REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala de Decisión Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía Sentencia de Segunda Instancia Acción: Reparación Directa Demandante: José Ferney Álvarez Herrera y otros Demandado: Nación- Dirección Ejecutiva de Administración – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Radicación: 17001-33-39-008-02017-00009-02 Acto judicial: Sentencia 76 Manizales, mayo diecinueve (19) de dos mil veinticinco (2025).
Proyecto aprobado en sala de la presente fecha Síntesis: (i) La parte demandante pretende que se declare la responsabilidad administrativa por privación injusta de la libertad; (ii) La sentencia de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda frente a la Fiscalía; (iii) la parte apelante solicita que no se absuelva a la Rama Judicial y en la tasación de perjuicios morales se siga la sentencia de unificación;
(iv) la Fiscalía solicita se revoque la sentencia; y, (v) la Sala revoca la sentencia, porque el juez de control de garantías sí contaba con medios de convicción para llegar a la inferencia razonable que el investigado era autor de los actos para imponer la medida de privación de la libertad. Asunto §01. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 y la demandada Fiscalía General de la Nación2, en contra de la sentencia proferida el 10 de junio del 2020, por la Señoría del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, en el medio de control de Reparación Directa interpuesto por los señores José Ferney Álvarez Herrera, María Josefina Herrera Quiceno;
Mauricio, Tatiana y Oscar David Álvarez Ramírez; Rubelia, Jairo, María Inés, María Soraida, Jhon Fredy, Ana Dilia Martha Libia y Luz Marina Álvarez Herrera en contra de la Nación - Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación – en adelante la Fiscalía, por medio del cual se accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.3 1 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j8admincto.
Archivo09apelacón demandante 2 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j8admincto. Archivo10apelacón Fiscalia 3 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j8admincto. Archivo01demanda Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-39-008-02017-00009-02 2 1. Antecedentes 1.1. La Demanda4 §02. Los demandantes pretenden que se declare la responsabilidad de la Nación- Rama Judicial y la Fiscalía por la privación injusta de la libertad del señor José Ferney Álvarez Herrera por la orden de captura e imposición de medida de aseguramiento en detención intramural ordenada por el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Dorada, Caldas con Función de Control de Garantías – en adelante el Juzgado de Control de Garantías. §03.
En consecuencia, solicitaron la condena en favor de los demandantes por los siguientes conceptos: (i) perjuicios morales a favor de José Ferney Álvarez Herrera, María Josefina Herrera Quiceno; Mauricio, Tatiana y Oscar David Álvarez Ramírez la suma de 100 cien salarios mínimos mensuales legales – en adelante smmlv; para los señores Rubelia, Jairo, María Inés, Marta Soraida, Jhon Fredy, Ana Dilla, Martha Libia y Luz Marina Álvarez Herrera 50 smmlv;
(ii) Perjuicios materiales- Luco cesante: A favor de José Ferney Álvarez Herrera la suma de $23.672.000, correspondiente a los ingresos dejados de percibir. (iii) Perjuicios a la vida en relación - daño a la salud, a favor de José Ferney Álvarez Herrera 400 smmlv. (iv) Perjuicios por la afectación al bien constitucional de la intimidad de la familia a favor de cada uno de los demandantes 100 smmlv.
(v) Perjuicios por la afectación al bien constitucional de la dignidad de la familia a favor de cada uno de los demandantes 100 smmlv. §04. La parte demandante señaló como hechos relevantes: (i) la señora Ruby Esperanza Ramírez, compañera permanente del señor José Ferney Álvarez Herrera, presentó denuncia en contra de este por actos sexuales con su hija de cinco años de edad;
(ii) el 19 de junio de 2012 el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de la Dorada -Caldas con función de control de garantías – en adelante Juzgado de Control de Garantías- libró orden de captura en contra del señor Álvarez Herrera, que se hizo efectiva el 19 de junio de 2012; (iii) se legalizó la captura ante el mismo Juzgado; (iv) el 4 de agosto de 2012 la Fiscalía formuló acusación en contra del señor Álvarez Herrera;
(v) el 12 de febrero de 2013, en audiencia ante el Juez Penal del Circuito de la Dorada – en adelante Juzgado de Conocimiento-, se reconoció como víctima a la menor; (v) entre los días 22 de abril, 8 de agosto, 5 de diciembre de 2013, 7 de abril de 2014 y 16 de enero de 2015 se llevaron a cabo las audiencias preparatoria y el juicio, se practicaron pruebas;
(vi) en la última audiencia Juez de Conocimiento dictó sentido de sentencia absolutorio por la falta de responsabilidad del señor Álvarez Herrera en la comisión del hecho punible; (vi) el 16 de enero de 2015 se llevó a cabo audiencia de lectura de sentencia absolutoria. §05. Como fundamentos jurídicos se apoyó en los artículos 6, 13, 22, 28, 29 y 90 de la Constitución Política; 13, 16 de la Ley 446 de 1998; 65 de la Ley 270 de 1996; 140, 155 y 161 de la Ley 1437 de 2011; la Ley 1564 de 2012 y la Ley 640 de 2001. 4 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j8admincto.
Archivo01demanda Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-39-008-02017-00009-02 3 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1 Contestación de la Rama Judicial 5 §06. Se opuso a las pretensiones, y aceptó los hechos que constan en los documentos de la investigación como en el trámite judicial. §07. Como fundamentos de la contestación sostuvo: (i) La entidad no tiene responsabilidad dado que la acción penal y la medida de aseguramiento impuesta al detenido se rigió con base en lo dispuesto en las Leyes 906 de 2004, y 1098 de 2006 al tratarse de la comisión de un delito en contra de una menor.
(ii) En la audiencia preliminar se decretó la detención preventiva por parte del Juez de Control de Garantías al cumplir con los requisitos de necesidad y proporcionalidad. (iii) Conforme a lo establecido en la Ley 1098 de 2006 para la protección integral de niños, niñas y adolescentes, no era posible otorgar ningún beneficio por parte del Juez de Control de Garantías;
(iv) el Juez de Conocimiento decretó la absolución del detenido, al no probarse por la Fiscalía la comisión del delito más allá de duda razonable – principio la duda a favor del sindicado. (v) Ello no significa que se configure una privación injusta de la libertad. §08. Propuso los siguientes medios exceptivos: (i) Falta de configuración de los elementos que estructuran la responsabilidad extracontractual del Estado.
(ii) Falta de legitimación en la causa por pasiva, porque la Fiscalía aportó los elementos probatorios que llevaron al Juez de Control de Garantías al convencimiento de la participación del detenido en un hecho punible. (iii) Existencia de una excepción frente a la responsabilidad objetiva del Estado en cabeza de la Nación – Rama Judicial, la falta de demostración de la Fiscalía de la responsabilidad del sindicado en la etapa del juicio. 1.2.2.
Contestación de la Fiscalía6 §09. Se opuso a las pretensiones y frente a los hechos de la demanda precisó algunos como ciertos, y otros no constarle. §10. Objetó la reclamación de perjuicios y la cuantía con apoyo en los pronunciamientos jurisprudenciales, como la demostración de los daños materiales y extrapatrimoniales. §11.
Como fundamentos consideró que no se configuran los supuestos de la responsabilidad porque: (i) La investigación adelantada por la entidad se dio con ocasión a la denuncia presentada por la compañera del investigado; (ii) se actuó en cumplimiento de los artículos 250 CP y 306 de la Ley 906 de 2004; (iii) no hubo defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, error jurisdiccional, ni privación injusta, ilegal ni desproporcionada de la libertad, y se obró conforme a las 5 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j8admincto.
Archivo01demanda pág. 92 y ss 6 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j8admincto. Archivo01demanda pág. 110 y ss Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-39-008-02017-00009-02 4 pruebas decretadas y aportadas que condujeron a que el Juez de Control de Garantías decidiera la medida de aseguramiento de detención preventiva;
(iv) el Juzgado de Conocimiento profirió sentencia absolutoria; (v) no existe relación de causalidad entre las actuaciones de la Fiscalía y el daño alegado por el actor. §12. Propuso los siguientes medios exceptivos: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, porque el Juez de Control de Garantías decidió la medida de aseguramiento en forma proporcionada y conforme a los procedimientos legales;
(ii) la medida de aseguramiento a la que fue sometida el señor José Ferney Álvarez Herrera, no puede calificarse de injusta; y, (iii) inexistencia del nexo causal. 1.3. Sentencia de Primera Instancia7 §13. El juzgado de instancia accedió a las pretensiones de la siguiente manera: “PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, LA MEDIDA DE ASEGURAMENTO A LA QUE FUE SOMETIDO EL SEÑOR JOSÉ FERNEY ÁLVAREZ HERRERA NO PUEDE CALIFICARSE DE INJUSTA, POR ENCONTRARSE EN EL DEBE JURIDICO DE SOPORTARLA, AUSENCIA DE PRUEBA DEL DAÑO E INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL, propuestas por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.
SEGUNDO. DECLARAR PROBADA la excepción de "FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA", propuesta por la NACIÓN RAMA JUDICIAL DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL; en consecuencia, se ABSUELVE en el presente caso.
TERCERO. DECLARAR administrativamente responsable a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN de los perjuicios ocasionados a la parte demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a la parte demandante los siguientes perjuicios: 1) PERJUICIOS MORALES 70 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (S.M.L.M.V.), para cada uno de los demandantes JOSÉ FERNEY ÁLVAREZ HERRERA (víctima directa del daño), MARÍA JOSEFINA HERRERA QUICENO (madre), MAURICIO ALVAREZ RAMÍREZ, TATIANA ÁLVAREZ RAMIREZ Y OSCAR DAVID ÁLVAREZ RAMÍREZ (hijos). 25 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (S.M.L.M.V.), para cada uno de los demandantes RUBELIA ALVAREZ HERRERA, JAIRO ÁLVAREZ HERRERA, MARÍA INĖS ÁLVAREZ HERRERA, MARÍA SORAIDA ÁLVAREZ HERRERA, JHON FREDY ÁLVAREZ HERRERA, ANA DILIA ÁLVAREZ HERRERA, 7 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j8admincto.
Archivo07alegatos y sentencia pag. 68y ss Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-39-008-02017-00009-02 5 MARTHA LIBIA ÁLVAREZ HERRERA Y LUZ MARINA ÁLVAREZ HERRERA (hermanos). 2) DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN 50 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (S.M.L.M.V.), esto es, $43.890.150 para JOSÉ FERNEY ALVAREZ HERRERA.
QUINTO. NEGAR las demás pretensiones.” §14. El Juez determinó como problemas jurídicos: ¿La Fiscalía General de la Nación y la Nación Rama Judicial Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial son administrativamente responsables por los perjuicios materiales y morales ocasionados a los demandantes por la privación de la libertad del señor José Ferney Álvarez Herrera? §15.
Precisó sobre las posturas del Consejo de Estado, en cuanto a la responsabilidad por privación injusta de la libertad, analizaría el caso “… bajo el título de imputación de "Daño especial" del Régimen de Responsabilidad Objetivo, conforme al artículo 90 de la Constitución Política, el cual da lugar a la compensación por perdida injusta de la libertad cuando sean vulnerados los principios legales, pero también cuando el imputado mediante providencia judicial sea desvinculado de la investigación penal, o porque el hecho imputado no existió, o el sindicado no lo cometió, o porque su actuación no es una conducta punible o, finalmente, porque se dio su absolución en aplicación del in dubio pro reo, trayendo como consecuencia el deber de reparación con el patrimonio del Estado.” §16.
Conforme a las pruebas aportadas al proceso consideró demostrado lo siguiente: (i) las circunstancias por las cuales al señor José Ferney Álvarez Herrera fue imputado el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado; (ii) la Fiscalía solicitó la legalización de la captura, formulación de Imputación e imposición de medida de aseguramiento;
(iii) el Juez de Control de Garantías al legalizar la captura impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva intramural la cual se hizo efectiva el 4 de agosto de 2012; (iv) Se llevaron a cabo las audiencias de formulación de acusación, preparatoria, juicio oral que terminó con sentencia absolutoria; (v) El 16 de enero del 2015, se profirió boleta de libertad. §17.
Consideró que en este caso para el caso en cuestión el imputado fue absuelto por el Juez de Conocimiento por el principio de la duda en favor del sindicado, por lo que estimó responsable a la Fiscalía al no aportar los medios necesarios para probar la responsabilidad del investigado. §18. En consecuencia, condenó a los perjuicios extrapatrimoniales solicitados en la demanda, a cargo de la Fiscalía General de la Nación. Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-39-008-02017-00009-02 6 1.4.
Recurso de apelación de la parte actora8 §19. A pesar de estar de acuerdo con la decisión de primera instancia, respecto a la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, se encuentra en desacuerdo con las siguientes ordenes impartidas: (i) exonerar de responsabilidad a la Rama Judicial, ya que la condena debe determinarse de manera solidaria, pues su agente debía esmerarse en la validación y credibilidad de las manifestaciones de los menores; y, (ii) se desconoció las tarifas adoptadas por la jurisprudencia respecto a los daños morales. 1.5.
Recurso de apelación de la parte demandada – Fiscalía General de la Nación9 §20. Refutó la decisión adoptada por la autoridad judicial de primera instancia, conforme s los siguientes argumentos: (i) en ese escenario procesal no se exige la concreción del juicio oral para poder imponer la medida, pues ello sería tanto como desarticular el sistema o inclusive predicar la inexistencia de las medidas de aseguramiento;
(ii) La medida de aseguramiento se efectuó amparado en lo dispuesto en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, en concordancia con lo ordenado en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004; (iii) la actuación del juez de conocimiento no merece reproche porque contó con las suficientes pruebas presentadas por la Fiscalía; (iv) de acuerdo a la denuncia, efectuada por la madre de la menor y las pruebas técnicas y testimoniales, podía inferirse razonablemente la autoría de las acciones investigadas;
(v) se dio aplicación al principio Pro Infans, apoyado por el concepto de la psicóloga de la Comisaría de Familia de Samaná; (vi) insistió en la falta de legitimación en la causa por pasiva; (vii) se desconoció el precedente judicial vertical; y, (viii) discrepó de los perjuicios reconocidos y de la condena en costas. 1.6. Alegatos10 §21.
En alegatos intervinieron la parte actora11, la Fiscalía General de la Nación12 y Rama Judicial13. El Ministerio Público no rindió concepto. §22. La parte actora insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación concernientes en la responsabilidad a cargo de la Rama Judicial, y sobre la aplicación de los topes determinados por la jurisprudencia, para los perjuicios inmateriales. §23.
La Fiscalía General de la Nación rememoró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. §24. La Rama Judicial recalcó que se debe revocar la sentencia de primera instancia. 8 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j8admincto. Archivo09apelación alegatos 9 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j8admincto. Archivo10Apelacionfiscalia 10 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j19autoadmiterecurso 11 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j23autoadmiterecurso 12 Fs. 22-29, C4 13 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j25alegatos Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-39-008-02017-00009-02 7 2.
Consideraciones 2.1. Competencia §25. Este tribunal es competente para conocer de la controversia, en consonancia con el artículo 153 del CPACA. 2.2. Ejercicio oportuno de la acción §26. Para las acciones de reparación directa, el artículo 164.2.i establece el plazo para interponer oportunamente la demanda “… dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.” §27.
En el caso de la privación injusta de la libertad, “… el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad”. §28.
El señor José Ferney Álvarez Herrera fue absuelto por el Juzgado de Conocimiento por sentencia de juicio oral del 3 de julio del 201514, la cual no fue recurrida15. El 16 de enero del 2015 se expide la boleta de libertad por parte del Juzgado de Conocimiento16. Por lo anterior, la demanda debía presentarse el 17 de enero del 2017. Se radicó solicitud de conciliación extrajudicial el 6 de diciembre del 201617.
Luego, como la demanda se presentó el 16 de enero del 201718, se incoó en el término oportuno. 2.3. Alcance de la Apelación §29. Ahora bien, como quiera que la sentencia de primera instancia, fue apelada por el apoderado judicial de la parte actora y por la entidad accionada Fiscalía General de la Nación, este Tribunal se pronunciará respecto a las pretensiones de la demanda, conforme al inciso 2 del artículo 328 del CGP, que dispone: “El Juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley”.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. 14 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j8admincto. Archivo01demandapag. 60 y ss 15 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j8admincto. Archivo01demandapag. 72 y ss 16 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902archivo 01 demanda 17 Fs. 37-39, C1 18 Acta de reparto.
Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j8admincto. Archivo01demandapag. Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-39-008-02017-00009-02 8 2.4. Las partes tienen legitimación en la causa formal §30. La legitimación en la causa por activa de los demandantes está demostrada: los señores María Josefina Herrera Quiceno (madre);
Mauricio, Tatiana y Oscar David Álvarez Ramírez (hijos); y la señora Rubelia, Jairo, María Inés, María Soraida, Jhon Fredy, Ana Dilia Martha Libia y Luz Marina Álvarez Herrera en calidad de hermanos del afectado, son las personas que dicen que sobre ellas recae el interés jurídico que se debate en este proceso, y dan cuenta que tienen parentesco de consanguinidad del señor JOSÉ FERNEY ÁLVAREZ HERRERA(afectado)19. §01.
Las demandadas, RAMA JUDICIAL, a través de sus agentes, ordenó la detención preventiva del detenido, y la FISCALÍA, a través de sus agentes, presentó las pruebas que llevaron a la orden de detención preventiva del detenido. 2.5. Problemas jurídicos a dilucidar §31. ¿Se presentó la privación injusta de la libertad del señor Jesús Evelio Calvo Corrales, del 4 de agosto de 2012 al 16 de enero del 2015? §32.
En caso afirmativo, ¿cuál de las dos entidades demandadas le es imputable del daño antijurídico ocasionado al detenido? 2.6. El Régimen de responsabilidad en la privación injusta de la libertad §33. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. §34.
La responsabilidad administrativa se genera por la confluencia de dos aspectos20: (a) ÓNTICO: el DAÑO O PERJUICIO, el HECHO DE LA ADMINISTRACIÓN y la RELACIÓN DE CAUSALIDAD entre ambas; y, (b) NORMATIVO “…: i) la existencia de un DAÑO ANTIJURÍDICO y ii) la IMPUTACIÓN de éste al Estado.”21 Así, “la responsabilidad 19 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j8admincto.
Archivo01demandapag. Ág. 34 y ss registros 20 Como lo aclara el Doctor Carlos Enrique Pinzón Muñoz20:“… la denominada "imputatio facti" supone, ex ante, establecer el fundamento de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño, siendo ese un proceso que, por ser estrictamente ÓNTICO, pertenece al ámbito científico, no al NORMATIVO, donde sí intervienen los títulos de imputación jurídicos que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida (…)…La diferencia entre la causalidad y la imputación se pone de manifiesto en la relación entre la condición y la consecuencia: en la ley de la Naturaleza se designa a la condición como causa y a la consecuencia como efecto, pero no interviene ningún acto humano o sobrehumano. En la ley moral, religiosa o jurídica la relación entre condición y consecuencia se establece por actos humanos o sobrehumanos.”-rft- (p. 347) 21 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN C- CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES- Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022)-REPARACIÓN DIRECTA 680012331000200603331 01 (52693) Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-39-008-02017-00009-02 9 extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). 22 §35.
La Sección Tercera del Consejo de Estado23, había considerado la existencia del daño por la responsabilidad objetiva en aplicación del título de daño especial, en los casos que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio LA DUDA A FAVOR DEL REO. §36.
Esta posición varió en la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 15 de agosto de 201824, donde concluyó que no basta con probar la restricción de la libertad y la posterior ausencia de condena, sino que es menester analizar si el daño derivado de la privación de la libertad es o no antijurídico, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, lo que implica establecer: §36.1.
Si el privado de la libertad incurrió en dolo o culpa grave, a la luz del artículo 63 del CC: “… por consiguiente, fue esa persona quien dio lugar a la apertura del respectivo proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva cuyos perjuicios subsecuentes pretende le sean resarcidos… incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. §36.2.
Cuál es la autoridad llamada a reparar y, §36.3. En virtud del principio EL TRIBUNAL CONOCE EL DERECHO, encausar el asunto bajo el título de imputación que se considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y expresando de forma razonada los fundamentos de la decisión. §37. La sentencia SU-72 de 201825 de la Corte Constitucional señaló que, en los eventos de privación injusta de la libertad, se aplica el principio EL TRIBUNAL CONOCE EL DERECHO, de acuerdo con las particularidades de cada caso, y no se puede definir de manera rigurosa el título de imputación en estos eventos, porque contraviene la interpretación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y el régimen de responsabilidad estatal del artículo 90 CP26. 22 Consejo de Estado, sección tercera Subsección C CP.
Jaime Orlando Santofimio Gamboa del 22 de junio de 2011, radicado (18229) 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2007, expediente 15463. Reiterada en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 6 de abril de 2011, expediente 21563. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sala Plena. Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sentencia del 15 de agosto de 2018. Radicado número: 66001-23-31-000- 2010-00235 01 (46.947). 25 Corte Constitucional en sentencia SU-72 de 2018, Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-39-008-02017-00009-02 10 §38. Posteriormente, el 15 de noviembre de 2019 la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dejó sin efectos la citada sentencia del 15 de agosto de 2018, “… pero solo en cuanto respecta a la decisión del caso concreto correspondiente a la misma, que no frente al carácter y alcance unificador de la jurisprudencia que tal providencia contiene, y en tales condiciones ordenó proferir fallo de reemplazo teniendo en cuenta que la valoración de la culpa de la víctima no puede violar la presunción de inocencia de ésta.” §39.
En cumplimiento de lo dispuesto en la anterior sentencia, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió sentencia de reemplazo el 6 de agosto de 202027, con la cual sostuvo que en los casos de privación injusta de la libertad debía examinarse la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos. §40.
“… a los jueces administrativos no les corresponde debatir la responsabilidad penal ni cuestionar la decisión de fondo proferida por los jueces de la jurisdicción ordinaria para estructurar sobre ello una causal eximente de responsabilidad como es la culpa de la víctima; sin embargo, desde la óptica de la responsabilidad extracontractual del Estado y atendiendo a la jurisprudencia aplicable en este tipo de asuntos, a la Sala le corresponde examinar, según el material probatorio, si la medida de aseguramiento dictada en contra del aquí demandante fue apropiada, razonable y/o proporcionada y legal, como primer paso para determinar si la privación de la libertad devino o no en injusta.”28 -sft- §41.
En la sentencia del 11 de octubre de 202429 se dio claridad sobre la postura actual de la jurisprudencia sobre privación injusta de la libertad por la imposición de una medida de aseguramiento: (i) la sentencia SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional establece que en los eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo;
(ii) cualquiera sea el régimen que se aplique se debe tomar en cuenta si la ACTUACIÓN que decidió la medida fue legal, razonable y proporcionada, además, siempre se habrá de establecer si el imputado o sindicado, con su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a la medida de privación de la libertad; (iii) la Corte Constitucional señaló que cuando LA DECISIÓN PENAL culminaba con la declaración de que el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, resultaba factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad porque la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”. 27 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena. Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. José Roberto Sáchica Méndez. Sentencia del 6 de agosto de 2020. Radicado número: 66001-23-31-000-2010- 00235 01 (46.947). 28 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A-Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ- Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil veintitrés (2023)- Radicación: 73001-23-33-000-2019-00054-01 (66.836) 29 SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A - Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN - Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), Radicación: 23001-23-31-000-2012-00080-01 (68589) Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-39-008-02017-00009-02 11 §42.
Sobre la precitada decisión, respecto a la valoración de la conducta pre procesal, el Tribunal Administrativo de Caldas en decisión proferida el 25 de junio de 202130, con ponencia del Magistrado Augusto Ramón Chávez Marín, estimó que: “… la valoración de la conducta pre procesal es competencia exclusiva del juez penal, por lo que el juez de la responsabilidad estatal no puede concluir que la detención fue generada por la propia conducta de la víctima, pues con ello invadiría competencias de otras jurisdicciones y desconocería la decisión penal absolutoria.” §43.
La Corte Constitucional, en el mismo sentido de la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, consideró que en todos los casos en los que se reclame la reparación de los daños generados por privación injusta de la libertad debe valorarse la culpa exclusiva de la víctima. §44. En el evento de que la decisión penal se dé porque el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, resulta factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, pues en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”, porque “En el primer caso el funcionario judicial debe tener en claro esa información desde un principio y en el segundo se trata de una tarea más sencilla, que consiste en el cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipifican como tal.” 31 §45.
Diferente en el caso de que se absuelva por la DUDA EN FAVOR DEL REO o porque el imputado no cometió el delito, o hay causal de justificación o ausencia de culpabilidad, porque “estas requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma.
En un sistema como el acusatorio no resulta exigible al fiscal y al juez con función de garantías que en etapas tempranas de la investigación penal definir si el imputado ejecutó la conducta, pues será en etapas posteriores que el funcionario judicial definirá tales asuntos, que solo se pueden definir en la contradicción probatoria durante un juicio oral.”32 §46.
Se repite que cualesquiera que sean los eventos, se debe analizar si la medida de privación de la libertad fue irrazonable o desproporcionada. 2.7. Lo demostrado §47. Como caudal probatorio se allegaron copias de: (i) los registros civiles de nacimiento de los accionantes33; (ii) denuncia34; (iii) informe psicológico de la 30 Tribunal Administrativo de Caldas, MP.
Augusto Ramón Chávez Marín, Sala Quinta de Decisión, del 25 de junio de 2021. 17001-33-33-002-2015-00361-02. 31 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de marzo de 2019; C.P. Dra. María Adriana Marín; Radicación: 44001-23-31-000-2004-00987-01(45574). 32 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de marzo de 2019;
C.P. Dra. María Adriana Marín; Radicación: 44001-23-31-000-2004-00987-01(45574). 33 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j8admincto. Archivo01demandapag. Ág. 34 y ss registros 34 fs. 393 - 395, c.1 A. Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-39-008-02017-00009-02 12 psicóloga especialista en valoración del daño en la salud mental, vinculada a la Comisaria de la Alcaldía de Samaná, Caldas35. §48.
Pruebas aportadas respecto de la investigación y actuaciones de la Fiscalía36: (i) expediente penal 17380-60-00-071-2009-000617-00 ante el Juzgado de control de garantías; (ii) audiencias llevadas a cabo; (iii) expediente 17380-60-00-071-2009- 000617 ante el Juzgado de conocimiento37-38; (iv) audiencia de legalización de captura e imposición de medida de aseguramiento39;
(v) boleta de encarcelación40; (vi) boleta de libertad41; (vii) audiencia preliminar del 12 de junio de 2012; (vii) acusación presentado por el Fiscal42; (viii) Acta de audiencia de formulación de acusación43; (ix) actas de audiencias de juicio44; (xiii) acta de lectura de sentencia del 3 de julio de 2015. 2.6.1. Sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho punible: §49.
Conforme a la denuncia formulada por la señora Ruby Esperanza Ramírez Ramírez ante las instalaciones de la Policía Nacional de Samaná, el 26 de junio de 2009, su hija le indicó que su compañero y padre de la niña José Ferney Álvarez Herrera habría cometido actos sexuales en varias oportunidades45. §50. El reconocimiento médico legal informó que tenía signos de eritema, reporta dolor al tacto, no desfloración, escoriación a nivel de muslo derecho.46 §51.
La valoración psicológica informó que aplicado el protocolo SATAC, la menor informó constantemente los hechos denunciados, y la profesional conceptuó que los niños no suelen fantasear sobre lo que no han experimentado, por lo que la declaración de la menor es válida y creíble47. 35 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j8admincto.
Carpeta documentos expenal archivo 2009-00617-00parte No. 2 36 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j8admincto. Carpeta documentos expenal archivo 2009-00617-00parte No. 1 37 (f. 302A — 318, C.1) 38 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j8admincto. Carpeta documentos expenal archivo 2009-00617-00parte No. 1 39 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j8admincto.
Carpeta documentos expenal archivo 2009-00617-00parte No. 1 40 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j8admincto. Carpeta documentos expenal archivo 2009-00617-00parte No. 1 pág. 16 41 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j8admincto. Carpeta documentos expenal archivo 2009-00617-00parte No. 4 pág. 77 42 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j8admincto.
Carpeta documentos expenal archivo 2009-00617-00parte No. 1 pág. 5 43 (f. 352 — 353 vto., C. 1A). 44 (f. 376 - 377, c.1A). 45 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j8admincto. Archivo01demandapag. Pág. 60 y ss registros 46 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j8admincto. Carpeta documentos expenal archivo 2009-00617-00parte No. 3 pág. 1 47 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j8admincto.
Carpeta documentos expenal archivo 2009-00617-00parte No. 2 pág. 107. Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-39-008-02017-00009-02 13 §52. El 5 de junio de 2012 el Fiscal Segundo Seccional de la Dorada48 solicitó al Juez de Control de Garantías librar orden de captura en contra del señor José Ferney Álvarez Herrera, que se hizo efectiva el 19 de junio de 2012, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años49. 2.6.2.
Legalización de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento50 §53. El 19 de junio de 2012, el Juzgado de Control de Garantías ordenó la captura del señor José Ferney Álvarez Herrera. El 4 de agosto del 201251, se llevó a cabo la captura y la legalización de la misma, e imposición de la medida de aseguramiento de detención en establecimiento carcelario audiencia. §54.
La Fiscalía le imputó cargos por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, que no aceptó el procesado, imponiéndosele medida de aseguramiento de detención preventiva, que se analizará profundamente más adelante. §55. El 13 de agosto del 2014 el Fiscal Segundo Seccional presentó escrito de acusación por parte del Caldas52. §56.
El 21 de septiembre de 201253, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación ante el juzgado Penal del Circuito de Dorada de conocimiento. La Fiscalía refirió a los elementos materiales probatorios y evidencia física recaudados y solicitó la declaración de personas que tenían conocimiento de los hechos; así como las pruebas recaudadas contenidas en la denuncia, entrevistas, informe psicológico entre otros. §57.
Después de varios aplazamientos, el 12 de febrero de 2013, se llevó a cabo audiencia preparatoria54 2.6.3. Juicio oral55 §58. El Juicio oral inició el 22 de abril de 2013 y la audiencia de alegatos donde se emitió el sentido de la sentencia fue el 16 de enero del 201556 §59. En los alegatos la Fiscalía57 retiró los cargos en contra del acusado, porque la denunciante se había retractado en la audiencia oral, y los exámenes sicológicos y médico legal adolecían de fallas de los cuales no podría configurarse un indicio, por 48 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j8admincto.carpetadocumentoexpedientepenalcd2009- 00617 – parte 1 pag. 3 49 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j8admincto.
Archivo01demandapag. Página 60 yss 50 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j8admincto. Archivo01demandapag. Página 60 yss 51 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j8admincto. Archivo01demandapag. Página 60 yss 52 Fs. 339-343, C1A. 53 Fs. 352-359, C1A. 54 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j8admincto. Archivo01demandapag. Página 60 y ss. 55 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j8admincto.
Archivo01demandapag. Página 60 y ss. 56 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j8admincto. Archivo01demandapag. Página 60 y ss. 57 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j8admincto. Archivo01demandapag. Página 60 y ss. Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-39-008-02017-00009-02 14 lo que no se pudo probar más allá de toda duda razonable la responsabilidad del sindicado.
Los exámenes precitados fueron los mismos que sirvieron de base para la imposición de la medida de aseguramiento. §60. Ese mismo día se dio libertad al acusado. 2.6.4. La sentencia absolutoria por parte del Juez de Conocimiento58 §61. El 3 de julio del 2015, el Juez Penal del Circuito con función de control de conocimiento de la Dorada absolvió en sentencia al señor JOSÉ FERNEY ÁLVAREZ HERRERA, por los siguientes motivos: “Es decir que en este evento existen muchas dudas respecto de la responsabilidad del señor JOSE FERNEY ALVAREZ HERRERA, lo que le impone al Juzgador la absolución, toda vez que con las pruebas debatidas en el juicio oral, no se llevó al conocimiento más allá de toda duda razonable acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio, es decir que en este caso se debe dar aplicación a la figura del in dubio pro reo, como lo solicitó la Fiscalía. Motivo por el cual, la representante de la Fiscalía 'decidió retirar los cargos formulados contra el señor JOSÉ FERNEY ALVAREZ HERRERA, por la retractación de los hechos realizado por la denunciante, y la falta de un dictamen psiquiátrico y sexológico forense idóneos que cumplan con los requisitos exigidos por la Ley que permita establecer la real ocurrencia del delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS en la presunta víctima T.A.R. aguardando para el efecto una sentencia absolutoria de parte de este servidor, coadyuvada dicha petición por la intervención de la defensa.” §62.
Se pasará a revisar los elementos de la responsabilidad administrativa. 2.7. Análisis de los elementos de la responsabilidad administrativa 2.7.1. La existencia del daño §63. La Sala analizará la demostración del daño toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado. 59 58Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j8admincto.
Archivo01demandapag. Página 60 y ss. 59 “… cabe reiterar en esta oportunidad, que el primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad Estatal es la existencia del daño, el cual, además debe ser antijurídico, comoquiera que éste constituye un elemento necesario de la responsabilidad, de allí la máxima “sin daño no hay responsabilidad” y sólo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado.
En este sentido la Sala ha discurrido así: “… porque a términos del art. 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona de derecho público. La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-39-008-02017-00009-02 15 §64.
El DAÑO ANTIJURÍDICO se refiere al rompimiento de las cargas y beneficios republicanos del pacto social60, y respecto a los principios la justicia social, que afecta el “… modo para asignar derechos y deberes en las instituciones básicas de la sociedad y definen la distribución apropiada de los beneficios y las cargas de la cooperación social.”61 §65.
El daño antijurídico ha sido definido por la jurisprudencia como la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal (carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural), a la esfera de actividad de una persona jurídica (carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades), o a la esfera patrimonial (bienes e intereses), que no es soportable por quien lo padece, bien porque es irrazonable, o porque no se compadece con la afirmación de interés general alguno62. §66.
El daño a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico; ii) que se lesione un derecho, bien, o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura63. existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN- Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016)- Radicación 680012331000200100484 01 - Expediente 47.645, http://190.24.134.67/SENTPROC/F68001233100020010048401S3ADJUNTASENTENCIA2016101415 5554.doc;
Subsección C. Sentencia del catorce (14) de marzo de dos mil doce (2012). Radicación: 25000-23- 26-000-1998-02717-01(20497). Consejera Ponente: Olga Mélida Valle de De La Hoz. En el mismo sentido CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCION TERCERA- SUBSECCION C- Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ- Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014)- Radicación número: 25000-23-26-000-1996-12794-01(28857);
Sentencia de 10 de septiembre de 1993. Expediente 6144. Consejero Ponente: Juan de Dios Montes. 60 ROUSSEAU, Jean Jacques. El contrato social. "Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja de toda fuerza común a la persona y a los bienes de cada asociado, y por virtud de la cual cada uno, uniéndose a todos, no obedezca sino a sí mismo y quede tan libre como antes." Tal es el problema fundamental, al cual da solución el Contrato social.
(…) Estas cláusulas, debidamente entendidas, se reducen todas a una sola, a saber: la enajenación total de cada asociado con todos sus derechos a toda la humanidad; porque, en primer lugar, dándose cada uno por entero, la condición es la misma para todos, y siendo la condición igual para todos, nadie tiene interés en hacerla onerosa a los demás. ( ) En fin, dándose cada cual a todos, no se da a nadie, y como no hay un asociado, sobre quien no se adquiera el mismo derecho que se le concede sobre sí, se gana el equivalente de todo lo que se pierde y más fuerza para conservar lo que se tiene.” 61 Rawls, John.
Una teoría de la justicia. Fondo de Cultura Económica. Primera edición electrónica. 2012. P.16 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, proferida el 10 de agosto de 2010; Exp. 23001-23-31-000-2008-00281-01 (51167) 63 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 29 de febrero de 2012;
Exp. 21536. Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-39-008-02017-00009-02 16 §67. Por su parte, el Consejo de Estado64 ilustró lo siguiente, sobre la relatividad del derecho a la libertad física de las personas, en el marco de una investigación criminal, de acuerdo a lo señalado por la doctrina constitucional: “(…) el Constituyente no concibió la libertad individual a la manera de un derecho absoluto, inmune a cualquier forma de restricción; todo lo contrario, fluye del propio texto superior que, en determinados supuestos, ese derecho fundamental es susceptible de limitación; empero, los casos en que tal limitación tenga lugar han de venir fijados por la ley, siendo claro, en consecuencia, que tratándose de la libertad personal la Constitución Política establece una estricta reserva legal.
Sin embargo, esa libertad del legislador, perceptible al momento de crear el derecho legislado, tiene su límite en la propia Constitución que, tratándose de la libertad individual, delimita el campo de su privación no sólo en el artículo 28, sino también por virtud de los contenidos del preámbulo que consagra la libertad como uno de los bienes que se debe asegurar a los integrantes de la Nación; del artículo 2o. que en la categoría de fin esencial del Estado contempla el de garantizar la efectividad de los principios, y de los derechos consagrados en la Constitución, a la vez que encarga a las autoridades de su protección y del artículo 29, que dispone que toda persona “se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable” y que quien sea sindicado tiene derecho “a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas”.
Así pues, aun cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro que su limitación tampoco ha de tener ese carácter y, por lo tanto, el legislador, al regular los supuestos en los que opere la restricción del derecho, debe observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad que fuera de servir al propósito de justificar adecuadamente una medida tan drástica, contribuyan a mantener inalterado el necesario equilibrio entre las prerrogativas en que consiste el derecho y los límites del mismo”. §68.
En el caso concreto el daño alegado por el demandante es la afectación a la libertad, durante el tiempo que estuvo detenido en el proceso penal que se adelantó por la conducta punible de el delito de Actos Sexuales con Menor de Catorce años Agravado cometido por el señor José Ferney Álvarez Herrera, por el cual fue capturado y recluido en el EPAMS de la Dorada - Caldas, desde 4 de agosto del 2012 al 16 de enero del 201565, según consta en el oficio 637-EPAMSLDO-AJUR-DIRE- 12173 del 20 de diciembre d 2016.
Y luego, el 3 de agosto del 2015, se profirió sentencia de juicio oral por el Juzgado Penal del Circuito de Dorada-Caldas, en la cual se dispuso absolver al procesado. 2.7.2. Imputación Jurídica §69. Con relación a la responsabilidad atribuida a la jurisdicción en sus actuaciones, la jurisprudencia y la doctrina ha catalogado tres supuestos: (i) el error jurisdiccional; 64 Consejo de Estado, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 76001- 23-31-000-2011-00940-01(52653). 65 Expedientedigitalarchivo17001333900820170000902j8admincto.
Archivo01demandapag. Página 77 yss Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-39-008-02017-00009-02 17 (ii) la privación injusta de la libertad; y, (iii) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. §70. El fundamento legal de la responsabilidad del Estado por daños causados con ocasión de la privación injusta de la libertad se encontraba edificado en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, que disponía: “Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios.
Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”. §71.
En virtud de la expedición de la Ley 270 de 1996, la responsabilidad patrimonial del Estado se previó en su artículo 65 por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción y por la omisión de los agentes judiciales, así como el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.
El artículo 68 señala que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado la reparación de perjuicios. §72. Así las cosas, en virtud de la Ley 906 de 2004 -Código de Procedimiento Penal, estatuto vigente para la época en que el señor Carlos Arturo Álvarez Rendon, fue privado de su libertad, y teniendo en cuenta las atribuciones legales y constitucionales frente a la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, se deben analizar las actuaciones adelantadas en el proceso penal, frente a la determinación de las conductas punibles, que originaron la investigación penal por parte del ente acusador, que dieron origen a la imposición de la medida de aseguramiento consistente en la privación de la libertad intramural. §73.
Conforme al artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación “está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo”. §74.
El artículo 306 de la Ley 906 de 2004 dispuso que, el ente investigador solicitará al juez de control de garantías su imposición con indicación de “la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia”. §75. A su vez, el artículo 308 de la referida normativa estableció que, el juez de control de garantías decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y de la evidencia física recogidos y asegurados o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla con alguno de los siguientes requisitos: 1.
Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-39-008-02017-00009-02 18 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. §76.
El siguiente artículo 313 indicó que, satisfechos los requisitos del artículo 308, la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario procederá en los siguientes casos: “1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados; 2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años; 3.
En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” §77. Sobre el objeto de la imposición de las medidas de aseguramiento el tratadista Fernando Velásquez Velásquez consideró66:“Ya ha sido objeto de exposición la teoría de la medida de seguridad, oportunidad en la cual se abordaron su concepto, naturaleza, justificación, fundamento y función (supra, capítulo quinto); y, se precisó cómo ella era la consecuencia jurídica asignada de lege lata la mayoría de los inimputables que realizaran injustos inculpables (por ausencia de culpabilidad o responsabilidad penal plena), según la gravedad del hecho cometido y la necesidad de su imposición, en armonía con los derroteros impuestos por los principios de proporcionalidad, necesidad y razonabilidad.
También, se puso de presente la posibilidad de entender esta consecuencia jurídica como una forma de pena a partir de la regulación positiva como del fracaso estruendoso de las deficiencias teóricas ensayadas entre las dos clases tradicionales de sanción que, además, en la práctica se asemejan en cuanto a su régimen de ejecución, su contenido y su finalidad, como, por lo demás, lo pregona la doctrina.” §78.
Sobre las restricciones a la libertad la Corte Constitucional en sentencia C-106 de 199467 fijó que los límites constitucionales están sometidos de manera superlativa a estrictas reglas de competencia, de tiempo para verificar su legalidad, así como a la posibilidad de revisar la pertinencia de la restricción. §79. En el mismo sentido, debe hacerse una diferenciación tajante entre dos figuras, pena y detención preventiva, y que esta no puede implicar, de ninguna manera, una vulneración al principio de presunción de inocencia y que, conforme al bloque de constitucionalidad, se encuentran sometidas al criterio irreductible de que sean absolutamente necesarias68. §80.
Se debe aclarar que, para la imposición de una medida de aseguramiento, el Decreto Ley 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000 solicitaban uno o dos indicios graves de responsabilidad, pero luego la Ley 906 exige de una INFERENCIA RAZONABLE de autoría o participación del imputado69. 66 Velásquez, Fernando. (2018). Fundamentos del derecho penal.
Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Pág, 711 67 Ibidem. 68 Ibidem. 69 Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas. Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-39-008-02017-00009-02 19 2.7.3. Orientación del análisis: al accionante se le absolvió porque no se demostró más allá de toda duda razonable la ocurrencia del hecho y su responsabilidad.
No se declaró que el hecho no hubiera existido §81. Una vez analizada la solicitud de absolución de la Fiscalía como la sentencia de primera instancia, en este caso no se declaró que el hecho no hubiera existido, sino que la Fiscalía no logró demostrar más allá de toda duda razonable la ocurrencia del hecho y su responsabilidad. §82.
En efecto, la decisión penal absolvió al sindicado por la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia – la duda a favor del sindicado, y no declaró la inexistencia del hecho investigado – hecho no existió, por lo que no se puede aplicar el régimen objetivo de responsabilidad. §83. De todas maneras, se procederá a analizar la imposición de la medida de aseguramiento, según los criterios de proporcionalidad, razonabilidad y legalidad. 2.7.4.
Parámetros para analizar la medida de privación de la libertad §84. Como se citó, la sentencia del 11 de octubre de 202470 aclaró que, cualquiera sea el régimen que se aplique se debe tomar en cuenta si la ACTUACIÓN que decidió la medida fue legal, razonable y proporcionada, además, siempre se habrá de establecer si el imputado o sindicado, con su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a la medida de privación de la libertad. §85.
Como lo señaló la sentencia SU-072 de 2018, debe analizarse si “la decisión respecto de la libertad del procesado se adopte a partir de elementos de juicio incuestionables en relación con la razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de las medidas restrictivas de la libertad.” §86. El artículo 308 CPP establece los requisitos para imponer la medida de privación de la libertad: “Artículo 308.
Requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 70 SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A - Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN - Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), Radicación: 23001-23-31-000-2012-00080-01 (68589) Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-39-008-02017-00009-02 20 Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.
Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.” §87. La sentencia del 27 de enero de 202271 de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia señaló que los requisitos para la imposición de tal cautela acorde con el artículo 308 del CPP depende que de “… los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga…”, y además, se cumpla alguna de las finalidades definidas en la ley para restringir el derecho fundamental, a saber, (i) que resulte necesaria para evitar la obstrucción a la justicia, (ii) que imputado representa un peligro para la comunidad y para las víctimas, o (iii) que resulte probable que el implicado no comparecerá al proceso.” §88.
Respecto a la valoración probatoria en el proceso penal, la sentencia del 30 de julio de 201572 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia precisa que “… en el proceso penal existen varias fases en las que se hace un estudio de atribuibilidad al agente de la conducta punible. Tal cosa ocurre en la imputación, en la formulación de acusación y, naturalmente, en la sentencia condenatoria.
Sabido es que para concretar la primera se requiere una inferencia razonable de autoría, para la segunda probabilidad de verdad y para la última certeza más allá de toda duda.” §89. En cuanto a la acción de INFERIR RAZONABLEMENTE, dada las innumerables reflexiones filosóficas, argumentativas, lingüísticas, lógicas, jurídicas, epistemológicas y/o probatorias como de sus influencias mutuas, que han estudiado muchos autores, se abordará su acepción más general. §90.
Atienza define INFERENCIAS73 como “inferir consiste en pasar de unos enunciados a otros; es una acción o una actividad. Una inferencia es el resultado de esa actividad. La relación de inferencia es la que se establece entre unos enunciados (las premisas- o la premisa-) y otro (la conclusión).” §91. El mismo autor define una DECISIÓN JURÍDICA RAZONABLE74 de la siguiente manera: “… una decisión jurídica es razonable en sentido estricto si, y sólo si, 1) se toma en situaciones en que no se podría, o no sería aceptable, adoptar una decisión estrictamente racional; 2) logra un equilibrio óptimo entre las distintas exigencias que se plantean en la decisión, y 3) obtiene un máximo de consenso.
La definición en cuestión y el análisis que la precede deberían valorarse más o menos positivamente, en la medida en que hayan alcanzado los dos siguientes objetivos: l) ofrecer una reconstrucción de la noción de lo razonable en el Derecho (en el campo de análisis delimitado) que suponga una síntesis —y no una simple amalgama— de los diversos elementos que ordinariamente se conectan con la idea, y 2) proponer una noción de lo razonable que no pueda usarse simplemente para 71 STP948-2022 72 SP9887-2015 Radicación 45416 73 Atienza Rodríguez, Manuel.
Razonamiento jurídico. En: Fabra Zamora, Jorge Luis- Rodríguez Blanco, Verónica, editores. Enciclopedia de filosofía y teoría del derecho. Volumen 2. UNAM. 2015. 74 Atienza Rodríguez, Manuel. Sobre lo razonable en el derecho. Revista Española de Derecho Constitucional. Año 9. Número 27. Septiembre-Diciembre 1989. Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-39-008-02017-00009-02 21 justificar, en calidad de tal, prácticamente cualquier solución que pueda adoptarse ante un caso difícil o trágico, sino que contenga una cierta potencialidad crítica, esto es, que pueda utilizarse como un criterio, o un esquema de criterio, que permita justificar que una determinada interpretación o decisión es preferible (está más justificada) que otra.” §92.
La sentencia C-022 de 1996 de la Corte Constitucional señaló que “La teoría jurídica alemana, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, ha mostrado cómo el concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente sólo si se concreta en otro más específico, el de proporcionalidad. El concepto de proporcionalidad sirve como punto de apoyo de la ponderación entre principios constitucionales: cuando dos principios entran en colisión, porque la aplicación de uno implica la reducción del campo de aplicación de otro, corresponde al juez constitucional determinar si esa reducción es proporcionada, a la luz de la importancia del principio afectado.” §93.
En cuanto a la PONDERACIÓN, la jurisprudencia del Consejo de Estado75 enmarcó el juicio de imputación de la responsabilidad administrativa dentro del PRINCIPIO DE PONDERACIÓN, que “… obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “CUANTO MAYOR SEA EL GRADO DE LA NO SATISFACCIÓN O DEL DETRIMENTO DE UN PRINCIPIO, MAYOR DEBE SER LA IMPORTANCIA DE SATISFACCIÓN DEL OTRO…” §94.
Esta última referencia, hace alusión directa a la LEY DE PONDERACIÓN establecida por Alexy, en el tercer subprincipio de la PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO, fuera de los dos primeros subprincipios de ADECUACIÓN-IDONEIDAD y NECESIDAD. §95. Respecto a la PONDERACIÓN entre el FIN y el MEDIO, la Corte Constitucional en la sentencia C-345 de 2019 unificó el TEST INTEGRADO DE IGUALDAD, en tres escrutinios: (i) DÉBIL O SUAVE, para que la decisión esté en el marco de razonabilidad, donde se establece “…si la finalidad y el medio utilizado no se encuentran prohibidos por la Constitución y si el medio es idóneo o adecuado para alcanzar el fin propuesto…”;
(ii) INTERMEDIO, de interdicción de la arbitrariedad, para “… que el fin sea constitucionalmente importante y que el medio para lograrlo sea efectivamente conducente. Además, se debe verificar que la medida no sea evidentemente desproporcionada…”; y, (iii) ESTRICTO O FUERTE, de prohibición de la discriminación, que evalúa: “… i) si el fin perseguido por la norma es imperioso;
(ii) si el medio escogido, además de ser efectivamente conducente, es necesario, esto es, si no puede ser reemplazado por otros menos lesivos para los derechos de los sujetos pasivos de la norma; y, por último, (iii) si los beneficios de adoptar la medida exceden o no las restricciones impuestas sobre otros valores o principios constitucionales; es decir, si la medida es proporcional en sentido estricto.” 75 Consejo de Estado, sección tercera Subsección C CP.
Jaime Orlando Santofimio Gamboa del 22 de junio de 2011, radicado (18229) Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-39-008-02017-00009-02 22 2.7.5. Del principio Pro Infante – pro infans §96. La jurisprudencia ha declarado que “… se viene reiterando el deber en el sentido de que en la investigación de los delitos sexuales contra los menores de edad se hagan prevalecer sus derechos fundamentales, fines a los que sirve el principio pro infans que impone a las autoridades judiciales “…la obligación de aplicar las distintas disposiciones del ordenamiento jurídico en consonancia con la protección del interés superior del niño”, en especial la de dar credibilidad a sus declaraciones y resolver las dudas en su favor”76. §97.
En cuanto a los derechos, cuidado y protección de los niños, niñas y adolescentes, la Constitución Política en el artículo 44, establece que estos prevalecen sobre los derechos de los demás, en atención al especial grado de protección que requieren, dadas sus condiciones de vulnerabilidad e indefensión; y salvaguardar su proceso de desarrollo y formación77. §98.
Por su parte, el Código de la Infancia y Adolescencia en sus artículos 8 y 9, establecen78 el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, como la prevalencia de sus derechos. §99. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos79 ha determinado el alcance del artículo 19 de CADH, frente a la obligación del Estado de protección especial al tratarse de niños y niñas80, que “… hacen recaer en el Estado el deber de adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de los niños bajo su jurisdicción…”. §100.
A su vez, dicha Corte81 ha establecido las medidas y la protección del Estado deben respetar el interés superior del niño o niña sobre las situaciones particulares de afectación respecto a la violencia sexual en su contra, porque las medidas: “… que el Estado debe adoptar se basan en el hecho de que las niñas, niños y adolescentes se consideran más vulnerables a violaciones de derechos humanos, lo que además estará determinado por distintos factores, como la edad, las condiciones particulares de cada uno, su grado de desarrollo y madurez, entre otros.
En el caso de las niñas, dicha vulnerabilidad a violaciones de derechos humanos puede verse enmarcada y potenciada, debido a factores de discriminación histórica que han contribuido a que las mujeres y niñas sufran mayores índices de violencia sexual, especialmente en la esfera familiar. En lo que se refiere a la respuesta institucional con miras a garantizar el acceso a la justicia para víctimas de violencia sexual, este Tribunal nota que las niñas, niños y adolescentes pueden enfrentarse a diversos obstáculos y barreras de índole jurídico y económico que menoscaban el principio 76 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 47001-23-31-000-2009-00369-01(41208) 77 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991.html 78 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1098_2006.html#39 79 https://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/cuadernillo5_2021.pdf 80 Corte IDH.
Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63. 81 Violencia sexual contra niñas. Corte IDH. Caso V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 350. https://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/cuadernillo5_2021.pdf Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-39-008-02017-00009-02 23 de su autonomía progresiva … Al efecto, es pertinente precisar que la propia Convención de Belém do Pará consideró pertinente resaltar que las políticas estatales orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, debían tener en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que podría sufrir una niña o adolescente.
Dicha Convención establece en su artículo 9 que los Estados Partes tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón de ser una persona menor de 18 años de edad, por lo que los casos en los que una niña o adolescente sea víctima de violencia contra la mujer, en particular violencia o violación sexual, las autoridades estatales deberán tener particular cuidado en el desarrollo de las investigaciones y procesos a nivel interno, así como al momento de adoptar medidas de protección y de acompañamiento durante el proceso, y después del mismo, con el fin de lograr la rehabilitación y reinserción de la víctima.” §101.
Para el presente caso, el delito de actos sexuales violentos con una menor de edad, tiene una pena superior a cuatro años. Así también, en atención a la calidad de conducta delictiva, cometida contra niños, niñas y adolescentes la medida de aseguramiento siempre consistirá en establecimiento de reclusión, conforme los señala el Código de Infancia y Adolescencia. 2.7.6.
Análisis de la medida que se impuso §102. Al señor José Ferney Álvarez se le ordenó orden de captura a cargo de la Fiscalía Segunda Seccional de Dorada Caldas, por la denuncia presentada por la señora RUBY ESPERANZA RAMÍREZ RAMIREZ por los actos sexuales cometidos a la menor TAR. §103. En el expediente no se allegaron los audios de la audiencia el 19 de junio de 2012 en donde se impuso la medida de aseguramiento al señor Álvarez Herrera.
Pero para hacer el análisis se tomarán en cuenta los siguientes medios de convicción que existían en al imponerse la medida cautelar: §104. Formato de noticia criminal del 26 de junio de 200982, donde la señora Ruby Esperanza Ramírez Ramírez denunció: “DESDE HACE OCHO AÑOS YO CONVIVO EN UNIÓN LIBRE CON EL SENOR JOSÉ FERNEY ÁLVAREZ HERRERA, EN LA FINCA EL REGALO DE LA VEREDA ALTO BONITO DE SAMANA, EN DONDE TUVE UNA HIJA CON EL, EL DIA 23 DE OCTUBRE DEL AÑO 2003, TIEMPO DURANTE EL CUAL TODO TRANSCURRIÓ EN TOTAL NORMALIDAD, HASTA HACE APROXIMADAMENTE UN MES YO ME VINE PARA EL PUEBLO A REALIZAR DILIGENCIAR PERSONALES DEJANDO A MIS CUATRO HIJOS INCLUYENDO MI HIJA TAR DE CINCO AÑOS DE EDAD, CON EL PAPA, EL SEÑOR JOSÉ FERNEY, REGRESANDO A LA FINCA AL DÍA SIGUIENTE, EN DONDE MI HIJA T ME CONTO QUE EL PAPA LA TOCABA CUANDO ESTABA ACOSTADA EN LA CAMA, METIÉNDOSE EN LA COBIJA DE ELLA, Y METIÉNDOLE EL DEDO EN LA VAGINA Y QUE DESPUÉS SE OLIA LA MANO, DESPUÉS DE ESTO YO NO LE DIJE NADA A JOSEÉ FERNEY, HASTA HACE NUEVE DIAS EL VIERNES, MI HIJA TAR ESTANDO LLORANDO, ME VOLVIO A CONTAR QUE EL PAPA LA HABÍA VUELTO A TOCAR, LE HABÍA VUELTO A METER EL DEDO EN LA 82 2009-00617-00 PARTE NO. 2 p. 55-58 Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-39-008-02017-00009-02 24 VAGINA Y DESPUÉS SE OLIA LA MANO Y QUE ESTO HABÍA SIDO DURANTE EL TRANSCURSO DE ESA SEMANA, MOTIVO POR EL CUAL YO CREO QUE ESO FUE ESA SEMANA QUE YO ME VOLVÍ A VENIR PARA EL PUEBLO HA HACER DILIGENCIAS Y REGRESE AL DÍA SIGUIENTE, DESPUÉS DE ESTO AL DÍA SIGUIENTE, EL SÁBADO, YO ESTABA EN LA FINCA HACIENDO EL DESAYUNO Y EL SEÑOR JOSE FERNEY, ME FUE A AHORCAR PARA COBRARME LA PLATA DE GUARDABOSQUES.
EN ESE MOMENTO ME DIJO QUE TENÍA QUE PASARLE LOS DOSCIENTOS MIL PESOS O QUE ME QUEMABA LA ROPA, ENTONCES YO TENÍA CINCUENTA MIL PESOS Y SE LOS ENTREGUE Y DEJE CIENTO CINCUENTA MIL PESOS PARA MERCAR ENTONCES YO ME VINE PARA EL PUEBLO EN LA TARDE SIN TRAER NADA PORQUE EL SEÑOR JOSÉ FERNEY, BAJO ESTAS AMENAZAS NO ME DEJO, QUIEN SE QUE QUEDO ESPERANDO QUE YO VOLVIERA AL OTRO DÍA CON EL-DINERO PARA DEJARME TRAER MIS COSAS, LO CUAL NO HICE PORQUE YO NO TENÍA EL DINERO YA QUE LO HABIA GASTADO EN COSAS PARA LA CASA, MOTIVO CUAL ACTUALMENTE NO TENGO NADA EN EL PUEBLO, YA QUE TODO SE QUEDO EN LA FINCA, EN DONDE JOSÉ FERNEY, NO ME DEJA TRAER NADA Y ADEMAS NOS TIENE AMENAZADOS QUE VA A VENIR AL PUEBLO HA HACERME ALGO A MEDIA NOCHE EN LA CASA DEL PUEBLO.
PREGUNTADO: DIGA ANTE ESTE DESPACHO, SI TIENE CONOCIMIENTO ACERCA DE TESTIGOS DE LOS HECHOS EN RELACIÓN CON EL ABUSO EXPUESTO POR SU HIJA TAR, TENIENDO EN CUENTA LO QUE LA MENOR LE HA CONTADO, O POR PARTE DE SUS DEMÁS HIJOS O VECINOS DEL LUGAR. CONTESTO: SOLO LA NIÑA CUENTA LO SUCEDIDO Y NADIE MÁS HA VISTO NADA. LOS DEMÁS SABEMOS LO SUCEDIDO ÚNICAMENTE POR LO QUE LA NIÑA NOS CUENTA.
PREGUNTADO: DIGA ANTE ESTE DESPACHO, SI ANTERIORMENTE DURANTE EL TIEMPO DE CONVIVENCIA CON EL SEÑOR JOSÉ FERNEY, HA TENIDO MÁS ANTECEDENTES ACERCA DE ESTOS HECHOS. CONTESTO: NUNCA LLEGUE A VER NADA, YO CONFIABA MUCHO EN ÉL, YA QUE EL QUERÍA MUCHO LOS NIÑOS Y DECÍA RESPETARLOS, HASTA QUE SUCEDIÓ LO MENCIONADO ANTERIORMENTE. PREGUNTADO: DIGA ANTE ESTE DESPACHO, SI TIENE ALGO MÁS QUE AGREGAR, CORREGIR O ENMENDAR A LA PRESENTE DILIGENCIA. CONTESTO: NO TENGO NADA MÁS QUE DECIR.
NO SIENDO OTRO EL OBJETO DE LA PRESENTE, SE DA POR TERMINADA UNA VEZ LEÍDA Y APROBADA POR QUIENES EN ELLA INTERVINIERON.” §105. Reconocimiento médico legal del 26 de junio de 200983 el cual señala: “Se realiza reconocimiento médico legal a la menor TA Edad: 5 años. RC: ---, Paciente en afebril, aparente buen estado general, activa, orientada, buena presentación hidratada.
Órganos de los sentidos normales, Cardiopulmonar: Satisfactorio. Abdomen: Blando, depresible, no megalias. Genitourinario: Se observa vulva eritematosa, erosiva. Se hace tacto y es doloroso para la paciente. El himen no se observa perforado. Extremidades: Presenta excoriación en piel de muslo derecho cara interna tercio proximal. No otras lesiones.
Neurológico: Sin déficit aparente. Piel: Normal sin lesiones particulares.” 83 2009-00617-00 PARTE NO. 3 P.1 Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-39-008-02017-00009-02 25 §106. El informe del 2 de septiembre de 200984 de la psicóloga de la Comisaría de Familia de Samaná donde se resalta: - El informe señaló que utilizó la técnica SATAC. - Se inició la entrevista de la menor, la identificación anatómica como los acontecimientos, de los cuales se refirió: “P: ¿Recibes abrazos, besos y cosquillas? T: Si P: ¿Quién te da abrazos y besos? T: Mi papá y mi mamá, y mis hermanos P: ¿En que parte del cuerpo te dan los abrazos y los besos? T: en los cachetes y me dan abrazos P: ¿Te gusta o no te gusta? T: Si me gusta P: ¿Tienes lugares en tu cuerpo que no te gusta que te toquen? T: si P: en donde T: aquí (señala su vagina) P: ¿Alguien te ha tocado ahi? T: no responde P: no te preocupes Tatiana puedes confiar en mi además tu mama esta aquí presente ella no permitirá que yo te haga daño ¿mie quieres contar? T: mueve su cabeza indicando que si P: cuéntame pues quien te toca asi T: mi papа P: y me puedes mostrar como te tocа? T: me hace así (pasa su mano por su vagina de abajo hacia arriba) P: y que mas te hacia 이 y T: nada mas solo cuando me hacia así, (pasa de nuevo su mano por la vagina) luego hacia así (muestra que su padre cuando la tocaba se olía la mano con que la tocaba) P: y cuando lo hizo T: cuando me baña P: y es que tu papa te baña T: si P: y cuando no te baña también te toса T: si P: y recuerdas donde T: cuando estoy en la cama de la pieza de la casa, la cama es de Yulian.” - En el concepto sicológico se informó: “En la entrevista de la menor se aplico el protocolo SATAC, utilizado en las entrevistas forenses como un método novedoso en que se utiliza como vía de comunicación una serie de dibujos que hacen enfocar la entrevista y llegar a la indagación del testimonio, apoyando la memoria del niño para que recuerde información y evitando la contaminación del relato.
Frente a los actos sexuales abusivos la menor repite constantemente quien y como pasaron los hechos y frente a esta afirmación es muy importante aclarar que desde el desarrollo cognitivo las imágenes mentales aparecen en los niños como imitaciones interiorizadas y en el caso de la niño, la imagen mental de los actos sexuales abusivos han sido reproducidas en la evocación del suceso mediante la representación del comportamiento que expreso en los dibujos mostrados.
Los niños no suelen fantasear sobre lo que no han experimentado y cuando la niño describe hechos en el juego de actividades sexuales tan especificas no es posible atribuirla a su imaginación. Nadie puede fantasear acerca de lo que no conoce. Los niños no mienten, jamás pueden inventar historias que ponen de manifiesto en sus relatos o en sus dibujos situaciones propias de la genitalidad adulta cuando no las han vivido, diría mejor, padecido.
En el modulo 6 de HAZ PAZ "patrones de crianza y maltrato infantil" se considera esta modalidad de abuso como Actos Abusivos en los cuales "se protege a los menores de 14 años y a quienes estén en incapacidad de oponer 84 2009-00617-00 PARTE NO. 2 p.72-76 Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-39-008-02017-00009-02 26 resistencia, dado que el agresor no utiliza la violencia sino que se aprovecha de las circunstancias en que se encuentran estas personas para su uso sexual.
Se resalta que la ley penal considera que quien no ha cumplido los 14 años no tiene el desarrollo psicológico y la madurez suficiente para comprender y enfrentar la responsabilidad que conlleva una relación sexual. Por ello sanciona a los adultos que tengan trato sexual con estos menores". Por lo anterior se concluye que desde la valoración psicológica la declaración testimonio de la menor Tatiana Alvarez frente a los actos sexuales abusivos es valida creíble.” §107.
Formato de entrevista del 6 de septiembre de 200985 de la señora Ruby Esperanza Ramírez Ramírez, en el cual señaló: “PREGUNTADO: SIRVASE DECIR SI SABE O PRESUME EL MOTIVO POR EL CUAL SE ENCUENTRA RINDIENDO LA PRESENTE EXPOSICIÓN. CONTESTO: POR LA DENUNCIA QUE INTERPUSE DEBIDO A LOS HECHOS EN DONDE MI HIJA FUE ABUSADA SEXUALMENTE POR SU PADRE.
PREGUNTADO: YA QUE MANIFIESTA SABER EL MOTIVO, SÍRVASE DECIR ANTE ESTE DESPACHO QUE LE MOTIVO A DENUNCIAR ESTOS HECHOS EN DONDE RESULTO VICTIMA SU HIJA TAR DE 05 AÑOS DE EDAD. CONTESTO: PORQUE MI HIJA CONTO LO SUCEDIDO Y ANTE ESOS HECHOS UNO NO PUEDE QUEDARSE CALLADO, SI EL PAPA DE LA NIÑA ABUSO SEXUALMENTE DE ELLA. PREGUNTADO: DIGA ANTE ESTE DESPACHO, COMO SE DIO CUENTA DE LOS HECHOS DENUNCIADOS.
CONTESTO: PORQUE LA NIÑA CONTO QUE EL PAPA LA TOCABA Y LO QUE DIJE ANTERIORMENTE AL MOMENTO DE INTERPONER EL DENUNCIO YA QUE LA NIÑA AFIRMO QUE ESO SI ERA VERDAD. PREGUNTADO: DIGA ANTE ESTE DESPACHO, QUE TESTIGOS PRESENCIALES EXISTEN ACERCA DE ESTE HECHO. CONTESTO: NO EXISTEN TESTIGOS PRESENCIALES, YA QUE NADIE VIO LO SUCEDIDO, LO ÚNICO QUE SABEMOS ES LO QUE LA NIÑA CUENTA, YA QUE TODO SUCEDÍA CUANDO SE ENCONTRABA LA NIÑA TATIANA CON SU PADRE JOSE FERNEY ALVAREZ.
PREGUNTADO: DIGA ANTE ESTE DESPACHO, SI TIENE ALGO MÁS QUE AGREGAR, CORREGIR O ENMENDAR A LA PRESENTE DILIGENCIA. CONTESTO: NO TENGO NADA MÁS QUE DECIR, TODO LO CONTÉ LA VEZ QUE INTERPUSE EL DENUNCIO. NO SIENDO OTRO EL OBJETO DE LA PRESENTE, SE DA POR TERMINADA UNA VEZ LEİDA Y APROBADA POR LOS QUE EN ELLA INTERVINIERON.” §108. Como antes se señaló, no se allegaron los audios y/o videos de la audiencia, para poder determinar los argumentos del juez de control de garantías para imponer la medida de aseguramiento. 2.7.7.
Para la Sala el juzgado de control de garantías sí tenía medios de convicción para hacer una inferencia razonable §02. Como se verá el juez de control de garantía sí tenía elementos de convicción para una inferencia razonable de la autoría del sindicado de los supuestos hechos investigados, porque: (i) la denuncia de la madre de la menor solo fue revocada por la misma en la etapa posterior de juicio;
(ii) la entrevista psicológica hecha con el 85 2009-00617-00 PARTE NO. 2 p.59-60 Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-39-008-02017-00009-02 27 protocolo SATAC es solo una entrevista para obtener elementos de investigación, como lo señaló la Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia 51.672, por lo que no es una prueba pericial;
(iii) aunque la psicóloga valoró la credibilidad de la menor, esto no invalida los otros elementos de la valoración psicológica como la afirmación que los niños no suelen fantasear acerca de lo que no conocen; y, (iv) si bien el examen médico legal era incompleto, sí informaba de un compromiso del sistema genito-urinario. §109. Se recuerda la gradualidad en las exigencias en el tránsito del proceso penal: “… en el proceso penal existen varias fases en las que se hace un estudio de atribuibilidad al agente de la conducta punible.
Tal cosa ocurre en la imputación, en la formulación de acusación y, naturalmente, en la sentencia condenatoria. Sabido es que para concretar la primera se requiere una inferencia razonable de autoría, para la segunda probabilidad de verdad y para la última certeza más allá de toda duda.” 86 §110. Lo anterior significa que para decretar una medida de aseguramiento se requiere de una INFERENCIA RAZONABLE de autoría. §111.
Justamente, como el Consejo de Estado ilustró, “En un sistema como el acusatorio no resulta exigible al fiscal y al juez con función de garantías que en etapas tempranas de la investigación penal definir si el imputado ejecutó la conducta, pues será en etapas posteriores que el funcionario judicial definirá tales asuntos, que solo se pueden definir en la contradicción probatoria durante un juicio oral.”87 §112.
Es por ello que las evidencias presentadas el juzgado pudo INFERIR la presencia en el mismo sitio de la menor y el sindicado, así como la posibilidad de los actos investigados. §113. Referente a la RAZONABILIDAD, o sea, “… un criterio, o un esquema de criterio, que permita justificar que una determinada interpretación o decisión es preferible (está más justificada) que otra…”88, la Sala encuentra que se sustenta en el principio Pro Infante – pro infans- el cual implica “… de dar credibilidad a sus declaraciones y resolver las dudas en su favor [del menor]”89. §114.
De esta manera, en el estadio inicial del proceso penal en estudio, las inferencias que se extraen de las evidencias allegadas al juez de control de garantías. Así como la especial credibilidad de las mismas que le da el principio Pro Infante, estructuran la razonabilidad de la supuesta autoría del sindicado en la comisión de los supuestos hechos atribuidos. §115.
En cuanto a los otros requisitos de la imposición de la medida, se sopesa la denuncia de la compañera del investigado que adicionó posible violencia 86 SP9887-2015 Radicación 45416 87 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de marzo de 2019; C.P. Dra. María Adriana Marín; Radicación: 44001-23-31-000-2004-00987-01(45574). 88 Atienza Rodríguez, Manuel.
Sobre lo razonable en el derecho. Revista Española de Derecho Constitucional. Año 9. Número 27. Septiembre-Diciembre 1989. 89 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 47001-23-31-000-2009-00369-01(41208) Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-39-008-02017-00009-02 28 intrafamiliar, lo que demostraba que la medida era necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, un supuesto peligro social y podía inferirse que el sindicado no comparecería en juicio. §116.
Visto lo anterior, sí existía una INFERENCIA RAZONABLE de autoría del sindicado en los hechos que se le atribuían como autor. §117. El artículo 5 de la Ley 1236 de 2008, modifica el artículo 209 del Código Penal (Ley 599 de 2000) quedará así90:“Artículo 209. Actos sexuales con menor de catorce años. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años”. §108.
Con relación a la medida, el artículo 199 de la Ley 1098 de 200691 ordena: “ARTÍCULO 199. BENEFICIOS Y MECANISMOS SUSTITUTIVOS. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: 1.
Si hubiere mérito para proferir medida de aseguramiento en los casos del artículo 306 de la Ley 906 de 2004, esta consistirá siempre en detención en establecimiento de reclusión. No serán aplicables en estos delitos las medidas no privativas de la libertad previstas en los artículos 307, literal b), y 315 de la Ley 906 de 2004. 2. No se otorgará el beneficio de sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la de detención en el lugar de residencia, previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.(…)” §109.
Para el presente caso, el delito de actos sexuales con menor de catorce años, tiene una pena superior a cuatro años; y teniendo en cuenta que se presentaron circunstancias agravantes, como lo señaló el ente acusador al ser la víctima menor de edad, y cometerse por tener autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza; y estar bajo el cuidado de un tercero y obligarla que ejercer los presuntos actos sexuales en su contra. §110.
Así también, en atención a la calidad de conducta delictiva, cometida contra niños, niñas y adolescentes la medida siempre consistirá en establecimiento de reclusión; conforme los señala el Código de Infancia y Adolescencia. §111. La Sala estima que el JUICIO DE IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA CON BASE EN EL PRINCIPIO DE PONDERACIÓN respalda la medida impuesta por el Juez de Control de Garantías, porque: (i) al momento de la decisión sobre la imposición de la medida, existía inferencia razonable de que el procesado era autor de una conducta delictiva;
(ii) la medida de detención preventiva era la mínima 90 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1236_2008.html#:~:text=%E2%80%9CArt%C3%A Dculo%20209.,trece%20(13)%20a%C3%B1os%E2%80%9D. 91 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1098_2006_pr004.html#199 Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-39-008-02017-00009-02 29 prevista como permitida y adecuada en la normatividad para el delito investigado;
(iii) el fin de la medida es constitucionalmente importante e imperioso; (iv) el medio era el conducente como necesario, al ser la menor medida legalmente posible para aplicar al caso, siendo la menos lesiva para los derechos de los sujetos pasivos de la norma, ante la evidencia presentada al juez; y, (v) de esta manera, la medida no era evidentemente desproporcionada, o sea, era proporcional en sentido estricto. §112.
De esta manera, se revocará la sentencia, y se declararán probadas las excepciones propuestas por la Rama Judicial y la Fiscalía. 2.7. Conclusión §118. En síntesis: (i) No existió la privación injusta de la libertad que sufrió el señor JOSÉ FERNEY ÁLVAREZ HERRERA, atribuible a las demandadas, por llevar al juez de control de garantías medios de convicción respecto a la responsabilidad del sindicado;
(ii) el juez de control de garantías sí contaba con medios de convicción para llegar a la inferencia razonable que el investigado era autor de los actos investigados, para imponer la medida de privación de la libertad; (iii) se revocará la sentencia porque la medida fue adecuada. 2.8. Condena en Costas §113. En materia de costas, la sección segunda del Consejo de Estado23especificó que el CPACA pasó de un criterio subjetivo a uno objetivo-valorativo que: “…requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. §114. El artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, indicó que se impondrán costas a cargo de la parte actora cuando la demanda se presente con evidente falta de fundamento legal. §115. En el presente caso, la orientación de la sentencia se debe a un cambio jurisprudencial que se realizó en el transcurso del proceso, por lo que no se condenará en costas a la parte demandante. §116.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Honorable Tribunal Administrativo de Caldas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Sentencia PRIMERO: REVOCAR, la sentencia de primera instancia proferida el 10 de junio del 2020 por la Señoría del Juzgado Octavo Administrativo Circuito de Manizales por los motivos antes expuestos en precedencia. Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17001-33-39-008-02017-00009-02 30 SEGUNDO. NO CONDENAR en costas por lo previamente señalado.
TERCERO: Notifíquese la presente sentencia conforme al artículo 203 del CPACA CUARTO: Ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones del caso en el Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN