SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23001333300320230011601 Demandante: JOSE LUIS DIAZ AMOLINAR Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG, DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA Tema: Pensión docente - OPS Tipo de providencia: Sentencia Decisión: Confirma Procede el tribunal a desatar el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería1.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Hechos relevantes2 Refiere que el señor José Luis Díaz Amolinar laboró como docente, sin solución de continuidad, por 34 años, 1 mes y 4 días en las siguientes entidades: - Municipio de San Bernardo del Viento (2 de marzo de 1989 a 31 de julio de 2000). - Departamento de Córdoba (1 de enero de 2000 activo hasta la fecha).
Indica que el demandante inicialmente estuvo vinculado como docente de tiempo completo mediante contrato de prestación de servicio celebrado con el municipio de San Bernardo del Viento a partir del 2 de mayo de 1989. Expresa que mediante Resolución No. 17 de 1 de agosto de 2000, proferida por el municipio de San Bernardo del Viento se reconoció la relación laboral existente con el demandante por contrato de prestación de servicios.
Indica que el actor cumplió 20 años de servicios el 3 de febrero de 2009, pero el estatus lo adquirió el 3 de febrero de 2022 por haber cumplido 55 años de edad. 1La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. 2 Ver archivo 01Demanda.pdf en expediente digital.
Apelación de sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300320230011601 Demandante: José Luis Diaz Amolinar Demandado: FOMAG - Departamento de Córdoba 2 CO-SC5780-99 1.2. Pretensiones Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba: Resolución No. 003370 del 2 de septiembre de 2022, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, así como las Resoluciones No. 004360 del 7 de diciembre de 2022 y No. 000115 del 31 de enero de 2023 que desataron los recursos interpuestos.
En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicita se declare que el actor tiene derecho a que la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, le reconozca y ordene el pago de una pensión de jubilación efectiva a partir del 4 de febrero de 2022, día siguiente del cumplimiento de los 55 años de edad, ya que los 20 años de servicios los cumplió el 2 de marzo de 2009.
Pide que se ordene a las demandadas liquidar y pagar la pensión teniendo en cuenta la asignación básica, bonificación por servicios y bonificación pedagógica como factores para calcular la cuantía de la pensión a partir del 4 de febrero de 2022, sobre una base de cuantía inicial no inferior a $1.258.662. Finalmente, depreca se ordene el pago de retroactivo de mesadas, indexación de condenas, intereses moratorios, así como la condena en costas. 1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación Constitucionales: artículos 2, 25, 28, 29, 48 y 58. Legales: artículo 1 Ley 33 de 1985, artículos 4, 5, 9 Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003. En síntesis, consideró que atendiendo a que el docente acredita el tiempo para acceder a la prestación, que el nombramiento acaeció en vigencia de la Ley 91 de 1989 y el cumplimiento de los demás requisitos, el demandante es beneficiario del reconocimiento y pago de una pensión de jubilación bajo el régimen pensional del Decreto 2277 de 1979.
Seguidamente indica que el docente tiene derecho a que la pensión de jubilación le sea reconocida, pagada y liquidada conforme el régimen docente establecido en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985. Sostiene que contrario a lo que expresa la demandada, el actor se vinculó antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, específicamente lo hizo en el año 1989. 1.4.
Sentencia de primera instancia3 En sentencia proferida el 29 de julio de 2024, el A quo resolvió declarar no probada la excepción de “inexistencia del derecho reclamado”. Declaró la nulidad de las Resoluciones Nro. 003370 del 2 de septiembre de 2022, 004360 de diciembre de 2022 y 000115 del 31 de enero de 2023. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la Nación – Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer 3 Ver archivo 17Sentencia.pdf en expediente digital.
Apelación de sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300320230011601 Demandante: José Luis Diaz Amolinar Demandado: FOMAG - Departamento de Córdoba 3 CO-SC5780-99 pensión de jubilación al señor José Luis Díaz Amolinar teniendo en cuenta una tasa de remplazo del 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes salariales establecidos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, sobre los cuales cotizó, así como los referentes a la bonificación mensual y la doceava parte de la bonificación pedagógica, siempre y cuando hayan sido devengados por la demandante en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional -2 de marzo de 2009 y el 3 de febrero de 2022 -.
También condenó a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar al señor José Luis Díaz Amolinar las mesadas causadas a partir del día siguiente de la adquisición del estatus pensional, esto es, 4 de febrero de 2022, hasta la fecha en que se haga efectiva la misma, a los ajustes de ley, conforme al porcentaje ordenado para cada año por el Gobierno Nacional según el artículo 14 de la ley 100 de 1993, y a ajustar el valor de la condena impuesta conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE.
También realizó condenas referidas a las cotizaciones pensionales. Finalmente ordenó a la Nación – Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a que, sobre el reconocimiento pensional, efectúe los respectivos descuentos con destino al sistema de seguridad social en salud en la proporción establecida en la ley.
Advierte que, el señor José Luis Diaz Amolinar se desempeñó como docente al servicio del Estado durante 12 años con tiempo municipal y 22 años y 2 meses con tiempo departamental, así: Municipio de San Bernardo del Viento desde el 2 de marzo de 1989 hasta 31 de julio de 2000 (ordenes de servicios acreditado con Resolución nro. 17 del 1 de agosto de 2000), y posteriormente, nombrado ante el departamento de Córdoba mediante Resolución nro. 017 del 1 de agosto de 2000 hasta la fecha.
Señaló: «En relación con el tiempo de servicios, requisito adicional que exige la Ley en comento, el que debe corresponder a 20 años continuos o discontinuos como empleado oficial, se acredita en el proceso tiempo cotizado de manera continua, desde el dos (2) de marzo de 1989, laborando mediante contrato de prestación de servicio doce (12) años19, hasta el 1 de agosto del 2000, periodo en el cual continua como vinculado al Departamento de Córdoba dado que mediante Resolución nro. 17 del 1 de agosto de 200020, expedida por el Municipio de San Bernardo de Viento se le legaliza la relación laboral existente por contrato con el mentado Municipio.
Luego del reconocimiento de la relación laboral existente entre el docente y el Municipio de San Bernardo de Viento, este último acredita veintidós (22) años y dos (2) meses de servicio, mediante certificado expedido el 1° de febrero de 202321. En el cual se advierte que el demandante laboró los años de 1989 hasta 1999, y que mediante nombramiento departamental desde el año 2000 hasta la fecha de expedición del citado certificado.
No cabe duda entonces que, el actor ha laborado desde el día dos (2) de marzo de 1989, hasta la fecha, vínculo que se encontraba vigente a 11 de febrero de 2022, tal y como lo evidencia el certificado de historia laboral visible a folios 36 a 41 de la demanda,22 en tanto, señala al demandante como docente activo, para lo cual, arroja un total de treinta y cuatro (34) años cero (0) meses y veinticinco (25) días23.
Y que, si Apelación de sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300320230011601 Demandante: José Luis Diaz Amolinar Demandado: FOMAG - Departamento de Córdoba 4 CO-SC5780-99 bien inicia a laborar mediante contrato de prestación de servicio, lo cierto fue vinculado mediante decreto municipal, con anterioridad a la entrada en vigencia de la señalada Ley 812 de 2003.
Conforme a lo dicho y atendiendo lo señalado con la demanda, en el sentido de que al momento de la presentación de la misma -28 de marzo de 2023- el docente aun laboraba para la entidad, sin que tal afirmación hubiese sido controvertida por las demandadas, se tiene que el actor alcanzó el estatus pensional el 2 de marzo de 2009, cuando completó los 20 años de servicios, en tanto la edad pensional -55 años- la alcanzó el 3 de febrero de 202224.» Concluye que al haberse acreditado que el actor prestó sus servicios como docente en periodo anterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos en la ley, tiene derecho al reconocimiento pensional a cargo del Fomag. 1.5.
Recurso de apelación El apoderado judicial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación contra la providencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. Se refiere al régimen de prima media para afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, especialmente se pronunció sobre la aplicabilidad de la Ley 812 de 2003 a los docentes.
En relación con el caso, puntualmente expuso: «En el presente caso, se encuentra demostrado en el expediente que el docente ingresó como docente como docente por medio de un acto legal y reglamentario con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 por tal motivo el accionante está sujeto a los requisitos establecidos en dicha ley.
Según lo relatado en los Hechos se presume que no contaba con más de 1000 semanas cotizadas, por lo anterior se colige que no acredita los presupuestos por cuanto para acceder a la prestación social en comento se requería que a ese año contara con 1300. Razón por la que sobre estos aspectos no se observa que la SECRETARIA DE EDUCACION haya transgredido los derechos del actor ya que se reitera por lo cuanto no se cumple con el mínimo requerido para aplicar el régimen del magisterio». -sic- El recurrente también se pronunció genéricamente sobre los siguientes temas: Prohibición de percibir más de una asignación del tesoro público, compatibilidad pensional de los docentes, factores salariales y sentencia de unificación SUJ -014 del 25 de abril de 2019, principio de solidaridad y sostenibilidad presupuestal.
Apelación de sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300320230011601 Demandante: José Luis Diaz Amolinar Demandado: FOMAG - Departamento de Córdoba 5 CO-SC5780-99 1.6. Trámite de segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha 8 de noviembre de año 20244, sin que previo a ingresar al despacho para fallo las partes y el Ministerio Público intervinieran en esta instancia. II.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1 Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, por haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería. 2.2.
Problema jurídico La Sala determinará si hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia en virtud de la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda, o si, por el contrario, como lo argumenta el recurrente, corresponde revocarla debido a que la fecha de ingreso del demandante es posterior a la entrada en vigor de la Ley 812, por lo que el régimen pensional del actor está sujeto a los requisitos establecidos en dicha ley.
Para desatar el fondo del asunto, la sala efectuará el siguiente análisis: i) Marco normativo del régimen de transición, artículo 36 de Ley 100 de 1993; ii) Régimen pensional de los docentes oficiales, iii) De la inclusión de tiempos prestados mediante contrato de prestación de servicios para reconocer la pensión de jubilación, y, iv) Del caso concreto 2.2.1.
Marco normativo del régimen de transición, artículo 36 de Ley 100 de 1993. El artículo 48 vigente5 de la Constitución Política establece garantías en materia de seguridad social para todos los habitantes, entre otras cosas consagra el respeto por los derechos adquiridos, el establecimiento de los requisitos y beneficios pensionales en las leyes del sistema general de pensiones, además, se precisa que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores salariales sobre los cuales se hubieren efectuado cotización. Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 19936 se fijó el conocido régimen de transición contenido en el artículo 367 ídem, cuya finalidad debido al cambio 4 Ver archivo 04AutoAdmite.pdf en expediente digital. 5 Modificado por el Acto Legislativo No. 1 de 2005. 6 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 7 “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al Apelación de sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300320230011601 Demandante: José Luis Diaz Amolinar Demandado: FOMAG - Departamento de Córdoba 6 CO-SC5780-99 legislativo, es la protección en materia pensional de las personas que, aunque no hubieren consolidado el derecho, están próximos a cumplirlos.
La garantía consiste en mantener las exigencias de requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, siempre que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (1º de abril de 1994) cuenten con una edad de 35 años o más si son mujeres, 40 años o más si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados, para el caso de los servidores públicos del nivel departamental, distrital, y municipal, la citada ley entró en vigencia el 30 de junio de 1995 de conformidad con el parágrafo del artículo 1518 de ese precepto.
Ahora bien, el parágrafo transitorio 49 del Acto Legislativo 01 de 2005 fijó el día 31 de julio de 2010 como límite temporal para la aplicabilidad del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, exceptuando a quienes tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigor del Acto Legislativo, esto es, a 25 de julio de 2005, los trabajadores que cumplan ese requisito se les mantendrá el régimen de transición hasta el año 2014. 2.2.2.
Régimen pensional de los docentes oficiales Conforme la Ley 91 de 1989, Ley 60 de 1993, el Acto Legislativo 01 de 2005 y la Ley 812 de 2003 los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que venían vinculados antes de la entrada en vigencia de ésta última norma -el 27 de junio de 2003-, se encuentran cobijados por el régimen pensional que se encontraba vigente para el magisterio en esa fecha, es decir, la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985.
La Ley 33 establece una pensión de jubilación a todos los empleados públicos. Señala el artículo 1° como requisitos para acceder a la pensión ordinaria de jubilación los siguientes: i) Que el empleado hubiere servido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos; y ii) Tenga cincuenta y cinco (55) años de edad. Por su parte, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 -modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 – indica como factores salariales para liquidar la pensión, los siguientes: «asignación básica; gastos de representación; prima técnica; cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.” 8 “Artículo 151. vigencia del sistema general de pensiones. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma.
PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental.” 9 “Parágrafo transitorio 4o. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014”.
Apelación de sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300320230011601 Demandante: José Luis Diaz Amolinar Demandado: FOMAG - Departamento de Córdoba 7 CO-SC5780-99 dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio».
La Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 25 de abril de 2019, fijando las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La Corporación precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, “existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
En la citada providencia fijó la siguiente regla: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrita original) En ese orden de ideas, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años para hombres y mujeres Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75%.
Mientras que: “los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. Apelación de sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300320230011601 Demandante: José Luis Diaz Amolinar Demandado: FOMAG - Departamento de Córdoba 8 CO-SC5780-99 El criterio expuesto ha sido acogido en su integridad por esta Corporación en razón al carácter obligatorio y vinculante del mismo, según lo dispuesto en los artículos 10 y 270 de la ley 1437 de 2011, en virtud de los cuales al decidir se deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen disposiciones constitucionales y legales. 2.2.3.
Cómputo para efectos pensionales del tiempo vinculado como docente a través de contratos u órdenes de prestación de servicios Sea lo primero precisar que el Consejo de Estado en materia pensional y del cómputo del tiempo laborado por docentes a través de contrato de prestación de servicios, ha dictado sentencia de unificación con los siguientes alcances: En la sentencia de unificación de calenda 22 de enero de 201510 se analizaba el cómputo de tiempos de servicios prestados por docentes hora cátedra vinculados mediante OPS para el reconocimiento de la pensión gracia, el Consejo de Estado con fundamento en la sentencia C-517 de 1999 consideró que dichos términos debían computarse para efectos pensionales.
Seguidamente, mediante sentencia de unificación de 25 de agosto de 201611 en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho relacionado con la declaratoria de un contrato realidad en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas de una docente vinculada mediante contrato de prestación de servicios, se unificó criterio en lo que atañe a la prescripción de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones previa declaratoria de existencia del contrato realidad, concretamente se indicó que quien pretenda la declaratoria de una relación laboral con el Estado y el consecuente pago de prestaciones debe reclamarlos dentro de 3 años contados a partir de la terminación del vínculo contractual, inclusive, cuando se reclame la devolución de los dineros pagados por el trabajador como contratista a efectos de aportes a seguridad social, so pena de operar la prescripción. No obstante, en la citada sentencia de unificación, también se indicó que las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestación periódica, se exceptúan de la caducidad del medio de control, y del agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar, en todo caso, el juez contencioso administrativo debe pronunciarse sobre los aportes pensionales aunque no se haya deprecado expresamente una vez se declare la relación laboral.
Ahora bien, en lo que respecta a los tiempos laborados por docentes mediante contratos de prestación de servicios, a efectos de determinar si estos deben ser computados para el reconocimiento de pensión de jubilación, no existe sentencia de unificación proferida por el órgano de cierre de esta jurisdicción, en tanto la postura la Sección Segunda del Consejo de Estado no ha sido pacífica en relación 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 25000-23-42-000-2012-02017- 01 (0775-2014), CP.
Alfonso Vargas Rincón (E). 11 Consejo de Estado, Sección Segunda. Expediente 23001-23-33- 000-2013-00260-01 (0088-15) CE- SUJ2-005-16. CP. Carmelo Perdomo Cuéter. Apelación de sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300320230011601 Demandante: José Luis Diaz Amolinar Demandado: FOMAG - Departamento de Córdoba 9 CO-SC5780-99 al tema, en la medida que el precedente de la Subsección A en términos generales defiende la tesis según la cual, para efectos pensionales, dada la naturaleza de la labor docente y la subordinación ínsita derivada, se deben computar los tiempos servidos por el educador inclusive si el vínculo es a través de contrato de prestación de servicios, a contrario sensu, la Subsección B, alude que los tiempos servidos mediante contrato de prestación de servicios no son computables para efectos pensionales cuando no se demuestre que el contratista efectuó los aportes o cotizaciones por el término de la relación contractual, como se procede a explicar: La Sección Segunda, Subsección A12 del Consejo de Estado, en reclamaciones pensionales teniendo en cuenta el tiempo prestado por docentes mediante contrato de prestación de servicios, adopta la línea según la cual, ese tiempo laborado mediante OPS es computable para efectos pensionales si se tiene en cuenta la naturaleza de la labor docente, con fundamento en la sentencia C-555 de 1994 y en la sentencia de unificación 25 de agosto de 2016 “Establecido lo anterior y como en este caso se persigue el cómputo de los tiempos laborales para efectos pensionales, estima la Sala como válidas las pretensiones sobre el reconocimiento prestacional docente, toda vez su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda.
Sobre el particular, esta corporación en reciente sentencia señaló que «debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella» (…) Del recuento previamente expuesto y en atención a la jurisprudencia constante de esta Corporación, es claro que procede contabilizar el tiempo durante el cual el demandante prestó sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, pues es evidente que tal vínculo no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones; ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos; y iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes- contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.” 12 Sección Segunda - Subsección A Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas de fecha dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020), Radicación: 54001233300020120018101 (0235- 14).
Apelación de sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300320230011601 Demandante: José Luis Diaz Amolinar Demandado: FOMAG - Departamento de Córdoba 10 CO-SC5780-99 Otro criterio del Consejo de Estado13, específicamente el de la Subsección B, ha considerado que los tiempos laborados por docentes mediante contratos de prestación de servicios no son computables para efectos pensionales cuando no se demuestre que el contratista efectuó los aportes o cotizaciones por el término de la relación contractual, dada la obligatoriedad de esos aportes, los cuales tienen el carácter de aportes parafiscales, así se dijo: “(…)se considera necesario precisar que, en casos análogos al presente, esta Subsección ha considerado que los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios docentes no son computables para efectos pensionales cuando no obra prueba alguna en la que se advierta que el contratista realizó los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual.
Esta posición ha sido reiterada en las sentencias del 22 de abril de 2021, 5 de agosto de 2021, 26 de agosto de 2021 y 9 de septiembre de 2021. Particularmente se manifestó lo siguiente14: “(…) es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)”.
Postura que como se lee de la sentencia en cita, fue reiterada por el Consejo de Estado en proveídos de calenda 22 de abril de 2021, 5 de agosto de 2021, 26 de agosto de 2021 y 9 de septiembre de 2021, de manera que le compete al contratista que pretende que el tiempo en el que estuvo vinculado mediante órdenes de prestación de servicios sea computable para efectos pensionales, acreditar la realización de aportes o cotizaciones durante el tiempo de vinculación. En la referida sentencia de 5 de agosto de 202115 se analizaba el caso de una docente que desempeñó la actividad con contratos de prestación de servicios desde el año 1989 a 1995, y deprecaba el cómputo de ese tiempo para el reconocimiento de la pensión de jubilación, la Subsección B defendiendo el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad consideró lo siguiente: “Así entonces, se observa que la demandante se desempeñó como docente para la entidad territorial por medio de contratos de prestación de servicios, situación de cual, se infiere, en principio, que debió realizar los respectivos aportes a pensión por cuenta propia; sin embargo, en el plenario no obra prueba de ello. 13 Consejo de Estado- Sección Segunda – Subsección B- Consejero Ponente: César Palomino Cortés, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022), Radicado: 81001-23-33-000-2014-00050-01, Nº Interno: 2631-2015. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Expediente 54001-23-33-000-2012-00182-02 (4134-2016), con ponencia de la dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
En el mismo sentido, los procesos con N.I.: 0681-14, 4169-14, 1038-17 y 3639-15. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B Consejero Ponente: César Palomino Cortés de fecha cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021), Radicado: 54001-23-33-000-2013-00090-01. Apelación de sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300320230011601 Demandante: José Luis Diaz Amolinar Demandado: FOMAG - Departamento de Córdoba 11 CO-SC5780-99 En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes parafiscales a pensión, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad, en razón de los aportes a los que aquellos estan obligados11.
La Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.
(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”. (Subrayado fuera de texto) (…) Así las cosas, como quiera que la actora no realizó cotizaciones durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios, los tiempos laborados bajo dicha modalidad no pueden tenerse en cuenta para efectos pensionales.” Así las cosas, la Subsección B del Consejo de Estado en sus providencias exige la demostración de los aportes pensionales realizados por el docente contratista, para que estos tiempos servidos a través de contratos de prestación de servicio sirvan para el cómputo del tiempo para el reconocimiento de la pensión de jubilación. En relación con la postura de la Subsección B del Consejo de Estado, cabe aclarar que en sentencia de 2 de junio de 202216 se citó la sentencia de unificación de 22 de enero de 201517 en la que como se dijo, se consideró que los tiempos laborados por docentes mediante contratos de prestación de servicios si se debían tener en cuenta a efectos de cumplir el requisito de tiempo de servicio y obtener el derecho a la pensión gracia, criterio que fue reiterado en la sentencia del 19 de enero de 201718.
Específicamente se citó lo siguiente para acceder a las pretensiones de la demanda en la que se pretendía el cómputo de tiempos servidos por contrato de prestación de servicios a efectos pensionales: “en lo que respecta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la «[ … ] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional [ … ]», y si el intérprete judicial, «[ ] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente- contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP [ ]»19 En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, 16 Consejo de Estado Sección Segunda – Subsección B Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez de fecha 2 de junio de 2022.
Expediente: 54001-23-33-000-2012-00182-02 Número interno: 4134-2016. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 24 de agosto de 2000, expediente No. 1053-00, M.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, de fecha 19 de enero de 2017. Expediente: 540012333000201200180 01(1706-2015).
Apelación de sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300320230011601 Demandante: José Luis Diaz Amolinar Demandado: FOMAG - Departamento de Córdoba 12 CO-SC5780-99 además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Por tanto, la Sala valida el tiempo laborado por el accionante como docente mediante contratos de prestación de servicios, para que, sea contabilizado con el ejercido en propiedad, circunstancia que le permite, previo estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia.” No obstante, la referida providencia fue dictada en cumplimiento de lo ordenado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de tutela adiada 21 de abril de 2022, en la que se concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del interesado en ese caso, aclarando que la emisión de la citada sentencia no implica un cambio de su postura respecto al tema en cuestión. Pues bien, como quiera que el criterio de la Subsección A para el cómputo de tiempo tiene su fundamento en el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y la evidencia de subordinación que comprende la labor docente, la sala acogerá esta postura para desatar el asunto de marras. 2.2.4.
Solución de caso Dentro del plenario se aportaron los siguientes documentales relevantes para desatar el recurso de alzada: Resolución 003370 de 2 de septiembre de 202219 emanada de la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación al señor José Luis Díaz Amolinar.
Así como las Resoluciones 004360 de 7 de diciembre de 202220 y Nº 000155 de 31 de enero de 202321. De igual forma, se adjunta la Resolución Nº 17 de 1 de agosto de 2000 «Por la cual se da reconocimiento legal a la relación laboral existente entre los docentes vinculados por contrato y el municipio de San Bernardo del Viento»22. Allí figura enlistado el demandante.
Se aportó certificación23 expedida por el secretario de Educación, Recreación y Deportes del Municipio de San Bernardo del Viento en la que certifica que el actor laboró a través de contrato de prestación de servicios durante los años 1989 a 1999, y mediante nombramiento realizado ante el departamento de Córdoba a través de la Resolución Nº 17 de 1 de agosto de 2000 hasta la fecha.
Concretamente certifica: • Tiempo municipal: 12 años • Tiempo departamental: 22 años y 2 meses 19 Ver folios 18 a 19 del archivo 01Demanda.pdf en expediente digital. 20 Ver folios 20 a 22 del archivo 01Demanda.pdf en expediente digital. 21 Ver folios 23 a 26 del archivo 01Demanda.pdf en expediente digital. 22 Ver folios 30 a 34 del archivo 01Demanda.pdf en expediente digital. 23 Ver folio 35 del archivo 01Demanda.pdf en expediente digital.
Apelación de sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300320230011601 Demandante: José Luis Diaz Amolinar Demandado: FOMAG - Departamento de Córdoba 13 CO-SC5780-99 Figura certificación de historia24 expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en la que se deja constancia que el docente José Luis Díaz Amolinar registra en la casilla de ingreso: Fecha de acto administrativo y posesión de data 02/03/1989.
Pues bien, para la sala los argumentos expuestos en la alzada no tienen la vocación de quebrar la decisión adoptada por el juzgado, por las siguientes razones a saber: El recurrente en sustento de su recurso sostiene que la fecha de ingreso del docente fue con posterioridad a la vigencia de la Ley 812, y por ello, está sujeto a los requisitos establecidos en esa norma.
Contrario a lo expuesto por el apelante, las pruebas precitadas acreditan que el docente José Luis Díaz Amolinar fue vinculado para ejercer esa labor, primeramente, desde el año 1989, en el municipio de San Bernardo del Viento a través de contratos de prestación de servicios. En igual sentido, fue a partir de la expedición de la Resolución Nº 17 de 1 de agosto de 2000, que al actor se le reconoce una relación laboral originada de las vinculaciones por los años 1989 a 1999, y es incorporado a la planta de la entidad territorial.
Aunado a ello, las certificaciones expedidas por Fomag también acreditan una fecha de ingreso que data del 02-03-1989. En esa medida, se probó que la vinculación del demandante acaeció en el año 1989, calenda anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, que data del 27 de junio de 2003. Conforme el marco normativo y jurisprudencial citado ut supra, se concluye que el actor goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985.
Lo expuesto desvirtúa el reproche del apelante en relación con el hecho de que, debido a la fecha de su vinculación, la normatividad anterior no era aplicable al demandante. De otra parte, si bien el apelante en el recurso citó normatividad, jurisprudencia y emitió apreciaciones jurídicas genéricas sobre los siguientes temas: Prohibición de percibir más de una asignación del tesoro público, compatibilidad pensional de los docentes, factores salariales y sentencia de unificación SUJ -014 del 25 de abril de 2019, principio de solidaridad y sostenibilidad presupuestal, lo cierto es que no se presentaron reproches concretos que cuestionen la sentencia de primera instancia en esos aspectos específicos. 24 Ver folios 36 a 39 del archivo 01Demanda.pdf en expediente digital.
Apelación de sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300320230011601 Demandante: José Luis Diaz Amolinar Demandado: FOMAG - Departamento de Córdoba 14 CO-SC5780-99 Cabe recordar que conforme lo dispone el artículo 32025 del Código General del Proceso aplicable a estos ritos por remisión del artículo 30626 del CPACA, la finalidad del recurso de apelación es que el superior examine la decisión proferida en relación con los reparos formulados por el apelante, postura aceptada por el Consejo de Estado27 cuando señala que es deber del apelante exponer las razones de inconformidad para que la decisión sea revisada en segunda instancia: "La institución procesal de la impugnación es un instrumento por medio del cuál las partes solicitan al superior jerárquico que realice un nuevo examen del acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque, total o parcialmente, por contener vicios o errores.
De acuerdo con la norma en cita, a través del recurso de apelación, una de las partes o ambas, solicitan al superior que examine la decisión dictada en un proceso, expresando sus inconformidades, con la finalidad de que éste analice la decisión de primer grado, y de ser procedente, la modifique o la revoque. El recurso de apelación es el medio o acción que se concede a la persona agraviada o condenada por una resolución judicial, para que acuda a otro tribunal superior, sometiéndole el conocimiento de la cuestión resuelta; exige que se expliquen las razones de inconformidad, para establecer si las pruebas y el soporte jurídico han sido correctamente estimados.
Esta Sección ha precisado que la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del a-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia. En ese sentido, el apelante debe exponer los argumentos soporte para modificar total o parcialmente la decisión de primera instancia y que, a la vez, sirven de marco para cumplir con la función, que no es oficiosa de decidir la impugnación" Con fundamento en lo expuesto anteriormente, existen razones suficientes para desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada en relación con los temas enlistados.
Así las cosas, se impone confirmar la decisión proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Montería. 2.3. Costas En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la sala debe disponer sobre la condena en costas. En el presente caso hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia a la entidad demandada y a favor del demandante, en la medida que conforme el numeral 3 del artículo 365 del CGP, la primera resultó vencida en segunda instancia. 25 “ARTÍCULO 320.
FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” 26 “ARTÍCULO 306.
ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: William Hernández Gómez, sentencia de 19 de marzo de 2020, radicación número: 52001-23-33-000-2015-00155-01(3093-16) Apelación de sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300320230011601 Demandante: José Luis Diaz Amolinar Demandado: FOMAG - Departamento de Córdoba 15 CO-SC5780-99 De igual manera, se reconocerá por concepto de agencias en derecho el equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, en delante S.M.M.L.V, en aplicación del Acuerdo PSAA16 - 10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
La liquidación de las costas se debe adelantar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 29 de julio de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería en virtud de la cual se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Condenar en costas a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en favor de la parte demandante en su rubro de agencias en derecho, el equivalente a un (1) salario mínimo mensual legales vigente, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA Magistrada Ponente Firmado electrónicamente Aclaración de voto MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ DIVA CABRALES SOLANO Magistrada Magistrada La presente providencia fue firmada electrónicamente por las magistradas que integran la Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Córdoba en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento al escanear el siguiente código QR: SIGCMA Aclaración De Voto Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23001333300320230011601 Demandante: JOSE LUIS DIAZ AMOLINAR Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FOMAG, DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA Doctora NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA Magistrado Ponente Mediante el presente escrito, me permito aclarar el voto en la providencia que hoy nos ocupa, donde se confirma la sentencia proferida en primera instancia que accedió a las suplicas de la demanda, ordenando el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación al actor.
No obstante, la aclaración de voto gira en torno a que se indica en el fallo que los tiempos prestados por medio de contrato de prestación de servicios sí deben tenerse en cuenta a efectos de cumplir el requisito de tiempo de servicio y obtener el derecho a la pensión de jubilación. Con el debido respeto, me permito apartarme de la tesis mayoritaria de la Sala en tanto considero que la jurisprudencia frente al presente asunto no ha sido pacifica al interior del Consejo de Estado, dado que han existido sentencias que avalan que procede incluir los tiempos de contrato de prestación de servicios para reconocer la pensión de jubilación, como lo es el fallo del 11 de febrero de 20211, en el cual se consideró: «… Para el caso de la referencia, es necesario aclarar que lo deprecado puntualmente como declaración, además de la nulidad del acto administrativo cuestionado, es que se considere el tiempo de servicio prestado por la libelista como docente en el Departamento de Arauca por medio de soluciones educativas, como un período computable con el desempeñado en razón de una vinculación legal y reglamentaria posterior en calidad formal de educadora oficial, debido a que el primer lapso aludido cumplía las características propias de una relación laboral que tendría que repercutir en su situación jurídica pensional.
Con base en estos planteamientos se observa que, en síntesis, lo pretendido en el sub examine es la declaratoria de configuración de una relación laboral subrepticia derivada de la celebración de sendos contratos de prestación de servicio, pero solo con efectos directos en lo atinente al reconocimiento pensional de la libelista como docente oficial.
Es decir, no se busca adicionalmente el pago de otro tipo de prestaciones derivadas de tal hecho, ni la concesión de la calidad de empleada pública con sus respectivos derechos. […] si bien no se niega la existencia de los referidos contratos de prestación de servicios y órdenes de servicios celebrados entre la demandante y el Departamento de Arauca, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de las actividades desarrolladas por la primera, fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que no se hubiese declarado la existencia de una relación laboral en su momento.
En el caso sub lite resulta aun más ostensible lo asegurado, si se tiene en cuenta que el vínculo en comento se desarrolló en el marco del programa de soluciones educativas de la autoridad en comento, el cual como se aprecia del 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00079-01(4021-14). 2 contrato de prestación de servicios 0003-006 (folio 155), tenía como objeto la ejecución específica de labores inherentes a personal del magisterio. […] En conclusión: a lo largo del período en el que la demandante se desempeñó como docente del Departamento de Arauca vinculada mediante contratos de prestación de servicios, efectivamente se consolidó una relación de trabajo que para efectos pensionales como esta lo deprecó en la demanda y como fue fijado al momento de determinar el litigio, conlleva el imperioso cómputo de dicho lapso en el cálculo del tiempo de servicio acumulado de 20 años que se prevé como requisito para acceder a la pensión de jubilación conforme el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, ello sin que hubiese sido necesario la declaratoria administrativa o judicial previa de tal situación. Bajo este entendido y luego de verificar el cumplimiento de las exigencias de la norma en cita, se encuentra que la libelista sí consolidó el derecho a la referida prestación, tal como lo estimó el a quo…» (Negrilla subrayada de la Sala) No obstante, han existido otros pronunciamientos del Alto Tribunal que consideran improcedente tomar los tiempos laborados bajo contrato de prestación de servicios y específicamente de docentes, para cómputo de tiempo de servicios a efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. Al respecto se cita reciente jurisprudencia de fecha veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022)2 C.P. Cesar Palomino Cortez, que señaló lo siguiente: “Prima facie se considera necesario precisar que, en casos análogos al presente, esta Subsección ha considerado que los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios docentes no son computables para efectos pensionales cuando no obra prueba alguna en la que se advierta que el contratista realizó los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual.
Esta posición ha sido reiterada en las sentencias del 22 de abril de 2021, 5 de agosto de 2021, 26 de agosto de 2021 y 9 de septiembre de 2021. Particularmente se manifestó lo siguiente3: “(…) es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)” Acorde la jurisprudencia en cita, las personas vinculadas por contrato de prestación de servicios docente deben acreditar haber realizado los respectivos aportes para pensión, durante el tiempo que mantuvieron la relación contractual, a efectos de que posteriormente les sean computables estos términos para el reconocimiento pensional.
Este argumento se mantiene en otro fallo del Consejo de Estado de fecha 03 de marzo de 20223, el cual se transcribe: Ahora bien, corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre si los tiempos laborados por la docente mediante contratos de prestación de servicios se pueden tener en cuenta para efectos pensionales. Al respecto, se observa que el demandante se desempeñó como docente para la entidad territorial por medio de contratos de prestación de 2 Consejo de estado- SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B- CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022)., Radicado: 81001-23-33-000-2014-00050- 01, Nº Interno: 2631-2015 3 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, tres (03) de marzo de dos mil veintidós (2022).
Radicado: 81001-23-33-000-2013-00108-01 Nº Interno: 4784-2014 3 servicios, situación de cual, se infiere, en principio, que debió realizar los respectivos aportes a pensión por cuenta propia; sin embargo, en el plenario no obra prueba de ello. En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes parafiscales a pensión, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad, en razón de los aportes a los que aquellos están obligados.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.
(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”. (Subrayado fuera de texto) Por su parte, en un caso análogo al presente, esta Subsección manifestó lo siguiente17: “(…) es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)”.
De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el señor Pedro Elías Vera Bohórquez, para la fecha en que solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación, no contaba con los 20 años de servicios requeridos, habida cuenta de que no logró acreditar haber realizado cotizaciones durante el tiempo en que laboró bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios; y, en ese sentido, se reitera que los contratistas están obligados a realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en virtud de lo dispuesto en la Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus normas complementarias.
Así las cosas, como quiera que el actor no realizó cotizaciones durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios, los tiempos laborados bajo dicha modalidad no pueden tenerse en cuenta para efectos pensionales.” Así las cosas, es obligatorio realizar aportes para pensión por parte de los contratistas del Estado, lo cual tiene su base en el principio de sostenibilidad financiera del sistema y de solidaridad, ya que aún antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, tanto empleador, como empleados y contratistas debían realizar los aportes pensionales, situación confirmada con la expedición de la Ley 80 de 1993.
Esta posición también ha sido acogida en providencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, fecha 22 de abril de 2021, Expediente 54001-23- 33-000-2012-00182-02 (4134-2016), con ponencia de la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, entre otras. Siendo así, la suscrita acogió este criterio del Consejo de Estado, el cual abarca temas análogos al hoy analizado, respecto del tiempo de servicios bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios docentes, para cómputos pensionales, y para lo cual es imperioso que el contratista docente acredite haber realizado aportes para pensión, lo cual no está acreditado en el presente caso. 4 Sin embargo, en este asunto, como quiera que el actor fue nombrado por el Departamento de Córdoba mediante nombramiento realizado a través de la Resolución Nº 17 de 1° de agosto de 2000, para un total de 22 años de servicios; en efecto, con este tiempo le es suficiente para adquirir el derecho pensional, indistintamente del periodo laborado a través de contrato de prestación de servicios.
En los términos antes descritos, se presenta la aclaración de voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) DIVA CABRALES SOLANO Magistrado Fecha ut supra.