SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Dra. MARIA BERNANDA MARTINEZ CRUZ. Montería, veintidós (22) de enero de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA ACCION DE TUTELA Acción TUTELA Radicado 23001333300320240047301 Accionante Miguel Ángel Cock Arbeláez Accionada Instituto Colombiano De Bienestar Familiar – ICBF Vinculadas Dirección Regional Córdoba – Dirección Regional Sucre - Dirección Regional Risaralda.
Decisión Revoca fallo Se procede a decidir sobre la impugnación interpuesta por la parte accionante, contra el fallo de tutela de fecha veintiuno (21) de noviembre del dos mil veinticuatro (2024), proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante el cual se declaró la improcedencia de la acción de la tutela.
I. A N T E C E D E N T E S a) Hechos Manifiesta el accionante que es funcionario del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), nombrado mediante Resolución N.º 4164 del 13 de julio de 2020, en el cargo de Profesional Universitario Código 2044, grado 09, con funciones de psicólogo, inicialmente asignado a la regional Risaralda, ciudad de Pereira, donde residía con su núcleo familiar.
Expresa que su núcleo familiar está compuesto por su compañera permanente, Valentina Carmona Patiño, y su hijo menor, Julián Cock Carmona, quien actualmente tiene 3 años y 7 meses. El menor fue diagnosticado con autismo y perturbación de la actividad y de la atención, tras haber presentado crisis epilépticas después nacer, conforme consta en los dictámenes emitidos por los psicólogos especialistas en salud mental del niño y el adolescente, Dr. Oscar Mauricio Ramírez Contreras y Dra. María Deicy Jiménez Gutiérrez.
Sostiene que el cuidado del menor requiere atención constante y especializada, debido a las necesidades derivadas de su diagnóstico y a las frecuentes crisis conductuales que presenta, lo que exige la dedicación de ambos padres y apoyo externo especializado. Indica que la señora Valentina Carmona Patiño participó en la convocatoria de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) N.º 2149 de 2021, logrando ser nombrada mediante Decreto 2280 de 2023 en el cargo de Profesional Universitario Código 2044, grado 09, del ICBF, en la Regional Sucre, ciudad de Sincelejo.
Por esta razón, se trasladó a dicha ciudad junto al menor, quedando a su cargo exclusivo el cuidado del niño. Que para unirse a su familia y contribuir al cuidado del menor, el señor Miguel Ángel Cock Arbeláez tramitó una permuta de su cargo en Pereira con el funcionario Alicer Arango Hincapié, pasando a desempeñar su labor en la ciudad de Lorica, Córdoba, según consta en la Resolución N.º 2070 de junio de 2024.
Sin embargo, al asumir el nuevo cargo en Impugnación Acción de Tutela Radicación N° 23-001-33-33-003-2024-00473-00 2 Lorica, el accionante encontró que el mismo exige turnos de disponibilidad, incluyendo jornadas nocturnas y fines de semana, lo que hace inviable el desplazamiento diario a Sincelejo por razones económicas y logísticas, complicando aún más la posibilidad de brindar apoyo a su núcleo familiar.
Argumenta que el traslado de la señora Valentina Carmona Patiño y su hijo a Lorica no es factible, dado que dicha ciudad no cuenta con los especialistas necesarios para garantizar el tratamiento continuo e integral que requiere el menor, el cual incluye atención de psicología, psiquiatría, terapia ocupacional, fonoaudiología y terapia ABA de forma diaria.
Alude que está situación ha generado graves afectaciones emocionales y psicológicas en el accionante y su compañera, quien ha debido iniciar tratamiento psicológico y psiquiátrico debido a la carga emocional y al estrés constante, afectando igualmente el bienestar y desarrollo integral del menor. b) Pretensiones La parte accionante solicitó, se le tutele el derecho fundamental a la vida, la salud, el trabajo y la familia, vulnerados por el ICBF al negar la solicitud de traslado, y se ordene a dicha entidad que traslade al demandante de la planta global de la Regional Córdoba al Regional sucre centro zonal Sincelejo, de no ser posible, se ordene realizar el traslado a la regional Risaralda de Miguel Ángel Cock Arbeláez y Valentina Carmona Patiño. Derechos invocados como violados Según el acciónate el ICBF vulnero sus derechos a la Vida Digna, la salud, el trabajo y la unidad familiar. c) Fundamentos de Derecho Como sustento jurídico de las pretensiones, el accionante fundamento su solicitud en el artículo 11, 25, 42 y 45 de la constitución política, decretos reglamentarios 1382 de 2000, decreto 498 de 2020. d) Contestación • Instituto colombiano de bienestar familiar El apoderado judicial presenta escrito de contestación argumentando que, la solicitud de amparo invocada es improcedente al no cumplir con los requisitos de (i) subsidiariedad y perjuicio irremediable, (ii) inexistencia de vulneración de derechos fundamentales y carencia actual de objeto por hecho superado.
Indica que, la Corte Constitucional ha establecido que el requisito de subsidiaridad exige que el peticionario despliegue de manera diligente los medios judiciales que estén a su disposición, siempre y cuando ellos sean idóneas y efectivas para la protección de los derechos que se consideran vulnerados o amenazados. Por ende, la jurisprudencia constitucional reitera que la acción de tutela no procede para controvertir la validez ni la legalidad de los actos administrativos, los cuales podrán ser controvertidos por los medios de control previstos en la ley 1437.
