Decision — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, diecinueve (19) de junio de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia N° 154 TEMAS: RÉGIMEN DE RETIRO DEL EJÉRCITO NACIONAL – CAUSAL DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – CARGA DE LA PRUEBA INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en oposición a la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA el 23 de mayo de 2024, en el proceso que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO instauró JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLOREZ en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, sin tener en cuenta el orden de procesos a despacho para sentencia, en atención a que en torno al derecho en discusión existe precedente reiterado de las altas cortes, conforme lo consagran los artículos 115 de la Ley 1395 de 2010 y 26 de la Ley 2430 de 2024 que modificó el artículo 63A de la Ley 270 de 1996, como se deduce de la argumentación expuesta en la sentencia por existir precedente vinculante..

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.

ANTECEDENTES 1.1 LO QUE SE DEMANDA1 Pretende la parte demandante lo siguiente: 1.1.1 Se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Acta de Comité de Evaluación de Mayores Número 00487906 del 11 de agosto de 2021 y Resolución 4466 del 27 de octubre de 2021 del Ministerio de Defensa en cuanto contienen la decisión de no consideración de ascenso del oficial JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLOREZ y declarando el retiro del servicio activo del oficial dentro del EJÉRCITO NACIONAL, dejando sin efectos los mismos. 1.1.2 Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene el llamamiento a curso de estado mayor y se determine el ascenso en forma retroactiva al oficial JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLOREZ al grado de Teniente Coronel, es decir a partir de la generación de efectos del acto administrativo que ascenderá a los compañeros de curso estudiados en agosto de 2021. 1.1.3 Se ordene a la entidad demandada a igualar el tiempo de servicio y antigüedad a JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLOREZ como oficial del EJERCITO NACIONAL con los oficiales que se encontraban en el grado de Mayor y que serán ascendidos al grado de mayor en diciembre de 2022. 1.1.4 Se condene a la entidad demandada a pagar a título de perjuicios materiales a JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLOREZ por concepto de LUCRO CESANTE las sumas de dinero dejadas de percibir por concepto de salario, prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar ajustados en su valor desde la fecha 27 de octubre de 2021 fecha en la cual se decidió el retiro del servicio activo al mencionado oficial. 1.1.5 Se condene a la entidad demandada a pagar a título de PERJUICIOS MORALES a JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLOREZ, la suma de dinero correspondiente a CINCUENTA (50) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, teniendo como base el salario mínimo legal mensual vigente (SMLMV) al momento de hacerse efectivo 1 Expediente digital SAMAI, actuación 1, archivo Pdf 002Demanda, pág. 1-3.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa el pago, por la angustia, dolores, desestimulo, falta de motivación y padecimientos sufridos por JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLOREZ como consecuencia de la exclusión de manera arbitraria para selección para ascenso al grado de Teniente Coronel del EJÉRCITO NACIONAL, y el manejo irregular que le dio la institución al procedimiento de ascenso, la exclusión de manera arbitraria del servicio activo en el Ejército Nacional y manejo irregular que le dio la institución al procedimiento. 1.1.6 Se condene a la entidad demandada en los términos señalados en los artículos 189, 192 y 195 del CPACA. 1.1.7 Condenar en costas y gastos del proceso. 1.2 LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2 Manifestó la parte actora que en el año 2002 el señor JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLOREZ ingresa a la Escuela Militar de Cadetes "General José María Córdova" del Ejército Nacional con el fin de efectuar el curso de formación para ser ingresado en el escalafón en el grado de Subteniente, grado que le es otorgado en el año 2004 mediante la Resolución Ministerial 1471 del 30 de noviembre de 2004.

El 06 de diciembre de 2012 y mediante Decreto 2439 del 28 de noviembre de 2012 le es conferido el grado de Capitán al oficial, ubicándose en el puesto 70 del escalafón regular. El 03 de diciembre de 2008 y mediante Decreto 4513 del 28 de noviembre de 2008 le es conferido el grado de Teniente al oficial JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLOREZ, ubicándose en el puesto 124 del escalafón regular.

En el año 2021 el mayor JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLOREZ es sometido a estudio y evaluación a efectos de considerarlo o no como candidato para adelantar el curso de estado mayor que lo promoviera al grado de Teniente Coronel. Una vez efectuado el estudio el 11 de agosto de 2021 se emite el Acta 00487906/MDN-COGEM-COE/C-SECE)-JEMGF-CEDOC-ESMIC-2.25 por parte del Comité de Evaluación cuyo asunto relacionado con *(.) ESTUDIO ADELANTADO Y RECOMENDACIÓN FINAL, POR PARTE DEL 2 Ídem, pág. 8-9.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa COMITÉ DE EVALUACIÓN DE LOS SEÑORES MAYORES CONSIDERADOS PARA REALIZAR CURSO DE ESTADO MAYOR Y CURSO DE INFORMACIÓN MILITAR 2022 (-/: Conforme lo indicado en el acta el Comité de Evaluación decidió no recomendar para curso de estado mayor al oficial JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLOREZ, bajo la consideración expresa que ( ) EL COMITÉ DE ESTUDIO, BASADO EN LAS HERRAMIENTAS, POLÍTICAS Y LINEAMIENTOS EN ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL A DESARROLLAR AL INTERIOR DEL EJÉRCITO NACIONAL ASI MISMO FUNDAMENTADO EN UN POR MENORIZADO ESTUDIO RIGUROSO, DETALLADO Y JUSTO;

EL CUAL ANALIZÓ DE MANERA OBJETIVA DURANTE UN LAPSO DE TIEMPO CONSIDERABLE TODO LO RELACIONADO CON LA CARRERA MILITAR EN LOS LINEAMIENTOS ÉTICOS, PROFESIONALES Y PERSONALES DEL OFICIAL RECOMENDACIÓN BRINDADA POR EL COLEGIADO, CONCLUYE FINALMENTE QUE NO RECOMIENDA QUE EL OFICIAL SEA LLAMADO A CURSO, TOMANDO COMO REFERENCIA EL ARTÍCULO 52 DEL DECRETO LEY 1790 DE 2000, PUES NO ACREDITA LAS CONDICIONES DE CONDUCTA Y PROFESIONALES COMO REQUISITOS COMUNES (-).

Relató que, a pesar a los constantes requerimientos hechos por el demandante para conocer a su juicio los verdaderos motivos por los cuales se recomendó su no llamamiento a curso de estado mayor que le frustró su ascenso, y no obstante en su momento estar en mejor condición que todos los oficiales de su arma y especialidad y que muchos otros si considerados, el MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL se ha negado a entregar dicha información y documentos.

El 27 de octubre de 2021 el Ministerio de Defensa emite la Resolución 4466 mediante el cual se retira del servicio activo por llamamiento a calificar servicios a un grupo de oficiales, entre los que se encuentra el Mayor JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLOREZ. 1.3 FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 Como fundamentos de derecho citó el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 15, 21, 23, 25, 26, 28, 29, 53, 83, 84, 85, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 113, 114, 115, 116, 122, 123, 125, 150, 189, 209, 216, 217, 220, 221, 222 y 229 de la Constitución 3 Ídem, pág. 3-8.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa Política de 1991; Ley 153 de 1887, Ley 23 de 1991, Ley 418 de 1997, Ley 446 de 1998, y el Decreto Reglamentario 1818 de 1998.

Son también normas aplicables el artículo 137, 138 y subsiguientes de la Ley 1437 de 2011, artículo 84 y 85 del antiguo Código Contencioso Administrativo, artículo 1613 y subsiguientes del Código Civil. También son fundamentos de derecho el Decreto 1211 de 1990, Decreto 989 de 1992, Ley 599 de 2000, Ley 600 de 2000, Decreto Ley 1790 de 2000, Decreto Ley 1799 de 2000, Ley 734 de 2002, Decreto Reglamentario 1495 de 2002, Ley 836 de 2003, Ley 906 de 2004, Decreto 1433 de 2004, Ley 1104 de 2006, Decreto 0562 de2015 y demás normas concordantes.

Como concepto de violación señala: Primer cargo: ilegalidad del acto. La actividad de la administración es el fundamento de la teoría del acto administrativo, siendo su objeto integrado por todo aquello que le corresponde a los órganos y autoridades con funciones administrativas, como lo ha señalado el tratadista JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA.

Así tal como se ha elaborado en torno a nuestro sistema jurídico, toda actividad de la administración conlleva una base axiológica determinada en el principio de legalidad, debido proceso, economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, moralidad, igualdad, presunción de buena fe, entre otros. Dentro del proceso de selección de oficiales para las consideraciones de ascenso o no de los mismos en las Fuerzas Militares y propiamente en el Ejército Nacional, se tienen diferentes fases y procedimientos que culminan con la emisión de actos administrativos mediante el cual se determina que una persona adquiere el grado inmediatamente superior.

Por supuesto que toda esta actividad de la Administración debe llevar consigo el cumplimiento de toda esta base axiológica en mención y por supuesto estar sujeto a lo que consigna las normas particulares vigentes en el ordenamiento jurídico. En lo referente a los actos administrativos cuestionados contenidos en el Acta de Comité de Evaluación de Mayores Número 00487906 del 11 de agosto de 2021 y Resolución 4466 del 27 de octubre de 2021 del Ministerio de Defensa y demás actos generados a partir de los anteriores, son dichos del apoderado que los mismos contienen vicios invalidantes que afectan la legalidad de las decisiones cuyos efectos se han trasladado a la relación laboral que tiene JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLOREZ, con el EJÉRCITO NACIONAL.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa Sobre los vicios invalidantes de los actos administrativos, expone como violación de la legalidad que: La Constitución Política de Colombia ha definido que la Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea (Artículo 217 Superior).

Pero además de ello en ésta misma disposición superior indicó que era la ley quien determinaría el sistema de reemplazos, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y particularmente el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario que les era propio. Mediante facultades extraordinarias expidió el Decreto Ley 1790 del 14 de septiembre del año 2000, por el cual se modificó el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

Allí, entre otros aspectos se definieron conceptos y procedimientos sobre jerarquía, clasificación, escalonamiento, el ingreso, el ascenso, la formación, la suspensión, el retiro, la separación, y la reincorporación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares entre otros aspectos. Se dice que mediante la ley 1104 de 2006 fueron modificadas algunas normas contenidas en el Decreto 1790 de 2000.

Con relación a la administración de personal, una de las situaciones que se consideran es lo relacionado con el ascenso de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. Así, el ascenso de los oficiales en los términos del artículo 33 del Decreto 1790 de 2000 es dispuesto por el Ministro de Defensa o los Comandos de Fuerza cuando sea delegado en éstos últimos.

Esta normatividad contiene disposiciones que reglamentan las condiciones particulares para el procedimiento de ascenso de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, considera importante el contenido del Decreto 1799 del 2000 el artículo 49 del decreto 1790 de 2000 determina una prelación en los ascensos, prelación que se obtiene de la aplicación de las normas del Decreto 1799 de 2000.

El artículo 51 del Decreto 1790 de 2000 establece que los ascensos de los oficiales y suboficiales en las Fuerzas Militares se dará para aquel personal activo que satisfaga los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo a las vacantes existentes conforme al decreto de planta respectivo, al escalafón de cargos y con República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa sujeción a las precedencias resultantes de la clasificación en la forma establecida en el Decreto 1799 de 2000, tal como se ha indicado.

Esta norma contiene los requisitos generales para la consideración de los ascensos, donde es importante destacar la existencia de vacantes, el escalafón de cargos y la clasificación para ascenso. Por su parte el artículo 52 del Decreto 1790 de 2000 establece unos requisitos comunes para el ascenso del personal, como es la acreditación de las condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas.

Sobre el contenido del artículo 53 del Decreto 1790 de 2000 y los requisitos mínimos para el ascenso de suboficiales de las Fuerzas Militares, los cuales son relacionados como a) Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo para cada grado, b) Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales reglamentarias, c) Adelantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios, d) Acreditar aptitud psicofísica de acuerdo con el reglamento vigente, e) Acreditar los tiempos mínimos de mando de tropa, embarco o vuelo, para los grados de Subteniente, Teniente, Capitán y sus equivalentes en la Armada Nacional, como se estipula en el Decreto, f) Concepto favorable de la junta Asesora del Ministerio de Defensa, y g) Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el Reglamento de Evaluación y Clasificación. Se dice que adicionalmente cuando se trate de ascenso para el grado de Teniente Coronel dentro de las Fuerzas Militares el artículo 68 del Decreto 1790 de 2000 establece que se debe adelantar y aprobar el curso de Estado Mayor, para lo cual previamente el Comando de la Fuerza habrá seleccionado a los candidatos, lo que inicialmente establece un cierto criterio de discrecionalidad.

No obstante, esa facultad discrecional debe fundarse en "criterios razonables y proporcionales", presente tanto en el trámite de selección. evaluación y calificación, como en la escogencia. Así, sumados los requisitos legales de los artículos 51,52 y 53 del Decreto 1790 de 2000 se debe proceder a efectuar el ascenso del oficial en el grado para el cual aspire.

En eso consiste la aplicación y reconocimiento del principio de legalidad sobre este hecho de novedad de personal dentro de las Fuerzas Militares, La cuestión adicional es que cada requisito conforme la normatividad, también tiene su momento. En éste sentido para la consideración del inicio del procedimiento de ascensos en un grado particular dentro de las Fuerzas Militares, el primer paso que la Administración debe efectuar es la verificación del número de vacantes existentes en ese grado superior a fin de saber cuántas personas va a llamar para iniciar el procedimiento de ascenso, República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa por cuanto no puede aspirar a considerar a un número de personas sin saber o no si todos ellos puedan cumplir con cada uno de los requisitos dentro del procedimiento (puede que algunos se queden o que cumplan todos).

Se dice muy aparte del cumplimiento de requisitos generales y/o particulares la entidad debe saber cuántas personas necesita en la fuerza y no es azar o aleatorio. Con base en esta información de se dice es abstracta se llama a curso de ascenso o para someter se dice el listado a la Junta Asesora o Comité de Evaluación. Se expuso que en el caso de los oficiales se considera el concepto favorable de la Junta o Comité y expone según su parecer existe un Comité de Ascensos que se dice no tiene facultades para decidir.

Insiste que el demandante estuvo dentro de los oficiales de grado Teniente Coronel que fueron estudiados por el Comité de Evaluación; ello es en su oportunidad si fue sometido a Comité, cumplía con todos los requisitos objetivos para potencialmente ser recomendado para ascenso por el Comité, de lo contrario dicho Comité no lo hubiera estudiado y como resultado el 11 de agosto del 2021, concluye en este cargo que la decisión no corresponde a la realidad ni a la estricta legalidad con la que el Comité debe actuar Segundo cargo: motivación del acto.

Manifestó que todo acto administrativo obedece necesariamente a unas circunstancias fácticas y legales anteriores a su expedición, siendo que las mismas deben ser expresadas por la administración para que los afectados con la decisión administrativa conozcan los fundamentos que la llevaron a tomar la decisión, y al mismo tiempo teniendo en cuenta que los mencionados motivos no deben ser genéricos, como efectivamente se puede observar del motivo por el cual no se recomienda al oficial para adelantar el curso de estado mayor y lo que consecuencialmente ocasiona su retiro del servicio activo en donde solo se relaciona: (…) EL COMITÉ DE ESTUDIO, BASADO EN LAS HERRAMIENTAS, POLÍTICAS Y LINEAMIENTOS EN ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL A DESARROLLAR AL INTERIOR DEL EJÉRCITO NACIONAL, ASI MISMO FUNDAMENTADO EN UN PORMENORIZADO ESTUDIO RIGUROSO, DETALLADO Y JUSTO: EL CUAL ANALIZÓ DE MANERA OBJETIVA, DURANTE UN LAPSO DE TIEMPO CONSIDERABLE TODO LO RELACIONADO CON LA CARRERA MILITAR, EN LOS LINEAMIENTOS ETICOS, PROFESIONALES Y PERSONALES DEL OFICIAL, LA RECOMENDACIÓN BRINDADA POR EL COLEGIADO, CONCLUTE República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa FINALMENTE QUE NO RECOMIENDA QUE EL OFICIAL SEA LLAMADO A CURSO, TOMANDO COMO REFERENCIA EL ARTÍCULO 52 DEL DECRETO LEY 1790 DE 2000, PUES NO ACREDITA LAS CONDICIONES DE CONDUCTA Y PROFESIONALES COMO REQUIS/TOS COMUNES (.)"; indicó que la pregunta que se hizo el afectado es, cuáles son las condiciones precisas de conducta y/o profesionales en la que incurrió para que el Comité haya tomado la decisión de no recomendar al mismo para el curso de estado mayor como requisito de ascenso?, y ello muy a pesar de haberse requerido de manera directa y precisa al MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL.

Relató que debe notarse que tampoco dentro del acto administrativo de retiro del servicio activo del 27 de octubre de 2021 se encuentran relacionados los motivos precisos que recayeron en la decisión. Tercer cargo: desviación de poder. Cita el apoderado al doctrinante JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA se tiene que la desviación de poder (hoy desviación de las atribuciones de quien los profirió) se da en aquellos eventos en los que la Administración al utilizar sus poderes actúa, pero pretendiendo un fin muy distinto al que en derecho le correspondiere de manera general o a dicha autoridad de manera particular.

Sobre el particular ha dicho el Consejo de Estado que la desviación de poder (hoy desviación de las atribuciones propias de quien los profirió) en lo relacionado a la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa,? por lo cual en los hechos relacionados en ésta solicitud se advierten cada una de las circunstancias fácticas que conllevan a la demostración del desvío de poder para en primer lugar frustrar el ascenso del oficial JAIME ENRIQUE CARDENAS FLOREZ y posteriormente para retirarlo del servicio activo mediante la decisión administrativa del 27 de octubre de 2021.

El desvío de las atribuciones propias de quien las profirió o lo que anteriormente se denominaba como desviación de poder, se presentó en éste caso cuando se utilizó el Llamamiento a calificar servicios como forma de retiro del servicio activo en las Fuerzas Militares con una finalidad distinta para el cual fue establecido en la norma legal, esto es con un uso fraudulento como lo define la Corte Constitucional, en el cual se disfrazaron intereses particulares en los procesos de selección del oficial JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLOREZ, dejando de lado el interés del mejor servicio al no seleccionar a los mejores hombres para la continuación del República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa cumplimiento de la misión, en la medida que se dejó de considerar al demandante quien estaba en una mejor posición personal, de conducta, profesional, académica, de experiencia y demás, frente a los oficiales de la misma arma y especialidad que si fueron seleccionados. 1.4 ACTUACIÓN PROCESAL Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 28 de abril de 20224. • Auto inadmite demanda: 19 de mayo de 20225. • Auto admite demanda: 21 de junio de 20226. • Contestación de la demanda: 29 de agosto de 20227. • Reforma de la demanda: 19 de septiembre de 20228. • Admite reforma de la demanda: 16 de marzo de 20239. • Audiencia inicial: 11 de octubre de 202310. • Audiencia de pruebas y alegatos: 13 de diciembre de 202311 y 11 de abril de 202412. • Sentencia de primera instancia: 23 de mayo de 202413. • Notificación de la sentencia: 24 de mayo de 202414. • Recurso de apelación: 12 de junio de 202415. • Auto concede recurso de apelación: 19 de junio de 202416. • Auto admite recurso de apelación: 05 de julio de 202417. 1.5 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA18 La entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda, por carecer de un verdadero sustento fáctico y jurídico, pues el retiro del demandante obedeció 4 Ídem, actuación 1, archivo Pdf 004ActaDeReparto. 5 Ídem, actuación 2, archivo Pdf 005AutoInadmite. 6 Ídem, actuación 6, archivo Pdf admisión. 7 Ídem, actuación 11, archivo Pdf ContestacionDemanda. 8 Ídem, actuación 13, archivo Pdf 014ReformaDeDemanda. 9 Ídem, actuación 15, archivo Pdf AutoAdmiteReformaDemanda. 10 Ídem, actuación 22, archivo Pdf ActaAudienciaInicial. 11 Ídem, actuación 29, archivo Pdf ActaAudiecniaPruebas. 12 Ídem, actuación 32, archivo Pdf ActaContinuacionAudienciaPruebas. 13 Ídem, actuación 35, archivo Pdf SentenciaPrimeraInstancia. 14 Ídem, actuación 36, archivo Pdf Soporte Notificación Sentencia primera. 15 Ídem, actuación 37, archivo Pdf 43_MemorialWeb:Recurso-APELACIONSENTENCIA. 16 Ídem, actuación 39, archivo Pdf AutoConcedeApelacion. 17 SAMAI 2ª Inst., actuación 4, archivo Pdf 5AutoAdmiteRecursoApelacionDecretaPruebas. 18 Ibidem, cuaderno I, pág. 107 a 123.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa al cumplimiento de una actuación permitida en la normatividad nacional, como es el Decreto 1790 de 2000 en su artículo 99, 103 Y 104, sin que sea necesario justificar tal determinación. Los actos fueron expedidos de conformidad a las normas legales y vigentes para las Fuerzas Militares, sin que se evidencie vicio de nulidad del mismo.

La Institución retiró del servicio activo al señor Mayor ® JAIME ENRIQUE CARDENAS FLOREZ, de conformidad a las facultades que le confiere el Decreto 1790 de 2000, Articulo 104. Refiere que los argumentos de nulidad del presente Medio de Control de nulidad y restablecimiento son el indebido ejercicio de la falsa motivación del decreto por el cual se separó de las Fuerzas Militares, al citado Oficial en el grado de Capitán. Se argumenta que es una consecuencia de las funciones otorgadas al Presidente de la República como supremo comandante de las FFAA, de manera que, será una decisión autónoma, excluyente y radicada únicamente en cabeza del mandatario, que le permitirá libremente escoger el personal con el cual preservará el orden público en el territorio nacional, como fuera de él. Refiere sentencia del Consejo de Estado, con ponencia de Ana Margarita Olaya Forero, de la Sección Segunda, dentro del proceso radicado con el No 76001 – 23 – 31 – 000 – 2001 – 01809 – 01 (6961 – 05), el 14 de junio del año de 2.007.

Se insiste que la Institución en ningún momento ha abusado de los poderes conferidos, la entidad está facultada de conformidad como lo consagra el artículo 99, 103 Y 104 del Decreto 1790 de 2000, norma autónoma que no ha sido derogada, no ha sido declarada inexequible, no se ha declarado la nulidad del artículo, por lo tanto, sigue vigente y no existe prohibición para que se aplique la misma y se pueda acceder a sus atribuciones.

Y si a ello fuere lugar, se encuentra sustentado y motivado el retiro con los documentos allegados por el apoderado de la actora, así como los que se allegan por la Institución. Refiere como fundamentos la facultad discrecional por llamamiento a calificar servicios desde el punto de vista de los artículos 99 a 104 del decreto 1790 de 2000, por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, compilado en el decreto 1428 de 2007.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa Con base en esta facultad la Administración ejerce sus actos basado en las premisas legales que tiene a su alcance.

Adicionalmente para este tipo de casos del llamamiento a calificar servicios, la ley no fija motivos que se deben o deberían ejercer para adoptar y ejercer la competencia que por ley le está siendo dada a través del artículo 103 mencionado, es decir sólo es necesario que la persona a la que se le llama a calificar servicios haya estado en servicio activo por un lapso de quince (15) años.

El acto administrativo con el que se decidió retirar el servicio activo al demandante se generó por parte de la Administración con el lleno de los requisitos, situación que, además hace que el acto sea perfectamente legítimo y además desprovisto de características que lo pudieran viciar. Menciona sobre la motivación del acto administrativo o precedentes, la sentencia SU-091 Del 25 de febrero de 2016.

En esta sentencia la H. Corte Constitucional conoció de varias acciones de tutela instauradas contra sentencias proferidas por Juzgados y Tribunales Administrativos, donde se accedieron a las pretensiones de reintegro por llamamiento a calificar servicio y que posteriormente en acciones de tutela fueron revocadas y ordenado dictar nuevamente sentencia por vulneración al precedente del Consejo de Estado.

Señala la diferencia que se presenta entre el Llamamiento a calificar servicio y el retiro por voluntad del gobierno, llegando a la conclusión que el retiro por llamamiento a calificar servicio no debe ser motivado y que el control Judicial del acto administrativo se realiza cuando “quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.

De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten.” Insiste la entidad que el Llamamiento a calificar servicio del señor MY® JAIME ENRIQUE CARDENAS FLOREZ se ejerció como una facultad legítima para República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa permitir la renovación del personal uniformado, teniendo en cuenta los requisitos exigidos para ello el tiempo de servicio y el derecho a asignación de retiro.

No se probó dentro del proceso que dicho llamamiento se utilizó como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder. Sobre la configuración de la planta de personal militar de las fuerzas militares, el estatuto de carrera del personal militar (Decreto 1790 de 2000), permite hacer uso de figuras como el llamamiento a calificar servicios para darle dinamismo a la planta y garantizar el relevo generacional en organizaciones piramidales como las fuerza militares, donde al final de la carrera militar, los funcionarios que llegan a los máximos grados, deben poseer las más excelsas condiciones para los cargos de dirección y comando, por ende no puede el juez de primera instancia tomar este único criterio como determinante para señalar que existe una falsa motivación del acto administrativo, desconociendo el desarrollo jurisprudencial, en el cual se indica que el buen desempeño no constituye fuero de inmovilidad, máxime cuando se presentan circunstancia administrativas y necesidades institucionales que obliga al relevo generacional como es el decreto planta y el sobre cupo existente en la planta autorizada.

La Constitución Política de Colombia, en su artículo 217 establece que: “La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.”. De conformidad con lo anterior y por Decreto Ley, el Gobierno determinó las regulaciones propias referentes al personal que integran las Fuerzas Militares, es por ello que de acuerdo al Decreto 1790 de 2000, en su artículo 4 estableció que “La planta de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, será fijada por el Gobierno Nacional, con base en las necesidades de las mismas, y tendrá como marco de referencia un plan quinquenal elaborado por el Ministerio de Defensa Nacional revisado anualmente.

La planta detallará el número de miembros por grado y Fuerza.” Debe entenderse por Planta de Personal; como el conjunto de los empleos permanentes requeridos para el cumplimiento de los objetivo y funciones República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa asignadas a una entidad, identificados y ordenadas jerárquicamente y que corresponda al sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración del cargo establecido mediante el decreto 785 de 2005, sin identificar su ubicación en las unidades o dependencias que hacen parte de la organización interna, las necesidades del servicio y los planes, programas y proyectos trazados por la entidad.

Es así, que se distribuyen los empleos en las diferentes dependencias con las que cuenta su estructura orgánica y ubica el personal, de acuerdo con los perfiles requeridos para el ejercicio de las funciones la organización interna, las necesidades del servicio y los planes, programas y proyectos trazados por la entidad. Por lo tanto, para cubrir esta necesidad, la planta de personal de las Fuerzas Militares, es aprobada mediante Decreto Ley previa revisión de la Dirección General del Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien otorga la viabilidad presupuestal de la Planta de Personal, garantizando de esta forma que se cuenta con los recursos suficientes para cubrir los costos de nómina.

En los diferentes decretos que regulan la planta de personal militar, se establece como una tarea de la administración que “Con el propósito de hacer viable la ejecución de las plantas de personal, desde el punto de vista presupuestal los movimientos de personal deberán hacerse en forma gradual, en las fechas previstas en el decreto de ley, consultando estrictamente las necesidades de efectivos para el cabal cumplimiento de las funciones asignadas a la institución.” Entendiendo este aparte como la imposibilidad que los efectivos superen la planta autorizada por cuanto no se contaría con el presupuesto para cancelar sus haberes, en contravía con lo autorizado en la ley.

Al respecto conviene indicar que bien es sabido que ni las condiciones y calidades profesionales, ni personales de la demandante, así como las anotaciones realizadas a través del sistema de evaluación y calificación de un miembro de la fuerza pública establecen fuero de estabilidad indefinida; condiciones y capacidades que en ningún momento se discuten o se ponen en duda del MY ® JAIME ENRIQUE CARDENAS FLOREZ; lo que dio lugar a la expedición del citado acto administrativo fue el hecho simple, pero a la vez concreto señalado por las normas castrenses en lo referente al tiempo de servicios prestados para tener derecho a la asignación de retiro, al revelo generacional y profesionales propios del sistema piramidal de las fuerzas militares.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa En el mismo sentido es necesario indicar al despacho que la buena hoja de vida, las condecoraciones y medallas no significan fuero de estabilidad para que un miembro de las fuerzas militares sea oficial o suboficial pueda permanecer en el grado y en cargo, pues solo es dable adquirir derechos como lo ordena la ley para los casos de concurso de méritos.

Frente a lo anterior, refiere a parte de Sentencia del Consejo de Estado, “que tradicionalmente, ha sido que la idoneidad para el ejercicio del cargo y buen desempeño de las funciones, no le otorgan a los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares una estabilidad absoluta, esto es, una permanencia indefinida en el grado y cargo que ostenta” (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Providencia de fecha 17 de noviembre de 2011, Bogotá, Radicado No 68001-23-31-000-2004- 00753-01, CP Gerardo Arenas Monsalve).

Resaltan que no es posible en la asignación de cupos de ascenso de Oficiales de las Fuerzas Militares aumentarse a discreción de la Fuerza ya que no se puede desconocer las limitantes legales establecidas en el decreto planta vigente al momento del retiro del señor MY ® JAIME ENRIQUE CARDENAS FLOREZ, ya que el fundamento para hacer movimiento de personal, como son ascensos, escalamientos y retiros se encuentran supeditados al presupuesto otorgado.

Refieren sentencia de tutela del H. Consejo de Estado Consejo de Estado del 28 de enero del 2016. Expediente 11001-03-15-000-2015-02207-01. C.P. Martha Teresa Briceño. En concreto, el ejercicio de la facultad discrecional, del retiro del servicio por disposición del Ejercito Nacional, requiere únicamente del concepto previo de la Junta de Revisión y del cumplimiento de los requisitos para acceder a la asignación de retiro, cumplidos esos requisitos, el retiro se presume legal, con el objeto de renovar el personal uniformado de la Fuerza Pública, como ocurrió en el sub examine.

Lo anterior se hizo en reiteración de la jurisprudencia unificada del H. Consejo de Estado en relación con la motivación en la desvinculación de la Entidad por llamamiento a calificar servicio. Insiste la entidad que, aunque el actor tenga buenas calificaciones, comportamiento, felicitaciones o haya sido enviado a un curso por parte de la Armada NO otorga por sí mismo la continuidad en la institución. Las calificaciones y estudios y cursos son los que llevaron al accionante a estar en la República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa institución por 23 años y llegar al grado que ostentó. Finalmente, expone, que los actos acusados, fueron emitidos con el lleno de los requisitos sustantivos y procesales, de los cuales no se advierte causal de nulidad alguna y por tanto, está amparado de presunción de legalidad; lo cual invierte la carga de la prueba, para que sea la parte actora, quien demuestre alguna de las causales de nulidad como son: abuso de poder, desviación de poder, falsa motivación, o violación de normas de carácter Constitucional, Legal o Reglamentario; ninguna de las cuales se encuentra probada, siquiera en forma sumaria. 1.6 LA PROVIDENCIA RECURRIDA19 Mediante providencia del 23 de mayo de 2024 el A quo resolvió negar las pretensiones de la demanda; puntualizó sobre el retiro del servicio activo del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios, así como los hechos probados.

Frente al caso concreto el A quo manifestó que no se demostraron los cargos de falsa motivación, o ilegalidad de la Resolución demandada, pues está fundamentada en el acta 09 del 8 de septiembre del 2021 en la cual estableció que el demandante contaba con más de quince años de servicios razón por la cual así por tener derecho a su asignación de retiro se recomienda el retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios.

Así entonces es esta y no otra la razón que motiva la decisión. Citó el A quo lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia SU 091 de 2016, según la cual los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia; además, no se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial.

Al momento de realizar el análisis de verificación de cumplimiento de las reglas dispuestas para estos asuntos, anotó: 19 Ibidem, cuaderno. III, pág. 222 a 256. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa Reiteró lo dicho por el Consejo de Estado, en cuanto a que un excelente desempeño no tiene conflicto con el llamamiento a calificar servicio en las fuerzas militares, y la única exigencia para disponer de esta medida es que haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro en ese sentido; para el caso de los oficiales, se necesita el concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa; el llamamiento a calificar servicios entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa adoptar una u otra decisión, es decir, la permanencia o retiro del servicio, cuando a su juicio las necesidades así lo exijan en estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades, por lo que no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio.

Expuso el A quo, que la demanda hace referencia a dos actuaciones independientes, la relacionada con la inconformidad ante la decisión de la Junta contenida en el Acta de Comité de Evaluación de Mayores Número 00487906 del 11 de agosto de 2021, procedimiento preceptuado por el Decreto 1799 del 2000 y parámetros de aplicación regulados por el por la disposición 016 del 28 de mayo del 2018, decisión República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa última que contiene las fases de clasificación y evaluación, que si bien en principio habría de considerarse como un acto de trámite, precisando como lo ha expuesto el Consejo de Estado, el acto administrativo es una manifestación unilateral de voluntad emanada de una autoridad pública o de un particular en el ejercicio de las funciones administrativas otorgadas por la Constitución Política y las leyes, que produce efectos jurídicos.

Frente a las reclamaciones en donde se involucra a el Acta de Comité de Evaluación de Mayores Número 00487906 del 11 de agosto de 2021, manifestó operó el fenómeno de caducidad. 1.7 RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso el recurso de apelación manifestando que en la providencia se incurre en los siguientes yerros: i) El error base de la sentencia de primera instancia es haber desligado la decisión de trámite del acta del Comité de Evaluación (acto preparatorio) con la decisión de retiro del servicio activo (acto definitivo), determinando conclusiones distintas para cada una de ellas.

El acto administrativo de retiro es consecuencia directa y causal de la decisión de Comité de Evaluación contenida en el acta. Al respecto indicó que el procedimiento de evaluación de los oficiales de grado mayor a efectos de evaluarlos para considerar si les autorizan o no el curso de estado mayor (requisito para ascenso) que termina con un acta de comité y la recomendación de no llamado a curso, es lo que genera el procedimiento que termina con la resolución de retiro por llamamiento a calificar servicios, y se demanda el acto administrativo por el cual se retiró del servicio activo del Ejército Nacional al oficial JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLOREZ por la causal de llamamiento a calificar servicios, porque es el acto definitivo sujeto a control judicial.

Expuso que, el procedimiento de promoción y ascensos dentro de las Fuerzas Militares es reglado, y no discrecional de manera absoluta; lo ha explicado tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado en muchas oportunidades. Al respecto manifiesta que, un oficial o suboficial por cumplir el tiempo en el grado tiene derecho a ser considerado o no para ascenso.

En la medida que dicho procedimiento reglado de ascenso se desarrolle, y el militar no sea considerado para ascenso o para que efectúe curso de ascenso (como en el presente caso) por “x” o “y” circunstancia, debe ser retirado del servicio activo, y para ello existe una República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa causal que permite ese evento como es el llamamiento a calificar servicios.

Consideró el apelante que, entre los requisitos de aplicación del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, es que el oficial haya sido descartado para ascenso, y que tenga el tiempo para el derecho a asignación de retiro. Reitera el apelante que, el cuestionamiento principal de la demanda no es frente al retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, sino que dicho cuestionamiento principal (como se estructuró en la demanda y se advirtió en los alegatos de conclusión), es hacia las razones que conllevaron a la no consideración para ascenso a través del Comité de Evaluación de Oficiales Número 00487906/MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-CEDOC-ESMIC-2.25 del 11 de agosto de 2021, lo que considera un acto preparativo a la Resolución 4466 del 27 de octubre de 2021.

El argumento principal radica en que, de advertirse que el MY. JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ si debería ser recomendado para curso de ascenso al grado superior, sobre el cual ya se habían considerado dentro de las vacantes, lo propio era incluirlo dentro de los oficiales recomendados para curso de Estado Mayor, y en consecuencia el retiro por llamamiento a calificar servicios determinado en la Resolución 4466 del 27 de octubre de 2021 del Comando de las Fuerzas Militares, nunca se hubiese producido. ii) Los actos que profieran los comités de evaluación y selección del Ejército Nacional no son actos definitivos, son actos preparatorios o de trámite.

Considera que, el análisis y conclusión frente al Acta 00487906/MDN-COGFM- COEJC-SECEJ-JEMGF-CEDOC-ESMIC-2.25 del 11 de agosto de 2021, en el cual el Comité de Evaluación decidió no recomendar para curso de ascenso al oficial MY. JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ es absolutamente equivocado, por cuanto: - Las actas de los Comités de Evaluación y Clasificación son actos preparatorios no enjuiciables ante lo contencioso administrativo. - Las decisiones de los Comités de Evaluación para ascenso no concluyen un procedimiento administrativo, ni deciden de fondo un asunto como para que se consideren sujetos a control judicial de manera autónoma.

Es éste el análisis para que se consideren como no demandables ante la jurisdicción. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa - Todo el proceso de ascenso de un oficial y/o suboficial de las Fuerzas Militares es uno solo, el cual termina o con el acto administrativo de ascenso o con el acto definitivo de retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares, siendo el llamamiento a calificar servicios el método adecuado cuando se cumplen los requisitos para ello.

De suerte que, todas las decisiones que se producen en el interregno, son actos de trámite y/o preparatorios del definitivo y así debe ser estudiado al momento del análisis en el medio de control. - Tan no son actos susceptibles de control judicial las actas del Comité de Evaluación, que las mismas no son notificadas – ni siquiera comunicadas – a quienes los pudieren afectar con las decisiones que se toman allí, pues no hay norma que así lo exija.

Las decisiones de las actas de éste tipo de comité se constituyen en recomendaciones. - No existe norma que le permitiera al oficial CÁRDENAS FLÓREZ efectuar reclamo por la decisión de no recomendación para ascenso del Comité de Evaluación conforme el acta 00487906/MDN-COGFM- COEJC-SECEJ-JEMGF-CEDOCESMIC-2.25 del 11 de agosto de 2021. - Una vez se emite el acta 00487906/MDN-COGFM-COEJC-SECEJ- JEMGF-CEDOC-ESMIC-2.25 del 11 de agosto de 2021, que recomendó la no selección del Mayor JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ para desarrollar el proceso para curso de ascenso, su nombre es sometido a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa con el fin que se autorice el retiro del servicio activo del oficial, junta que se llevó a cabo el 8 de septiembre de 2021 y que consta en el acta 9 de la misma fecha. iii) El acta del Comité de Evaluación no comporta un control de legalidad de manera autónoma.

Considera que nunca propuso la revisión independiente del acto preparatorio contenido en el acta 00487906/MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- CEDOC-ESMIC-2.25 del 11 de agosto de 2021 que recomendó la no selección del oficial de grado Mayor JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ para el curso de Estado Mayor determinado por el artículo 68 del Decreto 1790 de 2000, como requisito para ascenso al grado inmediatamente superior.

Destaca que el A quo se equivoca al revisar de forma autónoma ese acto preparatorio, pues lo analiza como un acto sujeto a control de legalidad de manera independiente, resaltando que el mismo no fue demandado en su oportunidad y por ende operó – presuntamente – el fenómeno de la caducidad. Reitera que la revisión del acta 00487906/MDN-COGFM-COEJC-SECEJ- República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa JEMGF-CEDOC-ESMIC-2.25 del 11 de agosto de 2021 se procura como accesorio al acto definitivo, esto es, la Resolución 4466 del 27 de octubre de 2021, que fue el que definió la situación jurídica de permanencia del oficial JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ en el Ejército Nacional, tal como siempre se ha manejado el estudio del control de legalidad de éste tipo de actos administrativos y situaciones de personal de la carrera militar de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía. iv) El control de legalidad de la resolución de retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios efectuada de manera marginal y aislada – como lo hizo la A Quo –, nunca develará su ilegalidad.

Reitera que el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios es una facultad discrecional, que depende de las necesidades del servicio (necesidades del servicio que no deben ser genéricas), siendo un instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal.

No obstante, la facultad discrecional no implica arbitrariedad, por lo que se debe acudir a la razonabilidad a efectos de la aplicación de la facultad discrecional, así sea en la modalidad del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios. De allí deviene también el análisis de las necesidades del servicio, al momento de la utilización de las facultades discrecionales para decidir la terminación de la carrera militar de un miembro de las Fuerzas Militares o de Policía. Destaca el apelante su tesis, esto es, que siempre que un oficial y/o suboficial que habiendo cumplido su tiempo en el grado y sea evaluado para ascenso, no sea considerado para ascenso o algún trámite de ascenso, la figura jurídica a aplicar para retirarlo del servicio es el llamamiento a calificar servicios, siempre que dichos miembros no considerados para ascenso tengan los requisitos para asignación de retiro.

Es así como se permite la salida de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía y el ascenso de los demás, a efectos del relevo, la renovación, y/o la promoción de la línea jerárquica de los militares y policiales. Por lo anterior, si solo se analiza el contenido del acto administrativo que decide el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios de manera aislada e independiente, nunca se detectaran vicios en su configuración. Destaca que no todo oficial que tenga el tiempo como requisito para su asignación de retiro es efectivamente retirado del servicio, puesto que los mismos República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa compañeros del oficial JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ que si fueron considerados para hacer curso de ascenso y que a la fecha fueron ascendidos al grado de Teniente Coronel, no fueron retirados del servicio a pesar de tener el mismo tiempo de servicio, como requisito para una asignación de retiro. v) La A Quo desconoció las reglas fijadas en la sentencia de unificación SUJ-26-S2 del 7 de abril de 2022 del Consejo de Estado al momento de efectuar el análisis del caso concreto y la utilización de elementos de prueba pedidos para su análisis.

Lo anterior en concordancia con las reglas de unificación de la sentencia SU-172 de 2015. Expuso que, a pesar de que la parte demandante fundamentó la demanda en el sentido que la decisión del Comité de Evaluación donde se recomendó la no realización de curso de ascenso para el oficial MY. JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ, fue la causa relevante para la decisión del retiro del servicio activo aplicando el llamamiento a calificar servicios, en el análisis de la decisión se desligó tales decisiones del acto definitivo, y no analizó de fondo el acto preparatorio generador de la decisión final. vi) En la sentencia se pasó por alto la justificación genérica de no recomendación de curso de ascenso para el oficial Cárdenas Flórez, que generó la decisión de retiro del servicio activo.

Manifestó que ninguna decisión administrativa en virtud del ejercicio de una potestad discrecional (como lo es el retiro del servicio activo de un oficial y/o suboficial), debe contener una motivación genérica. Ello aplica también para los actos preparatorios que inciden o le sirven de causa a un acto definitivo. A su juicio, esta exigencia legal con respaldo jurisprudencial, fue flagrantemente violada en la motivación de la decisión de no recomendación de curso de ascenso para el entonces Mayor JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ, teniendo en cuenta las razones expuestas para la recomendación en el Acta 00487906/MDN- COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-CEDOC-ESMIC-2.25 del 11 de agosto de 2021. 1.8 PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RECURSO La entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, no se pronunció frente al recurso interpuesto República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.9 MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público no emitió concepto alguno.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente, para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., en segunda instancia. Se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.1 PROBLEMA JURÍDICO Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes, en especial los argumentos del apelante20, lo que determina la competencia del A quem, entra la 20 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia20 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial. En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único20.

A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional20 -no cuando se trata de la resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

En estos dos supuestos la ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa Sala a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿Son nulos los actos demandados, acta de Comité de Evaluación de Mayores Número 00487906 del 11 de agosto de 2021 y Resolución 4466 del 27 de octubre de 2021 del Ministerio de Defensa, mediante los cuales no se consideró el ascenso del oficial JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLOREZ y se declaró el retiro del servicio activo del oficial dentro del Ejército Nacional? Para responder el anterior planteamiento jurídico, la Sala abordará los siguientes temas: i) Régimen de retiro del Ejército Nacional – Causal de llamamiento a calificar servicios; y ii) Caso concreto. 2.2 RÉGIMEN DE RETIRO DEL EJÉRCITO NACIONAL – CAUSAL DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS Los artículos 216 y siguientes de la Constitución Política prevén lo relativo a la composición de la Fuerza Pública, la cual está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

Referente a la institución militar, el artículo 217 dispuso que sería el legislador quien determinaría su régimen especial de carrera; de allí que pueda considerarse como un régimen de carrera de origen constitucional. El postulado constitucional se encuentra actualmente desarrollado en el Decreto 1790 del 2000 “por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, siendo modificada por la Ley 1104 de 2006.

En los artículos 99 y siguientes del Decreto 1790 del 2000 se reguló lo relativo al retiro del servicio del Ejército Nacional. En lo que respecta al retiro del servicio el artículo 99 ídem prevé: “ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad.

El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078- 01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.” Por su parte, el artículo 100 ídem prevé las causales de retiro del servicio en las Fuerzas Militares, así: “ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1.

Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3. Por llamamiento a calificar servicios 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7.

Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba; b) Retiro absoluto: 1. Por invalidez. 2. Por conducta deficiente. 3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley. 4.

Por muerte. 5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa 6.

Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda.” (Negrillas de las Sala) Sobre la causal de llamamiento a calificar servicios, el artículo 103 ídem dispone: “ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.” Frente a la configuración y requisitos de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, la Corte Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia SU-091 de 2016, en la que consideró: “3.7.2.3.

En síntesis, el retiro por llamamiento a calificar servicios es una herramienta con la que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de la institución y permitir con ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios, régimen especial dispuesto por mandato constitucional y desarrollado en los Decretos Ley 1790 y 1791 de 2000 y las Leyes 857 de 2003 y 1104 de 2006.

El presupuesto que da razón a la aplicación de esta causal tal y como se mencionó es haber cumplido un tiempo mínimo en la institución y tener derecho a la asignación de retiro. (…) 3.9.13.4. El retiro por llamamiento a calificar servicios tiene como finalidad la renovación del personal de los cuerpos armados y la manera corriente de terminar la carrera oficial, que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, constituyéndose en una herramienta de relevo y permeabilización en pro del mejoramiento y excelencia institucional, al permitir el ascenso de los más sobresalientes.

Por este motivo no puede ser ejercida con otra finalidad, como por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta. 3.9.13.5. Al exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios se desnaturaliza la figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal.

El primer “filtro” se presenta en el ascenso de Mayor a Teniente Coronel, y que ha sido denominado en el Código Militar como “suerte de código de honor”, la cual todos tienen conocimiento desde su ingreso a la institución. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa 3.9.14.

En síntesis, la motivación del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues claramente lo determina la Ley, motivo por el cual no es necesaria una motivación adicional del acto. Para lo cual, se deben observar dos requisitos: 1) tener un tiempo mínimo de servicio 2) que ese tiempo mínimo lo haga acreedor a una asignación de retiro, mientras que en el retiro por voluntad de la administración, existe la necesidad de motivar expresamente el acto, razón por la cual, la persona que es retirada de su cargo por llamamiento a calificar servicios, debe retirarse con asignación de retiro, mientras que en el retiro por voluntad, no siempre sucede así. (…) Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, como una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro.

(…) En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.

Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.

De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten.” Tales precisiones fueron reiteradas por la misma Corporación en la sentencia SU237-19, así: “28.

El llamamiento a calificar servicios es una causal de terminación normal de la situación administrativa laboral de un funcionario de las Fuerzas Militares y de la Policía. Según el artículo 3 de la Ley 857 de 2003, dicha causal de retiro exige que la persona cumpla con los requisitos para acceder a la asignación de retiro. Con todo, esta causal no opera de forma automática al acreditarse el número de años de servicio exigidos para obtener dicha prestación, pues para tales fines, también es necesario el concepto previo de la Junta Asesora.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa 29. La finalidad del llamamiento a calificar servicios es la renovación de la línea jerárquica institucional, así como el relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la Policial Nacional.

Su justificación se traduce en razones de conveniencia institucional, en las necesidades del servicio y en las vacantes disponibles, con independencia de las condiciones personales y profesionales de los servidores públicos que se eventualmente puedan ser llamados al ascenso 30. En conclusión, el retiro por llamamiento a calificar servicios es, entonces, una facultad legítima del Gobierno Nacional, destinada a permitir la renovación del personal de la Policía Nacional y justificada en las necesidades del servicio, la conveniencia de la Institución y las vacantes disponibles, razón por la cual esta no puede ser ejercida con una finalidad diferente al mejoramiento del servicio, por ejemplo, como mecanismo de sanción dentro de las fuerzas militares o de policía.” De acuerdo con lo anterior, el llamamiento a calificar servicios constituye una causal de retiro del Ejército Nacional, cimentada en la necesidad de renovación de la línea jerárquica institucional tendiente a garantizar la existencia de una dinámica en el régimen de carrera especial del Ejército nacional; su procedencia deriva del cumplimiento de ciertos requisitos, como es, que el funcionario haya cumplido con el tiempo de servicio para ser beneficiario de la asignación de retiro y que la misma no esté encubriendo algún tipo de sanción, discriminación o abuso de poder.

Basten las anteriores consideraciones legales, interpretativas y jurisprudenciales para estudiar: 2.3 CASO CONCRETO. En el presente asunto la parte actora depreca la nulidad de los actos contenidos en el Acta de Comité de Evaluación de Mayores Número 00487906 del 11 de agosto de 2021, mediante la cual no se consideró el ascenso del oficial JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLOREZ, y Resolución 4466 del 27 de octubre de 2021 del Ministerio de Defensa que dispuso el retiro del servicio activo del oficial dentro del Ejército Nacional.

Para sustentar ello, relató que el acto demandado incurrió en las causales de nulidad de violación directa de la ley, falsa motivación, y desviación de poder. En primera instancia, el A quo dispuso negar las pretensiones de la demanda, con sustento en que no se demostraron los cargos de falsa motivación, o ilegalidad de la Resolución demandada, pues está fundamentada en el acta 09 del 8 de septiembre República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa del 2021 en la cual estableció que el demandante contaba con más de quince años de servicios razón por la cual así por tener derecho a su asignación de retiro se recomienda el retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios.

Destacó que un excelente desempeño no tiene conflicto con el llamamiento a calificar servicio en las fuerzas militares. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación con el objeto de la revocatoria de la decisión, con sustento en los argumentos que, en su mayoría devienen en inconformidades de derecho y no de hecho, por lo que la Sala pasa abordarlos: i) El error base de la sentencia de primera instancia es haber desligado la decisión de trámite del acta del Comité de Evaluación (acto preparatorio) con la decisión de retiro del servicio activo (acto definitivo), determinando conclusiones distintas para cada una de ellas.

El acto administrativo de retiro es consecuencia directa y causal de la decisión de Comité de Evaluación contenida en el acta. Comiéncese por recordar que el llamamiento a calificar servicios es una herramienta con la que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública, en este caso, las Fuerzas Militares, para garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de la institución y permitir con ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios, y está sujeto al cumplimiento de unos requisitos, como son: que el funcionario haya cumplido con el tiempo de servicio para ser beneficiario de la asignación de retiro, y que la misma no esté encubriendo algún tipo de sanción, discriminación o abuso de poder.

Revisado el acto demandado, entre sus considerandos se consignó lo relacionado con la sesión de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, llevada a cabo el día 08 de septiembre de 2021, y en la que recomendó el retiro del servicio activo del señor Jaime Enrique Cárdenas Flórez por Llamamiento a Calificar Servicios.

El argumento principal del recurrente, la idea sobre la cual sustenta toda su tesis principal, se circunscribe a considerar que el retiro del demandante mediante la Resolución No. 4466 del 27 de octubre de 2021 tuvo como antecedente directo lo resuelto por el Comité de Evaluación para curso de ascenso; de allí que considere el recurrente que el Acta 00487906/MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- CEDOC-ESMIC-2.25 del 11 de agosto de 2021 es un acto preparatorio de la República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa Resolución No. 4466 del 27 de octubre de 2021; expuso además que, a su juicio, entre las causales para llamamiento a calificar servicio está que el oficial haya sido descartado para ascenso.

Al respecto considera la Sala que, no existe ningún elemento de juicio que permita inferir la existencia de un nexo causal directo entre lo decidido por el Comité de Evaluación para curso de ascenso, y lo considerado por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares en sesión del 08 de septiembre de 2021.

La cercanía temporal entre la negativa de llamarlo a curso de ascenso, y el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, no constituye criterio suficiente para considerar que el acto de retiro se encuentra viciado al sustentarse en motivaciones distintas que las que deben guiar la facultad del Gobierno Nacional. Destaca la Sala que, contrario a lo señalado por el apelante, el trámite que conlleva a la expedición del Acta 00487906/MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- CEDOC-ESMIC-2.25 del 11 de agosto de 2021 no es preparatorio al trámite que culminó con la Resolución No. 4466 del 27 de octubre de 2021, constituyen dos actuaciones distintas y con objetos totalmente distintos.

Una cosa es el trámite adelantado por el Comité de Evaluación para ascenso, cuyo objeto era hacer una evaluación reglada con sustento en normativas como lo previsto en el Decreto 1799 de 2000 “por el cual se dictan las normas sobre evaluación y clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y se establecen otras disposiciones”, lo que culminó con la no recomendación de llamar a curso de ascenso al señor Jaime Enrique Cárdenas Flórez; y otra cosa distinta es la actividad realizada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares al momento de definir el personal al que llamaba a calificar servicios, el objeto es distinto, el sustento finalístico es distinto.

Es por lo anterior que, en el presente asunto, donde se está cuestionando la Resolución No. 4466 del 27 de octubre de 2021 que dispuso el retiro del demandante por llamamiento a calificar servicios, el antecedente a analizar es el contenido en el acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, no lo considerado por el Comité de Evaluación, pues contrario a lo considerado por el apelante, este último no es antecedente del acto de retiro.

Para considerar esto último, como lo plantea el recurrente, ha debido plantear República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa desde la demanda argumentos relativos a situaciones que evidencien una real desviación en la motivación del llamamiento a calificar servicios, así como aportar verdaderos elementos de juicio que logren establecer un nexo causal entre el no llamamiento a curso y el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios; correspondía a la parte actora la carga probatoria de ese supuesto fáctico que validara o soportara la tesis argumentativa expuesta en su recurso de apelación. Contrario a ello, lo único que expuso la parte actora, esto es, el único sustento que argumentó para efectos de acreditar una falsedad de la motivación del llamamiento, fue lo relacionado con el presunto nexo causal entre la no recomendación del Comité de Evaluación en recomendar a curso de ascenso al señor Jaime Enrique Cárdenas Flórez, como si se tratase de una misma actuación, cuando no es así. El trámite administrativo donde se emite el Acta 00487906/MDN-COGFM- COEJC-SECEJ-JEMGF-CEDOC-ESMIC-2.25 del 11 de agosto de 2021 no culmina con la Resolución No. 4466 del 27 de octubre de 2021, como lo quiere hacer ver el apelante; el llamamiento a calificar servicios tiene un sustento y objeto totalmente distinto; para esta Sala es totalmente factible que un oficial no recomendado a curso de ascenso y que tenga la edad para la asignación de retiro, pueda seguir en servicio activo, esto es, que ello no constituye una causal automática para que el oficial sea llamado a calificar servicios.

Debe recordar la Sala que, el análisis de esta jurisdicción en cada caso particular debe ajustarse y limitarse a los precisos argumentos expuestos por la parte actora en el concepto de la violación; y en tal sentido, en el caso concreto se advierte que la tesis del demandante, la cual reitera en el escrito de apelación, se circunscribe en cuestionar el retiro del servicio activo, lo cual a su juicio es consecuencia directa de la no recomendación a curso de ascenso; es por ello que trae a colación, y solo de forma accesoria, la presunta falsedad en los argumentos que se tuvieron en cuenta por parte del Comité de Evaluación para no recomendarlo a curso de ascenso.

Reitera el apelante que no procura en ningún momento un análisis separado del Acta 00487906/MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-CEDOC-ESMIC-2.25 del 11 de agosto de 2021 y de la Resolución No. 4466 del 27 de octubre de 2021, lo que permite concluir que el argumento central y principal es derivar la nulidad del retiro del servicio como consecuencia de haber existido una razón distinta a la contemplada por la ley, y que esa razón en su interior también deviene inadecuada por, a su juicio, cumplir con las capacidades para ser llamado a curso de ascenso.

Reitera la Sala que el argumento del apelante no resulta acertado, el acto de retiro República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa por llamamiento a calificar servicios no es una consecuencia ni directa ni automática de la no recomendación a curso de ascenso, pues esto último constituye un procedimiento administrativo independiente y reglado, el cual no fue cuestionado por el actor directamente, sino como dijo, de forma accesoria al retiro del servicio, lo que para la Sala es improcedente por lo antes dicho. ii) Los actos que profieran los comités de evaluación y selección del Ejército Nacional no son actos definitivos, son actos preparatorios o de trámite.

Señala el apelante que las actas de los Comités de Evaluación y Clasificación son actos preparatorios no enjuiciables ante lo contencioso administrativo, no obstante, tales actos hacen parte de un trámite propio, el que culmina con la recomendación o no a curso de ascenso, lo que constituye un requisito previo para asistir al curso de ascenso.

En consecuencia, concuerda la Sala con el A quo en cuanto a que el Acta 00487906/MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-CEDOC-ESMIC-2.25 del 11 de agosto de 2021, para los efectos relacionados con el curso de ascenso del demandante, se torna en un acto que le impide continuar con la actuación, la que procuraba asistir al curso de ascenso, y en tal medida debió enjuiciar de forma directa aquel acto para efectos de cuestionar los motivos que tuvo el Comité de Evaluación para no recomendar al demandante al curso de ascenso, ello sin miramiento o sin argumentar nada relacionado con el retiro, puesto que como se dijo, son dos actuaciones administrativas distintas, sin nexo causal entre una y la otra.

Contrario a lo considerado por el apelante, el Acta 00487906/MDN-COGFM- COEJC-SECEJ-JEMGF-CEDOC-ESMIC-2.25 del 11 de agosto de 2021 si culminó el trámite administrativo que procuraba el demandante para ser convocado a curso de ascenso y continuar con su carrera militar, y fue precisamente la decisión allí contenida la que impidió la continuidad de dicho trámite.

El trámite del proceso relacionado con el ascenso o no de un oficial no culmina en dado caso con el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, puesto que el objeto de esta última facultad es distinto a lo relacionado con el ascenso del oficial iii) El acta del Comité de Evaluación no comporta un control de legalidad de manera autónoma.

El apelante manifestó que nunca solicitó la revisión independiente del acto República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa preparatorio contenido en el acta 00487906/MDN-COGFM-COEJC-SECEJ- JEMGF-CEDOC-ESMIC-2.25 del 11 de agosto de 2021 que recomendó la no selección del oficial de grado Mayor JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ para el curso de Estado Mayor determinado por el artículo 68 del Decreto 1790 de 2000, como requisito para ascenso al grado inmediatamente superior.

Y en efecto, del análisis del concepto de violación y los argumentos de apelación se desprende que el actor expuso un análisis de legalidad del acta 00487906/MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-CEDOC-ESMIC-2.25 del 11 de agosto de 2021, como acto preparatorio de la Resolución No. 4466 del 27 de octubre de 2021, dentro de un trámite único de retiro del servicio, lo cual como ya se dijo es desacertado, puesto que estos actos fueron proferidos en trámites administrativos distintos que no guardan un nexo causal. iv) El control de legalidad de la resolución de retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios efectuada de manera marginal y aislada – como lo hizo la A Quo –, nunca develará su ilegalidad.

Reiteró que siempre que un oficial y/o suboficial que habiendo cumplido su tiempo en el grado y sea evaluado para ascenso, no sea considerado para ascenso o algún trámite de ascenso, la figura jurídica a aplicar para retirarlo del servicio es el llamamiento a calificar servicios, siempre que dichos miembros no considerados para ascenso tengan los requisitos para asignación de retiro; agregó que, si solo se analiza el contenido del acto administrativo que decide el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios de manera aislada e independiente, nunca se detectaran vicios en su configuración. Contrario a lo dicho por el apelante, se reitera que el llamamiento a calificar servicios no es un trámite automático que surge para aquel oficial que no es recomendado a curso de ascenso y ya cuenta con la edad para asignación de retiro, ello no es una causal para el llamamiento a calificar servicios ni hace parte de su objeto constitucional.

Claro está que el llamamiento a calificar servicios procura el relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, por lo que no implica la búsqueda de los oficiales no recomendados a curso, no es su objeto. No concuerda la Sala con el apelante, en cuanto a que deba analizarse indiscutiblemente el acta 00487906/MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa CEDOC-ESMIC-2.25 del 11 de agosto de 2021 en conjunto con el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, que no hacerlo así nunca se podría determinar una ilegalidad.

Lo anterior por cuanto la actividad probatoria de la parte actora, precisamente era la de traer argumentos válidos de que la decisión a llamar a calificar servicios no era la constitucionalmente contemplada, pese a ello, solo se limitó a establecer un nexo causal, una relación administrativa directa entre la no recomendación a curso de ascenso y el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios.

Tanto así, que ni siquiera el apelante alude a que la Junta Asesora haya expuesto argumentos distintos a los constitucionalmente establecidos, esto es, que dicha corporación haya tenido motivos distintos al relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados; el apelante insiste en que la falsa motivación se origina en causas atribuibles al acta 00487906/MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- CEDOC-ESMIC-2.25 del 11 de agosto de 2021, pues considera que el demandante si debió ser recomendado a curso de ascenso.

Debía la parte actora acreditar que existían situaciones ajenas al objeto del llamamiento a calificar servicios, como retaliaciones personales, o situaciones derivadas de procesos penales o disciplinarios, que llevaron a la institución a retirar del servicio al demandante, lo cual no ocurrió. Manifiesta el apelante que algunos compañeros del demandante si fueron considerados para hacer curso de ascenso y que a la fecha fueron ascendidos al grado de Teniente Coronel, estos no fueron retirados del servicio a pesar de tener el mismo tiempo de servicio, como requisito para una asignación de retiro; al respecto considera la Sala que, por un lado, la parte apelante no demostró lo antes dicho, y por otro lado, que unos oficiales sean recomendados a curso y logren ascenso, y otros no, no guarda relación directa con el llamamiento a calificar servicios. v) La A Quo desconoció las reglas fijadas en la sentencia de unificación SUJ-26-S2 del 7 de abril de 2022 del Consejo de Estado al momento de efectuar el análisis del caso concreto y la utilización de elementos de prueba pedidos para su análisis.

Lo anterior en concordancia con las reglas de unificación de la sentencia SU-172 de 2015. Expuso el apelante que, a pesar de que la parte demandante fundamentó la demanda en el sentido que la decisión del Comité de Evaluación donde se recomendó la no realización de curso de ascenso para el oficial MY. JAIME República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ, fue la causa relevante para la decisión del retiro del servicio activo aplicando el llamamiento a calificar servicios, en el análisis de la decisión se desligó tales decisiones del acto definitivo, y no analizó de fondo el acto preparatorio generador de la decisión final.

Reitera la Sala que el análisis de legalidad del juzgador debe sujetarse al concepto de violación, y en esta instancia, a los argumentos de apelación; siendo ello así reitera la Sala que el argumento principal de la demanda, y que se reitera en el recurso de apelación, es la ilegalidad del retiro del servicio por ser una consecuencia directa y automática del trámite donde se profirió el acta 00487906/MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-CEDOC-ESMIC-2.25 del 11 de agosto de 2021, esto es, que el retiro por llamamiento a calificar servicios fue una consecuencia directa de la no recomendación a curso de ascenso, al punto que el actor requería el análisis fáctico es precisamente del trámite que culminó con la no recomendación a curso de ascenso, como si de un mismo trámite se tratase.

Ha sido la Sala reiterativa en afirmar que el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios y contenido en la Resolución No. 4466 del 27 de octubre de 2021 no guarda una relación directa con la decisión de no recomendar al demandante para curso de ascenso, el primer acto no es preparatorio del segundo como lo quiere hacer ver el apelante.

Otra cosa hubiese sido argumentar y acreditar que el verdadero motivo del llamamiento a calificar servicios no fue el relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, sino que precisamente el demandante no fue recomendado al curso de ascenso, más así no lo planteó la parte actora, al punto que dicho análisis escapaba del concepto de la violación. vi) En la sentencia se pasó por alto la justificación genérica de no recomendación de curso de ascenso para el oficial Cárdenas Flórez, que generó la decisión de retiro del servicio activo.

Manifestó que ninguna decisión administrativa en virtud del ejercicio de una potestad discrecional debe contener una motivación genérica, lo cual fue flagrantemente violado en la motivación de la decisión de no recomendación de curso de ascenso. El anterior argumento de apelación alude a un análisis propiamente dicho del acta 00487906/MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-CEDOC-ESMIC-2.25 del República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa 11 de agosto de 2021, y de las razones que tuvo el Comité de Evaluación para no recomendar al demandante a curso de ascenso, lo cual, como ya se dijo, no guarda relación directa con el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, por cuanto así no se planteó en la demanda, y por cuanto lo considerado en el trámite de ascenso no constituye acto preparatorio para el retiro del servicio.

Es del caso precisar que, si bien en auto mediante el cual se admitió el recurso de apelación se dispuso el decreto de pruebas de segunda instancia, ello se debió al cumplimiento de la causal legal para su decreto. Y si bien la entidad demandada requerida probatoriamente no cumplió dicho requerimiento, lo cierto es que dicha omisión no tiene efectos en la decisión. Lo anterior por cuanto la gran mayoría de los elementos probatorios solicitados hace referencia al trámite adelantado por el Comité de Evaluación en relación con la no recomendación del demandante para curso de ascenso, lo cual como ya se dijo, no guarda relación directa con el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios; mientras que respecto del acta de la Junta Asesora, y que culminó con la recomendación al llamamiento a calificar servicios, de ello no se desprende una justificación distinta a la constitucionalmente contemplada, por lo que, se reitera, de la omisión de dichas pruebas no se deriva consecuencia fáctica alguna que pueda modificar la conclusión a la que ahora se arriba.

En conclusión, la parte recurrente no acreditó la configuración de las causales de nulidad alegadas frente al acto demandado que dispuso el retiro del demandante de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios, incumpliendo con la carga probatoria que le asistía para desvirtuar la presunción de legalidad del acto de retiro.

Todo lo anterior constituyen razones suficientes para CONFIRMAR la decisión del A quo que dispuso negar las pretensiones de la demanda.

3. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva21 a objetiva valorativa22, de 21 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 22 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado23 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición –siempre que se acredite su comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho, tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201824.

En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandante en segunda instancia, pese a que se confirmará la sentencia del inferior que negó las pretensiones de la demanda, ello por cuanto no se probó la causación de costas a favor de la parte demandada. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, de fecha 23 de mayo de 2024, por medio de la cual negaron las súplicas de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018.

Radicación número: 17001-23-33- 000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-002-2022-00313-01 DEMANDANTE: JAIME ENRIQUE CÁRDENAS FLÓREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa SEGUNDO: SIN COSTAS en segunda instancia, por lo previamente indicado.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala según consta en el acta N° 21.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente25 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 25 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/