13001333300320250005401 · Administrative Court of Bolivar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2025 SALA DE DECISIÓN No. 06 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 Cartagena de Indias D. T. y C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Tutela – impugnación Radicado 13-001-33-33-003-2025-00054-01 Accionante Nelba Rosa Hernández Cantillo Accionada Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir - Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Vinculada Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Departamento de Bolívar – Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Tema Declara la vulneración al debido proceso administrativo y seguridad social al no informar sobre la imposibilidad de traslado de regímenes pensional de RPM a RAIS con ocasión a la edad.

Magistrado ponente Jean Paul Vásquez Gómez / colaboró la servidora judicial María Paula Hernández Marrugo, Auxiliar Judicial Grado I del despacho 7 Tribunal Administrativo de Bolívar. “Los que querían dormir, no por cansancio sino por nostalgia de los sueños, recurrieron a toda clase de métodos agotadores. Se reunían a conversar sin tregua, a repetirse durante horas y horas los mismos chistes, a complicar hasta los límites de la exasperación el cuento del Gallo Capón, que era un juego infinito en que el narrador preguntaba si querían que les contara el cuento del Gallo Capón, y cuando contestaban que sí, el narrador decía que no había pedido que dijeran que sí, sino que si querían que les contara el cuento del Gallo Capón, y cuando contestaban que no, el narrador decía que no les había pedido que dijeran que no, sino que si querían que les contara el cuento del Gallo Capón, y cuando se quedaban callados el narrador decía que no les había pedido que se quedaran callados, sino que si querían que les contara el cuento del Gallo Capón, y nadie podía irse, porque el narrador decía que no les había pedido que se fueran, sino que si querían que les contara el cuento del Gallo Capón, y así sucesivamente, en un círculo vicioso que se prolongaba por noches enteras”.

Gabriel García Márquez1. II.– PRONUNCIAMIENTO 1. La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar decide la impugnación interpuesta por la parte accionada, Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir (en adelante, Porvenir) en contra de la sentencia de primera instancia del 25 de marzo de 20252, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual se concedió el amparo solicitado.

III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1. Posición de la parte accionante; 3.2. Posición de la parte accionada; 3.3. Fallo de primera instancia; y 3.4. Impugnación y trámite de segunda instancia. 3.1. Posición de la parte accionante 2. La señora Nelba Rosa Hernández Cantillo, instauró acción de tutela en contra de Porvenir y la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante, Colpensiones), a fin de que se le sean amparados sus derechos fundamentales a la vida, vida digna, salud, igualdad, seguridad social, mínimo vital y móvil.

Para tales efectos solicitó3: “Que en un término no superior a 24 horas Colpensiones o Porvenir reconozcan la pensión de vejez a Nelba Rosa Hernández Cantillo”. 1 Cfr. MÁRQUEZ GARCÍA, Gabriel. “Cien años de soledad”. Edición conmemorativa de la Real Academia Española y la Asociación de Academias de la Lengua Española, 2007, p. 58 y 59 2 Archivo digital, “13SentenciaPrimeraInstancia” En carpeta 01PrimeraInstancia. 3 Folio 1, Archivo digital, “01DEMANDA.” En carpeta 01PrimeraInstancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2025 SALA DE DECISIÓN No. 06 Medio de control Tutela – impugnación Radicado 13-001-33-33-003-2025-00054-01 Accionante Nelba Rosa Hernández Cantillo Accionada Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir y Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Decisión MODIFICA sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 3.

La parte accionante narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes4: 4. (1) El 23 de enero de 2024, la accionante presentó ante el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir la solicitud de reconocimiento de su pensión de vejez, dado que presuntamente se le había informado sobre la existencia de bonos pensionales tanto en Colpensiones como en el Departamento de Bolívar. 5.

(2) Señala que ha trabajado como madre comunitaria, prestando sus servicios de forma continua todos los años, desde febrero hasta diciembre, sujeto a la modalidad de contratación anual. 6. (3) El 6 de septiembre de 2024 firmó la documentación correspondiente al trámite de pago de los respectivos bonos pensionales. En esa ocasión, los asesores de Porvenir le indicaron que posteriormente la contactarían para continuar con el proceso de reconocimiento de su pensión de vejez.

No obstante, al no recibir la llamada anunciada, decidió acudir personalmente a las instalaciones de Porvenir, donde se le informó que no figuraba como afiliada al fondo. Según le fue comunicado, el Ministerio de Hacienda había glosado la solicitud de pensión con el código 4500, argumentando que su afiliación al fondo se realizó a los 48 años, por lo que la entidad competente para pensionarla era Colpensiones. 7.

(4) Posteriormente, la accionante se dirigió a las oficinas de Colpensiones, donde también le manifestaron que no figuraba como afiliada. Intentó entonces presentar una petición formal ante dicha entidad, pero esta no fue recibida. 8. (5) El 21 de febrero de 2025, regresó a las oficinas de Porvenir, ya que la empresa en la que actualmente labora continúa realizando aportes al citado fondo.

No obstante, en dicha visita se le informó que Porvenir está enviando esos aportes directamente a Colpensiones. 9. (6) Finalmente, la accionante resalta que ya cumple con los requisitos legales de edad y semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez. Señala además que se encuentra actualmente muy agotada física y emocionalmente debido a su trabajo, y que, pese a ello, no ha podido ejercer su derecho pensional, ya que ambas entidades se niegan a reconocerla como afiliada.

Considera que esta situación vulnera su derecho fundamental a la pensión de vejez, en conexidad con los derechos al trabajo, a la vida digna, a la salud, a la igualdad, a la seguridad social, y al mínimo vital y móvil. 3.2. Posición de la parte accionada 10. Porvenir5, en su informe, solicitó declarar la improcedencia en la presente acción constitucional, con fundamento en los siguientes argumentos: (1) señaló que la cuenta a nombre de la señora Nelba Rosa Hernández Cantillo, debido a que el concepto emitido por la Oficina de Bonos Pensional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, presenta un error en la página interactiva de bonos y no podría emitirse el bono, porque la afiliación en el RAIS6;

(2) como consecuencia de la anulación de la afiliación, actualmente la accionante se encuentra afiliada a Colpensiones, por lo que considera que los trámites de beneficio pensional deberán ser tramitados ante esa entidad; (3) en su criterio, no se encuentra vulnerando ningún derecho fundamental de la accionante, por el contrario, señala que remitió los aportes realizadas por su empleador directamente a Colpensiones, para que como fondo reciba las cotizaciones realizadas. 4 Folio 1, Archivo digital “01DEMANDA”.

En carpeta: 01PrimeraInstancia. 5 Archivo digital, “07InformePorvenir” En carpeta 01PrimeraInstancia. 6 Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2025 SALA DE DECISIÓN No. 06 Medio de control Tutela – impugnación Radicado 13-001-33-33-003-2025-00054-01 Accionante Nelba Rosa Hernández Cantillo Accionada Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir y Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Decisión MODIFICA sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 11.

Por su parte, el Ministerio de Hacienda7 allegó contestación indicando lo siguientes argumentos: (1) informó que la accionante tiene derecho a un bono pensional tipo A, modalidad 1, según la liquidación provisional realizada por el sistema interactivo del Ministerio de Hacienda, en respuesta a una solicitud presentada por la AFP Porvenir el 3 de octubre de 2024.

Esa liquidación se basó en la historia laboral reportada por Colpensiones y Porvenir. En este caso, Colpensiones es quien aparece como único responsable del bono, tanto como emisor como contribuyente; (2) destacó que no participa ni como emisor ni mucho menos como contribuyente en el bono pensional Tipo A modalidad 2 de la actora. Por tanto, su papel se limita únicamente a facilitar el acceso al sistema del Ministerio de Hacienda, el cual se encarga de liquidar estos bonos pensionales;

(3) Finalmente, precisó que es la AFP Porvenir, actual administradora del fondo de pensiones de la accionante, la entidad responsable de adelantar todo el trámite administrativo relacionado con la solicitud del bono. Esto incluye gestionar la liquidación, emisión y redención del bono pensional ante la entidad emisora (en este caso, Colpensiones), reportando correctamente toda la historia laboral de la afiliada, de forma verificada y certificada. 12.

Colpensiones8 solicitó se declare la improcedencia de la acción, con fundamento en las siguientes argumentos: (1) verificados sus sistemas de información, no encontró solicitud previa de la accionante relacionada con los hechos y pretensiones de la demanda; (2) la accionante en este momento NO se encuentra afiliada a esta administradora de pensiones, lo está en Porvenir, por lo cual se sugiere hacer la solicitud directamente ante su fondo de pensiones;

(3) solicitó se nieguen las pretensiones por ser improcedentes, como quiera que no cumple con los requisitos de procedibilidad, y que las controversias que se generen en el marco del sistema de seguridad social entre afiliados, beneficiarios o usuarios, empleadores y entidades administradoras deberá ser conocida por la jurisdicción ordinaria laboral, desnaturalizándose con la presente acción el carácter subsidiario de la misma. 3.3.

Fallo de primera instancia 13. Mediante Sentencia del 25 de marzo de 20259, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena resolvió: “PRIMERO: Amparar los derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso de la señora Nelba Rosa Hernández Cantillo identificada con la C.C. No.30.773.413, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído SEGUNDO: Ordenar a Porvenir AFP S.A: 2.1.

Ejecutar todas las actuaciones que conduzcan a la aclaración, actualización y conformación de la historia laboral de la señora Nelba Rosa Hernández Cantillo, las cuales deberán concluir en un plazo máximo de dos (2) meses siguientes a la notificación de este proveído, y una vez actualizado la historia laboral, dentro de los quince (15) días siguientes a la conformación de la historia laboral, deberá notificar a la accionante para su aprobación y, una vez en firme, realizar el reporte ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para lo pertinente. 2.2.

Que, una vez conformada la historia laboral y confirmada por la afiliada, solicite al Departamento de Bolívar, la liquidación del bono pensional correspondiente, de conformidad al procedimiento indicado en el artículo 52 del Decreto 1748 de 1995, ello dentro de los quince (15) días siguientes a la correcta conformación de la historia laboral de la señora Nelba Rosa Hernández Cantillo. 7 Archivo digital, “08InformeMinHacienda.” En carpeta 01PrimeraInstancia 8 Archivo digital “09InformeColpensiones”. 9 Archivo digital, “11Fallo” En carpeta 01PrimeraInstancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2025 SALA DE DECISIÓN No. 06 Medio de control Tutela – impugnación Radicado 13-001-33-33-003-2025-00054-01 Accionante Nelba Rosa Hernández Cantillo Accionada Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir y Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Decisión MODIFICA sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 2.3.

Que, dentro del término de cinco (5) días contados a partir de la realización de la liquidación provisional por parte de la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dé a conocer a la accionante dicha liquidación para su aprobación y respectiva firma de acuerdo con lo indicado en el artículo 7 del Decreto 3798 de 2003. 2.4. Concomitante con lo anterior, la AFP PORVENIR deberá dirimir o resolver junto con COLPENSIONES la situación de afiliación que presenta la accionante.

TERCERO: Ordenar a Colpensiones adelantar las gestiones correspondientes y efectuar la liquidación, emisión, expedición y pago del bono pensional Tipo A Modalidad 1, en calidad de emisor del mismo, dentro del plazo máximo de tres (3) meses siguientes a la fecha en que Porvenir AFP S.A., le comunique la conformación de la historia laboral certificada y aprobada por la señora Nelba Rosa Hernández Cantillo, de conformidad con el artículo 7 del Decreto 3798 de 2003, el artículo 52 y el artículo 17 del Decreto 1748 de 1995.

CUARTO: Declarar la improcedencia, por subsidiariedad, de la presente acción de tutela en lo que respecta a la pretensión de reconocimiento pensional, conforme a los razonamientos previamente expuestos.

QUINTO: Ordenar a Porvenir AFP S.A., y a Colpensiones acreditar el cumplimiento de las órdenes de amparo impartidas en este fallo, dentro de los dos (2) días siguientes al vencimiento de los términos previstos para su acatamiento; so pena de iniciar acciones disciplinarias en contra de los funcionarios encargados de su cumplimiento”. 14.

La anterior decisión se fundamentó en las siguientes razones: (1) la demora en el trámite administrativo para la redención y pago del bono pensional no es imputable a la accionante, sino a Porvenir. Esta entidad incurrió en una actuación contraria a los principios de eficiencia y eficacia administrativa, al no verificar de manera oportuna y completa la historia laboral de la señora Nelba Rosa.

Porvenir supeditó el avance del trámite a la resolución de situaciones que no son atribuibles a la demandante y que, desde la perspectiva del derecho constitucional a la seguridad social, no pueden convertirse en barreras para acceder a la pensión. Aun existiendo dudas sobre la dualidad de afiliación o un posible traslado de régimen, Porvenir estaba en la obligación de confrontar con el emisor del bono —Colpensiones— los tiempos laborados con el Departamento de Bolívar y otros empleadores, sin poner a la accionante en un limbo pensional ni ofrecerle soluciones efectivas;

(2) La Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda aclaró que no es cierta la excusa esgrimida por Porvenir como impedimento para resolver de fondo la solicitud pensional de la accionante. Se confirmó que no es dicha Oficina la que está impidiendo el reconocimiento del derecho, sino que la responsabilidad recae directamente sobre la Porvenir, a quien le corresponde agotar todos los trámites administrativos relacionados con el bono pensional;

(3) Resaltó que, de acuerdo con el artículo 20 del Decreto Ley 656 de 1994, por medio del cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones, es una obligación especial de los Fondos de Pensiones adelantar, por cuenta del afiliado, pero sin ningún costo para éste, las acciones y procesos de solicitud de emisión de bonos pensionales y de pago de los mismos cuando se cumplan los requisitos establecidos para su exigibilidad; asimismo, lo reitera Decreto 1748 de 1995 en su artículo 48, modificado por el artículo 20 del Decreto 1513 de 1998;

(4) resaltó que le corresponde a la AFP Porvenir iniciar y culminar todas las acciones necesarias y legalmente establecidas para consolidar la redención del bono pensional tipo A, al cual tiene derecho la señora Nelba Rosa. Este trámite depende, además, de que Porvenir registre y remita correctamente la historia laboral de la afiliada, sin errores ni omisiones; finalmente, (5) dado que Colpensiones se negó a recibir la petición formulada por la accionante, se le ordenó realizar las gestiones pertinentes para la liquidación, emisión, expedición y/o redención del bono pensional tipo A, modalidad 1, si a ello hay lugar, con base en la información ya suministrada por el Ministerio de Hacienda.

Asimismo, se le advierte que se abstenga de incurrir en dilaciones injustificadas, pues estas afectan directamente el derecho pensional de la accionante. En caso de persistir tales omisiones, podrán iniciarse acciones disciplinarias contra los funcionarios responsables del trámite del bono. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2025 SALA DE DECISIÓN No. 06 Medio de control Tutela – impugnación Radicado 13-001-33-33-003-2025-00054-01 Accionante Nelba Rosa Hernández Cantillo Accionada Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir y Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Decisión MODIFICA sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 3.4.

Impugnación y trámite de segunda instancia 15. La parte accionada, Porvenir10 impugnó la sentencia de primera instancia, solicitando la revocatoria del fallo de tutela proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, por los siguientes argumentos: (1) considerando que la señora Nelba Rosa Hernández Cantillo no se encuentra AFILIADA y la cuenta de ahorro individual se encuentra ANULADA, por lo que, quien debe elevar las gestiones correspondientes a la conformación de su historia laboral y realizar las gestiones ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público es COLPENSIONES, Administradora de pensiones donde presuntamente se encuentra afiliada la accionante; y (2) señaló que anuló la vinculación y el traslado de los recursos existentes a la Administradora Colpensiones, porque fue donde se creó la vinculación en cabeza del empleador originada a causa de los aportes desde el año 1996, por lo tanto, es esa Administradora de pensiones quien deberá adelantar los trámites de solicitud de beneficio pensional. 16.

A través de auto del 3 de abril de 202411, la Juez de primera instancia concedió la impugnación presentada por la parte accionada; mediante acta de reparto del 8 de abril de 202412 se asignó a este despacho el conocimiento del presente tramite, siendo admitida en providencia de la misma fecha. IV.– CONTROL DE LEGALIDAD 17. Revisado el expediente, esta Sala de Decisión no advierte vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la impugnación presentada.

V.– CONSIDERACIONES Contenido: 5.1 Competencia; 5.2. Problema jurídico; 5.3. Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables; 5.6. Análisis del caso concreto; y 5.7. Conclusión. 5.1. Competencia 18. Esta corporación es competente para conocer del presente asunto de acuerdo con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 (artículo 32) y 1069 de 201513 (modificado por el Decreto 333 de 6 de abril de 202114). 5.2.

Problema jurídico 19. La Sala deberá establecer si las entidades Porvenir y Colpensiones vulneraron los derechos fundamentales de la accionante en el trámite de traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), al no adelantar las gestiones necesarias para la actualización de su historia laboral; o si, por el contrario, actuaron conforme al procedimiento legalmente establecido y no incurrieron en vulneración alguna. 10 Archivo digital, “13Impugnacion” En carpeta 01PrimeraInstancia. 11 Archivo digital, “14ConcedeImpugnación” En carpeta 01PrimeraInstancia. 12 Archivo digital, “17ActaRepartoTribunal.” En carpeta 01SegundaInstancia. 13 Por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho. 14 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, único reglamentario del sector justicia y del derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2025 SALA DE DECISIÓN No. 06 Medio de control Tutela – impugnación Radicado 13-001-33-33-003-2025-00054-01 Accionante Nelba Rosa Hernández Cantillo Accionada Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir y Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Decisión MODIFICA sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 20.

Asimismo, deberá analizarse la procedencia excepcional de la acción de tutela en este caso, respecto del estudio del traslado de régimen y la consecuente activación de la afiliación en el régimen correspondiente, en atención a la impugnación formulada por la entidad accionada Porvenir. 5.3. Tesis de la Sala 21. La Sala modificará la sentencia proferida el 25 de marzo de 2025 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, al encontrar acreditada la vulneración de derechos fundamentales por parte del Fondo de Pensiones Porvenir.

No obstante, se precisarán órdenes de amparo dirigidas a la materialización del traslado del régimen RAIS al régimen de Prima Media administrado por Colpensiones, en atención a la prohibición legal que impide cambios de régimen cuando faltan menos de diez (10) años para cumplir la edad para acceder a la pensión de vejez. 22. En consecuencia, se ordenará: (i) la afiliación de la señora Nelba Rosa Hernández Cantillo al Régimen de Prima Media administrado por Colpensiones;

(ii) la actualización y conformación integral de su historia laboral; y (iii) el estudio de procedencia de la pensión de vejez conforme a la normativa vigente y al principio de favorabilidad en materia de seguridad social. 23. Finalmente, se dispondrá la compulsa de copias a la Superintendencia Financiera de Colombia y a la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que, en el marco de sus competencias, adelante las investigaciones, imponga las sanciones a que haya lugar y adopte las medidas correctivas pertinentes frente a la actuación del Fondo de Pensiones Porvenir, de acuerdo con los hechos acreditados en el presente proceso. 5.4.

Metodología y estructura de la decisión 24. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala seguirá el siguiente orden metodológico: primero, se analizará las normas y jurisprudencia aplicable (5.5.) y, por último, examinará el caso concreto (5.6.). 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables 5.5.1.

El debido proceso en actuaciones administrativa y su relación con los principios de buena fe y confianza legítima 25. El artículo 29 de la Constitución establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. La Corte Constitucional ha establecido que además de cobijar las actuaciones de carácter administrativo, tiene el propósito de limitar el margen de acción de las autoridades.

Frente a su contenido, se ha considerado que “es un derecho fundamental cuya titularidad radica en todas las personas y tiene por destinatarios, tanto a las autoridades públicas como a los particulares cuando se presentan supuestos de subordinación jurídica”15. 15 Corte Constitucional, Sentencia T-552 de 2012, fj

8. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2025 SALA DE DECISIÓN No. 06 Medio de control Tutela – impugnación Radicado 13-001-33-33-003-2025-00054-01 Accionante Nelba Rosa Hernández Cantillo Accionada Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir y Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Decisión MODIFICA sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 26.

En relación con las administradoras de pensiones, la Corte ha establecido que están sujetas al debido proceso administrativo, respecto de los derechos de los afiliados al sistema de seguridad social, teniendo una carga especial respecto de las solicitudes presentadas “a entidad misma está en la posibilidad y en el deber de verificar, como la existencia de semanas cotizadas en periodos determinados, se produce una vulneración al debido proceso, en cuanto se adoptará una decisión que no consulta la totalidad de los pedimentos y las circunstancias fácticas expuestas por el asegurado, esto es, surgirá una decisión incongruente.”16 27.

El afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, como lo ha reconocido la Corte Constitucional, es la parte débil de la relación contractual17. Y, en consecuencia, en su favor opera el principio protector, de acuerdo con el cual, es necesario establecer medidas para que las relaciones de poder que se gestan entre las administradoras y los afiliados se equilibren.

Así, someter a las administradoras de pensiones a respetar el derecho al debido proceso cada vez que estimen conveniente modificar la situación jurídica de un afiliado o de un pensionado, es una regla básica que debe respetarse siempre en el Estado Social y Democrático de Derecho. 28. En materia de seguridad social, las personas cuentan con el derecho a trasladarse libremente de régimen pensional siempre que cumplan con algunas cargas establecidas por la ley.

Los ciudadanos pueden, en tal virtud, solicitar a las administradoras ese tipo de traslados. Y serán esas administradoras las que deban definir si el ciudadano cuenta o no con las condiciones legales mínimas exigidas para ello. Esta obligación, en cabeza de las administradoras, se desprende de lo establecido en el artículo 12 del Decreto 692 de 1994 (compilado en el Decreto 1833 de 2016, artículo 2.2.2.1.10), según el cual, “cuando la vinculación no cumpla los requisitos mínimos establecidos, las administradoras deberán comunicarlo al solicitante y al respectivo empleador, dentro del mes siguiente a la fecha de solicitud de vinculación.”18 29.

La Corte Constitucional en sentencia T-266 de 2023, señaló que los principios de buena fe y confianza legítima, entendiéndose como un pilar fundamental del ordenamiento jurídico nacional, el cual se predica de las relaciones entre particulares, y, entre particulares y la administración pública, buscando que se desarrollen en términos de confianza y estabilidad.

Para ello, en concreto ha determinado que “en concreto se ha determinado que “la buena fe incorpora el valor ético de la confianza, lo cual implica que el ciudadano común espera que una declaración de voluntad surta los efectos que normalmente produciría para un caso análogo. (…) De esta manera, la buena fe es un valor que se fundamenta en imperativos sociales como la honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que acompaña a la palabra comprometida, que se presume en todas las actuaciones de las personas y se constituye como un pilar esencial del sistema jurídico.” 30.

En suma, el debido proceso, la buena fe y la confianza legítima constituyen límites para las autoridades. Con ello, estaría prohibido modificar intempestivamente situaciones jurídicas consolidadas porque con ese actuar, podría ponerse en riesgo el principio de la seguridad jurídica, y violentarse injustificadamente los derechos fundamentales de un ciudadano. 16 Corte Constitucional, Sentencia T-855 de 2011, fj capitulo cuarto “Debido proceso administrativo en materia pensional.

Vulneración cuando no se tienen en cuenta solicitudes del afiliado relacionadas con el cumplimiento de los requisitos para acceder a una prestación económica. Derecho de petición”, párrafo 5. 17 Sentencia SU-405 de 2021. En esa providencia se recordó lo siguiente: ““el trabajador sigue siendo el sujeto jurídico más débil del sistema, por lo cual merece una especial protección del Estado.” Además, la administradora cuenta con “mejores y mayores elementos de juicio que le permitan adoptar una decisión más fiel a la realidad de los hechos que se le plantean.”. 18 Decreto 1833 de 2016, artículo 2.2.2.1.10.

El derecho a la seguridad social y la prohibición de traslado entre regímenes – Retiración jurisprudencial de la Corte Constitucional – Sentencia T-266 de 2023. 31. El derecho a la seguridad social se elevó a rango constitucional en el artículo 48 de la Constitución. La Seguridad Social es definida como aquella “(…) protección que una sociedad proporciona a los individuos y los hogares para asegurar el acceso a la asistencia médica y garantizar la seguridad del ingreso, en particular en casos de vejez, desempleo, enfermedad, invalidez, accidentes del trabajo, maternidad o pérdida del sostén de la familia”. 32.

Con la Ley 100 de 1993 el legislador buscó, entre otros propósitos, unificar el sistema pensional y establecer reglas que permitieran, entre otras cosas, su sostenibilidad. Con ese fin, el legislador creó, al lado del sistema de reparto que ya existía en el país, otro régimen en el cual las pensiones de vejez se pagarían no al completar determinado número de semanas, sino al completar determinado ahorro en una cuenta individual: el RAIS.

Con todo, el legislador fue claro en que el RPM y el RAIS serían excluyentes y que, en consecuencia, los trabajadores solo podrían estar válidamente afiliados y cotizando a uno de ellos. 33. Los afiliados tuvieron que elegir uno u otro régimen. Y eligiendo uno, solo podían trasladarse al otro si se cumplían determinados presupuestos legales.

En efecto, desde la adopción de la Ley 100 de 1993 el traslado entre el RPM y el RAIS ha sido una facultad de los ciudadanos, pero sometida a algunas reglas específicas. 34. El literal “e” del artículo 13, indicó que los afiliados tenían la opción de escoger el régimen de su preferencia. Empero, se incluyó el siguiente límite a esa facultad: “(…) una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el gobierno nacional”.

Este artículo se reglamentó por medio del Decreto 692 de 1994 que, entre otras cosas, reconoció en su artículo 11 que “la selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste, para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y demás prestaciones económicas a que haya lugar. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en los artículos anteriores es libre y voluntaria por parte del afiliado.” 35.

Posteriormente, la Ley 797 de 2003, en su artículo 2, modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Allí se señaló que “los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.

Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”. 36. En sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, la Corte Constitucional recordó que quienes se habían trasladado al RAIS, estando amparados por el régimen de transición en el RPM por haber cotizado 15 años -o más- para el 1 de abril de 1994, podrían regresar a este último en cualquier tiempo.

Esta fue la única excepción planteada a la regla establecida en la Ley 797 de 2003 -artículo 2-, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2025 SALA DE DECISIÓN No. 06 Medio de control Tutela – impugnación Radicado 13-001-33-33-003-2025-00054-01 Accionante Nelba Rosa Hernández Cantillo Accionada Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir y Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Decisión MODIFICA sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 37.

En sentencia T-266 de 2023, la Corte Constitucional señaló que, a pesar de las limitaciones a la libertad de traslado entre regímenes, impuestas por el legislador y establecidas en las normas que se acaban de citar, no siempre las administradoras fueron cuidadosas impidiendo el traslado de personas que incumplían alguno de los requisitos señalados.

De hecho, hubo varios eventos en los que se aceptaron, por errores administrativos, traslados de ciudadanos que no habían permanecido 5 años en uno de los regímenes, o que les faltaban menos de 10 años para cumplir la edad de pensión. El traslado erróneo de este tipo de afiliados hacía que se incurriera en lo que se denominó múltiple afiliación. 38.

Para remediar estos yerros, y definir a qué fondo pertenecía la persona que se trasladó incumpliendo los presupuestos legales, se emitieron varias normas en la historia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. La primera norma que pretendió regular esta situación fue el artículo 17 del Decreto 692 de 1994. En él se disponía que, si una persona se trasladaba de un régimen a otro, sin cumplir los requisitos mínimos legales para ello, solo sería válida “la última afiliación efectuada dentro de los términos legales”.

De modo tal que la afiliación que no cumplió los parámetros legales sería inválida. 39. Con todo, esta regla se modificó a través del Decreto 3995 de 2008 que aplicó, en concreto, a las personas que se encontraban en una circunstancia de múltiple afiliación para el 31 de diciembre de 2007. En términos generales, este Decreto reformó la regla contenida en el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, para señalar que el criterio que se tendría en cuenta para definir el régimen al que pertenecería la persona cuyo traslado se dio incumpliendo los presupuestos legales, sería el mayor número de cotizaciones que hubiere efectuado a un determinado fondo o administradora. 40.

Con esto, el Decreto 3995 de 2008 permitió que se tuviera por válido el traslado a un fondo de pensiones, aun cuando se hubieren incumplido las reglas establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Era el caso, por ejemplo, de quien pasaba del RAIS al RPM, en el año 2005, faltándole menos de 10 años para adquirir la edad de pensión. Y, sin embargo, esa misma persona cotizó recurrentemente al ISS hasta el 31 de diciembre de 2007.

En tal caso, de conformidad con las reglas establecidas en el Decreto en cuestión, el régimen al que pertenecería dicho afiliado sería el RPM. 41. A su vez, este decreto ha sido ampliamente aplicado por la Corte Suprema de Justicia en los años recientes, como puede advertirse revisando las Sentencias SL2177- 2020, SL3989-2021, SL4695-2021, SL5139-2021 y SL3001-2022.

En esas providencias se ha reconocido que todo conflicto relativo a las afiliaciones debe ser resuelto conforme a las actuaciones que los ciudadanos despliegan. Actuaciones que darían cuenta de su intención de pertenecer a uno u otro régimen, a pesar de las irregularidades que inicialmente pudieron presentarse en las afiliaciones. Así, la realización constante de cotizaciones sería uno de los elementos a partir de los cuales podría develarse el propósito de pertenecer a uno u otro régimen. 42.

Esto ha sido argumentado por la Corte Suprema de Justicia acudiendo al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, contenido en el artículo 53 de la Constitución Política. Al respecto, esa Corte ha dicho que “el derecho de la seguridad social también se ve permeado por el principio de la primacía de la realidad sobre las formas estatuido en el artículo 53 superior, y es por ello por lo que la jurisprudencia de esta Corporación ha hecho prevalecer la real intención del afiliado, usuario o beneficiario del sistema en cada caso concreto, por encima de las formalidades.” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2025 SALA DE DECISIÓN No. 06 Medio de control Tutela – impugnación Radicado 13-001-33-33-003-2025-00054-01 Accionante Nelba Rosa Hernández Cantillo Accionada Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir y Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Decisión MODIFICA sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 43.

Tal y como lo dispone el artículo 12 del Decreto 3995 de 2008 -en concordancia con lo indicado en el artículo 2.2.2.1.10 del Decreto 1833 de 2016 citados párrafos arriba, corresponde a las administradoras verificar si un traslado de régimen, solicitado por una persona, es viable o no. En concreto, el artículo en cita establece lo siguiente: “Artículo 12.

Traslado de personas con menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a pensión. Las personas vinculadas al RAIS a las que les falten menos de 10 años para cumplir la edad para la pensión de vejez del Régimen de Prima Medía, podrán trasladarse a este únicamente si teniendo en cuenta lo establecido por las Sentencias C-789 de 2002 y la C-1024 de 2004, recuperan el régimen de transición. La AFP a la cual se encuentre vinculado el afiliado que presente la solicitud de traslado, deberá remitir toda la información necesaria para que el ISS realice el cálculo respectivo conforme a lo señalado en el artículo 7° del presente decreto.

Una vez recibida la información contará con 20 días hábiles para manifestar si es viable el traslado.” 44. La Corte Constitucional en el análisis de la sentencia T-266 de 2023, determinó que, ante la problemática de traslado, surgía entonces una pregunta importante: ¿qué pasa si una administradora no se pronuncia sobre la inviabilidad del traslado, y, acto seguido, recibe, durante un lapso importante, las cotizaciones del afiliado? Para resolver esta cuestión, la Corte Suprema de Justicia ha acudido a la teoría de la “afiliación tácita” que, de acuerdo con lo establecido por esa Alta Corporación: “(…) se configura por el silencio de la administradora de fondos de pensiones de cara a las posibles deficiencias en el proceso de afiliación, cuando recibe pacíficamente el pago de los aportes por un período significativo, «y este no ha cumplido con el deber de informar tan pronto tuvo conocimiento sobre la falta de afiliación; pues no cabe duda que los actos exteriores consistentes en el pago de aportes por varios meses lleva implícita una manifestación de voluntad por parte del trabajador, quien, ante el silencio del fondo, confía en que se encuentra protegido por el sistema de seguridad social» (CSJ SL14236-2015 reiterada en la CSJ SL861-2021)”. 45.

La Corte Suprema de Justicia ha acudido a la teoría de la “afiliación tácita” para validar vinculaciones que, en concreto, no cumplieron en su momento con las reglas establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Tal es el caso, por ejemplo, de la reciente Sentencia SL1431-2023. En ese proceso se discutía si una mujer pertenecía a RPM o al RAIS.

En términos generales, nació el 4 de diciembre de 1959 y se trasladó al RAIS el 16 de agosto de 1996. Luego regresó al RPM el 7 de septiembre de 2007, esto es, cuando tenía 47 años y, por tanto, estaba a poco menos de 10 años de cumplir la edad de pensión; sin embargo, el extinto ISS no le informó a la demandante sobre la imposibilidad de aceptar su traslado y, al contrario, recibió sus cotizaciones de manera ininterrumpida con posterioridad al traslado aludido. 46.

En ese caso, la Corte Suprema de Justicia aplicó la regla de la afiliación válida correspondía a la ISS, porque recibió los pagos de cotización, sin objetar la validez de la afiliación. 47. En consecuencia, la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, consiste en que nadie puede trasladarse de régimen si no ha permanecido en el anterior 5 años o si le faltan 10 años o menos para cumplir la edad de pensión. Esta es una regla aplicable a la generalidad de los ciudadanos, que además ha sido declarada exequible en los términos de la Sentencia C-1024 de 2004; no obstante, en aquellos eventos en que la administradora acepta un traslado sin que se cumplan las reglas antedichas, es preciso revisar: (i) si la persona se encuentra en un supuesto de múltiple vinculación, que deba ser resuelto a partir de las reglas contenidas en el Decreto 3995 de 2008, o (ii) si además de la aceptación del traslado, la administradora no informó sobre irregularidad alguna al afiliado y, al contrario, recibió durante un lapso importante cotizaciones en su nombre.

En este último caso, para proteger el derecho a la seguridad social, corresponde al juez constitucional validar el traslado aparentemente irregular con base en la teoría de la “afiliación tácita” expuesta por la Corte Suprema de Justicia. Con todo, dicha teoría debe aplicarse de manera mesurada, revisando las circunstancias de cada caso concreto y evitando, en la mayor medida de lo posible, afectar el principio de la sostenibilidad financiera. 5.6.

Análisis del caso concreto. 5.6.1. Pruebas recaudadas 49. De las pruebas recaudadas la Sala encuentra acreditado lo siguiente: 50. (1) La señora Nelba Rosa Hernández Cantillo, identificada con CC No. 30.773.413, trasladó de Régimen de Primera Media con Prestación Definida (Colpensiones) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (Porvenir) en fecha el 1 de junio de 2013.

Tal como puede visualizarse en la Relación de Historia Laboral visibles en los folios 1 al 11 y certificado de afiliación a folio 14, archivo digital “02Anexos”. 51. (2) Se probó que la señora Nelba Rosa Hernández Cantillo nació el 18 de abril de 1964, actualmente tiene 61 años. Además, para el 1 de junio de 2013, fecha en que realizó el traslado de regímenes contaba con 49 años.

Tal como puede verificarse, teniendo en cuenta su copia de cedula de ciudadanía visible a folio 15, archivo digital “02Anexos”. 52. (3) Se acreditó que la señora Nelba Rosa Hernández Cantillo al momento de la presentación de la tutela, así como al momento de fallarse, no se encuentra afiliada a ningún fondo de pensiones, teniendo en cuenta la certificación del Sistema Integral de información de la Protección Social del Ministerio de Salud, visible en el archivo digital “04AfiliacionRuaf”. 53.

(4) También se probó que la señora Hernández Cantillo es beneficiaria a dos tipos de bonos pensionales: Tipo A modalidad 1, proveniente de la E.S.E. Hospital Universitario de Cartagena y Modalidad 2, sobre las cotizaciones realizadas en Colpensiones, ello, teniendo en cuenta el certificado de historia laboral emitida por la Oficina de Bonos Pensional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, visibles a folios 15 al 38, archivo digital “08InformeMinHacienda”. 54.

(5) Finalmente, se constató que Porvenir realizó la desafiliación y anulación de la cuenta de ahorro individual de la señora Nelba Rosa Hernández Cantillo, tal como fue reseñado en la impugnación presentada por ese mismo fondo, visible en el folio 13, archivo digital “13Impugnaciòn”. 5.6.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico aplicable 55.

En el caso bajo estudio, la parte accionante busca el reconocimiento de su pensión de vejez, al considerar que ya cumplió con los requisitos legales para acceder a dicha prestación. No obstante, ha encontrado obstáculos administrativos por parte de las entidades responsables, que le han impedido ejercer efectivamente su derecho. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2025 SALA DE DECISIÓN No. 06 Medio de control Tutela – impugnación Radicado 13-001-33-33-003-2025-00054-01 Accionante Nelba Rosa Hernández Cantillo Accionada Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir y Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Decisión MODIFICA sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 56.

Por un lado, la AFP Porvenir se ha negado a reconocer la pensión, argumentando que la afiliación de la accionante ocurrió a una edad no permitida para el traslado entre regímenes pensionales, conforme a la normatividad vigente. De otro lado, Colpensiones se negó a recibir una solicitud formal de reconocimiento pensional, lo que ha dejado a la accionante en una situación de indefinición y afectación grave. 57.

La Juez de primera instancia amparó los derechos fundamentales invocados por la accionante; sin embargo, centró la declaración de vulneración y las órdenes de protección frente a Porvenir y Colpensiones, sin tener en cuenta el procedimiento de traslado de regímenes dentro del Sistema General de Seguridad Social de Pensiones. Esta Sala, tras revisar el expediente y valorar integralmente las pruebas aportadas, no comparte dicha decisión, por las siguientes razones: 58.

(1) Se estableció que la señora Nelba Rosa Hernández Cantillo se encontraba inicialmente afiliada al Régimen de Prima Media con prestación definida, administrado por Colpensiones, y posteriormente, el 1 de junio de 2016, efectuó el traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), quedando afiliada a Porvenir S.A. 59.

(2) La señora Nelba Rosa Hernández Cantillo, para el 1 de junio de 2013, fecha en que realizó el traslado de regímenes contaba con 49 años. 60. (3) El 23 de enero de 2024, la actora presentó solicitud de pensión de vejez ante su presunto fondo de pensiones – Porvenir; no obstante, al no recibir respuesta, la accionante decidió acudir personalmente a las instalaciones de Porvenir, donde se le informó que no figuraba como afiliada al fondo.

Según le fue comunicado, el Ministerio de Hacienda había glosado la solicitud de pensión con el código 4500, argumentando que su afiliación al fondo se realizó a los 48 años, por lo que la entidad competente para pensionarla era Colpensiones. Lo anterior, aun cuando la señora Hernández Cantillo, se encuentra afiliada en el mencionado fondo desde el 1 de junio de 2013 y cuando había recibido los recursos provenientes de Colpensiones, en su antiguo régimen pensional.

Tal como pude visualizarse en la historia laboral: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2025 SALA DE DECISIÓN No. 06 Medio de control Tutela – impugnación Radicado 13-001-33-33-003-2025-00054-01 Accionante Nelba Rosa Hernández Cantillo Accionada Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir y Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Decisión MODIFICA sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 61.

(4) Posteriormente, Porvenir realizó la anulación de la afiliación y cancelación de la cuenta de ahorro individual de la actora en el fondo de pensiones, cuando todavía no existe una aceptación de Colpensiones como régimen de prima media con prestación definida. Ello, teniendo en cuenta el pantallazo apartado por la accionada en el trámite de impugnación y mencionada en el informe de primera instancia, tal como puede visualizarse: 62.

De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que el Fondo de pensiones Porvenir estaba vulnerando el derecho fundamental al debido proceso administrativo de la actora y a su seguridad social, porque cuando recibió el traslado del régimen por parte de la actora en junio de 2013, no informó, ni advirtió a la accionante la inviabilidad jurídica para realizarlo. 63.

La Corte Constitucional19, ha señalado que las administradoras de Pensiones cuando advierten que el traslado requerido por una persona no cumple con los requisitos exigidos para producirse, están en el deber de manifestarlo. Pero deben hacerlo de manera inmediata y no años después. Si la administradora no informa inmediatamente al afiliado sobre la imposibilidad de aceptar el traslado requerido y, en contraste, acepta las cotizaciones que este haga, surge para el trabajador la firme creencia de estar debidamente afiliado a la administradora que escogió. Por ello espera que, cuando se presente una eventual contingencia, dicha administradora se haga cargo ella y le reconozca la prestación correspondiente. 64.

La señora Nelba Rosa Hernández Cantillo cuando realizó el traslado de régimen pensional y advirtió que Porvenir recibió por más de 12 años la cotización (desde junio de 2013 hasta la enero de 2024), se entendió que la afiliación se realizó en debida forma, por ello, procedió a solicitar en el año 2024 su reconocimiento pensional de vejez, por la creencia de que existía una debida afiliación. 19 Ver Sentencia T-266 de 2023, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2025 SALA DE DECISIÓN No. 06 Medio de control Tutela – impugnación Radicado 13-001-33-33-003-2025-00054-01 Accionante Nelba Rosa Hernández Cantillo Accionada Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir y Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Decisión MODIFICA sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 65.

La actuación de Porvenir, para esta Sala de Decisión menoscaba el derecho fundamental al debido proceso, puesto que las administradoras están llamadas a respetar en la mayor medida de lo posible la confianza depositada por los usuarios del sistema general de seguridad social en pensiones. Este deber surge por el principio protector que obliga a amparar al usuario del sistema de seguridad social en tanto es la parte débil de la relación. 66.

La Sala considera necesario hacer énfasis en que una administradora cuando acepta el traslado de una persona, y que luego recibe todas las cotizaciones que en su nombre se hacen, genera en dicho afiliado una expectativa legítima. Esa expectativa consiste en que el trabajador cree: (i) que está debidamente afiliado al régimen que escogió y al cual cotiza, y (ii) que, por tanto, será la administradora de dicho régimen la que responda por las contingencias que se le puedan presentar.

Si la administradora estima que la aceptación del traslado de un ciudadano fue un error (porque, por ejemplo, el afiliado no contaba con los requisitos mínimos establecidos en la ley para ello), entonces deberá acudir a los mecanismos establecidos en la ley que le permiten atacar su propio acto administrativo. Proceso en el cual el ciudadano tendrá el derecho de ser escuchado con todas las garantías que se desprenden del debido proceso. 67.

En el caso en concreto, la actora solamente se informó de la imposibilidad del traslado de régimen, cuando acudió a Porvenir para solicitar la pensión de vejez, por contar con la edad para ello, porque en su criterio, pensaba tener derecho, porque la administradora de pensiones nunca informó la inviabilidad o la exclusión que existía frente a este, para cambiar de régimen con ocasión a la edad. 68.

Sobre dicha exclusión del régimen de ahorro individual con ocasión a la edad, el artículo 61.2 de la Ley 100 de 199320, es claro en determinar que las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren 55 años o más de edad, si son hombres, o 50 años o más de edad, si son mujeres, se entenderán excluidos del RAIS, salvo que coticen 500 semanas. 69.

También, se encuentra la prohibición establecido en el último inciso del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, compilado en el artículo 2.2.2.1.8 del Decreto 1833 de 2016, que establece que las personas que se encontraban vinculadas al ISS y los servidores públicos que se encontraban afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público al 31 de marzo de 1994, podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado de régimen; no obstante, se encuentra condicionado lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 modificatorio del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual determinó que después de un (1) año de la vigencia de dicha ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, por ello si se encuentra incurso en esta causal que impide su traslado de régimen. 70.

En concordancia con el análisis expuesto, la Sala considera que existía una imposibilidad legal de realizar el traslado de régimen de RPM a RAIS de la señora Nelba Rosa Hernández Cantillo, comoquiera que contaba con 49 años cuando realizó el traslado y existía la prohibición de trasladarse de régimen cuando falten 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho de pensión de vejez, recordemos que, en la oportunidad, el término era de 57 años para las mujeres.

Por lo tanto, existía un impedimento legal para realizar un traslado efectivo de los recursos de un sistema pensional a otro. 20 ARTÍCULO

61. PERSONAS EXCLUIDAS DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD. “Están excluidos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad: (…) b. Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes”.

Por tanto, el hecho de aceptar una afiliación de una persona que estaba próxima a cumplir la edad para pensión (menos de 10 años de la edad para adquirir la pensión de vejez) y recibir los recursos de cotización por más de 12 años, denota la vulneración clara al debido proceso administrativo y seguridad social por parte del Fondo de Pensiones Porvenir. 72.

La Sala considera que la afiliación realizada por el actor en el RAIS en el Fondo de Pensiones de Porvenir resultaba invalida comoquiera que existía la prohibición legal para el efecto, resultando necesario dejarla sin efectos la afiliación y/o traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.

En atención a que debió declararse invalida la afiliación desde la primera cotización realizada por la señora Hernández Cantillo favor de Protección desde junio de 2013. 73. Si bien, ante el traslado irregular, la Sala puede acoger la teoría de la “afiliación tácita” expuesta por la Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional desarrollada en extenso en el capítulo 5.5.2. de esta providencia; sin embargo, teniendo en cuenta que podría afectarse el principio de la sostenibilidad financiera, la Sala deberá dictar otras órdenes tendientes al amparo de los derechos fundamentales de la actora de cara a las circunstancias financieras particulares. 74.

Ahora bien, la Sala no puede perder de vista que, ante la anulación de la afiliación de la señora Hernández Cantillo al fondo Porvenir, esta quedaría por fuera del Sistema General de Pensiones. En consecuencia, resulta necesario retrotraer la actuación al estado en que se encontraba antes del traslado entre regímenes pensionales. 75.

Para garantizar los derechos fundamentales de la accionante y permitirle el acceso a una pensión de vejez, la Sala considera necesario reactivar su afiliación al régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones. Esto, teniendo en cuenta que el traslado entre regímenes se encuentra prohibido y no puede realizarse un nuevo cambio, ya que la accionante supera la edad límite para acceder a la prestación económica. 76.

Como consecuencia de lo anterior, Colpensiones, deberá: (i) realizar la afiliación de la accionante en su fondo de pensiones; (ii) ejecutar todas las actuaciones necesarias para la aclaración, actualización y conformación de la historia laboral de la señora Nelba Rosa Hernández Cantillo. Esta etapa deberá incluir las solicitudes pertinentes ante el Departamento de Bolívar y la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, con el fin de que la información relativa a la accionante se encuentre completa y actualizada; y (iii) realizar un estudio de fondo de la solicitud de pensión de vejez, teniendo en cuenta que, según los hechos narrados por la actora, en su momento se negó el trámite de dicha petición. Esta actuación resulta indispensable para definir su situación pensional, la cual ha permanecido en incertidumbre durante más de un año. 77.

Advirtiendo que, Porvenir, deberá previamente realizar las gestiones administrativas y financieras para el cumplimiento de las órdenes, sin que ello genere nuevas barreras de tipo administrativas frente a la actora. Es decir, la entidad deberá trabajar de manera armónica con Colpensiones para la actualización de la historia laboral de la señora Nelba Rosa Hernández Cantillo.

Otras decisiones. 78. En el presente proceso se evidenció una clara vulneración de los derechos fundamentales de la señora Nelba Rosa Hernández Cantillo por parte del Fondo de Pensiones Porvenir. Dicha administradora recibió sus cotizaciones durante un periodo de 12 años, y solo hasta el momento en que la accionante presentó su solicitud de reconocimiento pensional, se le informó que su afiliación resultaba inválida, en razón a que no podía trasladarse de régimen pensional por existir una prohibición legal para ello. 79.

Esta circunstancia evidencia para esta Sala, un actuar de mala fe por parte del fondo de pensiones frente a los usuarios del sistema general de seguridad social. Lo anterior, en tanto que es deber de la entidad realizar un estudio previo a la afiliación, a efectos de determinar la viabilidad de esta y/o del traslado solicitado por el afiliado.

Esta obligación cobra mayor relevancia cuando la persona manifiesta su intención de cambiar de régimen pensional, pero existe una norma que expresamente prohíbe tal traslado. No obstante ello, el fondo procedió con la afiliación y continuó recibiendo, de forma permanente y durante un tiempo considerable, los aportes de la accionante, en contravención de la normatividad vigente. 80.

La Sala debe hacer énfasis en que el Sistema General de Pensiones en Colombia tienen dos modalidades: Régimen de Prima Media con Prestación Definida Y Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. La primera, es aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas.

En este régimen los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley. 81. La segunda administra los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados.

En este régimen los aportes no ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal que genera, además de los aportes, rendimientos financieros y las deducciones que se realicen por ser una cuenta personal. 82. Ahora bien, el artículo 7 de la Ley 797 de 2003, el cual modificó el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, señaló que el monto de la cotización mensual a partir de enero de 2008 quedó establecido en el 16% del IBC y que para el RAIS deberá distribuirse así: el 11,5% es ahorro de la Cuenta de Ahorro Individual (CAI), 1,5% se dirige al Fondo de Garantías de Pensión Mínima (FGPM) y el 3% restante se distribuye entre la prima de seguro previsional y la comisión de administración. 83.

En promedio, la prima del Seguro Previsional contratada por el RAIS, corresponde al 1,9% del salario sobre el cual se cotiza (Ingreso Base de Cotización o IBC), quedando el restante 1,1% para gastos de administración. Aquel monto es pagado directamente por la AFP a la aseguradora de manera mensual y se descuenta de la cotización realizada por los afiliados. 84.

En ese orden, los aportes realizados por la señora Nelba Rosa Hernández Cantillo al Fondo de Pensiones Porvenir, se encuentran incluidas no solo las cotizaciones obligatorias, sino también los réditos financieros, intereses y demás beneficios que, eventualmente, la actora perseguía obtener mediante su afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS).

Sin embargo, ante la prohibición legal del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2025 SALA DE DECISIÓN No. 06 Medio de control Tutela – impugnación Radicado 13-001-33-33-003-2025-00054-01 Accionante Nelba Rosa Hernández Cantillo Accionada Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir y Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Decisión MODIFICA sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 traslado y la posterior advertencia —efectuada más de diez años después—, dichos beneficios no podrán ser reconocidos ni restituidos en favor de la accionante.

A pesar de ello, durante todo ese tiempo, el fondo de pensiones mantuvo en su poder los recursos aportados, utilizándolos como ocurre con los recursos administrados por los fondos financieros, lo cual agrava su responsabilidad frente a la indebida afiliación y la vulneración de derechos fundamentales aquí reprochables. 85. Ello, sin contar con aquellos gastos de administración recibidos por Provenir, a una afiliación que no resultaba valida y que debió anularse desde su vinculación. 86.

En ese orden, la Sala considera necesario compulsar copias a la Superintendencia Financiera de Colombia, para que en uso de su competencia realice las investigaciones, sanciones o correctivos frente al Fondo de Pensiones de Porvenir por los hechos ocurridos dentro del presente proceso. 87. En igual sentido, se compulsará copias a la Procuraduría General de la Nación, para que en uso de su competencia realice las investigaciones disciplinarias correspondientes sobre los hechos objeto de censura. 5.7.

Conclusión 88. La Sala modificará la sentencia de primera instancia proferida el 25 de marzo de 2025 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, al encontrar acreditada la vulneración de derechos fundamentales por parte del Fondo de Pensiones Porvenir. No obstante, se precisarán órdenes de amparo dirigidas a la materialización del traslado del régimen RAIS al régimen de Prima Media administrado por Colpensiones, en atención a la prohibición legal que impide cambios de régimen cuando faltan menos de diez (10) años para cumplir la edad para acceder a la pensión de vejez. 89.

En consecuencia, se ordenará: (i) la afiliación de la señora Nelba Rosa Hernández Cantillo al Régimen de Prima Media administrado por Colpensiones; (ii) la actualización y conformación integral de su historia laboral; y (iii) el estudio de procedencia de la pensión de vejez conforme a la normativa vigente y al principio de favorabilidad en materia de seguridad social. 90.

Finalmente, se dispondrá la compulsa de copias a la Superintendencia Financiera de Colombia y a la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que, en el marco de sus competencias, adelante las investigaciones, imponga las sanciones a que haya lugar y adopte las medidas correctivas pertinentes frente a la actuación del Fondo de Pensiones Porvenir, de acuerdo con los hechos acreditados en el presente proceso.

VI.– DECISIÓN 91. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 25 de marzo de 2025, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, la cual quedará así: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2025 SALA DE DECISIÓN No. 06 Medio de control Tutela – impugnación Radicado 13-001-33-33-003-2025-00054-01 Accionante Nelba Rosa Hernández Cantillo Accionada Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir y Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Decisión MODIFICA sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 PRIMERO: DECLARAR la vulneración de los derechos al debido proceso administrativo y seguridad social de la señora Nelba Rosa Hernández Cantillo por parte del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.

SEGUNDO: En consecuencia, DEJAR sin efectos la afiliación y/o traslado de regímenes de RPM a RAIS de la señora Nelba Rosa Hernández Cantillo, identificado con CC. No. 30.773.413, en el Fondo de Pensiones y Cesantías de Porvenir S.A.

TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones que, en un término de 5 días siguientes a la comunicación respectiva, realice nuevamente afiliación de la señora Nelba Rosa Hernández Cantillo, identificado con CC. No. 30.773.413, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: ORDENAR al Fondo de Pensiones y Cesantías de Porvenir S.A en un término de 5 días siguientes a la notificación de la presente providencia, realice el traslado de la historia laboral de la señora Nelba Rosa Hernández Cantillo ante la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. El mencionado traslado deberá incluir aquellas cotizaciones realizadas desde el 1 de junio de 2013 hasta la actualidad, así como aquellos recursos recibidos con el traslado de régimen pensional desarrollado en su oportunidad.

QUINTO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones para que, dentro de los 4 meses siguientes a la comunicación de esta providencia; (ii) ejecutar todas las actuaciones necesarias para la aclaración, actualización y conformación de la historia laboral de la señora Nelba Rosa Hernández Cantillo. Esta etapa deberá incluir las solicitudes pertinentes ante el Departamento de Bolívar y la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, con el fin de que la información relativa a la accionante se encuentre completa y actualizada; y (iii) realizar un estudio de fondo de la solicitud de pensión de vejez.

SEXTO: ADVERTIR al Fondo de Pensiones y Cesantías de Porvenir S.A, Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, deberán realizar las gestiones administrativas y financieras para el cumplimiento de las órdenes, sin que ello genere nuevas barreras de tipo administrativas frente a la actora. Las entidades deberán trabajar de manera armónica para la actualización de la historia laboral de la señora Nelba Rosa Hernández Cantillo.

En el evento que se requiera de una gestión de otra dependencia u entidad distinta para la materialización del reconocimiento, las entidades deberán realizar los trámites administrativos internos para no generar barreras adicionales que trunquen o dilaten el proceso, pues con ello se afectarían otros derechos fundamentales.

SÉPTIMO: Por secretaria, COMPULSAR copias a la Superintendencia Financiera de Colombia para que en uso de su competencia realice las investigaciones, sanciones o correctivos frente al Fondo de Pensiones de Porvenir por los hechos ocurridos dentro del presente proceso y los argumentos señalados en los párrafos 79 al 82 de esta providencia.

OCTAVO: Por secretaria, COMPULSAR copias a la Procuraduría General de la Nación para que en uso de su competencia realice las investigaciones, sanciones o correctivos frente al Fondo de Pensiones de Porvenir por los hechos ocurridos dentro del presente proceso y los argumentos señalados en los párrafos 79 al 82 de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, a las partes y al Juzgado de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2025 SALA DE DECISIÓN No. 06 Medio de control Tutela – impugnación Radicado 13-001-33-33-003-2025-00054-01 Accionante Nelba Rosa Hernández Cantillo Accionada Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir y Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Decisión MODIFICA sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TERCERO: De conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991, por Secretaría, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Una vez retorne el expediente ARCHIVAR previas las anotaciones en el sistema de registro correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No. 006 de la fecha. JEAN PAUL VÁSQUEZ GÓMEZ Magistrado LUIS MIGUEL VILLALOBOS ÁLVAREZ Magistrado OSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA Magistrado