Por lo tanto, la accionante tiene la posibilidad de controvertir la respuesta negativa respecto de la petición del traslado, vía ordinaria a través del medio de control idóneo para el caso en concreto que es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, donde incluso se cuenta con medidas cautelares efectivas para protección de sus derechos.
Impugnación Acción de Tutela Radicación N° 23-001-33-33-003-2024-00473-00 3 La entidad sostiene que la planta del Centro Zonal de Lorica se organiza conforme a estudios de necesidad del servicio, lo que requiere una distribución equitativa de los empleados para garantizar el cumplimiento de la misión institucional de manera efectiva y sin contratiempos.
Para facilitar la movilidad de los servidores, se ha implementado un micrositio web que permite gestionar traslados mediante la figura de la permuta, asegurando la continuidad del servicio. Se argumenta que el accionante dispone de mecanismos alternativos distintos a la acción de tutela para solicitar su traslado, respetando las normativas internas, las facultades del nominador, los derechos de otros servidores y las necesidades del servicio.
Adicionalmente, se destaca que, al aceptar el cargo, el accionante conocía las condiciones de este, incluida su ubicación geográfica, diseñada para cumplir los objetivos institucionales del ICBF en el territorio nacional. Esto refuerza la prevalencia del interés general y la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes. Por tanto, no se considera que la entidad haya vulnerado el derecho a la unidad familiar, dado que la decisión de aceptar el cargo fue libre y voluntaria, con pleno conocimiento de sus implicaciones.
Informa que en presente caso el accionante ya había solicitado y obtenido un traslado mediante permuta, concedido por la Resolución 2070 del 28 de junio de 2024. Este traslado, realizado desde Pereira (Risaralda) a Lorica (Córdoba), permitió al accionante estar más cerca del lugar de residencia de su familia, a una distancia aproximada de una hora y veinte minutos, para asistir a su compañera permanente en el cuidado de su hijo menor.
Arguye que, en el caso analizado, el accionante busca, mediante acción de tutela, su traslado de la Regional Córdoba (C.Z. Lorica) a la Regional Sucre, argumentando necesidades de integración familiar. Como alternativa, la entidad ofreció el procedimiento administrativo de permuta, detallado en el Memorando No. 202412000000029063 del 14 de marzo de 2024, y habilitó un micrositio en la intranet para facilitar este trámite.
Sin embargo, tras analizar la solicitud y revisar la planta de personal al 18 de noviembre de 2024, se constató que no existen vacantes para el perfil de Psicología en ningún C.Z. de la Regional Sucre, ya que los 15 empleos disponibles para este perfil están ocupados por servidores con derechos de carrera, y, además, se debe garantizar la necesidad del servicio en la Regional Córdoba (C.Z. Lorica).
Se resalta que la distribución de los empleos en la entidad se realiza conforme a las necesidades del servicio, entendido como un valor objetivo del interés público que permite alcanzar los fines y metas del ICBF. Este proceso se lleva a cabo bajo los principios que rigen la función pública establecidos en el artículo 209 de la Constitución, con el propósito de garantizar un servicio real y efectivo a la ciudadanía. Se argumenta que la acción de tutela presentada no cumple con los requisitos legales, como ya se indicó en primera instancia. No puede atribuirse vulneración de derechos al ICBF, ya que la entidad ha actuado conforme a la legislación, incluso realizando previamente un traslado mediante permuta.
Además, se señala que el accionante ya interpuso una acción de tutela similar, en la que solicitó la protección del derecho de petición y un traslado a Sincelejo, cuya decisión de primera instancia se adjunta como prueba. La administración subraya que es inviable realizar cambios permanentes en los lugares de trabajo de los funcionarios para satisfacer situaciones personales, especialmente considerando que las implicaciones reales de una permuta no siempre son previsibles para la entidad.
Por lo anterior se solicita NO TUTELAR los derechos reclamados por el señor Miguel Ángel Cock Arbeláez, ya que la acción de tutela interpuesta es improcedente. Esto se fundamenta en que el accionante dispone de mecanismos ordinarios y administrativos para resolver su situación, y no se evidencia vulneración alguna de derechos fundamentales por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Impugnación Acción de Tutela Radicación N° 23-001-33-33-003-2024-00473-00 4 • Dirección Regional Córdoba La entidad inicia su contestación realizando una precisión previa donde se especifica la decisión de los conceptos de traslado, que permite proveer un cargo en vacancia definitiva con un empleado cuyo cargo tiene funciones afines a las que se va a proveer de la misma categoría, y para el cual se exige requisitos mínimos similares.
La reubicación es el cambio de ubicación de un empleo en otra dependencia de la misma planta global, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo y debe responder a necesidades del servicio. Y la permuta es un tipo de traslado en el que dos funcionarios públicos, con cargos de similares requisitos, funciones y categorías, acuerdan intercambiar puestos sin afectar sus derechos de carrera ni la prestación del servicio, previa autorización de los nominadores.
Indica que frente a los hechos al accionante se le dio una respuesta de fondo remitida al correo electrónico cockmil@hotmail.com, donde se indicó que, al realizar un análisis se encuentra que el señor Miguel Ángel Cock Arbeláez, está en la dependencia C.Z Lorica en el cargo de profesional universitario, código 2044 grado 9 rol psicología, siendo que la solicitud busca el traslado a la Regional Sucre, específicamente a un Centro Zonal en Sincelejo.
Para ello, se consultó a la Dirección de Gestión Humana sobre vacantes en cargos similares o equivalentes en dicha regional. Sostiene que La información reportada indica que, en la Regional Sucre, en Sincelejo, hay 15 cargos de Profesional Universitario Código 2044 Grado 9, rol Psicología. De estos, 14 están ocupados por funcionarios con derechos de carrera administrativa y 1 corresponde a una vacante temporal asignada a Sandra Milena Morales Miranda, quien está encargada en otro puesto.
Según el Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 de 2017, el traslado solo procede si hay una vacante definitiva con funciones y requisitos similares. Por tanto, actualmente no es posible efectuar el traslado solicitado, ya que no hay vacantes definitivas disponibles. Argumenta que el ICBF ha hecho esfuerzos para encontrar una solución. En primer lugar, a solicitud del accionante, se le trasladó de Risaralda a Córdoba para estar más cerca de su familia.
Posteriormente, el señor Miguel Cock, ya en la Regional Córdoba, solicitó ser trasladado a la Regional Sucre. Se le informó sobre la disponibilidad en esa regional y la posibilidad de realizar una permuta, enviándole el listado de profesionales disponibles en dicha Regional. Indicándole que no hay vacantes definitivas de Profesional Universitario Grado 2044 Grado 9, Rol Psicología, en los Centros Zonales de Sincelejo.
Por lo que, la Regional Córdoba no ha negado su solicitud de traslado, como se puede comprobar en la respuesta emitida al peticionario, en la cual se exploraron diversas alternativas para él; por el contrario, ha intentado acceder a sus peticiones dentro de lo posible, pero para que la solicitud sea atendida, es necesario contar con una vacante definitiva, lo cual fue explicado al accionante en su momento. • Las Direcciones Regionales del ICBF de Risaralda y Sucre no comparecieron al proceso.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante providencia de fecha de 21 de noviembre de 2024, declaró la improcedencia de la acción de tutela al considerar que no se cumple con el requisito de subsidiariedad y de los hechos expuestos no se evidencia una inminente configuración de un perjuicio irremediable, debido a que fue claro que la entidad empleadora aceptó un traslado desde el departamento del Risaralda mediante el mecanismo de permuta, lo que lo coloca más cerca de la ciudad de Sincelejo.
Además, no se identifica al actor como un sujeto de especial protección constitucional ni se Impugnación Acción de Tutela Radicación N° 23-001-33-33-003-2024-00473-00 5 demuestra que padezca una condición especial de salud que deba ser tratada en Sincelejo o que su situación laboral en Lorica haya afectado su salud. No se observa ninguna circunstancia que ponga en riesgo su vida o dignidad.
Por lo tanto, al analizar los requisitos de procedencia de la tutela, se concluye que no se cumple con el principio de subsidiariedad, lo que lleva a negar el amparo tutelar. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión del a-quo, la parte accionante presenta escrito de impugnación, solicitando que se revoque el fallo de tutela de primera instancia y en consecuencia se tutelen sus derechos constitucionales fundamentales a la visa, la salud, el trabajo y la familia, vulnerados por el ICBF, lo anterior en razón de que, en reiteradas ocasiones se ha esbozado en toda la necesidad urgente del cambio de ubicación del accionante o de su compañera permanente a una misma área geográfica, como Sincelejo - Sucre, o Pereira - Risaralda, debido a que ambos tienen un hijo en situación de discapacidad que requiere atenciones especializadas.
Se resalta que, aunque el niño recibe atención primaria en salud en Sincelejo, la madre ha tenido que asumir sola el cuidado y la crianza, afrontando las dificultades comportamentales del niño debido al diagnóstico, sin contar con el apoyo cercano de redes familiares. La presencia del padre se considera fundamental, no solo para las atenciones y acompañamiento, sino también para el bienestar del niño, ya que se busca que no sea separado de su familia.
Sostiene que no se le dio valor a la acreditación de las circunstancias específicas en la que se encuentra el menor de edad, recordando que fue diagnosticado con trastorno del lenguaje expresivo. autismo en la niñez y perturbación de la actividad y de la atención. Manifiesta que se trasladó a Lorica, Córdoba, en agosto de 2024, buscando estar cerca de su compañera permanente e hijo, pero las condiciones laborales y de desplazamiento lo han obligado a permanecer en esa ciudad de forma permanente.
Los horarios de trabajo son extenuantes, con turnos nocturnos y disponibilidades que hacen imposible su viaje diario a Sincelejo. Además, la distancia entre ambos municipios, de una hora y 40 minutos, pone en riesgo su seguridad y aumenta la gravedad de su situación. Esta situación ha afectado negativamente la salud de su hijo, Julián Cock Carmona, quien ha mostrado un deterioro en su estado de salud, incluyendo cambios en su comportamiento, pérdida de peso y apetito, lo que ha desencadenado crisis, en las que su padre no ha podido estar presente para apoyar a la madre en el proceso.
Indica que el despacho concluye que no se puede establecer que la negación del traslado afecte de manera clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o su núcleo familiar, ya que el menor, quien padece autismo, recibe atención en salud en el lugar donde reside con su madre. Además, se señala que la madre no ha solicitado la protección de sus derechos.
Sin embargo, el actor argumenta que, aunque se recibe atención de salud, esta no es de calidad, especialmente en la zona donde se encuentran, y que las condiciones de su hijo han empeorado. Critica que no se haya considerado adecuadamente el diagnóstico y las complejidades del comportamiento de su hijo, que son parte de la vida diaria.
Destaca que su compañera permanente ha hecho todo lo posible para mantener la unidad familiar, pero las decisiones administrativas están alterando esta dinámica, afectando los derechos del menor, los cuales deben prevalecer. Argumenta que el fallo no ha tenido en cuenta todas estas circunstancias y que la situación se ha complicado debido a la falta de apoyo y el impacto de las decisiones tomadas por la entidad.
Impugnación Acción de Tutela Radicación N° 23-001-33-33-003-2024-00473-00 6 Arguye que queda claro que la Corte, en reiteradas ocasiones, ha señalado que la situación administrativa del actor implica una infracción del derecho a ser oído. Este derecho no se satisface solo con la existencia de un trámite para exponer los argumentos, sino que implica un deber de la autoridad de tomar en serio dichos argumentos cuando están basados en normas de derecho fundamental y de ofrecer respuestas adecuadas a la situación planteada.
Según el expediente administrativo, este procedimiento no se cumplió adecuadamente en este caso, ya que no se brindaron respuestas adecuadas ni se tomaron en cuenta los argumentos del actor de manera suficiente. II. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto de fecha 6 de diciembre de 2024, se admitió la impugnación presentada por la parte accionante, contra el fallo de fecha 21 de noviembre de 2024, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Montería, por lo ya expuesto, notificándose en debida forma al señor Agente del Ministerio Público, y a las partes por el medio más expedito.
III. CONSIDERACIONES DEL T R I B U N A L A). COMPETENCIA El Tribunal Administrativo de Córdoba es competente para adelantar el trámite de la impugnación, por ser el superior funcional del despacho judicial que profirió la sentencia impugnada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. B). PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala en esta oportunidad, determinar si la decisión de primera instancia mediante el cual se declaró improcedente la acción de tutela se encuentra ajustada a derecho, atendiendo a las solicitudes y pruebas aportadas por el accionante, o si, por el contrario, debe estudiarse el fondo del asunto, a fin de determinar si las accionadas vulneraron los derechos fundamentales alegados por la parte actora.
C). PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA El artículo 86 de la Carta Política, desarrollado por los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992, establece que toda persona puede interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y que es procedente cuando el afectado no dispone de otro medio judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se advierte que con ella se propende la protección inmediata de derechos fundamentales, esto es, a la salud y a la vida digna, por lo cual, se verificará los siguientes presupuestos generales: (i) legitimación en la causa por activa y por pasiva, (ii) inmediatez y (iii) subsidiariedad. Impugnación Acción de Tutela Radicación N° 23-001-33-33-003-2024-00473-00 7 De acuerdo con lo anterior, para la procedencia de la tutela la Corte ha determinado que debe estudiarse (i) la legitimación en la causa por activa y por pasiva, (ii) la inmediatez y (iii) la subsidiariedad.
I) En cuanto al requisito de la legitimación en la causa por activa, este se encuentra debidamente acreditado, ya que el señor Miguel Ángel Cock Arbeláez actúa en su propio nombre, con el objeto de salvaguardar sus derechos fundamentales, específicamente el derecho a la salud y a la unidad familiar, así como los derechos de su hijo menor.
Esto, debido a que el ICBF, entidad en la que se encuentra vinculado laboralmente, ha denegado la solicitud de traslado a la ciudad donde residen su esposa e hijo, la cual considera violatorio de los derechos reclamados. De igual manera, se encuentra acreditada la legitimación en la causa por pasiva, dado que la entidad demandada, el ICBF, es la que tiene vínculo laboral con el accionante y, por ende, es la parte obligada a resolver la solicitud de traslado formulada por este.
II) La inmediatez es una condición de procedencia de la acción de tutela que nace como herramienta para cumplir con el fin de hacer de la acción de tutela un medio de amparo de derechos fundamentales que opere de manera rápida, inmediata y eficaz. En el sub examine se cumple con el requisito de procedibilidad, dado que el oficio radicado con el número 202443000000080631, fechado el 8 de octubre de 2024, a través del cual se le expusieron las razones de hecho y de derecho que fundamentan la decisión desfavorable respecto a su solicitud de traslado, fue debidamente notificado al accionante.
Posteriormente, la acción de tutela fue interpuesta el 7 de noviembre de 2024, dentro de un término que la Sala considera razonable, en tanto no había pasado un mes. III) En cuanto a la subsidiaridad, la corte constitucional ha establecido que, por regla general, la acción de tutela no es procedente para solicitar un traslado, debido a que el interesado debe agotar el mecanismo administrativo dispuesto para dicho fin y la respuesta de la administración es susceptible de control por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sin embargo, la Corte ha reconocido la existencia de algunos supuestos, a partir de los cuales, puede considerarse que existe una amenaza o vulneración del orden constitucional que demande la intervención del juez de tutela. Por esta razón, se ha admitido que la intervención judicial encuentra condicionada a un examen particular del caso concreto.
Conforme a lo anterior, la Sala considera que la acción de tutela cumple con el requisito de subsidiariedad. Ello en tanto el accionante elevó petición al ICBF para obtener su traslado y aunque podría sugerirse que el accionante debía acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el propósito de demandar la negativa del traslado, para esta Sala existe urgencia de definir la situación de manera excepcional dada la prevalencia de los derechos de los niños en situación de discapacidad 1, quienes son sujetos de protección 1 Está acreditado que se trata de un niño de poco más de 3 años, con diagnóstico de trastorno del espectro autismo con necesidad de apoyo sustancial con deterioro del lenguaje.
Impugnación Acción de Tutela Radicación N° 23-001-33-33-003-2024-00473-00 8 constitucional, siendo en consecuencia la acción de tutela en el presente caso un mecanismo idóneo que puede evitar un perjuicio irremediable en el evento en que se encuentren acreditados los supuestos constitucionales que requieren el amparo solicitado. Ello en tanto el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, aun utilizando las medidas cautelares contempladas en el artículo 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011, extendería aún más el tiempo en resolver la posible vulneración que aquí se expone, máxime cuando ya la situación ha sido puesta en conocimiento del Juez Constitucional, y resultaría más gravoso negarse a efectuar el estudio de fondo de lo planteado.
D). REGLAS ESPECIFICAS DE LOS REQUISITOS PARA ORDENAR UN TRASLADO. La regulación reglamentaria relativa a los movimientos de personal en las entidades se encuentra contenida en el Decreto 1083 de 2015 2. Sobre los funcionarios que se encuentran en servicio activo establece las siguientes reglas: (i) A los empleados en servicio activo se les podrá efectuar los movimientos de traslado o permuta, encargo, reubicación y ascenso (art. 2.2.5.4.1).
(ii) El traslado se configura cuando se provee con un empleado en servicio activo un cargo vacante definitivo con funciones afines, misma categoría y requisitos mínimos similares o cuando la administración hace permutas entre empleados que desempeñan cargos con funciones afines, de igual categoría y requisitos mínimos similares (art. 2.2.5.4.2).
(iii) El traslado se configura también cuando la administración hace permutas entre empleados que desempeñen cargos con funciones afines o complementarias, que tengan la misma categoría y para los cuales se exijan requisitos mínimos similares para su desempeño (art. 2.2.5.4.2). (iv) El traslado podrá hacerse por necesidades del servicio, siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado o cuando sea solicitado por el empleado, siempre que el movimiento no afecte el servicio (art 2.2.5.4.3).
De conformidad con lo expuesto, el mérito es el principio constitucional, que otorga sentido y fundamenta el sistema de la carrera administrativa. A su vez, la carrera administrativa y el concurso de méritos constituyen un sistema técnico para selección y administración de personal y un mecanismo de promoción de los principios de igualdad e imparcialidad, según las aptitudes profesionales y morales del funcionario público.
El ordenamiento regula de manera específica los movimientos del personal en servicio activo, esto es, de aquellos que ejercen las funciones del empleo del cual han tomado 2 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. Impugnación Acción de Tutela Radicación N° 23-001-33-33-003-2024-00473-00 9 posesión. En ese contexto prevé la posibilidad de realizar traslados o permutas bajo la condición de que se cumplan las condiciones para el ejercicio del cargo, que ello no afecte la prestación del servicio y que no se desconozcan los derechos de los trabajadores.
E). REQUISITOS QUE DEBE CONTENER EL ACTO QUE RESUELVE UN TRASLADO. La Corte Constitucional en un caso se similares contornos, precisó los requisitos que debe contener el acto administrativo que resuelve sobre un traslado. Así en la sentencia T-403/24 indicó: “…La jurisprudencia constitucional ha insistido en el deber de las autoridades de motivar con suficiencia las decisiones relativas a los traslados.
Para la Sala el deber de motivación “evita posibles abusos o arbitrariedades de la entidad que profiere el acto administrativo, asegura las condiciones sustanciales y procesales para que el interesado ejerza la defensa de sus derechos al controvertir la decisión que le es desfavorable y hace posible que los funcionarios judiciales adelanten el control jurídico del acto”.
Por tanto, la satisfacción de este deber “no se reduce a la presentación de argumentos ligados a la aplicación formal de las normas”, sino que “exige la exposición de razones suficientes que expliquen de manera clara, detallada y precisa el sentido de la determinación adoptada”. Este mandato “salvaguarda el derecho de defensa, porque exige a la administración demostrar razonadamente que tomó en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado”. 44.
De conformidad con lo expuesto el ius variandi es una potestad limitada del empleador, que en los casos de las relaciones laborales públicas debe responder al interés general y a la necesidad del servicio. A su vez, también es una facultad propia de los trabajadores, que se adscribe al derecho fundamental al trabajo y que contribuye a optimizar otros intereses iusfundamentales vinculados a la solicitud de traslado, tal y como ocurre, por ejemplo, con la protección de la vida, salud, la dignidad, la unidad familiar, la seguridad, la integridad personal y el libre desarrollo de la personalidad.
En ese sentido, la entidad pública nominadora tiene el deber de armonizar las exigencias derivadas de la prestación del servicio público a su cargo con los derechos fundamentales de sus funcionarios. En ese marco las decisiones de la administración no pueden ser caprichosas, injustificadas o arbitrarias. Por el contrario, la entidad pública debe motivar suficientemente su decisión de traslado o su respuesta a una petición de traslado, según las condiciones particulares en las que se encuentre el funcionario público. 45.
En suma, la Corte considera necesario precisar que los empleados que se encuentran en periodo de prueba son titulares de la facultad para solicitar el traslado. A esa facultad se adscriben varias posiciones constitucionalmente protegidas: (i) el derecho a que la administración examine con especial cuidado las razones en las que se apoya la solicitud presentada;
(ii) el derecho a que la administración pública pondere de forma clara y precisa -no de forma ambigua, genérica o abstracta- las razones invocadas por el solicitante a la luz de las necesidades existentes para el adecuado cumplimiento de las funciones a cargo del Estado; y (iii) el derecho a que las autoridades identifiquen, a partir de la valoración y ponderación realizada, las alternativas de traslado existentes en atención a la configuración de la planta de personal y la forma en que se encuentren provistos los cargos.
“. (…). Así entonces, corresponde verificar si la entidad accionada con la respuesta dada a la solicitud de traslado examinó con especial cuidado las razones expuestas por el actor, las ponderó de cara al servicio, y si identificó, a partir de la valoración y ponderación realizada, las alternativas de traslado existentes en atención a la configuración de la planta de personal y la forma en que se encuentren provistos los cargos.
Impugnación Acción de Tutela Radicación N° 23-001-33-33-003-2024-00473-00 10 F. CASO CONCRETO. En el presente caso, el señor Miguel Ángel Cock Arbeláez solicita, mediante la presente acción de tutela, que se ordene al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en su calidad de empleador, proceder a resolver de manera favorable su solicitud de traslado del cargo que actualmente desempeña en el Municipio de Lorica - Córdoba, a la ciudad de Sincelejo, Sucre.
Lo anterior, con el fin de atender su situación familiar derivada del estado de salud de su hijo menor de edad, diagnosticado con Trastorno del espectro autismo con necesidad de apoyo sustancial con deterioro del lenguaje, sin deterioro cognitivo permanente. El juzgado Tercero Administrativos del Circuito Judicial de Montería, mediante providencia de fecha de 21 de noviembre de 2024 resolvió: Declarar improcedente la acción de tutela al considerar que no se cumple con requisito de subsidiariedad, y que además no se demostró el perjuicio irremediable en el caso objeto de estudio.
La decisión fue impugnada por el accionante, quien argumenta que no se han valorado adecuadamente las circunstancias especiales que fundamentan su solicitud de traslado. Señala que su hijo, diagnosticado con autismo y trastornos asociados, ha presentado desmejoras en su estado de salud, toda vez que no puede trasladarse diariamente a la ciudad de Sincelejo, por los horarios extenuantes y en ocasiones nocturnos que debe cumplir.
Además de lo anterior, el demandante expone que su pareja enfrenta graves problemas de salud mental debido a la carga emocional y laboral de cuidar al niño sin redes de apoyo cercana que pueda ayudarla a minimizar la carga. Ahora bien, de las pruebas aportadas al expediente, se tiene que el actor inicialmente fue nombrado mediante la Resolución No. 0033 del 2 de enero de 2024, en el cargo de Profesional Universitario Código 2044 Grado 09, de la Regional Risaralda – C. Z Pereira, del cual tomó posesión el 10 de enero de 20243.
De igual manera se encuentra acreditado que la señora Valentina Carmona Patiño, con quien el actor tiene como hijo común a Julián Cock Cardona, tomó posesión del cargo de Profesional Universitario Código 2044 Grado 09, asignada a la regional Sucre – C.Z Sincelejo el 4 de junio 20244. Que el señor Miguel Ángel Cock Arbeláez quien desempeñaba el mencionado cargo en la Regional Risaralda – C. Z Pereira, realizó conjuntamente tramite de permuta con Alicier Arango Hincapié quien ocupaba el mismo cargo en la Regional ICBF Córdoba – C.Z Lorica5, permuta que fue ordenada mediante la Resolución No 2870 de 28 de junio de 2024 habiendo aquel, tomado posesión del cargo permutado el 5 de agosto de 20246 para desarrollar sus funciones en la Regional ICBF Córdoba – C.Z Lorica.
El 12 de agosto de 2024, el señor Miguel Ángel Cock Arbeláez radica por correo electrónico petición en la que solicita que se le otorgue traslado desde el cargo que había permutado en la Regional ICBF Córdoba – C.Z Lorica para un cargo de igual categoría en la regional Sucre – C.Z Sincelejo7. Los fundamentos de la petición referían que procuraba buscar la unión familiar con su compañera permanente Valentina Carmona Patiño, y con su menor hijo Julián Cock Carmona, diagnosticado éste último con trastorno del lenguaje expresivo, autismo en la niñez y perturbación de la actividad y de la atención. Agrega que, pese a estar 3 PDF 03 – (pág. 2 - 15) cuadernillo de primera instancia – expediente judicial. 4 PDF 03 (pág. 15) cuadernillo de primera instancia – expediente judicial. 5 PDF 03 (pág. 16 -19) cuadernillo de primera instancia – expediente judicial 6 PDF 03 (pág. 16 -19) cuadernillo de primera instancia – expediente judicial 7 PDF 03 (pág. 44-48) cuadernillo de primera instancia – expediente judicial.
Impugnación Acción de Tutela Radicación N° 23-001-33-33-003-2024-00473-00 11 en el Municipio de Lorica no le es fácil viajar diario a Sincelejo por la lejanía, aunado a que en el cargo que ejerce le corresponde tener disponibilidad y cumplir turnos en las noches y fines de semana, lo que le impide colaborar con el tratamiento de su hijo, de quien indica ha deteriorado su estado de salud, y haber aumentado los cambios en su comportamiento.
Finalmente justifica el traslado en que estando juntos los padres podrían contribuir al mejoramiento de la salud del menor, y no sólo estaría en cabeza de la madre. El ICBF mediante Oficio de 8 de octubre de 2024 radicado de N° 2024430000000806318, da respuesta a la solicitud de traslado presentada por Miguel Ángel Cock Arbeláez. En dicha respuesta se observa que la entidad accionada aborda de fondo la solicitud de traslado elevada.
Así, hace distinción y finalidades del traslado, reubicación y la permuta; expone que en aras de viabilizar el traslado solicitado dicho despacho había solicitado información la Dirección de Gestión Humana respecto de las vacantes existentes en empleo iguales o similares al que desempeñaba el actor, en la Regional Sucre, y que obtuvo como respuesta interna la Dirección de Gestión Humana - DGH el reporte de 15 cargos de Profesional Universitario Código 2044 Grado 09 – Rol Psicología en los Centros Zonales ubicados en la ciudad de Sincelejo de la Regional Sucre, no obstante, no había vacantes, pues, 14 de los cargos estaban ocupados por empleados de carrera administrativa, y 1 era vacante temporal del cual es titular Sandra Milena Morales Miranda, quien se encuentra momentáneamente encargada en otro empleo, lo que al tenor del artículo 2.2.5.4.2 del Decreto 1083 de 2015, imposibilita el mismo al requerirse para el traslado que el empleo este con vacante definitiva.
Por ello indica que “…por el momento existe una imposibilidad para llevar a cabo su traslado a Centros Zonales ubicados en Sincelejo, ya que como informó la Dirección de Gestión Humana no se cuenta con empleos de Profesional Universitario Grado 2044 Grado 09, Rol Psicología vacantes definitivos.”. También en dicha respuesta la accionada le ofrece una alternativa al actor, el cual es la permuta.
Así, le pone de presente que “Como sitio de encuentro de los servidores públicos interesados en esta figura, hemos dispuesto en la intranet el micrositio habilitado a través del enlace: https://intranet.icbf.gov.co/desarrollo-talento-humano/ubicaciones El cual podrá consultar a fin de verificar si algún servidor público que labore en alguna dependencia de su interés desee ser trasladado a la ciudad donde usted se encuentra actualmente, de no encontrar coincidencia alguna, la invitamos a que se inscriba en este aplicativo, con miras a que su justa y legítima aspiración se materialice.”.
Resaltado fuera de texto. Para la Sala, la decisión adoptada por el ICBF respecto de la solicitud de traslado del accionante desde el municipio de Lorica para el de Sincelejo, no fue evasiva, arbitraria, caprichosa, o infundada, sino que, por el contrario, fue objetiva, razonable, clara y de fondo. Nótese que la entidad en aras de materializar la solicitud de traslado le solicitó a la Dirección de Gestión Humana la información de los cargos iguales a los que desempeñaba el actor, la cual arrojó que existían 15, de los cuales 14 estaban ocupados por personas que estaban en carrera administrativa, y el otro se trataba de una vacante temporal, por cuanto la titular estaba encargada en otra cargo, lo cual al tenor del artículo 2.2.5.4.2 del Decreto 1083 de 2015, imposibilitaba materializar el traslado al mismo como quiera que para ello, se requiere de una vacante definitiva9.
Es evidente la intención del ICBF de materializar el pedimento del actor, la cual consideró justa y legítima, que le proporcionó la alternativa de realizar una nueva permuta entre 8 PDF 11 (Pág. 73 – 77) cuadernillo de primera instancia – expediente judicial 9 Impugnación Acción de Tutela Radicación N° 23-001-33-33-003-2024-00473-00 12 el cargo que ostentaba el actor en el Municipio de Lorica y los que estaban en el municipio de Sincelejo, proporcionándole para ello un enlace de consulta e instándolo a que se inscribiera en dicho aplicativo con miras a que su justa y legítima aspiración se materializara.
No pasa por alto la Sala que, pese a que no se acredita que el actor y la señora Valentina Carmona Patiño sean compañeros permanentes, si tienen un hijo en común como se acredita con el Registro Civil de Nacimiento del menor Julián Cock Carmona10, de quien también se tiene acreditado con la historia clínica fechada el 10 de febrero de 2024, emitida por el Instituto del Sistema Nervioso Del Risaralda S.A.S, que padece “Trastorno del espectro autismo con necesidad de apoyo sustancial con deterioro del lenguaje, sin deterioro cognitivo permanente”11, padecimiento que venía siendo tratado con terapias por la entidad de Neurorrehabilitación Integral CREER al menos desde agosto de 2023 a mayo de 2024 conforme se indica en los documentos aportados por el actor12.
No observa la Sala que el menor tenga un deterioro de su diagnóstico inicial, pues, conforme a la historia clínica Psiquiátrica infantil de la IPS Divina Misericordia Medicina Especializada S.A.S. de Sincelejo de fecha del 28 de agosto de 2024 13, en la que se prescribe un plan de terapias de 3 veces a la semana, y consulta de seguimiento en 4 meses, es decir, que la intensidad de sesiones de las terapias disminuyeron respecto de la consulta del 10 de febrero de 2024 en donde eran de lunes a viernes por 3 horas, así como también se amplió el periodo de la consultas de seguimiento pasando de 3 a 4 meses, infiriéndose con ello como se indicó, que no ha desmejorado su diagnóstico inicial.
No encuentra acreditado tampoco la Sala que el actor Miguel Ángel Cock Arbeláez en el cargo que desempeña en la Regional ICBF Córdoba – C.Z Lorica tenga que cumplir los turnos nocturnos, y los fines de semana, o que deba estar disponible en dichos horarios, situación que eventualmente si lo separaran en términos geográficos del menor, ya que no podría viajar hasta Sincelejo.
Ahora, debe precisarse que, conforme a la historia clínica de 28 de agosto de 2024 14, el menor asiste al jardín, y que aun cuando se acreditara que sus padres viven juntos, siempre necesitaría de la atención de un tercero, debido a que los padres ostentan cargos públicos que requieren el cumplimiento de horarios. La separación física del actor con su hijo es superable, ello si se observa que el accionante desempeña sus funciones en el Municipio de Lorica – Córdoba, Municipio que se encuentra, aproximadamente a 2 horas de distancia (por vía terrestre), de la ciudad de Sincelejo, aspectos que le permite al accionante, efectuar visitas periódicas, ya sea los fines de semana o en el horario de descanso.
Además, la convivencia física no es la única manera mediante la cual el accionante puede cumplir con su obligación de apoyo y acompañamiento a su hijo, ya que los diferentes medios de comunicación le permiten estar en contacto con el niño en tiempo real. En ese sentido, si bien la presencia y cercanía física son importantes para el desarrollo del niño, las formas actuales de comunicación (videollamadas, llamadas entre otras) son una alternativa para suplir esta necesidad.
Asimismo, Aunque se alega la ausencia de redes de apoyo en Sincelejo, no se ha probado que esta situación no pueda ser suplida mediante medidas diferentes al traslado, como la búsqueda de servicios complementarios o apoyo familiar alternativo. 10 PDF 02 (pág. 29-31) cuadernillo de primera instancia – expediente judicial 11 PDF 03 (pág. 24 – 28) cuadernillo de primera instancia – expediente judicial 12 PDF 03 (pág. 31 – 37) cuadernillo de primera instancia – expediente judicial 13 PDF 03 (pág. 29 – 30) cuadernillo de primera instancia – expediente judicial 14 PDF 03 (pág. 29 – 30) cuadernillo de primera instancia – expediente judicial Impugnación Acción de Tutela Radicación N° 23-001-33-33-003-2024-00473-00 13 Ahora bien, en lo que tiene que ver con las circunstancias de ansiedad y depresión de la señora Valentina Carmona Patiño manifestadas por el accionante, se puede determinar de acuerdo a un certificado de atención Psicológica, emitido por el Dr. John Alejandro Arévalo Giraldo15, los motivos de la consultan están asociados al cambio de residencia, cultura y dinámica laboral (sic)16, sin asociarlo a una carga desproporcionada respecto del cuidado de su hijo Julián Cock Carmona, por ende, no se logra acreditar que esta sea una circunstancia especial y concreta para que se pueda demostrar de manera clara la vulneración de los derechos fundamentales, aún más, cuando lo pretendido no está peticionado en cabeza de la titular, esto es de la señora Valentina Carmona Patiño. Finalmente, debe dejarse claridad que el actor en la acción de tutela solicita como pretensión subsidiaria que de no ser posible el traslado del municipio de Lorica al municipio de Sincelejo se le ordene a la accionada a “…realizar un traslado a la regional Risaralda de MIGUEL ANGEL COCK ARBELAEZ Y VALENTINA CARMONA PATIÑO; puesto que requerimos estar juntos para poder ejercer el cuidado de nuestro hijo en óptimas condiciones”.
Esta solicitud torna improcedente, ello por cuanto dicha solicitud no se hizo directamente ante la accionada, para que ésta pudiera emitir un pronunciamiento en torno a la nueva solicitud, y adicionalmente, Valentina Carmona Patiño no es demandante dentro de la presente acción, que es la que puede decidir si desea o no el traslado que en sede judicial solicita Miguel Ángel Cock Arbeláez.
En virtud de lo anterior y en relación con el fondo de lo pretendido, la Sala considera que en el presente caso no existe la vulneración de los derechos alegados, razón por la cual se negará la acción de tutela, lo cual implica la revocatoria del fallo de primera instancia quien la había declarado improcedente. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Revocar la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que declaró improcedente la acción de tutela presentada por Miguel Ángel Cock Arbeláez.
En su lugar Negar la acción de tutela por las razones expuestas.
SEGUNDO: Comuníquese a las partes y al A quo esta decisión.
TERCERO: Envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. 15 PDF 14 (Pág. 54) cuadernillo de primera instancia – Expediente digital. 16 PDF 03 (Pág. 42) cuadernillo de primera instancia – Expediente digital. Impugnación Acción de Tutela Radicación N° 23-001-33-33-003-2024-00473-00 14 Se deja constancia que el anterior proyecto de sentencia fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados; MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO LUZ ELENA PETRO ESPITIA