Sentencia de Primera Instancia Radicado 17001-23-33-000-2019-00471-00 1 República de Colombia Rama Judicial Honorable Tribunal Administrativo de Caldas Sala Sexta de Decisión Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía Manizales, veintiséis (26) de mayo dos mil veinticinco (2025). Asunto: Sentencia de Primera Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Demandante: María Marfa Blandón Chica Demandado: Nación Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio - Departamento de Caldas.
RADICADO: 17001233300020190047100 SENTENCIA: 081 Síntesis: La parte actora pretende el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. La sala declara la nulidad del acto que negó el reconocimiento de la sanción y accede al restablecimiento; aunque la entidad demandada menciona que ya reconoció la sanción, no consta dicho desembolso.
Asunto §01. Esta sala de decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, procede a dictar sentencia de primer grado en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, de carácter laboral promovido por María Marfa Blandón Chica contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Departamento de Caldas. 1. Antecedentes 1.1.
La Demanda1 §02. La parte demandante pretende que se declare la nulidad del acto ficto o presunto surgido de la petición del 27 de junio del 2018, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, de las cesantías reconocidas. §03.
A título de restablecimiento del derecho, pidió se reconozca y condene a la demandada al pago de dicha sanción, desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías ante la entidad, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de esta. Así como los ajustes de valor por la disminución del poder adquisitivo y los intereses moratorios generados al día siguiente a la ejecutoria de la sentencia. 1 Expediente digital Archivo 01ExpedienteEscaneado Fl 6 a 18.
Sentencia de Primera Instancia Radicado 17001-23-33-000-2019-00471-00 2 §04. Como hechos precisó que la señora María Marfa Blandón Chica, laboró como docente al Servicio Educativo Estatal, y solicitó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 28 de agosto del 2017, el reconocimiento y pago de las cesantías, que fueron concedidas mediante la Resolución 9686-6 del 12 de diciembre del 2017 y pagadas el 08 de octubre del 2018 por intermedio de entidad bancaria, transcurriendo 301 días de mora después de los 70 días que tenía para hacerlo. §05.
La parte actora mediante escrito del 27 de junio del 2018, reclamó el pago de la sanción por mora, pero la demandada resolvió de forma negativa las peticiones. §06. Invocó como violados los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, y el Decreto 2831 de 2005, que establecieron un término perentorio para el reconocimiento de las cesantías a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de cancelar por fuera de los términos, se originaría una sanción equivalente a un (1) día de salario posterior a los 60 días hábiles de haber radicado la solicitud, contando hasta cuando se efectúe el pago y, apoyó su postura en jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado. 1.2.
Contestación de la Demanda 1.2.1. Departamento de Caldas2 §07. En el auto admisorio de la demanda se ordenó la vinculación del departamento de Caldas. §08. La entidad se opuso a la totalidad de las pretensiones formuladas por la parte accionante, y negó parcialmente los hechos. §09. Expuso que la responsabilidad de reconocimiento y pago de prestaciones es del FOMAG, dicha condición es ofrecida por la ley de forma certera, por lo que no se hace necesaria la vinculación del departamento de Caldas al presente proceso. §10.
Señaló que en la ley 91 de 1989, la cual atiende a un régimen excepcional, no consagró la sanción moratoria, por lo que sería un error reconocer una sanción inexistente en un régimen especial de cesantías como es el docente. §11. Indicó que, en virtud de las competencias de la Secretaría de Educación, la misma se encarga solo de recibir y radicar las solicitudes sobre el reconocimiento de prestaciones sociales a cargos del FOMGA, proyectar los actos administrativos y remitirlo una vez estén en firme, por lo que alega haber dado cumplimiento al artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 y decreto 2831 de 2005. §12.
Por lo anterior solicitó desestimar las pretensiones de la parte actora y declarar su improcedencia. §13. Propuso y sustentó como medios exceptivos los siguientes: 2 Expediente digital Archivo 01ExpedienteEscaneado Fl 50 a 62 Sentencia de Primera Instancia Radicado 17001-23-33-000-2019-00471-00 3 §13.1. Falta de legitimación en la causa por pasiva: La demanda debió dirigirse de forma exclusiva en contra del Ministerio de Educación Nacional, y en su cabeza, el FOMAG, responsables del reconocimiento de prestaciones docentes. §13.2.
Buena fe: aseguró que ha obrado con correcto diligenciamiento y cumpliendo los términos de la Ley 81 de 1989 y el Decreto 1075 de 2015. §13.3. Inexistencia de la obligación con fundamento en la ley: Conforme el Decreto 1075 de 2015 la entidad territorial solo le corresponde elaborar el proyecto el acto administrativo y remitirlo a la Fiduprevisora S.A. §13.4.
Inaplicabilidad de la sanción moratoria: la ley 91 de 1989 no consagra la sanción moratoria, razón por la cual una sentencia condenatoria en ese sentido sería como reconocer una pretensión sin base legal. 1.2.2. Nación Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio3 §14. Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y aceptó parcialmente los hechos. §15.
