIERRA VALENCIA Procede esta Corporación en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4, a resolver la IMPUGNACIÓN interpuesta por la CNSC y la Universidad Libre, en contra de la Sentencia No. 126 del cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) proferida por el Juzgado 18 Administrativo Oral del Circuito de Cali, que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.
HECHOS En la demanda se consignaron los siguientes hechos: “… 4.1 Soy empleado público al servicio de LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - FUERZA AEREA COLOMBIANA (hoy, FUERZA AEROESPACIAL COLOMBIANA, en adelante, y por razones de brevedad "FAC"). 4.2 Ocupo el cargo de Técnico para Apoyo de Seguridad y Defensa, Código 5-1, Grado 15, desde el 1 de febrero del 2013, como consta en la certificación laboral emitida por la FAC. 4.3 La Comisión Nacional del Servicio Civil publicó la Convocatoria 1497 de 2020, para la provisión de Cargos en la FUERZA AEROESPACIAL COLOMBIANA. 4.4 Uno de los cargos que se debe proveer en carrera administrativa, incluido en el concurso abierto, es el de Técnico para Apoyo de Seguridad y Defensa, Código 5-1, Grado 15", es decir, el que ocupo en provisionalidad desde el 2013, hace 11 años, pero laboro en la entidad como Músico desde el 2002 hace 22 años. 4.5 Adquirí el PIN, me inscribí, y empecé todo el proceso de admisión al concurso abierto para acceder en propiedad al cargo descrito. 4.6 Fui excluido del concurso de méritos porque la entidad calificadora de los documentos exigidos, consideró de manera injustificada y arbitraria, que el certificado laboral allegado no cumplía con los requisitos para acreditar mi experiencia. 4.7 Al solicitar la certificación sobre experiencia laboral, la FAC expidió dicho documento… 4.8 Adicionalmente, indicó que, como músico en la forma descrita, acreditaba una experiencia de 22 años, es decir, un tiempo muy superior al exigido para continuar en el concurso de méritos. 4.9 La certificación fue expedida por mi propio empleador (LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - FUERZA AEREA COLOMBIANA), a través de la Jefatura de Relaciones Laborales, el 19 de mayo de 2022, la cual, se aportó al proceso de selección, a través de la plataforma en el link de "EXPERIENCIA", sin que dicho documento hubiese sido valorado en forma objetiva y correcta por parte de la entidad evaluadora, en nombre de la Comisión Nacional del Servicio Civil. 4.1 O Por lo tanto, hice uso de los derechos de contradicción y defensa consagrados, para este efecto, en los términos del artículo 29 de la Constitución Política del país y las disposiciones reglamentarias expedidas para regular los términos del concurso, dentro del término legal, mediante la interposición de la respectiva reclamación… 4.11 Al resolver mi reclamación, la Universidad Libre, encargada para el adelantamiento del concurso de méritos, a través de sus representantes, confirmó la decisión de exclusión del concurso, bajo el errado argumento de que no había acreditado la experiencia de nueve meses en el instrumento exigido. 4.12 Considero errada la conclusión, al haberme atribuido una excesiva carga formal probatoria, y truncar de esta manera la posibilidad de continuar en el concurso para acceder en forma definitiva al cargo que vengo desempeñando hace años, como músico al servicio de la FAC, con demostrado conocimiento y manejo en instrumentos de viento, dentro de los cuales se encuentra el "saxofón". 4.13 La entidad evaluadora, no tuvo en cuenta que: (i) Mi propio empleador, quien proveerá los cargos vacantes en la planta, expidió en forma automática la certificación exigida para el concurso, de acuerdo con los requisitos y condiciones propias del cargo; y, (ii) No soy yo el encargado de diseñar la certificación, ni tengo la facultad o potestad para determinar en qué término se expide la misma. 4.14 Cuando la decisión de exclusión había sido confirmada por parte de la Universidad Libre, y después de pedirle a mi empleador que corrigiera la "certificación de experiencia laboral", la FAC me indicó que la certificación que había expedido para mi inscripción en el concurso, era absolutamente válida para el cargo ofertado, en el cual me encontraba participando, y que lo exigido por la entidad evaluadora (Universidad Libre), no correspondía a uno de los cargos establecidos en la planta de personal… 4.15 Lo anterior significa que a mí se me exigió la acreditación de un requisito imposible de cumplir, pero especialmente, inexistente para el objetivo del concurso en el cual me encontraba participando. 4.16 Me encuentro afiliado a la Organización Sindical de Primer Grado llamada "ASEMIL"; el suscrito puso en conocimiento del Sindicato esta situación y, en forma inmediata, se activó una reclamación formal frente a la FAC y la Comisión Nacional del Servicio Civil, en los términos del artículo 373 del Código Sustantivo del Trabajo, con el fin de que dichas Entidades, en forma armónica, realizaran las gestiones administrativas internas pertinentes, con el fin de evitar la violación de mis derechos fundamentales, los cuales, denuncio como violados con este escrito de Acción de Tutela. 4.17 La petición expresa de "NULIDAD" por parte de ASEMIL, sustentada en las circunstancias alegadas, ha sido completamente ignorada por ambas entidades.
Por parte de la FAC, porque ha guardado censurable silencio frente a lo pedido, y por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, porque se limitó a reiterar las etapas del concurso y la razón ya conocida sobre mi exclusión del concurso. Esta última Entidad, señaló, adicionalmente, que ASEMIL no estaba facultada para hacer peticiones o reclamaciones en mi nombre, pero nada dijo sobre las diversas peticiones hechas por el Sindicato, dentro de ellas, el adelantamiento de gestiones armónicas para resolver el asunto. 4.18 Con base en lo anterior, el 04 de octubre de 2024, el Sindicato ASEMIL envió una nueva comunicación con la cual insistía en la resolución de fondo de sus peticiones, le recordaba a la Comisión su legitimación para reclamar en nombre del suscrito, y le rogaba, nuevamente, la aplicación armónica del principio de "colaboración armónica" para que se resolviera en forma rápida y oportuna la petición de nulidad y de restablecimiento de derecho frente al concurso público de méritos.
En esta oportunidad, el suscrito coadyuvó las solicitudes elevadas en mi nombre por el Sindicato. 4.19 Al momento de presentar esta Acción de Tutela, no existe ningún pronunciamiento por parte de las autoridades involucradas en la violación de los derechos fundamentales que considero violados: Debido Proceso Constitucional, trabajo en condiciones dignas y justas e igualdad de oportunidades en relación con la posibilidad de concursar eficazmente para acceder a cargos públicos”. 2.
PRETENSIONES Solicita el accionante que se protejan sus derechos fundamentales al Debido Proceso, al trabajo en condiciones dignas y justas, y a la igualdad de oportunidades en relación con la posibilidad de concursar eficazmente para acceder a cargos públicos. En consecuencia, solicita que se ordene: “3.1 Valorar de manera objetiva y correcta, y tener como válida la certificación que allegué en el momento de mi inscripción en el concurso de méritos - proceso de selección número 1497 de la FAC, conforme a la expedición rigurosa que en tal sentido hizo dicho Organismo, para acreditar la experiencia laboral exigida de nueve meses de experiencia como músico saxofonista. 3.2 Realizada la valoración de la experiencia laboral en la forma indicada, se deberá ordenar el restablecimiento de los derechos que le han sido desconocidos al suscrito, con la exclusión del concurso de méritos dentro del proceso de selección descrito, para ocupar en forma definitiva el cargo de "Técnico para apoyo de seguridad y defensa grado 15 código 5-1 OPEC 169109”.
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1 FUERZA AEROESPACIAL COLOMBIANA -FAC- La entidad accionada propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues considera que, en el presente debate constitucional, la Fuerza Aeroespacial Colombiana carece de competencia para revisar los requisitos mínimos de los candidatos que participan en el proceso de selección referido por el accionante; así mismo, ninguna de las pretensiones presentadas por aquel se dirige a asuntos sobre los cuales la Institución tenga alguna competencia o facultad.
Que las entidades competentes frente al caso presentado son la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Libre, como operador que adelanta las etapas y pruebas del Proceso de Selección No. 1497 de 2020 - Fuerza Aeroespacial Colombiana. 3.2 COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC La entidad, básicamente argumentó que la acción de tutela es improcedente para cuestionar los resultados de la etapa de Verificación de Requisitos Mínimos (VRM) de un proceso de convocatoria de un empleo público, de conformidad con el principio de subsidiariedad establecido en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.
La tutela solo procede para evitar un perjuicio irremediable, cuando no existen medios de defensa, o cuando los mismos son ineficaces o insuficientes, situaciones que en este caso no se acreditan, de manera que el accionante debe acudir a los mecanismos de defensa judicial ordinarios. Sobre el caso concreto, en síntesis, indicó que el accionante no superó la etapa de requisitos mínimos del Proceso de Selección No. 1497 de 2020, pues no acreditó la experiencia de 9 meses exigida para el cargo al cual se inscribió, denominado técnico de servicios, de inteligencia o de policía judicial o técnico para apoyo de seguridad y defensa, Código 5-1, Grado 15, identificado con el código OPEC No. 169113, que requiere “experiencia laboral relacionada, en interpretar instrumentos musicales en SAXOFÓN”.
Que la certificación laboral del 19 de mayo de 2022, no es válida para acreditar el cumplimiento del requisito mínimo de experiencia, toda vez que, no se trata de experiencia relacionada o profesional relacionada con las funciones del empleo. 3.2 UNIVERSIDAD LIBRE El ente universitario, en calidad de operadora del Proceso de Selección No. 1497 de 2020 - Fuerza Aeroespacial Colombiana, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, ya que no existe la vulneración de los derechos fundamentales alegados por el accionante en su demanda y tampoco se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que tornara procedente la tutela, por lo cual, el accionante debe hacer uso de los mecanismos judiciales ordinarios para reclamar el derecho que presuntamente le asiste.
Al igual que la CNSC, la Universidad manifestó que el accionante no cumplió con el requisito de experiencia mínima para el cargo al cual se inscribió, que requiere nueve (9) meses de experiencia laboral relacionada, en interpretar instrumentos musicales como el SAXOFÓN. Señaló que la certificación expedida por la FAC, donde señala que el actor laboró como MUSICO desde el 18 de octubre de 2002 hasta el 11 de noviembre del 2021 no puede ser validado en la Etapa de Verificación de Requisitos Mínimos puesto que no se relaciona con el empleo a desempeñar.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El A Quo amparó el derecho fundamental al debido proceso del señor ORLANDO BETANCOURT CASTAÑEDA, vulnerado por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC - y la UNIVERSIDAD LIBRE, y, en consecuencia, dispuso: “SEGUNDO: ORDENAR a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC - y a la UNIVERSIDAD LIBRE que, dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, evalúen nuevamente los antecedentes que conforman la hoja de vida del señor ORLANDO BETANCOURT CASTAÑEDA, según la constancia laboral aportada al momento de la inscripción, con la correspondiente incidencia de modificación a que ello dé lugar, de acuerdo con los parámetros y conclusiones de esta sentencia. Así mismo, tendrán que disponer las medidas necesarias para garantizarle al actor el derecho a participar de forma efectiva en el Proceso de Selección No. 1497 de 2020 – FAC” Los fundamentos de dicha decisión son: “… En este orden de ideas, el Juzgado evidencia que las funciones del cargo al cual aspira el actor son las mismas del empleo que ha desempeñado durante once (11) años.
No podría ser de otra manera, pues se trata del mismo oficio, idéntica denominación. Sumado a que no hay prueba en el expediente de que con el trascurso del tiempo la entidad nominadora haya variado las correspondientes funciones. Por consiguiente, es inaceptable, cuanto menos, que la CNSC y la operadora del concurso no hubiesen tenido en cuenta la experiencia relacionada con el citado cargo basadas en una interpretación excesivamente restrictiva y en perjuicio de las garantías constitucionales del aspirante.
Ante idéntico cargo, es innegable la relación sustancial que los sujeta. Lo que sí debe demostrarse es que el aspirante haya tenido en el pasado otros empleos u otros cargos que guarden similitud con las funciones previstas para el cargo ofertado, requisito que se cumple en el caso objeto de estudio respecto del empleo Técnico para Apoyo de Seguridad y Defensa, Código: 5-1, Grado: 15, máxime, cuando fue la misma entidad convocante del concurso de méritos – FAC – la que certificó que el actor ha desempeñado el mismo cargo durante once (11) años.
En consecuencia, el tiempo laborado en dicho cargo deberá ser tenido en cuenta por la entidad accionada como experiencia relacionada en favor del actor. En vista de las circunstancias, se concluye que la CNSC y la Universidad Libre vulneran el derecho al debido proceso del accionante al no valorar de forma correcta el certificado de experiencia aportado en la etapa de Verificación de Requisitos Mínimos – VRM.
Por lo anterior, se les ordenará que evalúen nuevamente los antecedentes que conforman la hoja de vida del accionante, según la constancia laboral aportada al momento de la inscripción, con la correspondiente incidencia de modificación a que ello dé lugar, de acuerdo con los parámetros y conclusiones de esta sentencia. Así mismo, se les ordenará disponer las medidas necesarias para garantizarle al actor el derecho a participar de forma efectiva en el Proceso de Selección No. 1497 de 2020 – FAC…”. 5.
IMPUGNACIÓN 5.1 UNIVERSIDAD LIBRE El ente universitario solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia, pues considera que contiene una argumentación imprecisa sobre los requisitos de experiencia mínima que debía acreditar el accionante el proceso de selección Proceso de Selección No. 1497 de 2020, al otorgarle plena validez a la certificación laboral del 19 de mayo de 2022, expedida por la FAC, con la cual, no es posible determinar la Verificación de Requisitos Mínimos.
De la impugnación presentada, se destaca: “En este orden, se precisa que la certificación laboral expedida por LA FUERZA AEREA COLOMBIANA, no es válida para el cumplimiento del requisito mínimo de experiencia por cuanto no se encuentra relacionada con las funciones de la OPEC 169113. Para mayor claridad se indica que la experiencia acreditada con la señalada certificación se enfoca en el desarrollo de actividades como MUSICO sin especificar el instrumento interpretado, y, por su parte, el empleo al que se inscribió cuenta con un enfoque dirigido hacia “aplicar las instrucciones recibidas por la dirección de la banda de músicos para la realización de actividades musicales, con el fin de apoyar la institución en los diferentes eventos….
En este sentido, la apreciación subjetiva del Despacho, conlleva un yerro interpretativo que, una vez más, desconoce las reglas del concurso de mérito al que se inscribió el actor, al dejar en cabeza de la Universidad Libre una obligación exclusiva del aspirante, puesto que es a él a quien le correspondía acreditar la documentación conforme los requisitos que exige la Convocatoria”. 5.2 CNSC La entidad consideró en su impugnación que la acción de tutela debe declararse improcedente, ya que el accionante cuenta con los mecanismos ordinarios de defensa judicial para reclamar la protección de sus derechos; además, no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que justificara la intervención del Juez constitucional.
Que el A Quo no desvirtuó de manera sustentada la eficacia y eficiencia del medio de control con el que cuenta la parte actora, aun sabiendo que dentro de dicho medio de control se encuentra la posibilidad de solicitar medidas cautelares, por consiguiente, quedó sin motivación alguna el concepto de perjuicio irremediable. Que el fallo emitido desconoce abruptamente las normas que regulan los procesos de selección, aclarando que el tiempo total de experiencia resulta insuficiente para el cumplimiento del requisito mínimo, toda vez que acredita 6 meses y la OPEC para el empleo al cual el accionante se inscribió, requiere nueve (9) meses de experiencia laboral relacionada, en interpretar instrumentos musicales como el saxofón, razón por la cual no cumple con el requerimiento.
Aduce que, el documento aportado por el aspirante no es válido para acreditar el cumplimiento del requisito mínimo de experiencia, toda vez que, NO se trata de experiencia relacionada o profesional relacionada con las funciones del empleo. Ahora bien, respecto a la relación entre la experiencia obtenida en el cargo desempeñado y el cargo para el cual concursa, se indica que la misma solamente se da, como resultado de un análisis funcional, que, para este caso, una vez realizado dicho análisis, se observa que no existe la relación funcional requerida.
II. CONSIDERACIONES
1. GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA La acción de tutela es un instrumento jurídico de estirpe constitucional, a través del cual toda persona puede “reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.1 Mediante la acción de tutela se protegen los derechos a la vida, a la dignidad, a la libertad en sus diversas manifestaciones, a la intimidad, al debido proceso, a la información, a la participación política, a la formulación de peticiones y, en general, los consagrados en el Capítulo 1º del Título II de la Constitución Política; y otros, cuya naturaleza permitan su tutela por conexidad para casos concretos.2 De conformidad con el precepto constitucional anotado en precedencia, la acción de tutela tiene como finalidad obtener la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y dado su carácter residual y excepcional, no puede reemplazar los medios de defensa judicial ordinarios o especiales, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Lo anterior no significa, que la acción de tutela pueda reemplazar los medios de defensa judicial ordinarios o especiales, ni que pueda servir de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni que constituya una instancia adicional a las existentes. Así, el objeto de la acción de tutela es dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la violación o la amenaza de un derecho fundamental, para lo cual no existe en el ordenamiento jurídico otro mecanismo susceptible de ser incoado judicialmente para obtener la protección del derecho en cuestión.
2. PROBLEMA JURÍDICO En esta instancia, la controversia jurídica se contrae a establecer si debe confirmarse la sentencia de primera instancia que amparó los derechos fundamentales invocados por el accionante, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas al excluirlo del Proceso de Selección No. 1497 de 2020 para proveer cargos en la Fuerza Aeroespacial Colombiana, o si, por el contrario, debe declarase la improcedencia de la acción en aplicación del principio de subsidiaridad.
3. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA ATACAR LAS DECISIONES EMITIDAS EN LOS CONCURSOS DE MÉRITO Sobre el particular, inicialmente debe la Sala precisar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que, “la acción de tutela no procede cuando a través de su uso se pretenda atacar decisiones proferidas por la Administración en el marco de un 1 Artículo 86 de la Constitución Política 2 Artículo 2º del Decreto 2591/91 concurso de méritos, pues, el legislador de estableció mecanismos especiales en uso de los cuales el juez de lo contencioso administrativo estaría llamado a conocer de esos asuntos3.
Precisa que “allí podría solicitarse, además, la puesta en marcha de medidas cautelares si es que la protección del bien es urgente y no soportaría el tiempo que tarde la resolución del litigio4. Sin embargo, también precisa que “en algunos supuestos, a la luz de las circunstancias particulares ofrecidas en el caso, se advierta que este medio judicial no es idóneo ni eficaz.
Escenario en el que la acción de tutela devendrá procedente5. De igual manera sostiene que excepcionalmente en estos casos procede la acción constitucional, específicamente en dos hipótesis: “La primera, se presenta cuando existe el riesgo de ocurrencia de un perjuicio irremediable”, de acuerdo a los criterios establecidos en el artículo 86 de la Constitución y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Y, la segunda, “cuando el medio existente no brinda los elementos pertinentes de idoneidad y eficacia para resolver la controversia, a partir de la naturaleza de la disputa, de los hechos del caso y de su impacto respecto de derechos o garantías constitucionales”. Así mismo establece que, al tratarse de concursos de méritos, su participantes se encuentran sometidos a un sistema de elección que presenta eventualidades, como el vencimiento de la lista de elegibles o la terminación del periodo del cargo para el cual concursaron, situaciones que generan que los medios de defensa existentes ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no siempre resulten eficaces e idóneos para resolver de manera oportuna los problemas jurídicos que pueden ocasionarse, resultando así nugatoria la efectividad del derecho al acceso a cargos públicos a través del mérito.
De esa forma se pronunció la Corte en la Sentencia T-059 de 20196, emitida en el marco de un concurso de méritos, de la cual se destaca: “Las acciones de tutelas que se interponen en contra de los actos administrativos que se profieren en el marco de concursos de méritos, por regla general, son improcedentes, en tanto que existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, en el marco de ésta, la posibilidad de solicitar medidas cautelares.
Sin embargo, al juez constitucional le corresponde, establecer si esas medidas de defensa existentes en el ordenamiento jurídico son ineficaces, atendiendo a las particularidades del caso en concreto puesto en su conocimiento. (…)” “Particularmente, cuando se trata de concursos de méritos, la jurisprudencia ha sido consistente en afirmar que los medios de defensa existentes ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no siempre son eficaces, en concreto, para resolver el problema jurídico planteado, pues generalmente implica someter a ciudadanos que se presentaron a un sistema de selección que se basa en el mérito a eventualidades, tales como que (i) la lista de elegibles en la que ocuparon el primer lugar pierda vigencia de manera pronta o, (ii) se termine el período del cargo para el cual concursaron, cuando éste tiene un periodo fijo determinado en la Constitución o en la ley.
En ese sentido, la orden del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no estaría relacionada con la efectividad del derecho al acceso de cargos públicos, sino que implicaría una compensación económica, situación que[,] a todas luces, no implica el ejercicio de la labor que se buscaba desempeñar y significa consolidar el derecho de otra persona que, de acuerdo con el mérito, no es quien debería estar desempeñando ese cargo en específico.
(…)” 3 Ley 1437 de 2011. Artículo 104. “DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”. 4 Cfr., Sentencia T-340 de 2020. 5 Cfr. Sentencia T-059 de 2019.
“Cuando se trata de concursos de méritos, la jurisprudencia ha sido consistente en afirmar que los medios de defensa existentes ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no siempre son eficaces, en concreto, para resolver el problema jurídico planteado, pues generalmente implica someter a ciudadanos que se presentaron a un sistema de selección que se basa en el mérito a eventualidades, tales como que (i) la lista de elegibles en la que ocuparon el primer lugar pierda vigencia de manera pronta o, (ii) se termine el período del cargo para el cual concursaron, cuando éste tiene un periodo fijo determinado en la Constitución o en la ley”. 6 M.P. Alejandro Linares Cantillo.
“Por último, es importante poner de presente que, pese a que se podría sostener que la pretensión de la acción de tutela, se podría satisfacer mediante la solicitud de medidas cautelares, lo cierto es que en el fondo se plantea una tensión que involucra el principio de mérito como garantía de acceso a la función pública y ello, a todas luces, trasciende de un ámbito administrativo y se convierte en un asunto de carácter constitucional, que torna necesaria una decisión pronta, eficaz y que garantice la protección de los derechos fundamentales. // Lo anterior, en la medida en que tal y como se estableció en las Sentencias C-645 de 2017, C-588 de 2009, C-553 de 2010, C-249 de 2012 y SU-539 de 2012, el mérito es un principio fundante del Estado colombiano y del actual modelo democrático, en la medida en que tiene un triple fundamento histórico, conceptual y teleológico.
En efecto, el principio del mérito se estableció en el ordenamiento jurídico con la finalidad de proscribir las prácticas clientelistas, para garantizar un medio objetivo de acceso, permanencia y retiro del servicio público y, por último, para hacer efectivos otros derechos que encuentran garantía plena a través de éste, al tiempo que se materializan los principios de la función administrativa, previstos en el artículo 209 de la Constitución. (…)”7 En acopio de la referida jurisprudencia, considera la Sala que la acción de tutela interpuesta por el accionante es procedente, no solo porque se trata de un asunto de carácter constitucional encaminado a obtener la efectividad del derecho fundamental al acceso a cargos públicos en el marco de un concurso de méritos, sino porque además, se advierte la amenaza de un perjuicio irremediable frente a dicha garantía fundamental, en razón a que el accionante aseguró que fue excluido del Proceso de Selección No. 1497 de 2020 de manera arbitraria al no tener en cuenta la experiencia laboral consignada en la certificación del 19 de mayo de 2022.
Además, estima la Sala que los mecanismos judiciales ordinarios no resultarían eficaces y oportunos para salvaguardar los derechos fundamentales que el actor considera vulnerados, de manera que la Sala procederá a verificar si se configura la vulneración alegada por aquel.
4. EL DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCESO A CARGOS PÚBLICOS La Corte Constitucional en su jurisprudencia señala que “la posibilidad de acceder a cargos públicos es un derecho fundamental de aplicación inmediata que tiene como fundamento el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político en igualdad de condiciones y con base en parámetros objetivos8, conforme lo dispuesto en el artículo 40 superior.
Sobre el particular, en sentencia T-257 de 2012, la Corte precisó: “…Este derecho que reviste singular importancia dentro del ordenamiento constitucional, pues comporta la ventaja subjetiva de optar por este tipo de cargos, como también y constituye un espacio de legitimación democrática, el cual debe ser diferenciado del derecho al trabajo.
Así, el derecho al trabajo prescrito en el artículo 25 de la Constitución Política está compuesto por diversos elementos, algunos relacionados con el deber estatal de propiciar políticas de empleo y otros que, vistos desde la esfera subjetiva, están relacionados con el derecho a elegir un empleo y que éste se proporcione en condiciones dignas y justas9.
Por su parte, el derecho a acceder a un cargo público, consiste en la garantía que tiene todo ciudadano de presentarse a concursar una vez haya cumplido los requisitos previstos en la respectiva convocatoria. Respecto del derecho al trabajo en relación con el acceso a los cargos públicos, ha indicado la jurisprudencia de esta Corporación10 que dicha garantía se materializa en cabeza del ganador del concurso, a quien le asiste el derecho de ser nombrado; en 7 Énfasis por fuera del texto original. 8 Sentencia C-393/19 9 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "a". Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 01272-01(ac). 10 Sentencias C-040 de 1995, C-037 de 1996 y SU-133 de 1998. este sentido, a la posibilidad de acceder a un empleo se suma la garantía del deber estatal de impedir que terceros restrinjan dicha opción11…”.
5. CASO CONCRETO En el presente caso se estableció que la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- adelanta el Proceso de Selección No. 1497 de 2020, en la modalidad de concurso ascenso y abierto para proveer por mérito, las vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa pertenecientes a la planta de personal de la FAC y, para tal efecto expidió el Acuerdo No. 0322 del 28 de octubre de 2020, modificado mediante el Acuerdo No. 29 del 4 de febrero de 2022, y el cual establece en su artículo 1, lo siguiente: “ARTÍCULO 1.- CONVOCATORIA.
Convocar el proceso de selección abierto para proveer de manera definitiva ciento ochenta y ocho (188) empleos, con cuatrocientas cincuenta y ocho (458) vacantes, pertenecientes al Sistema Especial de Carrera Administrativa de la planta de personal de la FUERZA AÉREA COLOMBIANA que se identificará como “Convocatoria No. 1497 de 2020 – FAC.
PARÁGRAFO. Hace parte integral del presente Acuerdo, el Anexo que contiene de manera detallada las Especificaciones Técnicas de cada una de las etapas del proceso de selección que se convoca. Por consiguiente, en los términos del numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, este Acuerdo y su Anexo son normas reguladoras de este concurso y obligan tanto a la entidad objeto del mismo como a la CNSC, a la Institución de Educación Superior que lo desarrolle y a los participantes inscritos.” A su vez el artículo 3 estableció las distintas etapas que conforman la estructura del Proceso de Selección a cargo de la CNSC, así: “ARTÍCULO 3.- ESTRUCTURA DEL PROCESO.
El presente proceso de selección tendrá las siguientes fases: 1. Convocatoria y divulgación. 2. Adquisición de Derechos de participación e Inscripciones. 3. Verificación de Requisitos Mínimos, en adelante VRM. 4. Aplicación de pruebas: Prueba Específica Funcional (para el nivel Técnico). Prueba Especifica Funcional o Prueba de Ejecución (para el nivel Asistencial), Entrevista Personal y Valoración de Antecedentes. 5.
Conformación y adopción de Listas de Elegibles 6. Estudio de Seguridad (actividad de competencia exclusiva de la entidad), condición previa al nombramiento” (Negrilla fuera del texto) Por su parte, en su artículo 7, señaló como requisitos generales para participar en el Concurso de Méritos, los siguientes: “ARTÍCULO 7.- REQUISITOS GENERALES DE PARTICIPACIÓN Y CAUSALES DE EXCLUSIÓN. Los siguientes son los requisitos generales que los aspirantes deben cumplir para participar en este proceso de selección y las causales de exclusión del mismo. • Para participar en este proceso de selección se requiere: 1.
Ser ciudadano(a) colombiano(a) mayor de edad. 2. Cumplir con los requisitos mínimos del empleo que escoja el aspirante establecidos en el Manual de Funciones y Competencias Laborales vigente de la respectiva entidad, trascritos en la correspondiente OPEC. 3. No encontrarse incurso en las causales constitucionales y legales de inhabilidad e incompatibilidad o prohibiciones para desempeñar empleos públicos, que persistan al momento de posesionarse. 4.
Aceptar en su totalidad las reglas establecidas para el proceso de selección. 5. Registrarse en el SIMO. 6. Los demás requisitos establecidos en normas legales y reglamentarias vigentes. 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "a". Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 01272-01(ac).
Las anteriores causales de exclusión serán aplicadas al aspirante en cualquier momento del proceso de selección, cuando se compruebe su ocurrencia, sin perjuicio de las acciones judiciales, disciplinarias y/o administrativas a que haya lugar.
PARÁGRAFO 1: El trámite y cumplimiento de las disposiciones previstas en esta normatividad será responsabilidad exclusiva del aspirante. La inobservancia de lo señalado en los numerales anteriores de los requisitos de participación, será impedimento para tomar posesión del cargo.
PARÁGRAFO 2: En virtud de la presunción de buena fe de que trata el artículo 83 de la Constitución Política, el aspirante se compromete a suministrar en todo momento información veraz.” Frente a la etapa de Verificación de Requisitos Mínimos se indica lo siguiente:
ARTÍCULO 13. - VERIFICACIÓN DE REQUISITOS MÍNIMOS. La verificación del cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos en los correspondientes Manuales de Funciones y Competencias Laborales, trascritos en la OPEC, para cada uno de los empleos ofertados en este proceso de selección se realizará a los aspirantes inscritos con base en la documentación que registraron en SIMO hasta la fecha del cierre de las inscripciones, conforme a la última “Constancia de Inscripción” generada por el sistema.
Se aclara que la VRM no es una prueba ni un instrumento de selección, sino una condición obligatoria de orden constitucional y legal, que de no cumplirse genera el retiro del aspirante en cualquier etapa del proceso de selección. Los aspirantes que acrediten cumplir con estos requisitos serán admitidos al proceso de selección y quienes no, serán inadmitidos y no podrán continuar en el mismo Estas pruebas buscarán que los aspirantes tengan un perfil acorde con los principios, objetivos y funciones que cumplen las entidades del Sector Defensa.
(…)” (Subrayado fuera del texto). Que el 6 de julio de 2022 el señor ORLANDO BETANCOURT CASTAÑEDA, se inscribió con el ID de Inscripción 513408150, para el empleo denominado técnico de servicios, de inteligencia o de policía judicial o técnico para apoyo de seguridad y defensa, Código 5-1, Grado 15, identificado con el código OPEC No. 169113, ofertado en la modalidad de Ingreso por la Fuerza Aérea Colombiana – FAC, en el Proceso de Selección No. 1497 de 2020.
Los requisitos y funciones establecidos para dicho cargo son los siguientes: La anterior información, fue registrada en el oficio No FAC-S-2022-122672-CI del 30 de junio de 2022 / MDN-COGFM-FAC-COFAC-JEMFA-CODEH ERL, emitido por la FAC, en respuesta a la petición realizada por el accionante el día 16 de junio de 2022, mediante la cual solicitó a la entidad que rectificara o modificara el texto de la certificación laboral expedida el 19 de mayo de 2022, en el sentido de identificar el cargo desempeñado como “musico saxofonista”, ya que así aparecía registrado en la OPEC del sistema SIMO dentro de la experiencia para el cargo ofertado.
Al respecto, en el oficio mencionado, la FAC indicó al accionante que, al consultar a la CNSC sobre la validez de las certificaciones laborales expedidas por la entidad en el Proceso de Selección No. 1497 de 2020, la entidad indicó: “(…) En atención a esta solicitud, es preciso señalar que la certificación laboral debe cumplir con lo establecido el numeral 2.1.2.2. del Anexo1 que hace parte del acuerdo de convocatoria de la Fuerza Aérea Colombiana, así mismo, la expedición de las mismas es competencia de la entidad nominadora, por tratarse de temas de administración del talento humano, en los que la CNSC no es competente, toda vez que no coadministramos las plantas de personal de las entidades.
Sin embargo, esta Comisión procedió a validar la Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC, evidenciando que para el empleo identificado con número de OPEC 169119, el cual tiene cargada la ficha del manual de funciones que establece el siguiente propósito, funciones y requisitos: … Conforme a lo anterior, el requisito de experiencia solicita que la misma sea “relacionada”, entendiéndose ella como “la adquirida en el ejercicio de empleos que tengan funciones similares a las del cargo a proveer o en una determinada área de trabajo o área de la profesión, ocupación, arte u oficio”, de conformidad con lo señalado en el Literal g del Numeral 2.1.1. del Anexo que hace parte del acuerdo de convocatoria.
Bajo este entendido, la experiencia relacionada, se acreditará, mediante la presentación de certificaciones laborales que describan las funciones desempeñadas por el aspirante, o el objeto y actividades contractuales y que “por lo menos una de ellas” se encuentre relacionada con al menos alguna de las del empleo a proveer, siempre que esta última tenga relación directa con el propósito de dicho empleo, y no se trate de funciones transversales o comunes a todos los empleos.
Así las cosas, teniendo en cuenta que la experiencia solicitada por el empleo en mención es de tipo relacionada, se validarán las certificaciones que tengan relación con una de las tres (3) primeras funciones del MEFCL o con el propósito del empleo… En ese orden, con la certificación expedida por esta Jefatura no tendría inconveniente para acreditar su experiencia en la Institución…” En dicho oficio también se indicó que no era viable acceder a la petición “toda vez que el cargo Músico Saxofonista no existe en la planta de empleados del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Fuerza Aérea Colombiana; contemplándose el instrumento por usted interpretado en el referenciado Manual de Funciones y Competencias, reflejado en la certificación que le fue entregada”.
Por lo anterior, el señor Orlando Betancourt Castañeda aportó al proceso de selección la certificación laboral del 19 de mayo de 2022, expedida por la FAC, en la cual, se consignó que está vinculado a la institución desde el 18 de octubre de 2022 en el cargo de músico, en el cual desempeñó diferentes funciones relacionadas con ese cargo, entre ellas se destacan las siguientes: 18-10-2002 a 30-09-2006 -. 01-10-2006 a 06-07-2008 18-10-2002 a 30-9-2006 30-12 -2015 a 11-11-2021 12-11-2021 a la fecha Se estableció también que los resultados preliminares de la etapa de Verificación de Requisitos Mínimos – VRM del Proceso de Selección No. 1497 de 2020, fueron publicados el 02 de agosto del 2024; etapa en la cual el accionante fue excluido del proceso de selección por cuanto la entidad calificadora de los documentos exigidos, consideró que el certificado laboral allegado no cumplía con los requisitos para acreditar experiencia laboral de 9 meses exigida para el cargo en el cual concursó. Al respecto, en el sistema SIMO se registró la siguiente información: De conformidad con lo establecido en el numeral 2.4. del Anexo Técnico del Acuerdo del Proceso de Selección, a los participantes les asistía el derecho a presentar reclamación frente a los resultados obtenidos, entre el 05 y 06 de agosto de 2024.
El accionante, presentó reclamación oportunamente, en la cual manifestó que el cargo para el cual concursó exigía como requisito 9 meses de experiencia laboral relacionada en la interpretación de instrumentos musicales como el saxofón, situación que se acreditó con la certificación laboral expedida por la FAC el 19 de mayo de 2022, en la cual se señaló que desde el año 2002 desarrolla funciones propias del cargo de músico en la Institución, las cuales desempeña hasta la actualidad.
Que la solicitud del accionante fue resuelta de manera desfavorable por la CNSC en respuesta publicada a través del aplicativo SIMO el 23 de agosto de 2024, en la que se indicó: «1…Como se observa el tiempo total de experiencia resulta INSUFICIENTE para el cumplimiento del Requisito Mínimo, toda vez que acredita 6 meses y 8 días y la OPEC requiere: “Nueve (9) meses de experiencia laboral relacionada, en interpretar instrumentos musicales en SAXOFÓN”, razón por la cual NO CUMPLE con el requerimiento… 2.
Por otra parte, haciendo referencia a la misma certificación en los cargos y periodos presentados a continuación, debe precisarse lo siguiente: Respecto a los periodos anteriormente señalados, se precisa que, no son válidos en la Etapa de VRM, por cuanto NO se trata de experiencia relacionada con las funciones del empleo. Ahora bien, respecto a la relación entre la experiencia obtenida en el cargo desempeñado y el empleo para el cual concursa, se indica que la misma solamente se configura, como resultado de un análisis funcional, para este caso, una vez realizado dicho análisis, se observa que no existe la relación funcional requerida.
En este orden, se precisa que la certificación laboral expedida por la FUERZA AEREA COLOMBIANA haciendo referencia a los cargos y fechas mencionadas anteriormente, no es válida para el cumplimiento del requisito mínimo de experiencia por cuanto no se encuentra relacionada con las funciones de la OPEC 169113. Para mayor claridad se indica que la experiencia acreditada con la señalada certificación se enfoca en el desarrollo de actividades enmarcadas como músico pero no en la interpretación de instrumentos musicales específicos solicitados por el empleo, y, por su parte, el empleo al que se inscribió cuenta con un enfoque dirigido hacia “aplicar las instrucciones recibidas por la dirección de la banda de músicos para la realización de actividades musicales, con el fin de apoyar la institución en los diferentes eventos”, tal y como se evidencia en las funciones del mismo: 1.
Interpretar instrumentos musicales de viento (maderas y metales): flauta, flauta piccolo, oboe, clarinete soprano, clarinete bajo, clarinete requinto, fagot, saxofón alto, saxofón tenor, saxofón barítono, trompeta, corno francés, trombón, fliscorno barítono, tuba, percusión: placas (glockenspiel, xilófono), piano, timbales sinfónicos, bombo, redoblante, platillos, congas, bongos, percusión menor sinfónica y latina, timbal latino y cuerdas sinfónicas: contrabajos y violonchelos, correspondientes al formato de banda sinfónica, de acuerdo a los actos militares, protocolarios y sociales que se realicen en la institución. 2.
Efectuar las instrucciones dadas para participar en ceremonias militares, eventos deportivos, religiosos y sociales en los cuales sean requeridos. 3. Emplear los conocimientos requeridos para asistir a ensayos programados por el comandante o régimen interno de la banda sinfónica. 4. Las demás que se les sean asignadas por la autoridad competente, de acuerdo con el área de desempeño… Que, frente a lo anterior, el accionante, acudió ante el sindicato ASEMIL, al cual se encuentra afiliado, para que interviniera ante la FAC y la Comisión Nacional del Servicio Civil, y de esa forma se protegieran sus derechos fundamentales en el Proceso de Selección No. 1497 de 2020, conforme se establece en los oficios del 18 de septiembre de 2024 (FAC) y 9 de octubre de 2024 (ASEMIL), sin embargo, no obtuvo pronunciamiento por parte de las entidades accionadas.
Finalmente, se estableció que con ocasión de la orden impartida por el A Quo la CNSC y la Universidad Libre de Cali, informaron que se procedió a la admisión del accionante en el Proceso de Selección No. 1497 de 2020, y se realizó los respectivos ajustes en el Aplicativo SIMO en el sentido de modificar su “estado de NO ADMITIDO a ADMITIDO”.
De acuerdo con lo anterior, considera la Sala que la sentencia de primera instancia debe confirmarse, pese a que se advierte su cumplimiento, por cuanto, los derechos fundamentales, cuya protección se solicitó en la demanda, si fueron desconocidos por la CNSC y la Universidad Libre, y, sólo se enmendó la actuación infractora con la sentencia recurrida, tal como se explica a continuación. En efecto, en este caso, considera la Sala que las razones que sirvieron de fundamento para excluir al accionante del Proceso de Selección No. 1497 de 2020, contenidas en la decisión del 23 de agosto de 2024, desconocen el derecho al debido proceso y de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, además que no son coherentes con los presupuestos establecidos en la identificación del empleo para el cual participó el actor, denominado Técnico para apoyo de seguridad y defensa código 5.1, grado doce, que exigía como requisito de experiencia relacionada, haber laborado 9 meses en el desarrollo de las siguientes funciones: 1) la interpretación de instrumentos musicales correspondientes al formato de banda sinfónica de acuerdo a los actos militares, protocolarios y sociales que se realizaran en la Institución, 2) Seguir las instrucciones dadas para participar en ceremonias militares, eventos deportivos, religiosos y sociales y 3) emplear los conocimiento requerido para asistir a ensayos programados por el Comandante o régimen interno de la banda sinfónica.
De acuerdo a los argumentos expuestos por la CNSC y la Universidad Libre, el actor no acreditó la experiencia como “saxofonista” y únicamente justificó un periodo de 6 meses y 8 días en el desarrollo de las funciones antes señaladas, conforme a la certificación expedida por la FAC el 19 de mayo de 2022, sin embargo, las entidades no tuvieron en cuenta que en la misma certificación era posible constatar que el actor se desempeña en el cargo de Técnico para apoyo de seguridad y defensa, código 5.1, grado doce-músico desde el 7 de julio de 2008, y que desarrolló funciones relacionadas con el cargo ofertado en el Proceso de Selección No. 1497 de 2020, entre ellas “aplicar los conocimientos requeridos para asistir a ensayos programados por el Director de la Banda de Músicos y Orquesta”, y participar en ceremonias militares, eventos deportivos, religiosos y sociales, funciones que según las accionadas, no cumple el accionante.
Por tanto, la Sala considera que contrario a lo expuesto por las accionadas, en este caso la orden del juez constitucional no desconoce el Anexo de los Acuerdos de Convocatoria, pues en éste se estableció que la experiencia relacionada es “la adquirida en el ejercicio de empleos que tengan funciones similares a las del cargo a proveer o en una determinada área de trabajo o área de la profesión, ocupación, arte u oficio”, de manera que no existe una justificación para invalidar la certificación laboral del 19 de mayo de 2022 y con fundamento en ello excluir al actor del proceso de selección. Por tanto, la decisión del 23 de agosto de 2024 amerita dejarse sin efectos.
En ese sentido, comoquiera que el A Quo ordenó a las accionadas que adoptaran las medidas necesarias para garantizar al actor el derecho a participar de forma efectiva en el Proceso de Selección No. 1497 de 2020 – FAC, pero no emitió ninguna orden respecto a la decisión del 23 de agosto de 2024, expedida por la CNSC, en esta instancia, se adicionará el fallo impugnado en el sentido de dejar sin efectos dicha decisión. Ahora bien, comoquiera que se acreditó que, en cumplimiento de la sentencia de primera instancia, el actor fue admitido al Proceso de Selección No. 1497 de 2020, la Sala considera cumplida la orden constitucional.
Por tanto, teniendo en cuenta que, la satisfacción de los derechos fundamentales reclamados por el actor operó, no por voluntad atribuible a las entidades accionadas, sino ante el cumplimiento de la orden emitida por el juez de primera instancia, resulta procedente confirmar dicha decisión. Por todo lo expuesto, los argumentos expuestos por la CNSC y la Universidad Libre en su impugnación no están llamados a prosperar, de manera que se confirmará la sentencia de primera instancia. En consecuencia, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.
FALLA PRIMERO: ADICIONAR la sentencia No. 126 del cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado 18 Administrativo Oral del Circuito de Cali, en el sentido de dejar sin efecto la decisión del 23 de agosto de 2024 emitida por la CNSC, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la referida sentencia.
TERCERO: Comuníquese la presente decisión a las partes, conforme a lo establecido en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: Expídase y envíese al Juzgado de Origen, copia de la presente providencia.
QUINTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. (Artículo 32 inciso 2º del Decreto 2591 de 1991).
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Sentencia discutida y aprobada en Sala Jurisdiccional de Decisión de la fecha. Los Magistrados, (Firmado electrónicamente por Samai) (Firmado electrónicamente por Samai) LUZ ELENA SIERRA VALENCIA PATRICIA FEUILLET PALOMARES (Firmado electrónicamente por Samai) OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT