SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, catorce (14) de marzo de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300420200000801 Demandante: Nariño Montes Bravo Demandados: Colpensiones y Municipio de San Bernardo del Viento Tema(s): Reconocimiento de pensión de jubilación. Régimen de transición Ley 100 de 1993.
El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia emitida el día 24 de marzo de 2023, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería. I.
ANTECEDENTES a) La demanda1 El demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad de las resoluciones nro. SUB 138660 del 31 de mayo de 2019; SUB 280097 del 10 de octubre de 2019; 320556 del 23 de noviembre de 2019, expedidas por Colpensiones, por medio de las cuales se negó el reconocimiento de la pensión de vejez del actor.
Asimismo, que se declare la nulidad del acto ficto negativo por la falta de resolución del recurso de apelación interpuesto contra la Resolución SUB 280097 del 10 de octubre de 2019. A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar una pensión de vejez, de acuerdo con la Ley 33 de 1985, desde el 17 de diciembre de 2008, incluyendo todos los aumentos y reajustes ordenados en los años posteriores hasta que sea incluido en nómina.
Se ordene a la demandada, pagar el retroactivo de las mesadas que se han causado, debidamente indexadas, junto con los intereses moratorios. Finalmente, que se condene a la demandada al pago de costas y gastos procesales. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: El demandante nació el 17 de diciembre de 1953, es decir, que tiene 65 años de edad.
Laboró por más de 20 años en diferentes entidades públicas a saber: Secretaría de Educación de Córdoba, Gobernación de Córdoba, Empocor y Alcaldía de San Bernardo del Viento, siendo retirado del servicio el 31 de diciembre de 2000. A la fecha de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con 41 años de edad, lo cual lo hace beneficiario de su régimen de transición. El 17 de diciembre de 2008 completó el status pensional, cuando cumplió 55 años de edad. 1 PDF nro. 01.
Todas las referencias a PDF corresponden al expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2020-00008-01 2 En razón de lo anterior, el 26 de febrero de 2019, el actor solicitó ante Colpensiones el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, la cual fue negada. Posteriormente, el 2 de septiembre del mismo año, volvió a solicitar dicho reconocimiento, siendo nuevamente negado en la Resolución nro.
SUB 280097 del 10 de octubre de 2019. Contra la última resolución, el actor presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación. El primero fue decidido mediante Resolución SUB320556 del 23 de noviembre de 2019, en el sentido de confirmar la negativa, pero de la apelación nunca se obtuvo decisión de fondo. Idéntico trámite adelantó el actor en el Municipio de San Bernardo del Viento, por ser la última entidad empleadora, quien le respondió de forma negativa en el Oficio nro.
SBV- 00047-2018, del 19 de septiembre de 2018. Como normas violadas, la parte actora en su demanda invocó los artículos 2.°, 25, 46, 48 y 53 de la Constitución; 36 de la Ley 100 de 1993; 3.° de la Ley 33 de 1985; 45 del Decreto 1045 de 1978. En el concepto de la violación, el demandante sostuvo que tiene derecho al reconocimiento de una pensión de vejez, por haber acreditado los requisitos de la Ley 33 de 1985, que le es aplicable por ser beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993.
Expresó que siempre laboró en calidad de empleado público y sus cotizaciones fueron efectuadas a distintas cajas de previsión social, siendo la última de estas Colpensiones. b) Contestación de la demanda2 La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que mediante Resolución GNR 212443 del 18 de julio de 2016 Colpensiones le reconoció al demandante una indemnización sustitutiva de pensión de vejez en cuantía de $3.066.774, en razón de 217 semanas cotizadas.
Asimismo, indicó que el sistema de Certificación Electrónica de Tiempos Laborados (CETIL), es el mecanismo a través del cual a partir del 1º de julio de 2019, se expiden todas las certificaciones de tiempos laborados y salarios por parte de las entidades públicas y privadas que ejerzan funciones públicas o cualquier otra entidad que deba expedir certificaciones de tiempos laborados o cotizados y salarios, con el fin de ser aportadas a las entidades que reconozcan prestaciones pensionales, por medio del diligenciamiento de un formulario único electrónico, establecido en el Decreto 726 del 26 de abril de 2018, no obstante, el peticionario allegó formatos CLEBP en el radicado nro. 2019_11759786, el día 2 de septiembre de 2019, fecha para la cual únicamente se aceptaban certificaciones de tiempos públicos mediante el CETIL, por lo que no fueron tenidos en cuenta los periodos laborados en la Gobernación de Córdoba entre el 26/02/1979 al 21/05/1981; en la Alcaldía de San Bernardo del Viento entre el 02/05/1975 al 30/05/1997, del 08/06/1981 al 29/05/1987 y del 01/10/1991 al 27/12/1994.
Alegó que el actor no acreditó 750 semanas cotizadas al 25 de julio de 2005, sino 326 semanas, por lo que conservó el régimen de transición hasta el 31 de julio de 2010, y para el reconocimiento de su pensión debía acreditar 1300 semanas, lo cual no ocurrió, así que no le es posible acceder al reconocimiento de la pensión de vejez. c) La sentencia apelada3 El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el 24 de marzo 2023, en la cual dispuso lo siguiente: (…) 2 PDF nro. 20. 3 PDF. nro. 36.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2020-00008-01 3 TERCERO: Declárese las nulidades de las Resoluciones n.° SUB 138660 del 31 de mayo de 2019, de la Resolución n.° SUB 280097 del 10 de octubre de 2019, de la Resolución n.° SUB 320556 del 23 de noviembre de 2019 y de la Resolución n.° DPE 140 de fecha 3 de enero de 2020, expedidas por Colpensiones.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, condénese a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a reconocer y pagar a favor del señor Nariño Montes Bravo una pensión de vejez, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 7 de diciembre de 2008, fecha en la que adquirió el status pensional, debiéndose realizar el pago a partir de la fecha que se indica en el numeral siguiente.
QUINTO: Declárese probada parcialmente la excepción de prescripción, en consecuencia, se ordena el pago de las mesadas pensionales del señor Nariño Montes Bravo, a partir del 26 de febrero de 2016.
SEXTO: Ordénese a Colpensiones que proceda a realizar la deducción de $3.066.774 MCTE, equivalente a la suma recibida como indemnización sustitutiva de la pensión, del monto del retroactivo pensional que ha de reconocerle al demandante, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SÉPTIMO: Condénese a la entidad demandada a cumplir la sentencia en los términos contenidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, excepto en lo correspondiente al pago de los intereses moratorios, tal y como quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…) A los anteriores efectos, el A quo encontró probado que el señor Nariño Montes Bravo laboró como empleado público un total de 21 años, 1 mes y 27 días, distribuidos de la siguiente manera: Alcaldía San Bernardo del Viento: Del 2/05/75 al 30/05/77 (2 años y 28 días);
Secretaría de Educación Departamental: del 14/06/77 al 30/07/79 (2 años, 1 mes y 16 días); Secretaría de Educación Departamental: del 26/02/79 al 21/05/81 (2 años, 2 meses y 25 días); Alcaldía de San Bernardo del Viento: del 8/06/81 al 29/05/87 (5 años, 11 meses y 21 días); EMPOCOR: del 04/08/87 al 1/10/91 (4 años, 1 mes y 27 días); Alcaldía de San Bernardo del Viento: del 1/10/91 al 27/12/94 (3 años, 2 meses y 26 días);
Alcaldía de San Bernardo del Viento Del 23/03/99 al 31/12/00 (1 año, 9 meses y 7 días). Precisó que la Empresa de Obras Sanitarias de Córdoba EMPOCOR es una empresa industrial y comercial del Estado de acuerdo con la respuesta allegada por la Gobernación de Córdoba, por tanto, se tiene certeza de que los tiempos de cotización fueron todos en el sector público.
En ese orden, sostuvo que no es una justificación válida que la entidad demandada sustentara la negativa del reconocimiento pensional del actor en la falta del formato CETIL, cuando los tiempos de servicios estaban acreditados con los formularios nro. 1, máxime teniendo la demandada la facultad de cobrar a otras entidades los periodos respecto de los que no se hayan realizado los aportes.
Asimismo, aseveró que el reconocimiento de una pensión sustitutiva no puede constituir una barrera para un nuevo estudio sobre el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez del actor, pues este beneficio cubre de manera más amplia la contingencia del pensionado, de modo que, de proceder el reconocimiento pensional, se deberá ordenar el reintegro del valor pagado por concepto de indemnización sustitutiva.
Así, el actor es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por tanto, los requisitos para acceder a su pensión en cuanto a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, son los de la Ley 33 de 1985, esto es, 55 años de edad, 20 años de servicio y 75 %. Mismos que fueron acreditados adquiriendo el status pensional el 7 de diciembre de 2008 (sic).
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2020-00008-01 4 Para la liquidación de la pensión, dispuso que la entidad demandada debía conformar el IBL de conformidad con lo establecido en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, debiendo pagar el retroactivo pensional causado desde el 26 de febrero de 2016, por prescripción. d) Recurso de apelación4 La demandada apeló lo decidido en primera instancia, reiterando en su integridad la contestación de la demanda.
Al efecto, insistió en que el demandante no aportó el formato CETIL para acreditar los tiempos públicos no cotizados al ISS, hoy Colpensiones, de modo que no se encuentra dentro del expediente administrativo, acreditadas las semanas necesarias para hacerse beneficiario del régimen de transición. Al igual que en su contestación de demanda, explicó en qué consistía el CETIL y su implementación para acreditar los tiempos laborados y de salarios, a efectos del reconocimiento pensional, insistiendo en que el demandante no allegó el formato idóneo sino el CLEBP. e) El trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 26 de septiembre de 20235.
En la oportunidad para pronunciarse sobre el recurso de apelación, las partes guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el proceso de la referencia, según lo establecido en el artículo 153 del CPACA.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del Juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3206 y 3287 del CGP (normas aplicables por remisión expresa del artículo 306 del CPACA), deberá la Sala establecer si para negar el reconocimiento pensional del actor es suficiente la ausencia de certificación CETIL de los tiempos laborados. c) Marco normativo y jurisprudencial 4 PDF nro. 38. 5 PDF nro. 04 C02. 6 «Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.» 7 «Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2020-00008-01 5 Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre el sistema general de pensión de la Ley 100 de 1993 y la aplicabilidad del régimen de transición. El sistema general de pensiones y la aplicabilidad del régimen de transición. La Ley 100 de 1993 -por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones- entró a regir el 23 de diciembre de 1993, y el sistema general de pensiones previsto en dicha norma solo comenzó a aplicarse meses después. Así, el propósito en el ámbito pensional fue unificar en un solo sistema, todos los regímenes vigentes al momento de su expedición, es decir, concentró en una misma regulación, el régimen pensional de los empleados particulares y servidores públicos, exceptuándose los estipulados en el artículo 279 de esa misma normativa8.
Ahora bien, la Ley 100 de 1993 tuvo la previsión de respetar los derechos adquiridos, inclusive, las expectativas legítimas, de las personas que habían consolidado su derecho antes de su vigencia, o en su defecto, hubieran empezado su régimen de pensión con anterioridad a su aplicabilidad, siendo el régimen anterior más beneficioso al establecido por aquella normativa.
Tal garantía, se encuentra consagrada en el artículo 36 de la ley en comento, el cual dispone: ARTICULO 36-. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta años para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se Incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad sin son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de los devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…) En ese sentido, la garantía de que habla la mencionada norma, se circunscribe en el régimen de transición de que gozan aquellos que se encuentran gobernados por un régimen pensional más favorable, vigente antes de la Ley 100 de 1993, de manera que el régimen de transición se diseñó «con el fin de que aquellas personas próximas a pensionarse no se vieran afectadas con la creación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993»… manteniéndose «en el régimen pensional al cual estaban afiliados al momento de entrar en vigencia dicha ley, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez»9.
Conforme a la norma transcrita, quienes para el 1.º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 199310, tuviesen 35 o más años 8 ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.
Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol. 9 Sentencia T – 128 de 2015. 10 ARTICULO. 151.-Vigencia del sistema general de pensiones.
El sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1º de abril de 1994. No obstante, el gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente ley, a partir de la vigencia de la misma. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2020-00008-01 6 de edad, si son mujeres, o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les aplicará el régimen anterior al cual se hallaban afiliados, esto es, en cuanto a la edad para acceder a la prestación pensional, al tiempo de servicio y al monto de la prestación. Asimismo, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permitió que normas pensionales anteriores a su vigencia, conservaran sus efectos en el tiempo (efectos ultractivos), como sucede en el caso de la Ley 33 de 1985 aplicable a los empleados del sector público11, en donde se exige para acceder a la pensión de vejez, tener 55 años de edad y 20 años de servicios, cuyo monto de la mesada equivalente al 75% del ingreso base de liquidación. Siendo así, el eventual beneficiario del régimen de transición -al acreditar alguno de los supuestos de hecho atrás mencionados-, que tenga la condición de empleado público al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, conserva las prerrogativas que estipulan el régimen pensional anterior que le sea aplicable, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y la tasa de reemplazo o monto.
En cuanto a la aplicabilidad y efectos del régimen pensional más favorable del servidor público vigente antes de la Ley 100 de 1993, debe advertirse que fue de amplia discusión jurisprudencial -Consejo de Estado y Corte Constitucional el aspecto relacionado con el monto -si en el concepto de monto está incluido el ingreso base de la liquidación-; distinto a lo que ocurrió con la noción de edad y tiempo de servicios o semanas cotizadas, pues, sobre eso hubo consenso jurisprudencial.
En efecto, la controversia gravitó en si la determinación del ingreso base pensional, de quienes por virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 estaban cobijados por algún régimen pensional expedido con anterioridad12, estaba comprendido en el concepto de monto, y por tanto se efectuaba conforme el régimen que traía consigo, o si se determinaba, de manera autónoma, en virtud de los parámetros establecidos en la misma Ley 100 de 1993, artículo 36, inciso tercero. Asimismo, fue objeto de debate el interrogante sobre si en la base de liquidación pensional y/o IBL, deben incorporarse o incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicios13 o si por el contrario únicamente deben incluirse en la liquidación, aquellos que fueron objeto de descuento por concepto de aportes al sistema de seguridad social en pensión, y se encuentren reseñados en el Decreto 1158 de 1994.
Pues bien, respecto de la autonomía del IBL o de su comprensión en el concepto de monto de la pensión, en el Consejo de Estado y en la Corte Constitucional se presentaron posturas disímiles, encaminándose su jurisprudencia hacía lados opuestos. El Consejo de Estado14, refriéndose al ingreso base de liquidación, manifestó que éste hacía parte del monto de la pensión de vejez, de tal suerte que, el ente gestor al aplicar la tasa de remplazo no debe tomar la preceptiva del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino la que disponga la norma que por vía transicional corresponda, por cuanto liquidar la pensión tomando el monto de una norma y la base de liquidación de otra, sería vulnerar el principio de inescindibilidad normativa.
Entonces, siendo el IBL parte integrante del monto de la pensión, la mesada pensional debe ser liquidada tanto en su porcentaje como en su periodo y base salarial con fundamento en 11 Con alguna excepciones, como lo sería el caso de los miembros de la Rama Judicial, empleados de la Contraloría General de la República (Decreto Ley 929 de 1976) y la ley 71 de 1988 que reguló la pensión de jubilación por aportes. 12 Bien sea la Ley 33 de 1985 para los empleados oficiales de todos los órdenes de la Rama Ejecutiva, o aquellos considerados especiales como los de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Decreto 546 de 1971), empleados de la Contraloría General de la República (Decreto Ley 929 de 1976), y empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil (Decreto 1069 de 1995 y Decreto 603 de 1977), entre otros. 13 Para el caso de los empleados oficiales gobernados por la Ley 33 de 1985, los empleados judiciales regidos por el Decreto 546 de 1971 o los empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil regulados por el Decreto 603 de 1977 y el Decreto 1069 de 1995, o en los últimos seis (6) meses antes del retiro del servicio – para el caso de los empleados de la Contraloría General de la República según el artículo 7º del Decreto 929 de 1976. 14 Ver entre otras las siguientes sentencias de la Sección Segunda: Sentencia del 16 de febrero de 2006, radicación número: 25000-23-25-000-2001-01579-01(1579-04).
Sentencia del 23 de 2006, radicación número: 25000-23-25-000-2001-07475- 01(1406-04). Sentencia del 26 de enero de 2006, radicación número: 25000-23-25-000-2002-05558-01(2985-05) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2020-00008-01 7 la norma que por vía de transición se aplique, bien sea la Ley 33 de 1985 -o la anterior-, el Decreto 546 1971, el Decreto 919 de 1976 o, eventualmente, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Ahora bien, para el caso de aquellos que se encuentran regulados por la Ley 33 de 1985, en virtud de la transición, para efectos de determinar el salario de liquidación, esta norma y la Ley 62 de 1985, señalan los factores salariales que se han de tener en cuenta para conformar la base de liquidación pensional, a saber: • Asignación básica. • Gastos de representación. • Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación. • Dominicales y feriados. • Horas extras. • Bonificación por servicios prestados. • Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Respecto a este punto, al interior de la jurisprudencia del Consejo de Estado, no había consenso en la medida que existían diversas interpretaciones sobre los factores salariales a incluir en la base salarial de liquidación, por un lado, se señalaba que la base de liquidación debía estar compuesta únicamente por los factores de salario que se encontraren taxativamente señalados en el ordenamiento jurídico, estos son, los mencionados en el párrafo que antecede, los cuales en su momento hubieren sido objeto de aportes al sistema pensional.
Y por otro, estaba la postura, de que si bien el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, señalaba unos factores salariales a tener en cuenta, ellos debían observarse como meramente enunciativos, ya que, atendiendo la naturaleza y finalidad del salario, podían introducirse en la liquidación, otros emolumentos, aunque no estuvieren textualmente estipulados en el mencionado articulado.
Y la última posición hacía referencia a que solo podrían incluirse aquellos sobres los cuales se hubieren realizado los aportes a pensión. Dada esta disyuntiva jurisprudencial, la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dentro del proceso radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), zanjó esta situación, sentando el precedente en la materia, aduciendo que el régimen de transición permite la aplicación completa e integral de todo el andamiaje en que se edifica el régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, lo que significa que el monto pensional señalado en la Ley 33 de 1985 también debe aplicarse integralmente; comprendiendo entonces, la tasa de reemplazo del 75% sobre la base conformada por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, entendiéndose éstos, no solo aquellos taxativamente señalados en la norma, sino todos aquellos que recibe el empleado como retribución directa de sus servicios.
Al respecto sobre el carácter enunciativo de los factores salariales, dicha sentencia de unificación manifestó: De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones.
En consecuencia, el principio de progresividad debe orientar las decisiones que en materia de prestaciones sociales adopten las autoridades públicas, pues la protección del conglomerado social presupone la existencia de condiciones que le permitan ejercer sus derechos en una forma adecuada a sus necesidades vitales y, especialmente, acorde con la dignidad inherente Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2020-00008-01 8 al ser humano. Por lo tanto, dicho principio también orienta la actividad de los jueces al momento de aplicar el ordenamiento jurídico a situaciones concretas.
Del principio de favorabilidad en materia laboral. La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, parte del supuesto que las pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes para la seguridad social y, a su turno, enlista los factores susceptibles de las deducciones legales. Esta premisa normativa puede ser interpretada en el sentido que sólo los factores mencionados por la norma pueden tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, concluyendo que cuando el trabajador efectúe aportes sobre factores no enlistados en dichas normas debe ordenarse su devolución. Sin embargo, también podría entenderse válidamente que pueden incluirse todos los factores salariales devengados por el empleado deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional.
Para desatar dicha ambigüedad interpretativa es preciso acudir al principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, en virtud del cual en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho ha de optarse por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios.
Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.
(…) En atención al citado precedente, es preciso aclarar que, la Sala no desconoce la competencia radicada por la Constitución Política en cabeza del legislador y el ejecutivo respecto de la regulación de las prestaciones sociales de los empleados públicos; sin embargo, dada la redacción de la disposición analizada, a saber la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no puede concederse un alcance restrictivo a dicha norma, pues se corre el riesgo de excluir de la base de liquidación pensional factores salariales devengados por el trabajador y que por su naturaleza ameritan ser incluidos para tales efectos, los cuales en el transcurso del tiempo han cambiado su naturaleza, a fin de hacerlos más restrictivos.
(…) a) De los factores de salario para liquidar pensiones. Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto No. 1393 de 18 de julio de 2002, precisó el sentido y alcance de las expresiones salario y factor salarial, así: “(…) El salario (…) aparece ( ) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador (…)".
En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” En similar sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 establece que “además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.” (…) Según el artículo 42 ibídem son factores de salario, y por ende deben entenderse como una retribución o contraprestación directa por los servicios que presta el trabajador: la asignación básica, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.(…).” Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2020-00008-01 9 el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.
Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
No desconoce la Sala que el mencionado decreto no es aplicable al sub lite, tal y como ya se expuso en consideraciones precedentes, por cuanto el presente asunto se rige por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año; empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional15.
De otro lado, la Corte Constitucional con el pasar del tiempo fue definiendo una postura diferente a la del órgano de cierre de lo contencioso administrativo, al considerar que el “monto” para efectos de las ventajas que trae consigo la transición, únicamente involucra el porcentaje aplicable al ingreso base de liquidación, y no el cálculo de ese IBL ya que su determinación aritmética no está inmiscuida dentro de las prerrogativas del régimen de transición, como quiera tiene regulación expresa en el inciso 3º del artículo 36 la Ley 100 de 1993.16 Tal postura comenzó a desarrollarse en la sentencia C-258 de 2013, en la cual se fijó una interpretación respecto de la aplicabilidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo relacionado con el cálculo del ingreso base de liquidación de las pensiones de las personas que fueran beneficiarias del régimen de transición. En concreto, sostiene: La Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo. 36.
Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio de igualdad”.
(…) En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador; (ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media;
(iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100- la Sala considera que en este caso el vacío que 15 Al respecto, ver el concepto No. 1393 de 18 de julio de 2002, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce. 16 Sentencia SU – 395 de 2017: “En la medida en que si el inciso tercero de la norma bajo análisis expresamente establece cuál debe ser el Ingreso Base de Liquidación para los beneficiarios del régimen de transición, entonces el monto se refiere al porcentaje aplicable a esa base que será el señalado por la normativa anterior que rija el caso concreto…” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2020-00008-01 10 dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.
De conformidad con este precedente constitucional, determinar el ingreso base pensional y/o ingreso base de liquidación conforme las reglas pensionales vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, no fue un beneficio previsto taxativamente por el Congreso, por el contrario, el legislador lo que quiso dentro de su potestad configurativa, fue imponer un método de cálculo autónomo sin que el mismo esté dentro de las ventajas de la transición, luego entonces no resultaba adecuado extender los efectos del “monto” que traen regímenes pensionales anteriores en torno al IBL, por cuanto éste precepto fue taxativamente excluido en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Por tanto, la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el beneficiario de la transición, solo puede tener ventaja en lo que respecta a los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Seguidamente, la Corte Constitucional en sentencia SU – 230 de 2015, ratificó el precedente atrás citado, afianzando el razonamiento de apartar del régimen de transición, el IBL dentro del monto pensional.
Al respecto, dijo: «(…) de esa forma, la Sala Plena […] reafirmó la interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 establecida en la sentencia C- 258 de 2013, fallo en el que por primera vez la Sala analizó el IBL, en el sentido de que, el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. Por tanto, el IBL debe ser contemplado en el régimen general para todos los efectos».
La doctrina de la Corte Constitucional, en este asunto, también empezó a dejar sentado que los factores salariales, no son determinación del monto, sino que se comprenden dentro de la base de liquidación, por tanto, no hacen parte de lo que por transición se aplica de la norma anterior a la Ley 100 de 1993. Así, en Sentencia SU – 395 de 2017, se analizó: En la medida en que si el inciso tercero de la norma bajo análisis expresamente establece cuál debe ser el Ingreso Base de Liquidación para los beneficiarios del régimen de transición, entonces el monto se refiere al porcentaje aplicable a esa base que será el señalado por la normativa anterior que rija el caso concreto.
En igual sentido, los factores salariales, al no determinar el monto de la pensión sino parte de la base de liquidación de la misma, serán los señalados por la normativa actual, en este caso, por el Decreto 1158 de 1994. (…) En este orden de ideas, es posible concluir que de acuerdo con lo expresamente establecido por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el Constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como con los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social, correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, y el alcance y significado del régimen de transición, la interpretación constitucionalmente admisible es aquella según la cual el monto de la pensión se refiere al porcentaje aplicable al IBL, y, por tanto, el régimen de transición no reconoce que continúan siendo aplicables ni el IBL ni los factores salariales previstos con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Posteriormente, el Tribunal Constitucional recogió y reafirmó en la sentencia SU – 023 de 5 de abril de 2018, M. P. Carlos Bernal Pulido, su postura respecto de no involucrar en el régimen de transición, el IBL para el cálculo pensional, y los factores salariales vertidos en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993: 5.1.3. Reglas de la jurisprudencia constitucional aplicables al régimen de transición y, en particular, al IBL. 97.
Como conclusión del análisis que antecede, las principales reglas jurisprudenciales, en cuanto al alcance del régimen de transición que estatuyó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, derivadas del ejercicio del control abstracto de constitucionalidad (Sentencia C-258 de Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2020-00008-01 11 2013) y del alcance de los derechos fundamentales que involucra, decantadas en las sentencias de unificación antes citadas, son las siguientes: 98.
(i) El régimen de transición no puede caracterizarse como una especie de derecho adquirido sino de expectativa. 99. (ii) El régimen de transición tenía como fecha final el 31 de julio de 2010, excepto para quienes hubiesen cotizado, al menos, 750 semanas al 25 de julio de 2005, momento en el cual entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005; para estas personas, dicho régimen se mantuvo hasta el 31 de diciembre de 2014, con el fin de que pudieran reunir los requisitos para ser acreedores a la pensión de vejez.
Para estos últimos efectos, el derecho debía consolidarse hasta el 31 de diciembre de 2014. 100. (iii) El régimen de transición está restringido a tres categorías de trabajadores: (i) mujeres que al 1 de abril de 1994 tuvieran 35 años de edad o más; (ii) hombres que al 1 de abril de 1994 tuvieran 40 años de edad o más; y (iii) trabajadores que hubieren acreditado 15 o más años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994 (750 semanas) sin consideración de su edad. 101.
(iv) A los beneficiarios del régimen de transición les son aplicables las reglas previstas en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 sobre: (i) edad para consolidar el derecho; (ii) tiempo de servicios o semanas cotizadas; y (iii) monto de la pensión. 102. (v) El monto corresponde a la tasa de reemplazo o, en términos de la Corte Suprema de Justicia, al porcentaje que se aplica al calcular la pensión. 103.
(vi) El Ingreso Base de Liquidación (IBL), para el caso de las personas a las que se refiere el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 del año 1993 (regla iii supra), es el que regula el inciso 3º del referido artículo 36, en concordancia con el artículo 21 ibídem y otras normas especiales en la materia. 104. (vii) Los factores constitutivos de salario, que deben tenerse en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación, por un lado, deben valorarse según las consideraciones de la sentencia SU-395 de 2017 y, por el otro, tienen que ser específicamente calculados para cada caso en concreto. 105.
(viii) La acreditación del carácter subsidiario de la acción de tutela, en los términos de las sentencias SU-427 de 2016 y SU-631 de 2017, a pesar de que se cuente con la posibilidad de agotar los recursos ordinarios y, eventualmente, el recurso extraordinario de revisión que regulan los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003[103], está supeditada, a que se trate de un supuesto de “abuso palmario del derecho”.
Este se configura, si se constata (i) un caso de “vinculación precaria” en “un cargo de mayor jerarquía y remuneración” y, (ii) que hubiese conllevado a un “incremento excesivo en la mesada pensional”. Resumiendo la línea jurisprudencial citada, los elementos pensionales que se respetan y garantizan del régimen pensional anterior, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, son: (i) edad;
(ii) tiempo de servicio y (iii) el monto, entendido como porcentaje o tasa de reemplazo. No obstante, se excluyen de la transición, el cálculo del IBL ya que no hace parte del monto pensional, y los factores salariales previstos en las normas pensionales anteriores que deben incluirse en el cálculo del IBL. Como contraposición a esa postura, dado la evidente disyuntiva entre las Alta Cortes, como respuesta a la sentencia SU 230 de 2015, el Consejo de Estado fijó su posición a través de sentencia de unificación de fecha 25 de febrero de 2016, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de dicha Corporación, en la que reiteró su criterio respecto de que el monto de las pensiones sometidas al régimen de transición comprende la base de liquidación pensional y la tasa de remplazo.
Siendo así, frente a un mismo supuesto de hecho, esto es, si el ingreso base de liquidación – IBL hacía o no parte de las prerrogativas que arrastra el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, coexistían dos precedentes de unificación, de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, con sólidos argumentos, pero diametralmente disimiles.
Ante esta particular situación, este Tribunal en ejercicio de su independencia y autonomía, manifestaba en sus providencias que resolvían estos mismos asuntos, los argumentos con Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2020-00008-01 12 que se justificaba la no adopción del precedente constitucional ya referido (C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, entre otras), inclinándose en aplicar en estos casos, la posición del H. Consejo de Estado, en el sentido que el “monto” incluye el Ingreso Base de Liquidación de la pensión, el que se encuentra regido por las normas anteriores, verbi gracia las Leyes 33 y 62 de 1985, sumado a que los factores salariales a tener en cuenta en el cálculo del IBL corresponden a todos los devengados en el período en que el régimen pensional respectivo exigía, que para el caso de la Ley 33 de 1985 era el último año de servicios, haciendo la salvedad que aquellos emolumentos que no fueron objeto de aportes, al momento de su inclusión en la reliquidación, eran susceptibles de deducciones con destino al sistema pensional.
Sin embargo, el Consejo de Estado reconsideró su posición, a través de sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo17, en la que fijó la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, así: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198918.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. (…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1.° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como 17 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. C.P. César Palomino Cortés. 18 Ley 100 de 1993.
“Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2020-00008-01 13 “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes no afectan las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
Así las cosas, la jurisprudencia del Consejo de Estado se acompasa a la de la Corte Constitucional, en el sentido que el cálculo del IBL y los factores salariales a introducir en el mismo, para efectos de cuantificar el derecho pensional, no hacen parte del régimen de transición en cuanto a las ventajas o beneficios que traen consigo los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, dado el carácter vinculante y obligatorio del citado precedente del Consejo de Estado, el cual se acompasa con el de la Corte Constitucional, esta Sala de Decisión dará aplicación a la regla jurídica junto con cada una de sus sub-reglas, en todos los asuntos de reliquidación pensional cuya controversia gravite en torno al cálculo del IBL con base en el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, e inclusión de los factores salariales en dicha liquidación, pendientes de ser resueltos por esta Corporación, salvo en los que casos en que haya operado la cosa juzgada19. d) Solución del caso Vistos los anteriores referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas: En primera instancia el debate se decidió de forma desfavorable a la demandada, pues el A quo encontró que resultaba infundado negar el reconocimiento pensional al actor por no 19 “La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” Ver nota al pie Nº 16.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2020-00008-01 14 haber aportado el CETIL, cuando los tiempos de servicio que fueron cotizados estaban acreditados en los formularios nro. 1, y respecto de los periodos que no fueron cotizados, la entidad tenía completa facultad de hacer los cobros correspondientes.
A partir de ese razonamiento, en la sentencia apelada se encontró acreditado los 20 años de servicio exigidos por la Ley 33 de 1985 y la edad de pensión que esta consagraba, la cual es aplicable al actor, en la medida en que para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad, por tanto tenía derecho al reconocimiento pensional reclamado, y, con relación a los periodos que no fueron cotizados por las distintas entidades donde estuvo vinculado, Colpensiones estaba facultaba para hacer el cobro respectivo.
Sobre ese análisis, Colpensiones presentó recurso de apelación en el que se limitó a reiterar la contestación de la demanda, insistiendo en que el actor no aportó el CETIL y por tanto no se debía tener en cuenta unos tiempos de servicio para acreditar los requisitos pensionales. Partiendo de ello, sostuvo que el demandante no cumplía requisitos para pensionarse porque las semanas cotizadas no correspondían a las 1300 exigidas por la Ley 100 de 1993.
Para la Sala, estrictamente, la demandada no ha presentado razones que sustenten su inconformidad con lo estudiado y decidido en primera instancia, simplemente insiste en la ausencia del certificado CETIL en el expediente. No obstante, siendo flexibles y aplicando caridad interpretativa, se extrae que el reproche consiste en que ante la ausencia del CETIL no es posible acreditar tiempos de servicio público y por tanto el actor no reúne los requisitos para obtener su pensión, en aplicación de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, no es de recibo en esta instancia que la demandada insista en un hecho que fue aceptado por el A quo, pero se tuvo por no justificativo de la negativa al reconocimiento pensional. En igual sentido, esta judicatura considera que la exigencia de un tipo de certificación ante una solicitud de reconocimiento pensional presentada en el mismo año donde varió el formato requerido (2019) comporta un exceso de formalismo que no puede prevalecer ante el derecho sustancial del actor a obtener su pensión, máxime cuando para soportar su reclamación pensional allegó certificados en formatos nro. 1 que fueron expedidos en el año 2017, momento para el cual no regía el CETIL, sino que aquellos eran los idóneos para certificar tiempos de servicio público (Decreto 013 de 2001 y Circular Conjunta nro. 13 de 2007 del Ministerio de Hacienda y Ministerio de la Protección Social).
En consecuencia, comoquiera que el reparo de la apelación frente al cumplimiento de las semanas cotizadas parte de que se aportó un certificado en formato errado, lo cual quedó desvirtuado, la Sala se releva de estudiar nuevamente el cumplimiento de los requisitos, pues, ello quedó ampliamente acreditado por el A quo, quien evaluó las exigencias de cara al régimen de la Ley 33 de 1985, que es el aplicable al demandante.
En este punto, se precisa que contrario a lo señalado por la parte apelante, al señor Montes Bravo no le es exigible un número de semanas cotizadas para acceder a su pensión, sino 20 años de servicio público, que como se dijo, fueron debidamente acreditados y, respecto de las cotizaciones al sistema, corresponde a Colpensiones hacer el respectivo cobro, de conformidad con lo definido por el fallador de primer grado.
En definitiva, no prospera el recurso de apelación y se impone confirmar la sentencia apelada. e) Costas La Sala se abstendrá de condenar en constas a la demandada en esta instancia, al no encontrarse causadas, en la medida en que su contraparte no actuó durante el curso de la segunda instancia. Ello, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365.820 del CGP. 20 En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-004-2020-00008-01 15 En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 24 de marzo de 2023, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA DIVA MARÍA CABRALES SOLANO La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala 005 del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.
Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.