Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-31-003-2014-00621-02 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Sexta de Decisión Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho Demandante: Central Hidroeléctrica de Caldas Chec S.A., Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicación: 17001-33-31-003-2014-00621-02 Acto judicial: Sentencia 56 Manizales, tres (03) de junio dos mil veinticinco (2025).
Proyecto discutido y aprobado en sala de la presente fecha. §1. Síntesis: la parte demandante pretende la nulidad de los actos que ordenaron una multa en su contra por falsa motivación y violación del debido proceso por omisión en la aplicación del régimen de la Resolución CREG 097 de 2008 al incumplir el reporte de una información auditada.
La sentencia de primera instancia negó las pretensiones porque no se demostró los cargos de la demanda. La sala confirma la sentencia de primera instancia, al no acreditarse la falsa motivación y la vulneración del debido proceso frente a los actos sancionatorios demandados. §2. Asunto §3. Para estudio de la Sala se encuentra el recurso de apelación interpuesto por la Central Hidroeléctrica de Caldas SA- en adelante Chec, contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda proferida el 22 de abril del 2019 por la Señoría del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por la Chec en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – en adelante la Superintendencia. 1.
Antecedentes 1.1. La Demanda1 1 Proceso Físico fs. 1 a 7 c. 1 Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-31-003-2014-00621-02 2 §4. La Chec pretende la nulidad de los siguientes actos: (i) la Resolución 20132400003995 del 27 de febrero de 2013 por la cual la Superintendencia impuso una multa a la CHEC; y, (ii) la Resolución 20142400005635 de 03 de julio de 2014 donde la Superintendencia confirmó la anterior resolución, proferidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dentro de un proceso de cobro coactivo. §5.
En reparación solicitó se le devuelva a la Chec la suma de $14.737.500, debidamente indexada, así como los intereses de mora generados. §6. En los hechos la demanda explicó que la Superintendencia multó a la CHEC por no cumplir con el requisito de presentar una información auditada parar aplicar un esquema de incentivos y compensaciones, impuesta por el numeral 11.2.6.3 del Anexo General la Resolución CREG 097 de 2008, antes del 6 de abril de 2010. §7.
Se formuló como norma violada el artículo 209 de la CP, porque la Superintendencia al aplicar las sanciones por estos motivos, lo hizo en forma objetiva a todas las empresas de servicios públicos sin considerar las circunstancias propias de la Chec, en forma subjetiva. §8. Los cargos de violación fueron: §8.1. La violación al Principio de la Congruencia. §8.2.
Falsa motivación sobre la gravedad de la falta. §8.3. Indebida motivación al desestimar la causal excluyente de responsabilidad: "Hecho de un Tercero". §8.4. Violación del debido proceso por ausencia de valoración probatoria. §9. Cargo de violación al debido proceso por ausencia de valoración probatoria: este cargo se sustentó en que la sanción se impuso objetivamente por el solo incumplimiento de la presentación de requisitos en una fecha impuesta por la Resolución CREG 097 de 2008, sin considerar las siguientes circunstancias especiales propias de la CHEC, que se describen a continuación: §10.
A partir de la publicación de la Resolución CREG 097 del 26 de septiembre de 2008 de 2008, publicada el 6 de octubre de 2008 en el diario oficial, la empresa inició el análisis, formulación del proyecto y múltiples actividades que detalló en la demanda, con el objetivo de cumplir las exigencias de su numeral 11.2.6.3. §11. La demanda pasó a enlistar una serie de trámites realizados para dar cumplimiento a las exigencias de la citada resolución 97 de 2008, y para el mes de abril del año 2009 se obtuvo la formulación y se conoció el costo de las inversiones del proyecto por $5.000.000.000. §12.
Como los estudios se hicieron hasta abril de 2009, no se pudo incluir en el presupuesto de dicho año, y solo se sometió a consideración de la junta directiva en mayo de 2009. Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-31-003-2014-00621-02 3 §13. Para implementar la resolución 97 de 2008 hicieron dos proyectos, que se describieron en la demanda extensamente. §14.
Respecto al primer proyecto, tenía un componente llamado Sistema de Gestión de la Distribución, que presentó los siguientes inconvenientes, lo que impidió que la CHEC presentara un reporte de auditoría antes del 6 de abril de 2010, que era exigido por el numeral 11.2.6.3 del Anexo General la Resolución CREG 097 de 2008: -publicación del documento técnico del LAC en mayo de 2010, fue necesario realizar modificaciones. - inicio del reporte de las interrupciones en la página dispuesta por el LAC, siendo el primer Operador de Red del país en iniciar este reporte al LAC - Los Operadores de Red presentaban una gran cantidad de inquietudes - 10 de marzo de 2010 mediante circular CREG 016 de 2010, la CREG cita a las empresas de servicios públicos de energía eléctrica a un taller sobre calidad del servicio en el SDL - el 16 de marzo de 2010 la resolución 043 realizó modificaciones a la resolución CREG 097 de 2008. - La forma de presentar los reportes apenas se definieron por el artículo 17.2 de la Resolución 043 de 2010 de la CREG, publicado apenas el 4 de mayo, posterior a la fecha de exigencia del reporte. - La resolución CREG 043 de 2010 se expide 21 días antes de la fecha de inicio del esquema de incentivos y compensaciones (6 de abril de 2010), estableciendo dos formas de acceder a la base de datos de interrupciones registradas: - La primera forma de acceso antes requería un simple permiso, y se añadió un "acuerdo bilateral que permita técnicamente la opción…”, y una viabilidad técnica que no explicó. - La segunda forma de acceso fue un aplicativo que no se podía certificar en tan poco tiempo antes del 6 de abril de 2010. - Era imposible contratar de la auditoría de verificación para el acceso a la base de datos en tan solo 21 días. §15.
Estudios Complementarios y Desafíos: Paralelamente, se realizaron estudios de coordinación de protecciones para optimizar los ajustes e integrarlos al esquema de CHEC. Adicionalmente, se llevaron a cabo estudios de "Revisión, diagnóstico y rediseño de mallas de conexión a tierra en subestaciones menores" y "Diseño de subestaciones menores a ser modernizadas".
Estos estudios, desarrollados entre septiembre de 2009 y marzo de 2010, eran cruciales para modernizar subestaciones construidas hace más de 30 años, mejorar la confiabilidad, seguridad y eficiencia económica. §16. Solicitud de Prórroga a la CREG: A finales de enero de 2010, mientras se finalizaban los estudios para la telemedición, la CHEC comunicó a la CREG el 3 de Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-31-003-2014-00621-02 4 febrero de 2010 en el comunicado 100000-002-2-10-000834 que los tiempos regulatorios para el inicio del nuevo esquema eran muy ajustados.
Debido a la complejidad de los montajes y la posibilidad de retrasos, CHEC solicitó un aplazamiento de la fecha de entrada del nuevo esquema, ya que preveían que sería imposible alcanzar el 90% de los circuitos telemedidos para el 6 de abril de 2010. §17. El 12 de febrero, la CHEC envió un documento completo a la CREG detallando sus avances con los avances para entrar en el esquema de incentivos y compensaciones. §18.
Solicitud gremial: El 19 de febrero de 2010, la CHEC reiteró su solicitud de prórroga durante una reunión con la CREG, propuesta por esta última en la Circular 005-2010 para resolver dudas sobre la metodología de calidad del servicio. ASOCODIS, el gremio que agrupa a los Operadores de Red (OR) del país, también respaldó esta postura. El 16 de febrero de 2010, ASOCODIS solicitó formalmente a la CREG revisar y ampliar los plazos, argumentando que las condiciones no eran propicias para que los OR iniciaran el nuevo esquema en abril. §19.
Manifestó que solo se pudo cumplir con el requisito establecido en el literal d) del numeral 11.2.6.3., de la Resolución CREG, 097 DE 2008, el cual se escapaba del alcance de la Chec, y dependía de un tercero como es el LAC. Luego, dicha empresa inicia el proceso de auditoría por una firma externa y obtiene certificación, misma que fuera en enviada a la CREG, para la expedición de la resolución y empezar aplicar el nuevo esquema de incentivos y compensaciones. §20.
Pese a todos estos inconvenientes para presentar la información auditada el 6 de abril de 2010, la Superintendencia sancionó a la CHEC con los actos demandados, sin menor consideración al incumplimiento de la fecha fijada normativamente. 1.2. Contestación de la demanda2 §21. Conforme a la constancia secretarial3, expedida por la secretaría del Juzgado, la entidad Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no contestó la demanda. 1.3.
Sentencia Recurrida4 §22. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, dictó sentencia, negando las pretensiones de la parte actora, las que pasan a relacionarse: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda por lo explicado en la parte considerativa de este fallo.
SEGUNDO: CONDÉNASE EN COSTAS a la parte demandante, cuya liquidación y ejecución se hará en la forma dispuesta en el Código General del Proceso. Se fijan Agencias en derecho por el equivalente al 1% del valor de las 2 Proceso físico fls. 189-210 c1. 3 Proceso físico fs. 65, c1. 4 Proceso Fisico fs. 124-131, c.1. Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-31-003-2014-00621-02 5 pretensiones negadas en esta sentencia, lo cual asciende a la suma de CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($147.375,00).
(…)” §23. Una vez expuestos los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda y la contestación, se determinaron los siguientes problemas jurídicos: “¿Resulta procedente declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. 20132400003995 del 27 de febrero de 2013 y 20142400005635 del 3 de julio de 2014, proferidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de las cuales se impuso una multa por valor de CATORCE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS PESOS ($ 14.737.500) a la Central Hidroeléctrica de Caldas CHEC S.A. E.S.P., por haber sido expedidas con falsa motivación o con vulneración del debido proceso? En caso de ser afirmativa la respuesta anterior, hay lugar a declararse la responsabilidad y reparación a cargo de la entidad accionada por los presuntos perjuicios económicos causados con ocasión de la multa impuesta a la CHEC S.A E.S.P.? §24.
La sentencia efectuó un recuento fáctico de las actuaciones administrativas adelantadas por la Superintendencia, que dio origen al proceso administrativo sancionatorio en contra de la parte demandante. §25. El juzgado consideró acreditado que la Resolución 097 de 2008, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – en adelante CREG- estableció la metodología empleada para la remuneración del servicio de energía, con el objetivo que los operadores de Red actualizaran o incorporaran sistemas de información y comunicaciones. §26.
Para el cumplimiento de los requisitos estableció un término de 18 meses a partir de la vigencia del acto administrativo, o sea el 6 de abril de 2010, para que una empresa auditoria contratada por la empresa de servicios públicos certificara el cumplimiento de los requisitos de la Resolución 097 de 2008. §27. El 11 de noviembre de 2011, la CREG reportó ante la Superintendencia que algunos operadores, entre ellos la Chec, cumplieron con los requisitos por fuera del término concedido antes referido. §28.
El juzgado estimó que la resolución sancionatoria aplicó el régimen subjetivo de responsabilidad, al señalar que la Chec desplegó una conducta culposa, entendiendo por este concepto la falta al deber objetivo de cuidado, “… representado en el hecho de que a pesar de conocer previamente las exigencias contenidas en la Resolución 097 CREG de 2008, el Operador de Red no previó todas las gestiones que debía hacer para dar cumplimiento a las mismas…” §29.
Sobre los cargos formulados por la parte actora sobre la falsa motivación por aplicación de la sanción y violación al debido proceso de los actos administrativos, consideró que no fueron demostrados porque: (i) Que los cambios implementados en la Resolución CREG 097 de 2008 fueron dados previamente, por lo que la demandante tenía la oportunidad de prever las actividades que debía ejecutar;
(ii) si la Chec Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-31-003-2014-00621-02 6 consideraba que el plazo resultaba insuficiente debió controvertir la resolución impetrando los recursos procedentes, y no en el trámite disciplinario; (iii) la empresa CHEC solo previó la posibilidad de incumplimiento a casi dos meses para el vencimiento del plazo;
(iv) explicó que las pruebas documentales aportadas al proceso sancionatorio no implicaba necesariamente que fueran valoradas de favor de los intereses del investigado para demostrar su diligencia; y, (v) el objeto del debate sancionatorio no era cuestionar la insuficiencia del plazo para cumplir los requisitos previstos en la Resolución CREG 097 de 2008. §30.
Respecto al argumento de la demandante referente a la exoneración de responsabilidad, porque para la fecha límite del reporte del 6 de abril de 2010 no estaba en funcionamiento el aplicativo contemplado en la Resolución CREG 043 de 2010 para dar cumplimiento a la Resolución CREG 097 de 2008, el juzgado concluyó que dicho aplicativo era apenas una de las opciones que las empresas cuentan para dar cumplimiento, aparte de otras alternativas. §31.
Denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que los actos administrativos contenidos en las resoluciones 201324000003995 del 27 de febrero de 2013 y 202142400005635 del 3 de julio de 2014 proferido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se ajustaron a la ley. 1.4. Recurso de Apelación de la parte demandante5 §32.
La parte actora solicitó se revoque la sentencia de primera instancia. §33. La Chec señaló que en este medio de control de nulidad y restablecimiento no controvierte si el plazo que contaba para que el auditor contratado para certificar el cumplimiento de los requisitos de la Resolución CREG 097 de 2008. §34. Sino que se pretende discutir la violación del debido proceso: “Sin embargo como se alegó: - Se puso a las empresas de servicios públicos de energía eléctrica en imposibilidad física de cumplir por falta del aplicativo que lo permitiera. - Se negó de manera arbitraria y violando del debido proceso una prueba fundamental para demostrar el alegato de la CHEC S.A. E.S.P.” §35.
Criticó la sentencia de primera instancia al señalar que la CHEC contaba con más aplicativos para reportar la información, porque en el expediente no aparece prueba de las demás formas de ingresar los datos requeridos por la CREG. Y la apelación recalca que era el único sistema para ingresar la información, el cual solo estuvo disponible en agosto de 2010, en el aplicativo INDICA. §36.
El auditor para certificar lo solicitado en la Resolución, se requería tener acceso al sistema “INDICA”, que solo estuvo disponible en el mes de agosto de 2010 y entró en producción en el mes de octubre de 2010, como lo certificó el XM en atención al requerimiento de Juzgado. 5 Fs. 133-136, c1 Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-31-003-2014-00621-02 7 §37.
Hizo hincapié que la Superintendencia en la actuación administrativa negó la prueba de certificación expedida por el XM por improcedente e impertinente, lo cual violó el debido proceso. §38. Adicionó en la apelación los argumentos en contra de la motivación de los actos demandados por violación del debido proceso y falsa motivación, que circunscribió en: (i) Se limitó a la actividad procedimental de establecer la fecha en que debía presentar la información;
(ii) desconoció antecedentes administrativos concernientes a: solicitud y promesa de aplazamiento de la fecha de reporte, cambios regulatorios con la expedición de la Resolución 043 de 2010, la posición de la Asociación Asocodis, frente a las dificultades en la implementación del sistema, (iii) no valoró las argumentaciones soportadas en las pruebas aportadas y negó acceder a la solicitud de la prueba en oficiar al LAC. 1.5.
Actuación Segunda instancia y alegatos de conclusión §39. Admitido el recurso, se corrió traslado de alegatos, a la cual concurrieron la parte demandante y demandada. §40. El demandante6 Insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación concerniente, a la vulneración del debido proceso a la negación del decreto de la prueba y la imposibilidad de cumplir con los requisitos adoptados en la Resolución por falta de aplicativo. §41.
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios7: Reiteró los señalamientos referentes en que los operadores de red como la CHEC S.A. ESP, desde el inicio debió dirigirse a la CREG, demostrando la insuficiencia del tiempo solicitado, y en consecuencia se fijara un plazo superior; o en efecto, adelantar las acciones judiciales en contra de la CREG, para la anulación de la norma.
A su vez, explicó que el plazo de 18 meses era suficiente para la realización del proyecto. 2. Consideraciones 2.1. Competencia §42. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación, conforme al artículo 153 del CPACA8. §43. “…(E)l marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia”; los límites 6 Fls.9 c1. 7 Fls. 10-14, c1. 8 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1437_2011_pr003.html#153 Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-31-003-2014-00621-02 8 impuestos por los principios de congruencia y de la no REFORMATIO IN PEIUS, “… junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada.” 9 2.2.
Circunscripción de los asuntos a resolver §44. Los cargos de violación de la demanda fueron formulados así: (i) violación al Principio de la Congruencia; (ii) falsa motivación sobre la gravedad de la falta; (iii) indebida motivación al desestimar la causal excluyente de responsabilidad: "Hecho de un Tercero"; y, (iv) violación del debido proceso por ausencia de valoración probatoria. §45.
En cuanto a los cargos de la demanda por violación del principio de congruencia y falsa motivación sobre la gravedad de la falta, la demanda no explica en qué consisten dichas falencias de los actos demandados. §46. Respecto al cargo de violación indebida motivación al desestimar la causal excluyente de responsabilidad: "Hecho de un Tercero", la demanda explica: “Teniendo en cuenta todo lo expuesto, se solicita que la CHEC sea exonerada de responsabilidad por el cargo único imputado, teniendo en cuenta que no haber acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos en el numeral 11.2.6.3 de la resolución CREG 097 de 2007, el 6 de abril de 2010, no fue responsabilidad de la empresa, esto se debió al hecho de un tercero en este caso el LAC, que por un cambio regulatorio dado 21 días antes de esta fecha se encontró en la obligación de desarrollar un aplicativo que se finalizó después del plazo establecido por la regulación.” §47.
Además, respecto al cargo de falsa motivación de los actos demandados, una vez confrontada la demanda con el expediente disciplinario, se encuentra que la argumentación en el caso concreto de la demanda10 son los argumentos defensa planteados por la CHEC en la contestación al pliego de cargos del 29 de mayo de 201211. §48. Por esta circunstancia, no aparece en la demanda cuestionamiento específico a los motivos de los actos demandados que tuvo la administración para imponer y 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 21.060, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Reiterada en Sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del 25 de septiembre de 2013. C.P. Enrique Gil Botero. Rad No. 05001-23-31-000-2001-00799- 01(36460). En el mismo sentido sentencias 25279, 36.863 y 30.782 10 Fs. 3 a 6 c.1 11 Fs. 400 a 411 c.2 A Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-31-003-2014-00621-02 9 confirmar la sanción, porque la demanda reproduce los argumentos de la defensa en vía administrativa contra la formulación de cargos. §49.
En efecto, el acto de la Superintendencia que impuso la sanción, la Resolución 20132400003995 del 27 de febrero de 2013, en su parte preliminar copia los argumentos de la defensa de la CHEC contra el pliego de cargos, que corresponde a los argumentos de la demanda12. Y dicho acto prosigue con el capítulo “2.4 Consideraciones del Despacho”13, que contiene la motivación de dicho acto y que la demanda no explica por qué la misma se incurre en falsa motivación. §50.
A su vez, el acto que confirmó el sancionatorio, la Resolución 20142400005635 de 03 de julio de 2014 analizó los argumentos de la apelación en el trámite sancionatorio, y su motivación quedó en el capítulo “3. Consideraciones del Despacho”14, y la demanda no informa en cuáles de los argumentos de dicho acto se incurrió en falsa motivación. §51.
Después de conformado el litigio, en instancia de alegatos de conclusión de primera instancia como en la apelación se especifican cuáles fueron los aspectos que se critican de la motivación de los actos demandados. §52. Por lo que el litigio está circunscrito a los argumentos presentados en la demanda, relativos a la violación del debido proceso por ausencia de valoración probatoria y falsa motivación, por indebida motivación al desestimar la causal excluyente de responsabilidad: "Hecho de un Tercero". §53.
En cuanto al argumento de la apelación de la violación del debido proceso por no haberse decretado una prueba en el trámite sancionatorio, no se encuentra este argumento en la demanda sino de los alegatos de primera instancia y la apelación, por lo que no fue parte de la conformación del litigio, y no se estudiará en instancia de apelación. §54.
En razón de lo anterior, es competencia de esta instancia resolver la inconformidad de la parte demandante aludida en el escrito de apelación, que se encuentre acorde con la conformación del litigio expuesto en la demanda. 2.3. Hechos relevantes acreditados §55. A través del Memorando 20122200020263 del 12 de abril del 2012, de la Dirección Técnica de Gestión de Energía expidió informe técnico, en el cual recomienda iniciar investigación a la CHEC por presuntas violaciones a la Resolución 097 de 200815. 12 Fs. 651 a 657 c. 2 A 13 Fs. 658 a 672 c. 2 A 14 Fs. 701 a 706 c. 2 A 15 Fls. 3-7 c2.
Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-31-003-2014-00621-02 10 §56. Mediante oficio 0122400348261 del 29 de mayo de 2012, suscrito por el Director de Investigaciones para Energía y Gas, comunica al Gerente de la Central Hidroeléctrica de Caldas Chec – sobre el informe Técnico expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos16.
Además de la decisión de abrir investigación y formular pliego de cargos, para que ejerza el derecho de defensa17. §57. El cargo formulado y su sustento fue el siguiente, resaltando los principales apartes: “1. Cargo único: 1.1. Hecho La CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS S.A ESP, en adelante CHEC S.A. ESP, presuntamente infringió el régimen establecido en la Resolución CREG 097 de 2008, toda vez que no acreditó haber cumplido los requisitos establecidos en el numeral 11.2.6.3 del Capítulo 1 1 del Anexo General de la norma señalada, antes del 6 de abril de 2010, para dar inicio a fa aplicación del esquema de incentivos y compensaciones. 2.
Normas presuntamente violadas: Resolución CREG 097 de 2008, Anexo General, Capítulo 11, numeral 11.2.6.3. "11.2.6.3 REQUISITOS PARA LA APLICACIÓN DEL ESQUEMA DE INCENTIVOS Y COMPENSACIONES. La aplicación del Esquema de Incentivos y Compensaciones se iniciará para cada OR una vez cumpla los requisitos establecidos en este numeral y se haya expedido la Resolución de que trata el numeral 1 1.2.6. 1.
Sin perjuicio de lo anterior, el OR contará con un plazo máximo de dieciocho (18) meses, contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Resolución, para cumplir con estos requisitos. De no ser así, se considerará que el OR está incumpliendo la regulación de calidad del servicio. El OR informará a la CREG el cumplimiento de los siguientes requisitos con base en los resultados de la auditoría que para el efecto debe contratar, como se indica en el numeral f 12.5.4 de este Capítulo. a) Vinculación de los usuarios a transformadores y circuitos.
Este requisito debe estar cumplido de acuerdo con lo establecido en la Resolución CREG 070 de 1998 y solicitado en la Circular Conjunta SSPD-CREG No. 002 de 2003 0 demás que la complementen, modifiquen o sustituyan. b) Sistema de Gestión de la Distribución descrito en el numeral 11.25.1. c) Telemedición en elementos de corte y maniobra instalados en la cabecera de circuito. 16 Fs. 18-22, c2. 17 Fs. 18-21, c2.
Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-31-003-2014-00621-02 11 d) Permiso al LAC para tener acceso directo a la Base de Datos de Interrupciones registradas en el Sistema de Gestión de la Distribución de cada OR. e) Sistema de Medición y Procedimientos de Registro y Reporte del OR certificados. " (Negrilla fuera de texto) (…) En este orden de ideas, se tiene que para ingresar al nuevo Esquema de Incentivos y/o compensaciones determinado en la Resolución CREG 097 de 2008, el operador de red debía contratar un auditor externo que acreditara el cumplimiento de los requisitos establecidos en la norma en comento, para lo cual tenía plazo hasta el 6 de abril de 2010 y adicionalmente, debía informar a la CREG dicha circunstancia. En el asunto bajo estudio, por medio de memorando 20122200020263 del 12 de abril de 2012 la Dirección Técnica de Gestión de Energía, puso en conocimiento de la Dirección de Investigaciones para Energía y Gas la presunta violación al numeral 11.2.6.3. del capítulo II del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008.
(folios 1 a 9) Como fundamento del memorando referido, obra copia de oficio suscrito por el Director Ejecutivo de la CREG, el cual fue radicado ante ta Superintendencia con el Nro. 2011-529058645-2 del 15 de noviembre de 2011, informando cuáles de los prestadores remitieron el informe del auditor al ente regulador, así como las fechas en que lo hicieron, igualmente señala que los demás operadores de red no lo han hecho y solicita a la Superintendencia adelantar las acciones de su competencia frente a la inobservancia de la regulación que se haya presentado.
(folios 7 y 8) Asimismo, mediante memorando 20122200026063 del 11 de mayo de 2012, la Dirección Técnica de Gestión de Energía dio alcance al memorando anterior, adjuntando el certificado de auditoría suscrito el 28 de septiembre de 2010 por la firma Montes & Asociados, el cual avala el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Resolución CREG 097 de 2008 por parte de CHEC S.A. ESP, así como copia de comunicado con radicado No. S-2010-004033 del 30 de septiembre de 2010, en el que la CREG afirma haber recibido copia del mencionado certificado.
(folios 10 a 15) Así las cosas, de acuerdo con los documentos que obran en el expediente administrativo, se encuentra que CHEC S.A. ESP, presuntamente infringió lo dispuesto en el numeral 11.2.6.3 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008, toda vez que no acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos en la norma señalada, antes del 6 de abril de 2010, pues la certificación de cumplimiento expedida por la firma auditora Montes & Asociados fue expedida hasta el 28 de septiembre de 2010.”- subrayado por la Sala- §58.
El 5 de junio de 2012, el Gerente de la empresa CHEC S.A., dio contestación al pliego de cargos, argumentando los motivos de defensa18. §59. Informes de Gestión de Planeación sobre sistemas de gestión de Calidad y avances de trabajos desarrollados y comunicaciones, en cumplimiento de la Resolución CREG 097 DE 200819. 18 Fs. 28 – 39 y 40- 52, c2. 19 FS. 53-180, c2.
Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-31-003-2014-00621-02 12 §60. Documento técnico emitido por el XM “Detalles técnicos Web Service. Reporte de Información de Interrupciones20” y documentos requeridos para iniciar auditoria de verificación de cumplimiento del esquema de incentivos y compensaciones21. §61. Certificación expedida por la firma Nexia M & A International expedida el 28 de septiembre de 2010, donde consta que la CHEC S.A., contrató la auditoría para verificar el cumplimiento de requisitos para iniciar la Aplicación del Esquema de Incentivos y Compensaciones establecidos en la Resolución CREG 097/2008 y CREG 043 de 201022. §62.
El 23 de agosto de 2012, la Directora de Investigaciones para Energía y Gas, expidió acto administrativo de decreto y práctica de pruebas23. En el mismo se ordenó decretar las pruebas documentales y denegó los oficios solicitados por la Empresa CHEC S.A. §63. Resolución SSPD-20122400035495 del 15 de noviembre de 201224, expedida por el Superintendente Delegado para Energía y Gas, por el cual se resuelve el recurso de apelación por la negación de una prueba solicitada por la Chec25. §64.
A través de la Resolución SSPD-20132400003995 del 27 de febrero de 2013, expedido por el Superintendente Delegado para Energía y Gas, ordenó imponer sanción a la CHEC la multa por el valor de $14.737.500, ante el incumplimiento de lo ordenado en la Resolución CREG 097 de 200826. §65. El 19 de abril del 2013, la CHEC formuló recurso de reposición en contra de la citada resolución sanción27. §66.
En la Resolución SSPD-2014240005635 del 7 de marzo de 2014 la Superintendencia resolvió el recurso de reposición y confirmó el acto sancionatorio. 2.4. Problemas Jurídicos §67. En los términos del recurso de apelación, la Sala debe determinar: §68. Los actos administrativos demandados se encuentran viciado por falsa motivación y violación del debido proceso por indebida valoración probatoria, por aplicar la multa a la CHEC ante la imposibilidad que esta tenía de dar cumplimiento al artículo 11.2.6.3 de la Resolución CREG 097 de 2008, porque: (i) era imposible dar cumplimiento a la totalidad de la resolución por falta de aplicativo que permitiera subir 20 Fs. 181- 21 Fs. 192-246, c2. 22 Fs. 242, c2. 23 Fs. 262-266, c2. 24 Fs. 276-283, c2. 25 Fs. 271-274, c2. 26 Fs. 288-309, c2 27 Fs. 314-324, c2 Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-31-003-2014-00621-02 13 la información que genera los reportes de interrupción al LAC;
(ii) el incumplimiento del requisito que generó la multa dependía de un tercero que escapa del alcance del operador de red. §69. Previo al análisis de los cargos propuestos por la parte actora, se analizará sobre la facultad que le asiste a la entidad demandada respecto a la función de vigilancia y poder sancionatorio en las actuaciones administrativas que le son conferidos por ley, 2.5.
Facultad Sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios §70. La doctrina28 ha precisado sobre las facultades y poderes sancionatorios que le ha otorgado el ordenamiento jurídico a la administración pública con el propósito de hacer prevalecer el interés general y proteger los intereses de la colectividad. §71.
En el contexto del Estado social y democrático de derecho. y conforme a la configuración garante convencional y del constituyente, la administración pública en determinados y concretos ámbitos de su actividad, goza de una definida potestad ordenadora de la actividad de los asociados y de otros entes jurídicos como pueden ser los de derecho públicos, que de manera excepcional, se concreta en el ejercicio de una clara y evidente potestad sancionadora en relación con estos mismos sujetos, por violaciones o desconocimientos del ordenamiento jurídico. §72.
El artículo 365 de la Constitución Política, establece sobre el deber del Estado de prestar los servicios públicos de manera eficientes, como su función y finalidad social, el precepto prevé: “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por e/ Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios (…)”29 §73.
A su vez, el artículo 370 de la misma norma previó que se apliquen las políticas generales de administración y control de eficiencia en cabeza del Presidente, a través de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la inspección y vigilancia de las entidades que los presten30 §74. La Gobierno Nacional con la expedición de la Ley 142 de 1998, atribuyó a las Superintendencias las funciones de regulación calidad, control y vigilancia de las empresas prestadoras de los servicios públicos31. §75.
En cuanto a las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos, el artículo 79 de la ley 142, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 y adicionado por 28 Santofimio, Orlando, “Compendio de derecho Administrativo” – Universidad de Externado – Edición Bogotá -2017- Pág. 468. 29 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991_pr012.html 30 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991_pr012.html 31 https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=2752 Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-31-003-2014-00621-02 14 el artículo 96 de la Ley 1151 de 200732, le otorgó la responsabilidad de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que están sujetos quienes presten servicios públicos. §76.
En especial el artículo 79.10 le confirió atribuciones a la Superintendencia de imponer sanciones por incumplimiento frente a la evaluación de la gestión financiera, técnica y administrativa de las empresas de servicios públicos, de acuerdo con los indicadores definidos por las comisiones; publicar sus evaluaciones; y proporcionar en forma oportuna toda la información disponible a quienes deseen hacer evaluaciones independientes. §77.
Por su parte la Corte Constitucional33 precisó sobre la potestad sancionatoria de la Administración consistente en imponer sanciones de tipo correctivo y disciplinario, con el fin de exigir el acatamiento de las decisiones como consecuencia de su incumplimiento. En este sentido, ha reconocido, la importancia de esta facultad para lograr los cometidos estatales; en efecto, sobre este tema ha señalado: “Así, se ha expresado, en forma reiterada, que i) la potestad sancionadora como potestad propia de la administración es necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines, pues ii) permite realizar los valores del orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia propende indudablemente a la realización de sus cometidos y iii) constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas.” §78.
Desde esta perspectiva, la facultad sancionadora de la Administración Pública se diferencia de las demás especies del derecho sancionador particularmente por las siguientes características: (i) La actividad sancionatoria de la administración “persigue la realización de los principios constitucionales que gobiernan la función pública a los que alude el artículo 209 de la Carta (…).
(ii) La sanción administrativa, constituye la “respuesta del Estado a la inobservancia por parte de los administrados de las obligaciones, deberes y mandatos generales o específicos que se han ideado para el adecuado funcionamiento y marcha de la Administración (…)”. (iii) Dicha potestad, se ejerce “a partir de la vulneración o perturbación de reglas preestablecidas, pero que no obstante ese contenido represivo presenta una cierta finalidad preventiva en el simple hecho de proponer un cuadro sancionador, junto al conjunto de prescripciones de una norma, lo cual implica una amenaza latente para quien sin atender pacífica y voluntariamente al cumplimiento de tales prescripciones las infringe deliberadamente.”(iv)En relación con la sanción aplicable, “dentro del ámbito sancionador administrativo cabe destacar la aceptación de la interdicción de las sanciones privativas de la libertad, la instauración de la multa como sanción prototípica y la necesaria observancia de un procedimiento legalmente establecido.” (v) Y, finalmente, “la decisión sancionatoria adoptada por la Administración está sujeta a control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo” 32 https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=2752 33 Corte Constitucional Sentencia SU1010 del 16 de octubre de 2008, MP.
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL expediente Expedientes T-1.410.120. Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-31-003-2014-00621-02 15 2.6. De la falsa motivación §79. Para entender esta figura jurídica, se citará al Doctor Pedro Antonio Lamprea Rodríguez34: §80. La falsa motivación se alega una razón que no corresponde, fáctica o legalmente, a la auténtica del acto. §81.
El motivo de un acto administrativo “… debe ser real y serio, adecuado o suficiente e íntimamente relacionado con la decisión, es decir, tener capacidad para justificarlo dentro de la idea de satisfacer el interés general o público, para lo cual se han dado las competencias administrativas…”35 §82. El motivo como “…causa, desde el punto de vista lógico-jurídico, se manifiesta como antecedentes que pueden ser hechos, conductas o disposiciones normativas, de los cuales se deducirá a su vez un consecuente jurídico…” §83.
La exigencia que se debe “… Requerir motivación el acto jurídico significa reconocer que toda manifestación de voluntad nace de una causa. La causa constituye un elemento esencial del acto y en ella se comprende, como criterio objetivo que es, el estímulo de la voluntad, encaminada al logro de cierta forma de utilidad, o su fin remoto.
A su vez comprende aspectos subjetivos, como la personal apreciación del fin, del medio para conseguirlo, o las razones de conveniencia u oportunidad, que llevan a obrar.” §84. Concretamente en el motivo de nulidad que se alega en este juicio, “El acto acusado es ilegal por falsa motivación, cuando su causa no es la prevista normativamente; en tal caso, la conducta administrativa irregular surge cuando, del cotejo los supuestos de hecho o de derecho y lo que la norma quiere, no coinciden… Se declarará nulo el acto, por el juez de la administración, si las razones alegadas son sólo supuestas.
En caso contrario, la sentencia declarará sin mérito la pretensión del actor cuando la razón es real y suficiente. Esto es, únicamente habrá motivo ilegal cuando se prueba procesalmente que la razón expresada no existe, o cuando la existente fue erróneamente interpretada.” §85. En el campo del derecho administrativo, la falsa motivación no tiene que ver estrictamente con la falsedad vista desde el campo disciplinario o penal: “no es que la falsa motivación condicione su ocurrencia a que exista mala fe o dolo en el funcionario que expide el acto viciado de falsedad; porque no es necesario que haya prueba de la intención malsana o perversa del funcionario para la viabilidad de la causal; ello exigiría probar plenamente el elemento a sabiendas, de la ilegalidad.
Por el contrario, es suficiente una equivocación involuntaria, debida a un acto negligente o 34 ANULACION DE LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 2004. Ediciones Doctrina y Ley. Pp. 300, 303, 307, 308, 309, 316, 324 y 325. 35 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección 2a, subsección A, expediente N°13753, sentencia, junio 26 de 1997.
En el mismo sentido, véase auto, marzo 9 de 1971, de la sala plena Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-31-003-2014-00621-02 16 descuidados, producido sin intención deliberada de encubrir o aparentar cosa distinta de la que, de acuerdo a la ley, debe ser la efectivamente querida.” §86. De esta manera, no se ve solamente el campo óntico o de la existencia de los hechos, sino su correspondencia o interpretación frente al objetivo de la ley: “Por ello, si los antecedentes alegados no existen o corresponden a otra realidad, como cuando fueron erróneamente interpretados por el autor del acto, entonces los efectos del acto, y los que, en teoría prevé la norma, se oponen y aun rechazan.
Tal contradicción da lugar a la ilegalidad. Lo anterior explica entonces la necesidad de que el motivo del acto sea objetivo, material, real y efectivo, en el mismo grado en que se prevé en la norma que lo gobierna. Sobre este punto advierte LARGACHA, que "en la falsa motivación es indiferente que el funcionario actúe de buena o mala fe, porque la motivación es un aspecto material, concreto, preciso, determinado y, sobre todo, expresado en el acto sometido a examen.
Cuando el motivo alegado no existe -agrega LARGACHA-, el fin es determinante de la conducta del funcionario, pero la razón de la ilegalidad es la inexistencia del motivo alegado como causa suficiente del acto acusado, y por ello mismo tendrá que venir la sentencia que reconozca la inexistencia del motivo alegado y de ello nacerá la nulidad." §87.
Entre las tipologías que identifica el Doctor Lamprea de falsa motivación, están: hecho inexistente, hecho real indebidamente apreciado, hecho irrelevante, hecho incoherente, situación jurídica inexistente, situación jurídica indebidamente apreciada, y decisión incongruente. 2.7. Sobre el régimen establecido para la aplicación del esquema de incentivos y compensaciones establecido en la Resolución CREG 097 de 2008. §88.
Para el caso particular, es esencial traer a colación las normas presuntamente incumplidas por la parte actora respecto a la aplicación del sistema en mención, así como las que rigen la materia frente a la metodología para el establecimiento para el uso de redes eléctricas del sistema interconectado nacional y regional: §89. A través de la Resolución 082 de 2002, expedido por la CREG, aprobó los principios generales y la metodología para el establecimiento de los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y/o Distribución Local36. §90.
Posteriormente, la CREG expidió la Resolución CREG 097 de 2008, por el cual se aprobó el esquema que deben aplicar los operadores de red respecto a la calidad del servicio de sistemas de distribución local, denominado esquema de incentivos y compensaciones. §91. La citada disposición reza: 36 https://gestornormativo.creg.gov.co/gestor/entorno/regimen_resolucion_82_2002_creg.html Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-31-003-2014-00621-02 17 “11.2.6.3 REQUISITOS PARA LA APLICACIÓN DEL ESQUEMA DE INCENTIVOS Y COMPENSACIONES.
La aplicación del Esquema de Incentivos y Compensaciones se iniciará para cada OR una vez cumpla los requisitos establecidos en este numeral y se haya expedido la Resolución de que trata el numeral 11.2.6.1. Sin perjuicio de lo anterior, el OR contará con un plazo máximo de dieciocho (18) meses, contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Resolución, para cumplir con estos requisitos.
De no ser así, se considerará que el OR está incumpliendo la regulación de calidad del servicio. El OR informará a la CREG el cumplimiento de los siguientes requisitos con base en los resultados de la auditoría que para el efecto debe contratar, como se indica en el numeral 11.2.5.4 de este Capítulo. a) Vinculación de usuarios a transformadores y circuitos.
Este requisito debe estar cumplido de acuerdo con lo establecido en la Resolución CREG 070 de 1998 y solicitado en la circular conjunta SSPD-CREG No. 002 de 2003 o demás que la complementen, modifiquen o sustituyan. b) Sistema de Gestión de la Distribución descrito en el numeral 11.2.5.1. c) Telemedición en elementos de corte y maniobra instalados en la cabecera de circuito. d) Permiso al LAC para tener acceso directo a la Base de Datos de Interrupciones registradas en el sistema de Gestión de la Distribución de cada OR. e) Sistema de Medición y Procedimientos de Registro y Reporte del OR certificados.
Mientras el OR comienza a aplicar el Esquema de Incentivos y/o Compensaciones deberá continuar aplicando la regulación de calidad del servicio establecido en la Resolución CREG 070 de 1998 y demás resoluciones que la modifican, complementan o sustituyen.” §92. A su vez, en el numeral 11.2.5.4 de la disposición citada, estableció la obligación al operador de informar a la CREG el cumplimiento de los requisitos con base en los resultados de auditoría que para el efecto debe contratar.
La citada reglamentación estableció sobre el deber de contratación de auditorías para tal efecto, así: “11.2.5.4 AUDITORÍAS. Los OR deben contratar, con firmas de reconocido prestigio, dos tipos de auditorías así: 11.2.5.4.1 AUDITORÍA DE CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA INICIAR LA APLICACIÓN DEL ESQUEMA DE INCENTIVOS Y/O COMPENSACIONES.
Para dar inicio a la aplicación del Esquema de Incentivos y/o Compensaciones, el OR deberá contratar una firma auditora para que certifique el cumplimiento de los requisitos establecidos en el numeral 11.2.6.3., 1 1.2.5.4.2 AUDITORÍA A LA INFORMACIÓN. Cuando lo CREG lo solicite, el OR debe contratar una auditoría a la información registrada y reportada sobre las interrupciones del servicio, así como de los soportes que dieron lugar a Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-31-003-2014-00621-02 18 exclusiones, haciendo especial énfasis en las inconsistencias detectadas entre la información en poder del LAC, los cálculos realizados por éste último y la información utilizada por el OR.
Para el efecto, el OR debe mantener disponible toda la información correspondiente a los dos años anteriores a la ejecución de la auditoría. Adicionalmente, esta auditoría deberá verificar que la aplicación de los incentivos y compensaciones realizados por el OR correspondan con la calidad brindada por el OR, de acuerdo con la metodología expuesta en este capítulo y que los valores de los Incentivos y Compensaciones se encuentren soportados en el documento de cálculo mencionado en los numerales 11.2.4.1 y 11.2.4.3.
Los criterios con base en los cuales la CREG solicitará la ejecución de auditorías, así como las condiciones para su contratación, serán determinados en Resolución aparte. Los resultados de estas auditorías deberán ser entregados a la CREG y, si es del caso, dará aviso a la SSPD con el propósito de que, en ejercicio de sus funciones, establezca si el respectivo OR ha incurrido en conductas sancionables por violaciones a la ley y a los actos administrativos a los que está sujeto, todo sin perjuicio de la responsabilidad penal que pueda deducirse de estas conductas. §93.
Entonces, de acuerdo con las normas transcritas, uno de los requisitos que debía cumplir el operador de red, para este caso la CHEC, dentro de los 18 meses siguientes a la entrada de la vigencia de la Resolución CREG 097 de 2008, es de autorizar al LAC, para que este pueda acceder a la base de datos de interrupciones registradas en el sistema de gestión de distribución de la empresa CHEC. §94.
Sobre el particular, el numeral 11.2.5.2.5 de la pluricitada Resolución CREG 097 de 2008, determinó el deber del reporte de información relativa a las interrupciones de la siguiente manera: 11.2.5.2.5. REPORTE DE LA INFORMACIÓN DE LAS INTERRUPCIONES Los reportes de información de calidad de cada OR al SUI, en los formatos y condiciones que para el efecto se determinen mediante circular, serán mensuales y corresponderán como mínimo a la información registrada de acuerdo con lo establecido en este numeral.
De todas formas, los reportes en la base de datos de Calidad de Transformadores deberán reflejar las interrupciones presentadas tanto por el transformador como por los circuitos, o tramos de circuitos, que lo alimenten. Una vez el OR calcule los Índices, Incentivos y Compensaciones correspondientes, debe informarlos al Comercializador en un plazo máximo de dos (2) días para que este último los considere en la facturación del mes respectivo.
En caso de que el OR no reporte la información en los tiempos establecidos por la CREG, esto se considerará un incumplimiento en la prestación continua del servicio en el SDL. De otra parte, el LAC será receptor directo de la información original producida en el Sistema de Gestión de la Distribución de cada OR y para tal fin deberá disponer de la información original almacenada en la base de datos de calidad de cada OR.
El proceso operativo de obtención de estas bases de datos por parte del LAC será determinado por la CREG. Con base en la información interrogada y las clasificaciones reportadas por el OR al SUI, el LAC realizará un cálculo paralelo de los Índices, Incentivos y/o Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-31-003-2014-00621-02 19 Compensaciones que se usará como información comparativa durante la auditoría a la información de la que trata el numeral 11.2.5.4.2.
Para el efecto, el LAC será un usuario de la información de calidad consignada en el SUI. De acuerdo con lo anterior, el OR deberá contar con un sistema de telecomunicación entre su Sistema de Gestión de la Distribución y el LAC. §95. Posteriormente, a través de la Resolución CREG 043 de 2010, se aclararon disposiciones y adoptaron complementarias frente a la Resolución CREG 097 de 2008. §96.
Respecto al procedimiento de reporte al LAC, se adoptó el siguiente cambio: CAPÍTULO III. PROCEDIMIENTOS DE REPORTE AL LAC.
ARTÍCULO
17. PROCEDIMIENTO DE REPORTE AL LAC. A efectos de reportar al LAC la información de interrupciones, conforme a lo establecido en el numeral 11.2.5.2.5, los OR podrán optar por alguna de las siguientes opciones: a) En la medida en que exista un acuerdo bilateral que permita técnicamente la opción, el OR dará permiso al LAC para que este tenga acceso directo a sus bases de datos, en los términos descritos en el numeral 11.2.5.2.5. b) El LAC dispondrá de un aplicativo web para que los OR reporten la información de interrupciones, lo cual podrá hacerse de dos maneras: i) Temporalmente, a través de una interface del sistema web.
Una vez escogida esta opción, en un plazo máximo de 6 meses, contados a partir del inicio de la aplicación del esquema de incentivos y compensaciones por parte del OR, este deberá migrar a la opción a) o ii) descritas en este artículo. En todo caso, todos los OR deberán tener habilitada esta opción como respaldo en caso de que se presenten problemas de comunicación. ii) A través de un web Service XML expuesto por el LAC que funcione de manera automática.
En un plazo máximo de 30 días, contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta resolución, el LAC deberá publicar los detalles técnicos para que los OR puedan hacer los desarrollos internos necesarios para su utilización.
PARÁGRAFO 1 o. Independientemente de la opción de reporte utilizada por el OR, este es el responsable de garantizar la entrega de la totalidad de la información requerida y su veracidad, así como de garantizar la originalidad de los eventos de interrupciones sucedidos en su red.
PARÁGRAFO 2 o. Es responsabilidad del LAC definir las características que deben cumplir los reportes y archivos del OR para garantizar la calidad y adecuada utilización de los reportes recibidos. 2.8. Análisis del caso concreto Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-31-003-2014-00621-02 20 §97. La demanda solicita la nulidad de los actos administrativos que le impusieron la sanción,“… teniendo en cuenta que no haber acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos en el numeral 11.2.6.3 de la resolución CREG 097 de 2007, el 10 de abril de 2010, no fue responsabilidad de la empresa, esto se debió al hecho de un tercero en este caso el LAC, que por un cambio regulatorio dado 21 días antes de esta fecha se encontró en la obligación de desarrollar un aplicativo que se finalizó después del plazo establecido por la regulación.” §98.
Para el análisis, se recuerda que, para determinar la falsa motivación, el Consejo de Estado en sentencia del 19 de marzo de 201537 explicó: “… la validez del acto administrativo depende de que los motivos por los cuales se expide sean ciertos, pertinentes y tengan el mérito suficiente para justificar la decisión que mediante el mismo se haya tomado.
Es decir, que correspondan a los supuestos de hecho y de derecho jurídicamente necesarios para la expedición del acto administrativo de que se trate, y que se den en condiciones tales que hagan que deba preferirse la decisión tomada y no otra. (…) Se trata de un requisito material, en cuanto depende de la correspondencia de lo que se aduzca en el acto administrativo como motivo o causa del mismo, con la realidad jurídica y/o fáctica del caso.
El vicio de falsa motivación se presenta cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad, es decir, no hay correspondencia entre lo que se afirma en las razones de hecho o de derecho que se aducen para proferir el acto y la realidad fáctica y/o jurídica del respectivo asunto. §99. De acuerdo con el anterior pronunciamiento jurisprudencial, se hace necesario analizar el razones fácticas y jurídicas, así como las pruebas aportadas a la actuación administrativa que motivaron a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, imponer la multa por incumplimiento a la Resolución CREG 097 de 2008. §100.
Los cargos formulados fue el posible incumplimiento de “… lo dispuesto en el numeral 11.2.6.3 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008, toda vez que no acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos en la norma señalada, antes del 6 de abril de 2010, pues la certificación de cumplimiento expedida por la firma auditora Montes & Asociados fue expedida hasta el 28 de septiembre de 2010.” §101.
Como argumentos de defensa se expusieron que fue imposible dar cumplimiento de manera oportuna, porque uno de los requisitos consistía en que se debía certificar el permiso al LAC para tener acceso directo a la Base de datos de interrupciones registradas en el sistema de Gestión de la Distribución de cada OR, y este solo fue dispuesto en el mes de julio de 2010, cuando el LAC tenía disponible el aplicativo para iniciar el reporte de las interrupciones. 37 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN PRIMERA. C.P. Guillermo Vargas Ayala. Expediente 11001-03-24-000-2013-00159-00. Demandante SOCIEDAD REDIBA S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. 19 de marzo de 2015. Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-31-003-2014-00621-02 21 §102. Además, para las modificaciones se contó con solo 21 días antes de la fecha límite, por los cambios que impuso la Resolución CREG 043 de 2010. §103.
A su vez, señaló que la LAC solo publicó las características y requisitos que deben cumplir los reportes y archivos del OR, a través de la página web del XM el 4 de mayo de 2010; esto es con posterioridad al 6 de abril de 2010, lo que hacía inviable la contratación de la auditoría de verificación para el cumplimiento de los requisitos ante de dicha fecha38. §104.
Por ello CHEC dio cumplimiento al deber normativo solo el 28 de septiembre de 2010, conforme a la auditoría realizada con la firma Nexia M & A International. §105. En la resolución sancionatoria la Superintendencia arguyó como motivos de la imposición de la sanción los siguientes: (i) El operador de red CHEC S.A., ESP, debía acreditar a más tardar el 6 de abril de 2010, el cumplimiento de los requisitos;
(ii) para tal efecto debía contratar una auditoría que se encargara de certificar dicho cumplimiento en el término estipulad; (iii) el certificado de la firma auditora se allegó el 28 de septiembre de 2010, esto es, 5 meses después de vencido el plazo máximo otorgado; (iv) sí se otorgaron tres opciones a los operadores de red para permitir al LAC el acceso a la información sobre las interrupciones de cada operador;
(v) el hecho que el LAC no hubiese implementado el web service antes del 6 de abril de 2010, no constituye un hecho de un tercero que exonere a la empresa investigada por el incumplimiento, porque existían otros mecanismo; y, (vii) la CHEC ESP S.A., debía tener auditado el sistema exigido antes del 6 de abril de 2010. §106. En cuanto a las pruebas allegadas, la jurisdicción no tiene la experticia técnica para desentrañar en las pruebas documentales determinar si era imposible la implementación del sistema de calidad establecido por la Resolución CREG 097 de 2008. §107.
Además, la única prueba de un tercero que señala las dificultades y una solicitud de aplazamiento es el oficio del 16 de febrero de 2010 de ASOCODIS39. Pero la Sala tampoco tiene elementos técnicos para valorar si se habían solventado las dificultades para la fecha límite del 6 de abril de 2010. §108. Respecto al cargo de indebida motivación al desestimar la causal excluyente de responsabilidad: "Hecho de un Tercero", por el incumplimiento de la empresa LAN en desarrollar un aplicativo antes del 6 de abril de 2010, la misma demanda explicó que existían dos medios, uno al cual se le agregaron exigencias que hacían imposible su uso, y otro el aplicativo que fue desarrollado después de la fecha límite: “Pese a lo expresado literalmente por la resolución CREG 097 de 2008, la resolución CREG 043 de 2010, al definir el procedimiento del reporte al LAC establece sólo dos opciones, a la primera, que puede entenderse como el permiso del que hablaba la resolución CREG 097 del 2008 le agrega la condición de que exista un "acuerdo 38 Fs. 39 f- 179 c.2 A Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-31-003-2014-00621-02 22 bilateral que permita técnicamente la opción es decir, al simple permiso le adiciona circunstancias de hecho que modifican el requisito original, ya que exige la existencia de un acuerdo bilateral, pasando de un requisito de cumplimiento unilateral, como es un permiso, a la existencia de una acuerdo que depende de dos voluntades y que casi que podría llevarse a la existencia de un contrato, entendido este como un acuerdo bilateral, tal y como lo describe la resolución CREG 043 de 2010, además de lo anterior, se exige la viabilidad técnica, condición que no se explica, pero que se entiende como la opción para acceder a la base de datos de manera remota, es decir, le agrega una nueva característica no contemplada por la resolución CREG 097 de 2008, lo que sin discusión, modifica de fondo y ampliamente el requisito exigido en el literal d) del numeral 11.2.6.3 del anexo general de la resolución 097 de 2008, haciendo imposible su cumplimiento, verificación por parte de una firma auditora y certificación en los 21 días restantes entre esta modificación y el cumplimiento del plazo el 6 de abril de 2010.” §109.
La jurisdicción tampoco tiene elementos de juicio técnicos para valorar porqué era imposible el cumplimiento de estos requisitos 21 días antes de la fecha de vencimiento del plazo motivo de la sanción, ni por qué era imposible la contratación de una firma de auditoría en dicho plazo. §110. De esta manera, tampoco se demostró el cargo de la violación del debido proceso por ausencia de valoración probatoria. §111.
Por ello, la CHEC no demostró los vicios de falsa motivación y violación del debido proceso en que hubieran incurrido los actos demandados. §112. En conclusión, se confirmará la sentencia de primera instancia. 2.9. Costas en esta instancia. §113. Con base en el numeral 1 del artículo 365 del CGP, aplicable por virtud del precepto 188 de la Ley 1437 de 2011, dado que no se generaron gastos en esta instancia, ni la parte demandada actuó en alegatos, no se condenará en costas de segunda instancia. §114.
Por lo discurrido, la Sala Sexta de Decisión del Honorable Tribunal Administrativo de Caldas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, SENTENCIA PRIMERO: CONFIRMAR, la sentencia dictada el 22 de abril del 2019, por la Señoría del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por Central Hidroeléctrica de Caldas Chec S.A., en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de acuerdo a lo expuesto.
SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS, conforme a los argumentos expuestos. Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-31-003-2014-00621-02 23 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones del caso. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Magistrado