Aseguró que la entidad solo incurrió mora que advierte la parte actora, por 168 días, y ya reconoció dicha sanción moratoria por el valor de $16.706.026 m/cte, y solo falta su desembolso por la Fiduprevisora S.A. §16. Además, señaló que no es procedente la indexación de la sanción moratoria. §17. Finalmente propuso como excepciones las siguientes: §17.1.
Inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido: La entidad ha reconocido la sanción moratoria generada. §17.2. Reconocimiento oficioso o genérica. 1.3. Trámite Procesal4 §18. Mediante auto del 01 de octubre de 2021, el Despacho propuso la sentencia anticipada, además abrió el espacio procesal pertinente para solicitar de común acuerdo audiencia de conciliación, se desistió de decretar medidas cautelares, se fijó el litigio, se estableció el problema jurídico, se decretaron pruebas y se dispuso la presentación de los alegatos de las partes, conforme a lo previsto en el artículo 181 inciso final del CPACA. 3 Expediente digital Archivo 01ExpedienteEscaneado Fl 63 a 69 4 Expediente digital Archivo 05Auto2019-471-00Pruebas y alegatos.pdf Sentencia de Primera Instancia Radicado 17001-23-33-000-2019-00471-00 4 1.4.
Alegatos de Conclusión Primera Instancia. §19. La parte accionada y la FIDUPREVISORA S.A. presentaron alegatos de conclusión; por su parte, el Ministerio Público y la parte actora no se pronunciaron5. §20. Parte actora y Ministerio Público: Permanecieron silentes. §21. Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio6 detalló que, si bien es cierto que la sanción por mora por pago tardío de las cesantías no está prevista en la ley 91 de 1989 como tampoco en la ley 962 de 2005, lo cierto es que jurisprudencialmente ya se reconoció esa posibilidad; además, dicha sanción está sujeta a la presencia de problemas operativos de parte de las entidades territoriales, que pueden incurrir en mora en sus obligaciones que impiden el cumplimiento de los términos. A parte del trámite previsto en el decreto 1271 de 2018, también debe contarse con disponibilidad presupuestal.
Al efecto, los alegatos señalan que de todas maneras, el Fomag es el responsable de la sanción moratoria, como se cita de los alegatos a continuación: “De acuerdo con lo anterior, pueden surgir varias situaciones por las cuales la mora resulta inimputable al Ministerio de Educación Nacional, pues puede generarse en las siguientes circunstancias: i) en la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibidas la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, ii) en la expedición del acto administrativo, producto de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva; iii) una vez expedido el acto administrativo, por demoras en la notificación del mismo, o iv) una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal.
Nótese cómo en cualquiera de éstos casos, el pago de la sanción por mora corre a cargo del FOMAG, a pesar que la mora haya sido causada por la entidad territorial, y aunque la sociedad fiduciaria como administradora y vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, puede Interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible (conforme al Decreto 1272 de 20182 ), tal situación es gravosa para la Nación pues genera más cargas.”-rft- §22.
Departamento de Caldas7 señaló que el Decreto 1271 de 2018 armonizó las competencias de las entidades territoriales certificadas en educación y de la sociedad fiduciaria, fijando los plazos a cargo de cada entidad. Insistió que es responsabilidad del FOMAG el pago de las cesantías, pues el departamento es un mero tramitador del reconocimiento de prestaciones sociales. 2.
Consideraciones 2.1. Competencia 5 Expediente digital Archivo 22ConstanciaDespachoSentencia.pdf 6 Expediente digital Archivo AlegatosConclusiónMineducación.pdf 7 Expediente digital Archivo 14AlegatosConclusionDeptoCaldas2019-471-00.pdf Sentencia de Primera Instancia Radicado 17001-23-33-000-2019-00471-00 5 §23. La Sala es competente para decidir conforme al artículo 152 del CPACA. 2.2.
Problemas Jurídicos §24. ¿Debe la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG asumir el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías regulado por la Ley 1071 de 2006? §25. ¿Se causó la sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 2006 por el no pago oportuno de las cesantías a la parte demandante? §26. ¿En caso afirmativo, desde que momento se hizo exigible la sanción moratoria por el no pago de las cesantías solicitadas por la demandante? §27.
¿Se configuró la prescripción extintiva del derecho a la sanción moratoria por razón del no pago oportuno de las cesantías a favor de la demandante? §28. ¿La condena al pago de la sanción moratoria a reconocer al demandante se debe ajustar tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, como lo ordena el inciso final del artículo 187 del CPACA? 2.3.
Primer Subproblema Jurídico: ¿Debe la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG asumir el pago de la sanción moratoria contenida en la Ley 1071 de 2006? §29. Para resolver la excepción propuesta por el departamento de Caldas de “Falta de legitimación en la causa por pasiva” se ilustra que mediante la Ley 91 de 19898, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes. §30.
La ley 244 de 29 de diciembre de 19959 estipuló el término para el pago y reconocimiento de las cesantías parciales que habrán de reconocerse a los servidores públicos de los órganos y entidades del estado una vez terminen su relación laboral, así mismo indicó una sanción por mora en caso de que se pague de forma tardía dicha prestación. §31.
Dicha preceptiva fue derogada por la Ley 1071 de 200610, en la cual se reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos como la oportunidad de la cancelación de las mismas. §32. Por su parte, el decreto 3752 de 200311 regló el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y señaló en su artículo 4º, los requisitos de afiliación del personal docente de las entidades territoriales, y en su artículo 5, el trámite de afiliación, de lo cual se desprende que los docentes deben tramitar por intermedio de las secretarías de educación de las 8 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=299 9 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=315 10 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=20870 11 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=11036 Sentencia de Primera Instancia Radicado 17001-23-33-000-2019-00471-00 6 entidades territoriales, su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y serán reconocidas las cesantías. §33.
A su vez, el artículo 56 de la ley 962 de 200512 señala que las prestaciones sociales de los docentes serían reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente. §34.
Por su parte la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado13, en providencia del 17 de diciembre de 2017, MP. Dr. William Hernández Gómez, respecto a la aplicabilidad general de la sanción moratorio a docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, indicó: “(…) en resumen, la sanción moratoria que regula la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2016 se aplica a los docentes porque: La normativa se ocupó en fijar términos perentorios para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de todos los servidores públicos, y en caso de mora fijó una sanción. Su finalidad es proteger el derecho de todos los servidores públicos de percibir oportunamente la liquidación de sus cesantías.
Es una garantía del derecho al pago oportuno del salario contenido en el inciso 3° del artículo 53 de la constitución política y en el convenio 95 de la O.I.T., aprobado mediante Ley 54 de 1962; dentro del cual hace parte las cesantías. El pago de la cesantía debe ser oportuna pues la misma tiene por finalidad de satisfacer su necesidad inmediata que ocasionó el retiro de la misma.
El término perentorio para la liquidación de las cesantías busca que la administración expida la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores. No se puede avalar el retardo injustificado de la administración en reconocer las cesantías, pues ello desconoce los motivos que el legislador tuvo para la consagración de la sanción moratoria.
Los docentes oficiales ostentan la calidad de trabajadores y tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente, el derecho a la igualdad de oportunidades de estos trabajadores, consagrado en los artículos 13 y 53 de la constitución política.
La referida sanción no resulta incompatible con el régimen especial establecido para el reconocimiento de las cesantías de los docentes, pues no afectan las condiciones, términos y competencia para el reconocimiento de la referida prestación ni se menoscaba el derecho de los docentes a esta prestación. (…)” 12 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=17004 13 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección "A" Consejero ponente: William Hernández Gómez Radicación número: 730012333000201400657 01 (3797-2015).
Sentencia de Primera Instancia Radicado 17001-23-33-000-2019-00471-00 7 §35. Dicha circunstancia fue objeto de estudio en sentencia de unificación SUJ-SII- 012, del 18 de julio de 2018, proferida por la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado14, en la cual dispuso: “(…) 81. Con fundamento en lo expuesto, para la sección segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la rama ejecutiva del estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la Ley. 82.
Por lo anterior, la sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la corte constitucional.
(…)”-rft- §36. De las preceptivas normativas y jurisprudenciales se colige que los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, son destinatarios de los preceptos contemplados en la Ley 1071 de 2016, al ostentar la calidad servidores del estado, por tanto tienen derecho a que se les reconozca las prestaciones sociales, así como a las sanciones previstas en la Ley por la mora o pago tardío de dichas acreencias, sin que se denote incompatibilidad con las normas del régimen especial aplicable a los docentes. §37.
De acuerdo a las normas que regulan el reconocimiento del pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, establecido en la ley 1071 de 2006, le compete al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y no a la entidad territorial, como lo puntualizó la entidad demandada en sus alegatos de conclusión al señalar “en cualquiera de éstos casos, el pago de la sanción por mora corre a cargo del FOMAG”, por lo que se declarará probada la excepción de “Falta de legitimación en la causa por pasiva” propuesta por el departamento de Caldas. 2.4.
Segundo Subproblema Jurídico: ¿Se causó la sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 2006 por el no pago oportuno de las cesantías a la parte demandante? En caso afirmativo, ¿desde qué momento se hizo exigible la sanción moratoria por el no pago de las cesantías solicitadas por la demandante? §38. En lo atinente al procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías, el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006 estipuló respecto a los plazos del pago de las cesantías parciales, la expedición de la resolución en el término 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de cesantías definitiva o 14 Consejo de Estado, Sección Segundo, sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018, del 18 de julio del 2018 rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015).
Sentencia de Primera Instancia Radicado 17001-23-33-000-2019-00471-00 8 parciales, a cargo de la entidad empleadora o que tenga a cargo su reconocimiento, supeditada al cumplimiento de los requisitos de ley. §39. De otro lado, el artículo 5 señaló el término de la mora en el pago a cargo de la entidad empleadora, con un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación para el pago de la cesantía. En caso de presentarse mora en dicho pago, la entidad estará obligada a cancelar un día de salario por cada día de retardo, hasta que se haga efectivo dicho pago. §40.
En lo atinente a la forma en que se debe contabilizar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías la Sala Plena del Consejo de Estado15 ha señalado lo siguiente: “(…) El tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria (…)” (…)” §41.
Y la Sección Segunda del Alto Tribunal Administrativo, aclaró: “(…) que los 5 días de ejecutoria a los que hace referencia la jurisprudencia en cita, es para aquellas peticiones radicadas en vigencia del C.P.A.C.A.; por tanto, las peticiones que son radicadas a partir de 2 de julio de 2012 (fecha en la que entró en vigencia el C.P.A.C.A.) el término de ejecutoria que debe contabilizarse es de 10 días.” §42.
Posteriormente, y con base en la sentencia de unificación SUJ-SII-012 del Honorable Consejo de Estado proferida el 18 de julio de 201816, y en aras de unificar los términos que se deben contabilizar para el cómputo de la sanción moratoria, cuando acaecen situaciones frente al reconocimiento de éstas, o se pronuncien de manera tardía, al respecto, dispuso: “(…) En criterio de la sala, éste debe ser el real entendimiento de la sanción moratoria por no expedir el acto de reconocimiento en término, pues lo contrario sería asumir que la simple inacción de la administración impediría la causación de la penalidad analizada en esta sentencia, en detrimento de la filosofía de la cesantía y de los derechos del trabajador. 95.
En consecuencia, la sección segunda de esta corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (art. 4 l. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (arts. 76 y 87 de la ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de marzo de 2007, consejero ponente: doctor Jesús María Lemus Bustamante, Número Interno 2777-2004, demandante José Bolívar Caicedo Ruíz. 16 http://181.57.206.9:8080/WebRelatoria/FileReferenceServlet?corp=ce&ext=doc&file=2084699 Sentencia de Primera Instancia Radicado 17001-23-33-000-2019-00471-00 9 Administrativo – decreto 01 de 1984, artículo 51, y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la ley 1071 de 2006.
(…) (subrayada por la sala). §43. Así mismo, en dicho pronunciamiento, analizó como hipótesis situaciones que se pueden presentar cuando exista acto escrito de parte de la administración que reconoce la cesantía, atinente a si se notifica o no, a través de qué medio o, si se renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, o cuando el acto no se notifica, toda vez que desde dicho tiempo se inicia el periodo para controvertirlo y la verificación del pago oportuno de las cesantías, en efecto, explicó: “(…) 97.
Debe partirse de la base que se está ante el acto administrativo escrito que reconoció la cesantía expedido dentro de los 15 días que se tienen para resolver el asunto. Es de considerar, que este acto al ser de naturaleza particular debe ser notificado personalmente en los términos del artículo 67 del C.P.A.C.A., para lo cual el ente gubernativo tuvo que consultar el contenido de la petición sobre el particular, esto es, sí el peticionario habilitó la notificación por medio de electrónico, en cuyo caso, se surtirá a través de éste medio; o si por el contrario deberá acometerse conforme a la norma procesal. 98.
En el primer evento, es decir, cuando se produce la notificación por medio electrónico, habrá de considerar el artículo 56 del C.P.A.C.A., para concluir que el término de ejecutoria se computará a partir del día siguiente en que la entidad certifique el acceso del peticionario al contenido íntegro del acto que reconoció la cesantía, vía e-mail informado para el efecto en la petición, que en todo caso deberá hacerse a más tardar 12 días después de expedido el acto. 99.
En el segundo evento, el ente gubernativo debió remitir citación al interesado dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto de reconocimiento de la cesantía con el propósito de notificarlo personalmente conforme al artículo 68 del C.P.A.C.A., y si éste no concurrió dentro de los 5 días posteriores al recibo de la notificación, correspondía hacerlo por aviso remitido a la misma dirección del requerimiento de comparecencia atendiendo la previsión del canon 69 ibídem; en cuyo caso, el acto se entendió notificado al día siguiente de su recibo.
Para esta situación, la ejecutoria del acto se computará pasado el día siguiente al de entrega del aviso, o de la notificación personal si el interesado concurrió a ella. (…) 102. Siendo prácticos, en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados.
(…) 106. Entonces, frente a un acto escrito que no se notifique, el inicio del término de ejecutoria pende de la posibilidad de que el peticionario ejerza un acto inequívoco y positivo que denote su conocimiento, en cuyo caso, la notificación ocurrirá por conducta concluyente como cuando interpone el recurso procedente. Pero en su defecto, y entendiendo que para el pago de la cesantía Sentencia de Primera Instancia Radicado 17001-23-33-000-2019-00471-00 10 lo que existe es un término expreso para el empleador so pena de constituirlo en mora y generar en su contra una sanción, ese deber ocurre luego de verificar el cumplimiento de otras obligaciones entre ellas, la de notificar el acto de reconocimiento conforme se lo ordena la ley, la cual debió ocurrir por ministerio de la ley a más tardar dentro de los 12 días siguientes a que se expide como pasa a explicarse. 107.
En estas condiciones, el cómputo del término de ejecutoria del acto que reconoce la cesantía que no es notificado, diligencia que debe verificarse necesariamente para contabilizar el de pago que es de 45 días, solo será viable después de 12 días de expedido el acto definitivo, esto es, considerando la ficción que la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario, 5 días que le dio de espera para comparecer a recibir la notificación, 1 día para entregarle el aviso y 1 más con el que la perfecciona por este medio. 108.
Sobre este particular, debe indicar la sección que si bien el artículo 69 del C.P.A.C.A. que desarrolla la notificación por aviso prevé la opción adicional en caso de desconocerse la ubicación del destinatario de la decisión, de publicarlo en el sitio web y en lugar de acceso público de la entidad por el término de 5 días, con la advertencia que la notificación quedará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso; dicha previsión no es de razonable aplicación para los casos donde interviene el FOMAG, si se considera que la información relacionada con la vida laboral y datos personales del docente está al alcance del ente territorial que en forma desconcentrada tramita la solicitud de reconocimiento de la cesantía. 109.
Siguiendo esta misma línea, se encuentra la hipótesis de cuando el peticionario renuncia expresamente a los términos de notificación y de ejecutoria, procurando así un ágil cumplimiento del acto que le reconoce la cesantía, adquiriendo firmeza a partir de la fecha en que haga tal manifestación, al tratarse de oportunidades asociadas al debido proceso que le permite enterarse de la decisión y controvertirla.
En este caso, los 45 días para que se produzca el pago de la cesantía reconocida, corren a partir del día siguiente en que renuncia a los términos de notificación y ejecutoria. 110. Podemos concluir así, que el acto de reconocimiento de la cesantía debe notificarse personalmente al interesado en las condiciones previstas en el C.P.A.C.A., y una vez se verifica la notificación, iniciará a computarse el término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día en que así lo manifieste. 111. En las mencionadas situaciones, los términos de notificación y de ejecutoria no corren para sanción moratoria. 112. De otra arista, se tiene que una de las posibilidades frente al reconocimiento de la cesantía es la inconformidad del empleado, que podrá ser total o parcial, situación en donde dentro el término de 10 días siguientes a la notificación debió interponer el recurso procedente con el propósito de lograr la respectiva modificación, en cuyo caso el plazo de los 45 días hábiles, iniciará una vez adquiera firmeza el acto administrativo respectivo, esto es, de acuerdo con lo señalado en el numeral 2 artículo 87 ibídem, desde el día siguiente a la comunicación de la decisión sobre los recursos interpuestos; por consiguiente, el cómputo se efectuará así: notificado el acto que resuelva la Sentencia de Primera Instancia Radicado 17001-23-33-000-2019-00471-00 11 impugnación, se contabilizará 1 día correspondiente a la ejecutoria y a partir del día siguiente correrá el plazo legal para el pago previsto en el 0. 113.
Sin embargo, otras de las posibilidades que puede ocurrir cuando se interpone un recurso, es que éste no sea resuelto. Frente a esta circunstancia, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en que una de las modalidades del derecho de petición es justamente el recurso gubernativo, el cual debe ser resuelto por la autoridad competente en el término de 15 días como si se tratara de una solicitud común y corriente, al margen que pasados 2 meses se entienda configurado un acto ficto. 114.
De acuerdo con lo anterior, pasados 15 días hábiles sin que se notifique acto que resuelve el recurso interpuesto, empezará a correr el término que tiene la administración para pagar la cesantía en los términos que fue reconocida, plazo previsto en el artículo 5 de la ley 1071 de 2006 que debe agotarse para causar la sanción moratoria. 115.
Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el C.P.A.C.A. se puede evidenciar en el siguiente cuadro: HIPOTESIS NOTIFICACIO N CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA no aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (DESPUÉS DE 15 DÍAS) aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónic a 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO sin notificar o notificado fuera de 10 días, posteriores al intento de notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición Sentencia de Primera Instancia Radicado 17001-23-33-000-2019-00471-00 12 §44.
Por tanto, la Sala acogerá las posturas reseñadas en las cuales se otorgado el derecho a los docentes a percibir el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el pago tardío por parte de la entidad, en la cual se ha accedido en los términos legales para el pago al auxilio de la cesantía total o parcial al que tengan derecho. 2.5.
Caso Concreto §45. La accionante María Marfa Blandón Chica, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 28 de agosto del 201718, mismas que fueron reconocidas mediante la Resolución 9458-6 del 12 de diciembre del 201719. §46. El acto se notificó personalmente el 13 de diciembre de 2017, y la actora renunció a los términos de notificación y ejecutoria. §47.
Como la petición se hizo en vigencia del CPACA20, la ejecutoria del acto con el cual se concede el auxilio de cesantía es de 70 días hábiles ulteriores a la solicitud, se observa que dicho acto fue expedido de manera extemporánea, esto es después de los 15 días, consagrados en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. §48. Por lo anterior, y en aplicación a los parámetros sentados en la sentencia de unificación reseñada, acudiendo a la extemporaneidad del acto administrativo que reconoció la cesantía, se contará como sanción moratoria 70 días hábiles posteriores a la fecha de petición de cesantía parcial. §49.
En este orden, se tiene que la solicitud de reconocimiento de las cesantías hecho el día 28 de agosto de 2017, los 70 días a partir de la misma para la cancelación se cumplieron el 07 de diciembre del 2017. 17 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. 18 Expediente digital Archivo 01ExpedienteEscaneado 19 Expediente digital Archivo 01ExpedienteEscaneado 20 Decreto 01 de 1984, Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo. http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6543 término personal 17 del acto ACTO ESCRITO Renunció renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO interpuso recurso adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER interpuso recurso adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposició n del recurso Sentencia de Primera Instancia Radicado 17001-23-33-000-2019-00471-00 13 §50.
Conforme el certificado suscrito por FIDUPREVISORA S.A.21, se observa que la entidad bancaria puso a disposición de la solicitante el pago de las cesantías el 05 de junio 2018, no obstante, al no ser cobrado, se reprogramó para el 02 de octubre de 2018, según la prueba de oficio ordenada a cargo de Fiduprevisora22, se cobró finalmente la suma monetaria reconocida. §51.
En este sentido, se concluye que el pago se puso por primera vez a disposición el 05 de junio de 201823, en el Banco BBVA, sin que fueran cobrados y por ende se requirió una nueva reprogramación, para habilitar el pago. Atendiendo, que no se encuentra demostrado, las razones que motivó a la parte actora, a no gestionar el cobro dentro del término establecido para ello.
Se tomará como fecha de pago, la misma en que se puso, por primera vez el giro a la entidad bancaria, que data del 05 de junio de 2018. §52. Con referencia a lo anterior, es carga de la parte demandante haber demostrado la gestión diligente en el cobro de las cesantías y en la consulta ante las entidades demandada y bancaria, más teniendo en cuenta que al ser una sanción debe quedar claro que la reprogramación no obedeció a circunstancias imputables a la parte demandada. §53.
Luego, si se puso a disposición el día 05 de junio de 2018, se tiene que entre el 08 de diciembre de 2017 inclusive y el 04 de junio de 2018 inclusive, se hizo exigible la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, se insiste, corolario del pago tardío de la cesantía parcial reclamada. §54. En el escrito de contestación, el FOMAG, alegó que la sanción por mora correspondiente a 168 días de retardo en el pago de la cesantía fue reconocida el 11 de mayo de 2020, en cuantía de $ 16.706.026 m/cte.
Dicha afirmación, fue sustentada, en el reporte de la base de datos aplicativo Fomag. 24 Pero dicha prueba no es suficiente para demostrar el pago. §55. Bajo estos supuestos, se encuentra a la entidad Nación Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el marco de las competencias en materia de pago de sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, debe reconocer el pago de ésta en la medida que se encuentra demostrada la extemporaneidad en el reconocimiento del pago de la cesantía; no obstante, se aclara que la mora no es de 168 días contados desde el 08 de diciembre de 2017 al 24 de mayo de 2018, sino de 178 días, del 08 de diciembre de 2017 inclusive al 05 de junio de 2018 inclusive. 2.1.
Del tercer tema jurídico, la prescripción del derecho §56. La prescripción extintiva está ligada a la inactividad de la persona frente a la reclamación de sus derechos en el tiempo que la ley establece para ello, so pena de que desaparezcan de su patrimonio25. Esta figura “…recae en el ejercicio activo de 21 Expediente Digital Archivo CertificadoPago-Prueba.pdf 22 Expediente digital Archivo 01ExpedienteEscaneado 23 11CertificadoFiduprevisora2019-471-00 24 ExpedienteEsc.
Demanda 66/84pdf. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A CP. Rafael Francisco Suárez Vargas, veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 08001- 23-33-000-2012-00307-01(2591-13) http://181.57.206.9:8080/WebRelatoria/ce/index.xhtml. Sentencia de Primera Instancia Radicado 17001-23-33-000-2019-00471-00 14 un derecho que obliga a cada persona a reclamar e interrumpir el término que la ley ha establecido para tal efecto.”. §57.
El Máximo Tribunal Administrativo fijó en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201626, que el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral se aplica a la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías: “(…) Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual. Resaltado por la Sala. §58. De la preceptiva citada se colige que frente a la sanción moratoria se deben reclamar las acciones respectivas dentro de los tres (3) años siguientes a su exigibilidad. §59.
Para establecer la exigibilidad de la prestación, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, establece que “La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.” En igual sentido el artículo 5º de la ley 1071. §60.
El Consejo de Estado en sentencia de unificación27 dilucidó que el inicio del periodo con el cual se debe contabilizar la prescripción de la sanción moratoria es la fecha en la cual se debió cancelar la prestación. Lo cual fue reiterado en sentencia de la Sección Segunda subsección A28, y de la Subsección B29: (…) De conformidad con la disposición transcrita, el término de 3 años deberá contarse a partir de la exigibilidad de la obligación, la cual varía en tratándose de la sanción moratoria causada, es decir, si se trata de la prevista para el régimen anualizado de cesantías o la contemplada respecto de todos los servidores públicos que soliciten el retiro parcial o definitivo de dicha prestación social, como se expone a continuación: (…) Por su parte, la obligación prevista en la Ley 244 de 1995 empieza a causarse, a partir del día siguiente al vencimiento del plazo de los 45 días que prevé el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el pago del auxilio de cesantías definitivas y su causación se prolonga hasta que se haga efectivo el pago parcial o definitivo, según el caso, de las cesantías.” §61.
En un caso similar al presente, la Sección Segunda del Consejo de Estado, ordenó la prescripción total de la obligación por no ejercer en tiempo las acciones correspondientes encaminadas al pago de acreencias las laborales, cuando la solicitud se hace después de los tres años de la exigencia del derecho: 26 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14) Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016. 27 http://181.57.206.9:8080/WebRelatoria/FileReferenceServlet?corp=ce&ext=doc&file=2084699 28 Consejo de Estado, Sección Segundo Subsección A, CP.
Dr. William Hernández Gómez, 15 de febrero de 2018 rad. 27001-23-33-000-2013-00188-01(0810-14) 29 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B- Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ- Bogotá D. C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017).- Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00168-01(2981-14) http://181.57.206.9:8080/WebRelatoria/FileReferenceServlet?corp=ce&ext=doc&file=2089881: “La prescripción entendida como aquél fenómeno extintivo de derechos y obligaciones que opera por la omisión en el ejercicio de las acciones pertinentes una vez transcurrido el lapso de tiempo legal establecido Sentencia de Primera Instancia Radicado 17001-23-33-000-2019-00471-00 15 “Ahora bien, en la sentencia de unificación se analizó la forma y tiempo para reclamar la sanción moratoria ante la no consignación oportuna de las cesantías, en la cual se precisó: “(…) Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.
Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.
(…).” (Subrayado fuera del texto). Si bien la providencia citada analiza la prescripción de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, la Sala considera que la misma, es aplicable para el caso del no pago o pago tardío de las cesantías, por cuanto la indemnización surge desde el día que venció el término que tenía la administración para cancelarlas, en el entendido que el derecho a la sanción no se encuentra condicionado al pago efectivo de las cesantías, por lo que el interesado debe reclamar la sanción moratoria desde la fecha en que se hizo exigible la obligación.”.30 2.2.
No se configura la prescripción §62. El artículo 187 del CPACA prevé la posibilidad al operador judicial de decidir sobre las excepciones propuestas o sobre otra que encuentre probada, sin que sea óbice para el superior pronunciarse sobre la misma ante el silencio del juez de primera instancia. §63. En este escenario, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado31, ha señalado sobre la facultad que otorga la norma para declarar dicho medio exceptivo, en efecto adujo: “(…) De otra parte, el apoderado del actor por medio de la alzada pretende se revoque la sentencia recurrida en lo atinente a la aplicación del medio extintivo de prescripción declarado por el Tribunal Administrativo de Arauca, por cuanto, estima que dicho medio exceptivo no puede ser declarado de oficio por ningún juez de la república.
La Ley 1437 de 2011, permite la formulación de excepciones previas y las de fondo. Las primeras, es decir, las previas deberán ser resueltas en la audiencia inicial y la de fondo en la sentencia por oponerse a la prosperidad de las pretensiones. 30 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020).Radicación número: 15001 23 33 000 2018 00184 01 (3412-19) 31 Consejo de Estado, Sección Segundo Subsección B, CP.
Dr. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 27 de abril de 2017 rad. 81001-23-33-000-2012-00026-01(0660-14). http://181.57.206.9:8080/WebRelatoria/FileReferenceServlet?corp=ce&ext=doc&file=2097371 Sentencia de Primera Instancia Radicado 17001-23-33-000-2019-00471-00 16 En el caso bajo estudio, el a quo declaró probada en la sentencia y de manera oficiosa la excepción de prescripción, medio exceptivo que no reviste la naturaleza de previa sino que es una excepción perentoria, en tanto que la misma no pretende enderezar o subsanar irregularidades procesales sino que extingue el derecho en reclamación. De hecho, la aludida excepción no se enlista o hace parte de las excepciones previas de que trata el artículo 100 de la Ley 1564 de 201221.
Bajo ese hilo conductor, debe señalarse que de conformidad con lo preceptuado en el inciso 2º del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo tiene la potestad o facultad legal para declarar sin ninguna limitación, es decir, aunque no haya sido formulada, las excepciones que halle debidamente probada. (…) De acuerdo al panorama normativo abordado y acudiendo al criterio de especialidad fijado en el artículo 5º la Ley 57 de 1887, en el caso bajo estudio, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto que, la misma dispuso en forma específica y referida al proceso ordinario contencioso administrativo, la manera como el fallador debe pronunciarse en la sentencia respecto de las excepciones probadas, no existiendo justificación legal para que se acudiera a lo prescrito en el artículo 282 de la Ley 1564 de 2012, en tanto que se acudirá a la remisión normativa cuando la materia no haya sido contemplada en la Ley 1437 de 2011, conforme lo prevé el artículo 306 del estatuto procesal contencioso.(…)” §64.
En el caso concreto, se observará que no se configuró la prescripción. §65. En efecto, la demandante María Marfa Blandón Chica, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 28 de agosto del 2017, mismas que fueron reconocidas mediante la Resolución 9686-6 del 12 de diciembre de 2017. §66. Como se observó previamente, la demandada tenía hasta el 07 de diciembre de 2017 para el pago de la prestación, por lo que la mora comenzó el 08 de diciembre de 2017. §67.
Por su parte, la reclamación del presente trámite procesal se hizo el 27 de junio de 2018, menos de tres años después. §68. En este sentido, el Tribunal Administrativo de Caldas, no declarará la prescripción extintiva del derecho. §69. Por tanto, se continuará con el estudio de los subsiguientes problemas jurídicos. 2.1. De la indexación de la sanción moratoria §70.
Al respecto, la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 20187 señaló: “CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la Sentencia de Primera Instancia Radicado 17001-23-33-000-2019-00471-00 17 sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.
Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.”-rft- §71. Esta decisión tuvo como argumentos: “… en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA … Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.” §72.
Debido a la redacción de la regla jurisprudencial, donde se señaló “… Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”, la subsección A del Consejo de Estado en sentencia del 26 de agosto de 20198 aclaró: “… es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “[…] Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.[…]”, porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1)sí hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.
Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.”-sft- §73.
Esta interpretación ha sido paulatinamente aceptada por ambas secciones del Consejo de Estado, como por este Tribunal. §74. Al respecto, el ponente aclaró recientemente el voto, en el sentido que a pesar de que la sentencia de unificación aclaró en dos ocasiones en su parte motiva que no se podía indexar la sanción moratoria con base en el artículo 187 del CPACA, dado que ambas salas del Consejo de Estado aclararon dicha situación, acoge la indexación en los términos de la sentencia del 26 de agosto de 2019. §75.
Por lo anterior, es procedente la indexación en el presente caso, la sanción reconocida deberá indexarse desde la fecha en que cesó la mora hasta la ejecutoria de la sentencia, en los términos del canon 187 de la Ley 1437 de 2011 2.2. Costas en esta Instancia §76. Con base en el numeral 1 del artículo 365 del CGP, aplicable por virtud del precepto 188 de la Ley 1437 de 2011, dadas las actuaciones de la parte demandante, se condenará en costas en esta instancia a la parte demandada.
Se fijarán las agencias en derecho en un salario mínimo legal mensual vigente como agencias en derecho a cargo de la parte demandada, con fundamento en el artículo 5º numeral 1 del psaa16-10554 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. Sentencia de Primera Instancia Radicado 17001-23-33-000-2019-00471-00 18 §77. La presente sentencia se profiere fuera del turno ordinario de procesos a despacho para sentencia por permitirlo el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. §78.
En mérito de lo expuesto, la sala de oralidad del Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Sentencia PRIMERO: Declarar fundada la excepción propuesta de “Falta de legitimación en la causa por pasiva” por el Departamento de Caldas.
SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por el FOMAG de “inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido”.
TERCERO: Declarar que se configuró el acto ficto por el silencio a la petición del 27 de junio de 2018 hecho por la señora María Marfa Blandón Chica, para el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías.
CUARTO: Declarar la nulidad del acto ficto por el silencio a la petición del 27 de junio de 2018 hecho por la señora María Marfa Blandón Chica.
QUINTO: CONDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar a la señora María Marfa Blandón Chica la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071/06, corolario del pago tardío de la cesantía reclamada, desde el día 08 de diciembre de 2017 inclusive hasta el día 04 de junio de 2018 inclusive, la cual habrá de liquidarse con el salario de 2016, de acuerdo con la pauta trazada en sede de unificación por el Consejo de Estado, suma que además, deberá indexarse desde la fecha en la que cesó la mora hasta la ejecutoria de este fallo, en los términos del artículo 187 del C/CA..
SEXTO: Se Condena en costas a la parte demandada en esta instancia. Se fija como agencias en derecho la suma de un salario mínimo legal mensual vigente.
SÉPTIMO: Notifíquese conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA.
OCTAVO: Ejecutoriada esta sentencia, archívese el proceso. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN