REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 73001-23-33-000-2021-00429-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: DIOMEDES REYES MOSCOSO Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Tema: Cesantías y mora cesantías ANTECEDENTES El señor DIOMEDES REYES MOSCOSO, actuando a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, formula demanda contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, con las siguientes pretensiones DECLARACIONES PRIMERA: Se declare que frente a la petición allegada por intermedio de apoderado el 23-03-2021, con radicado número TOL2021ER010969, ante LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL TOLIMA Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, NO se dio contestación naciendo a la vida jurídica un ACTO ADMINISTRATIVO PRESUNTO NEGATIVO, con el cual se niega reconocer y pagar la sanción moratoria por no pago cumplido de las cesantías definitivas del poderdante quedando agotada la actuación administrativa.
SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad del ACTO ADMINISTRATIVO PRESUNTO NEGATIVO, con el cual se niega reconocer y pagar la sanción moratoria por no pago cumplido de las cesantías definitivas por parte de los demandados, que nace a la vida jurídica como respuesta al derecho de petición entregado por intermedio de apoderado del 23-03-2021, con radicado número TOL2021ER010969.
TERCERA: Se declare y se ordene el pago de las cesantías definitivas reconocidas a mi poderdante mediante las resoluciones números 1320 del 17-03-2020 y 1823 del 07-05-2021 el cumplimiento pago y liquidación a mi poderdante de la sanción por no pago cumplido de sus cesantías definitivas a partir del 19-06-2019 fecha en que se cumplieron (70) días hasta el día que se haga efectivo el pago de las cesantías definitivas ya reconocidas.
CUARTA: Con el fin de hacer una liquidación se hará a la presentación de esta demanda. Por lo tanto, se le adeudan al poderdante así: - Por las cesantías definitivas el valor de: (S172.000.000) Expediente: 73001-23-33-000-2021-00429-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: DIOMEDES REYES MOSCOSO Demandado: NACIÓN – MIN.
DE EDUCACIÓN – FOMAG 2 - El valor sueldo del poderdante para el año 2020 fecha de la solicitud de sus cesantías era de: ($4.244.314) por lo tanto el sueldo diario del poderdante era para la época de ($141.477) se solicita las cesantías definitivas el 04-03-2020 y se las debieron pagar el 19-06-2020 a. la fecha de presentación de esta demanda han pasado (611) días la suma de la sanción moratoria es por valor de ($86.442.447) CONSAGRADO EN LA LEY 244 DE 1995, SUBROGADA POR LA 1071 DE 2006.
CONDENAS PRIMERA: Se condene y se ordene el cumplimiento pago y liquidación a mi poderdante del pago de las cesantías definitivas ya reconocidas y de la SANCIÓN POR NO PAGO CUMPLIDO DE LAS cesantías definitivas de acuerdo con la Ley 244 de 1995, subrogada por la 1071 de 2006, correspondiente a un día de salario, a partir del 19-06-2020 hasta la fecha que se haga el pago de las cesantías definitivas ya reconocidas.
Con el fin de hacer una liquidación se hará a la presentación de esta demanda. Por lo tanto, se le adeudan al poderdante así: - Por las cesantías definitivas el valor de: (S172.000.000) - El valor sueldo del poderdante para el año 2020 fecha de la solicitud de sus cesantías era de: ($4.244.314) por lo tanto el sueldo diario del poderdante era para la época de ($141.477) se solicita las cesantías definitivas el 04-03-2020 y se las debieron pagar el 19-06-2020 a. la fecha de presentación de esta demanda han pasado (611) días la suma de la sanción moratoria es por valor de ($86.442.447) CONSAGRADO EN LA LEY 244 DE 1995, SUBROGADA POR LA 1071 DE 2006.
QUINTA (Sic): Ordenar el pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 CODIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:
HECHOS PRIMERO: Mi poderdante el señor (a) DIOMEDES REYES MOSCOSO con el radicado 2020-CES-009496 del 04-03-2020, solicita el pago de sus cesantías DEFINITIVAS.
SEGUNDO: El señor (a) DIOMEDES REYES MOSCOSO, advirtiendo que pasan más de los días ordenados en la ley y no le pagan las cesantías definitivas que fueron reconocidas mediante el acto administrativo Resolución número 1320 del 17-03-2020 resuelve mediante apoderado radican derecho de petición en agotamiento de actuación administrativa de fecha 23-03-2021 radicación TOL2021ER010969 solicitando el pago de las cesantías definitivas y la sanción mora por el no pago cumplido de las cesantías definitivas dando cumplimiento a la ley 1071 de 2006.
TERCERO: Sin dar contestación al derecho de petición en agotamiento de actuación administrativa de fecha 23-03-2021 radicación TOL2021ER010969, los convocados profieren un nuevo acto administrativo Resolución número 1823 del 07-05-2021: donde resuelven Expediente: 73001-23-33-000-2021-00429-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: DIOMEDES REYES MOSCOSO Demandado: NACIÓN – MIN.
DE EDUCACIÓN – FOMAG 3 revocar parcialmente el acto administrativo Resolución número 1320 del 17-03-2020, sin embargo, no refieren la fecha de pago de las cesantías definitivas ni la sanción por mora.
CUARTO: A la fecha de presentación de esta solicitud NO se ha dado contestación al derecho de petición en agotamiento de actuación administrativa de fecha 23-03-2021 radicación TOL2021ER010969 mediante apoderado ante LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL TOLIMA Y AL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, naciendo a la vida jurídica un acto administrativo presunto negativo con lo cual se reafirma la negatoria del pago de las cesantías definitivas y esta sanción de acuerdo a lo anterior queda agotada la. actuación administrativa.
QUINTO: Con el fin de hacer una liquidación se hará a la presentación de esta demanda. - Por las cesantías definitivas el valor de: (S172.000.000) - El valor sueldo del poderdante para el año 2020 fecha de la solicitud de sus cesantías era de: ($4.244.314) por lo tanto el sueldo diario del poderdante era para la época de ($141.477) se solicita las cesantías definitivas el 04-03-2020 y se las debieron pagar el 19-06-2020 a. la fecha de presentación de esta demanda han pasado (611) días la suma de la sanción moratoria es por valor de ($86.442.447) CONSAGRADO EN LA LEY 244 DE 1995, SUBROGADA POR LA 1071 DE 2006.
SEXTO: A pesar que el artículo 161 del CPACA reza ARTICULO 161. REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. «Inciso modificado por el artículo 34 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> El requisito de procedibilidad será facultativo en los asuntos laborales, pensionales, en los procesos ejecutivos diferentes a los regulados en la Ley 1551 de 2012, en los procesos en que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial, en relación con el medio de control de repetición o cuando quien demande sea una entidad pública.
En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Refiere que es facultativa en este caso la solicitud de conciliación se presentó solicitud de conciliación ante la procuraduría general de la nación con anterioridad. puesto en conocimiento a los convocados de dicho evento por reparto le fue adjudicada al señor procurador 26 Judicial (II) para asuntos administrativos de Ibagué quien la admite con el radicado número 37354 del 06-07-2021 y expide la constancia el 30-09-2021.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Departamento del Tolima Expediente: 73001-23-33-000-2021-00429-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: DIOMEDES REYES MOSCOSO Demandado: NACIÓN – MIN. DE EDUCACIÓN – FOMAG 4 El Departamento del Tolima, a través de su apoderada contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.
Aduce, que de acuerdo con los datos estudiados, el docente cuenta con vinculación docente nacionalizado de la institución Educativa Técnica Moreno y Escandón del Municipio de Marquita – Tolima y según certificado de la Secretaria de Educación, el docente prestó sus servicios entre el 29 de abril de 1981 y el 31 de enero de 2020 de forma continua, para un tiempo de 38 años, 09 meses y 02 días, habiéndole aceptado renuncia en Resolución 007 de 7 de enero de 2020 Señala, que a pesar de la Emergencia Sanitaria por la Pandemia de Covid-19, se expidió la Resolución. No. 1320 de 17 de marzo de 2020, por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía definitiva al accionante por la suma de S219.129.927.
Del valor reconocido era necesario descontar los pagos parciales y así determinar el saldo a pagar. Asegura, que a pesar de haberse notificado la Resolución No. 1320 de 17/03/2020 y de remitirse a FOMAG, en etapa de revisión de la Fiduprevisora previo a pago, se determinó que los valores a pagar resultaban ser inferiores a los relacionados en la Resolución y por lo tanto se hacía necesario modificar el Acto de reconocimiento de la Cesantía Definitiva, actualizando con los valores reales, por lo que se expidió la Resolución No. 1823 de 7 de mayo de 2021 por medio de la cual se revoca parcialmente la Resolución No. 1320 de marzo 17 de 2020 y se aclaró que el monto a reconocer era de S172.000.000, sin que existiera negativa de derecho.
Expresa, que al revisar las normas aplicables se puede verificar que le corresponde únicamente al FOMAG el pago de las sanciones moratorias. debido a que el ente territorial únicamente cumple con una labor delegada y era la de expedir las resoluciones de reconocimiento del derecho, por lo que a la luz de a norma y la jurisprudencia era deber del FOMAG pagar estas sanciones por mora.
Manifiesta, que las entidades territoriales deben responder a partir del cambio en la normatividad y bajo un estudio del cumplimiento de los términos que la ley establece para expedir la resolución de reconocimiento y remitirla ejecutoriada a la administradora del fondo. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su apoderada judicial, contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda aduciendo que el Ente Territorial, debe asumir la condena en el pago de la sanción moratoria causada a partir del 01 de enero de 2020, al amparo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en el evento de declararse la nulidad de los Actos Administrativos solicitados.
Señala, que la Entidad Territorial, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, sería el llamado asumir las Expediente: 73001-23-33-000-2021-00429-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: DIOMEDES REYES MOSCOSO Demandado: NACIÓN – MIN. DE EDUCACIÓN – FOMAG 5 condenas señaladas, en el evento de declararse la nulidad de los Actos Administrativos solicitados, teniendo presente que fue dicho Ente quien emitió de la Resolución a través de la cual se cancelaron las cesantías parciales a la accionante; y, consecuencialmente, le asiste responsabilidad a título individual, tal como se desprende de la interpretación armónica del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Aclara, que en aquellos eventos en que se declarare la existencia de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías parciales o definidas docentes, causadas desde el 01 de enero de 2020, sería responsable del pago, EL ENTE TERRITORIAL respectivo, tal como ocurre en el caso de marras, la presunta moratoria se causaría entre el 16 de octubre al 20 de noviembre de 2020.
Aduce, que por ende, no le asiste legitimación en la causa por pasiva parcial a las Entidades que representa, en el pago de condenas generadas con posterioridad al 31 de diciembre de 2019. TRÁMITE PROCESAL Esta corporación admitió el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho mediante auto del 7 de abril de 2022 y corrió traslado a la entidad accionada para que contestara la demanda.
Luego, con providencia del 27 de junio de 2023, se declaró que el presente asunto sería objeto de sentencia anticipada en cumplimiento de lo ordenado en el numeral 1 del artículo 182 A del CPACA, adicionado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, y se ordenó incorporar al expediente los documentos aportados por las partes con el escrito de demanda, a los cuales se les imprimiría el valor legal correspondientes y se fijó el litigio.
Así mismo, dentro del mismo auto se ordenó correr traslado a las partes para presentar por escrito sus alegatos de conclusión, y al representante del Ministerio Publico para que allegara su concepto, haciéndolo únicamente el Departamento del Tolima quien reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda. El 12 de octubre de 2023 se decretó prueba de oficio ordenando oficiar a la parte demandada, Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaria de Educación del Departamento del Tolima, FIDUPREVISORA, para que remitieran: - Trazabilidad del envío de la Resolución No. 1823 de 7 de mayo de 2021 por parte de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima a la Fiduprevisora - Fecha del pago de las cesantías definitivas a favor del accionante - Si no se ha realizado el pago de las cesantías definitivas, las razones por las que no se ha efectuado y el nombre de los funcionarios encargados de ello.
Expediente: 73001-23-33-000-2021-00429-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: DIOMEDES REYES MOSCOSO Demandado: NACIÓN – MIN. DE EDUCACIÓN – FOMAG 6 CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 152 de la Ley 1437 de 20111.
PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el caso bajo estudio, se contrae a establecer si al demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria de que trata la ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, al no haberse realizado el pago del auxilio de cesantías dentro del término establecido en la norma en comento y debe ordenarse el pago de las cesantías definitivas reconocidas mediante resoluciones número 1320 del 17-03-2020 y 1823 del 7-05-2021, o si por el contrario, no le asiste derecho ESTUDIO SUSTANCIAL Inicialmente, debe decirse que el personal docente se encuentra amparado por un régimen especial que implica que haya una legislación específica y exclusiva para ese sector de los empleados o servidores públicos, en lo atinente a aspectos relacionados con prestaciones sociales como las cesantías, las primas y en materia de seguridad social, con el reconocimiento y pago de pensiones y la atención en materia de salud; régimen especial que les permite, de acuerdo con las condiciones establecidas en la ley, gozar de pensión gracia, pensión de jubilación y salario, en algunas circunstancias sin retirarse del servicio.
Es así como, esta Corporación argumentaba que, en tanto el régimen especial de los docentes oficiales no contempla el reconocimiento de la sanción moratoria para este sector, no era posible aplicar el régimen general que sí consagra esa prerrogativa, por cuanto el régimen especial debe ser aplicado como un todo so pena de crear una tercera regla que tomara partes de ambos regímenes.
Los argumentos expuestos fueron los esgrimidos por esta Corporación para negar la prestación reclamada. Sin embargo, señala la sentencia SU-336 del 18 de mayo de 2017, M.P. Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo (E), que este argumento no se acompasa con el concepto de las cesantías y su función social, en tanto acude a la taxatividad de la norma sin profundizar en la naturaleza, funciones y características de los docentes oficiales, sobre una postura que se soporta en argumentos materiales sobre la naturaleza propia de la labor desempeñada por los docentes, que les otorga un trato equivalente al de los empleados públicos, independientemente de que no estén catalogados de manera expresa como tales.
De igual manera, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, en sentencia del 15 de junio del 2017, con 1 Al haberse radicado la demanda antes del cambio de competencia efectuado con la Ley 2080 de 2021, ver artículo 86 de dicha norma. Expediente: 73001-23-33-000-2021-00429-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: DIOMEDES REYES MOSCOSO Demandado: NACIÓN – MIN.
DE EDUCACIÓN – FOMAG 7 radicación No. 73001-23-33-000-2013-00156-01, señaló que de conformidad con el derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, la indemnización por el no pago oportuno de las cesantías, también se extendía al sector oficial docente, puesto que este no se encontraba excluido de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por lo tanto siempre y cuando se verifiquen los requisitos de reconocimiento y pago habrá lugar a dicha indemnización moratoria.
Lo anterior, conllevó a que nuestro Máximo Órgano de Cierre unificara su postura en Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 20182, quien luego de analizar la naturaleza de los docentes oficiales, determinó que si bien, se encuentran catalogados dentro del estatuto de profesionalización como empleados oficiales, lo cierto es, que atendiendo la naturaleza del servicio que prestan, la regulación de su función, su ubicación dentro de la Rama Ejecutiva del Poder Público y la forma de inserción, ascenso y retiro del servicio, los mismos ostentan la calidad de Empleados Públicos y en virtud a tal condición, les son aplicables las disposiciones contenidas en las leyes 244 de 1995 y 1071 del 2006, siendo procedente el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria.
Como fundamento de lo anterior, expresó que la categoría jurídica que se les reconoce a los educadores que prestan sus servicios al Estado, deriva de las siguientes connotaciones: “(…) 78. En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.
Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado. 80.
Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE- SUJ-SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.
Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. Expediente: 73001-23-33-000-2021-00429-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: DIOMEDES REYES MOSCOSO Demandado: NACIÓN – MIN. DE EDUCACIÓN – FOMAG 8 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria. (…) 82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19953 y 1071 de 20064, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Así las cosas, las precisiones efectuadas por el H. Consejo de Estado, son acogidas por esta Corporación y sirven de sustento para ratificar que a los docentes les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción mora.
Ahora bien, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 del 2006, establece el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de algunos servidores públicos y la consecuencia por no realizarse dentro de los términos allí señalados, es decir, la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas.
Así, los artículos 1 y 2 de la norma antes señalada, disponen: “ARTÍCULO 1o. <Artículo subrogado por el artículo 4o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 2 o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el 3 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 4 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» Expediente: 73001-23-33-000-2021-00429-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: DIOMEDES REYES MOSCOSO Demandado: NACIÓN – MIN.
DE EDUCACIÓN – FOMAG 9 funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” En virtud a lo expuesto, debe decirse que la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 es una multa a favor del empleado, establecida con el fin de resarcir los daños que se causan a este último, con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la citada Ley.5 Adicionalmente, debe aclararse, que conforme a la sentencia C-486 de 2016, el plazo de los cuarenta y cinco (45) días hábiles debe contarse a partir del día en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación, debiendo examinar la fecha de la actuación administrativa y la normatividad vigente al momento en que se dio inicio al trámite, para precisar cuál será el término al que estará sometido el acto siempre que sea susceptible de recursos, para adquirir firmeza.
Sobre el particular, resulta necesario precisar que el Consejo de Estado en la precitada sentencia de unificación6, estableció los escenarios específicos a partir de los cuales se debe empezar a contabilizar la mora por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, partiendo de la base de la notificación del acto de reconocimiento y el término de ejecutoria del mismo, expresando lo siguiente: “(…) Podemos concluir así, que el acto de reconocimiento de la cesantía debe notificarse personalmente al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará a computarse el término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley7 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día en que así lo manifieste. En las mencionadas situaciones, los términos de notificación y de ejecutoria no corren para sanción moratoria. De otra arista, se tiene que una de las posibilidades frente al reconocimiento de la cesantía es la inconformidad del empleado, que podrá ser total o parcial, situación en donde dentro el término de 10 días siguientes a la notificación debió interponer el recurso procedente con el propósito de lograr la respectiva modificación, en cuyo caso el plazo de los 45 días hábiles, iniciará una vez adquiera firmeza el acto administrativo respectivo, esto es, de acuerdo con lo señalado en el numeral 2 artículo 87 ibidem8, desde el día siguiente a la comunicación 5 Consejo de Estado.
C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 27 de marzo de 2008, Radicación número: 20001-23-31-000-2002-00012-01(6050-05). 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE-SUJ- SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015. Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. 7 Artículos 68 y 69 CPACA.
En los supuestos, las diligencias totalizan 12 días. 8 «Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. Expediente: 73001-23-33-000-2021-00429-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: DIOMEDES REYES MOSCOSO Demandado: NACIÓN – MIN.
DE EDUCACIÓN – FOMAG 10 de la decisión sobre los recursos interpuestos; por consiguiente, el cómputo se efectuará así: notificado el acto que resuelva la impugnación, se contabilizará 1 día correspondiente a la ejecutoria y a partir del día siguiente correrá el plazo legal para el pago previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Sin embargo, otras de las posibilidades que puede ocurrir cuando se interpone un recurso, es que éste no sea resuelto. Frente a esta circunstancia, la jurisprudencia constitucional9 ha sido enfática en que una de las modalidades del derecho de petición es justamente el recurso gubernativo, el cual debe ser resuelto por la autoridad competente en el término de 15 días como si se tratara de una solicitud común y corriente, al margen que pasados 2 meses se entienda configurado un acto ficto.
De acuerdo con lo anterior, pasados 15 días hábiles sin que se notifique acto que resuelve el recurso interpuesto, empezará a correr el término que tiene la administración para pagar la cesantía en los términos que fue reconocida, plazo previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que debe agotarse para causar la sanción moratoria.” De lo expuesto, se concluye que con posterioridad a la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías “parciales o definitivas”, la entidad cuenta con 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento.
No obstante, si durante dicho término la entidad guarda silencio o se pronuncia en forma tardía, se efectúa el control de ejecutoria de la resolución del reconocimiento de cesantías, tomando como base el acto de notificación “personal o por aviso”, o si el solicitante renunció a términos, y a partir de allí se contabilizará el término de 45 días hábiles para que se haga efectivo el pago de las cesantías.
Una vez vencido éste, se empezará a generar mora, la cual dará lugar a la imposición de sanción de un día de salario por cada día de retardo. Ahora bien, con la expedición del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 201910, se estableció que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Dispuesto de esta manera el recuento normativo y los actuales desarrollos jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como el Consejo de Estado sobre la materia, se procede a descender al caso en particular. CASO CONCRETO La parte demandante solicita el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria de que trata la ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 2.
Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. […]» 9 Al respecto, consultar sentencias T-673-98, T-785-01 y T-795-01 10 Entró en vigencia a partir de su publicación ocurrida el 25 de mayo de 2019. Expediente: 73001-23-33-000-2021-00429-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: DIOMEDES REYES MOSCOSO Demandado: NACIÓN – MIN.
DE EDUCACIÓN – FOMAG 11 244 de 1995, al no haberse realizado el pago del auxilio de cesantías dentro del término establecido en la norma en comento, así como el pago de las cesantías definitivas reconocidas mediante resoluciones número 1320 del 17-03-2020 y 1823 del 7-05-2021, o si por el contrario, no le asiste derecho Con la expedición de la Ley 1955 de 201911, el legislador procedió a reglamentar la responsabilidad especifica de los entes territoriales respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…)
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…) De lo anterior se infiere que, a partir de la vigencia de la citada norma, esto es, 25 de mayo de 2019, corresponde a las secretarias de educación de los respectivos entes territoriales expedir el acto administrativo de reconocimiento y liquidar el auxilio de cesantías y al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de las mismas.
En el sub-judice, se tiene que el señor DIOMEDES REYES MOSCOSO presentó solicitud de cesantías definitivas el día 4 de marzo de 2020. A partir de esta fecha, la entidad contaba con 15 días hábiles para expedir la resolución. La entidad profiere la Resolución No. 1320 de 17 de marzo de 2020 reconociendo y ordenando el pago de las cesantías definitivas a favor del accionante por valor de $219.129.927, debiendo descontar la suma de $31.959.479 por concepto de anticipo de cesantías parciales ya pagadas, quedando un saldo de $187.170.448.
Adicionalmente, se indicó que dichos valores quedaban sujetos a las modificaciones que determinara la Fiduciaria La Previsora como administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Esta resolución fue notificada mediante aviso que fue desfijado el 25 de septiembre de 2020. Debe indicarse, que atendiendo la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID19, mediante el Decreto 296 del 17 de marzo del 2020 expedido por el gobernador del Tolima, se suspendieron los términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas 11 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. // “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad” Expediente: 73001-23-33-000-2021-00429-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: DIOMEDES REYES MOSCOSO Demandado: NACIÓN – MIN.
DE EDUCACIÓN – FOMAG 12 hasta que se superara la emergencia sanitaria o hasta cuando se considerara necesario. Es así como, a través de Circular 080 del 25 de marzo del 2020 emanada del secretario de educación y cultura departamental, por medio del cual, entre otras, todas las actuaciones administrativas a cargo de dicha secretaría serían suspendidas conforme al Decreto citad Posteriormente, se aprecia, que conforme a la Circular 147 del 10 de julio del 2020, el secretario departamental levantó los aludidos términos de suspensión a partir del 13 de julio de ese año. Siendo ello así, desde el día hábil siguiente a la radicación de la solicitud de cesantías presentada por la accionante, la entidad debía proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías, lo cual, en principio, realizó el 17 de marzo de 2020.
No obstante, en atención a la suspensión de términos, para efectos de notificación y ejecutoria, los aludidos términos se levantaron a partir del 13 de julio. Ahora bien, de conformidad con el artículo 76 del CPACA y acorde con la sentencia de unificación a la que se hizo alusión en el marco normativo, se efectúa el control de ejecutoria de la resolución del reconocimiento de cesantías que son diez días hábiles, los cuales, en principio, se verificaron los días 14, 15, 16, 17, 21, 22, 23, 24, 27, 28 de julio de 2020.
Pese a ello, de conformidad con los documentos allegados, la entidad territorial notificó la resolución hasta el 25 de septiembre de 2020. Debe indicarse, que a folio 30 del expediente administrativo digital archivo del escrito de demanda, se aprecia documento sin firma en el que se indica que el mismo 25 de septiembre de 2020 se remite a la oficina del fondo prestacional del magisterio la resolución vía mail para información del proceso y trámite pertinente: Expediente: 73001-23-33-000-2021-00429-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: DIOMEDES REYES MOSCOSO Demandado: NACIÓN – MIN.
DE EDUCACIÓN – FOMAG 13 No obstante, en la hoja de revisión de la Fiduprevisora, se aprecia que fue recibida el 11 de febrero de 2021 y esta entidad efectuó su estudio el 26 de febrero de 2021: En la misma hoja de revisión, se indicó que la secretaría de educación territorial no tenía en cuenta el anticipo pago en la resolución No. 00815A/1992-12-09 por valor de $3.479.855, sin que se evidencie reintegro alguno sobre el anticipo y por otro lado, la liquidación se realiza conforme al promedio de los factores salariales de los años 2019 y 2020, esto por la fecha de retiro del docente que corresponde al 31 de enero de 2020, en consecuencia, la liquidación arroja un saldo líquido inferior reconocido en el acto administrativo, por lo que no es posible acceder al reconocimiento de la cesantía solicitada.
En razón a lo anterior, se profiere resolución No. 1832 de 7 de mayo de 2021 por la cual, procede a realizar una revocatoria directa parcial de la resolución No. 1320 de 17 de marzo de 2020, arrojando un saldo de $172.000.000. Ahora bien, dentro de los documentos allegados por las partes, no se aprecia la fecha en que la secretaría de educación remitió esta nueva resolución a la Fiduprevisora.
De acuerdo con lo expuesto en la demanda, a la fecha de presentación de la misma, las entidades accionadas no habían procedido a pagar las cesantías reconocidas. Expediente: 73001-23-33-000-2021-00429-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: DIOMEDES REYES MOSCOSO Demandado: NACIÓN – MIN. DE EDUCACIÓN – FOMAG 14 Precisa esta Corporación, que si bien la entidad territorial revocó la resolución inicial de reconocimiento de las cesantías atendiendo la revisión efectuada por la Fiduprevisora, este tiempo no puede perjudicar al peticionario, en tanto, el artículo 2.4.4.2.3.2.25 del Decreto 1272 de 23 de julio de 2018, es claro en indicar que bajo ninguna circunstancia, los términos previstos para la aprobación del proyecto de acto administrativo por parte de la sociedad fiduciaria, podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006.
En todos los casos, las solicitudes de reconocimiento de cesantías deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.
Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.
La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.
En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.
PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.
De acuerdo con lo anterior, para establecer el periodo de mora a favor del accionante, los cálculos se harán de acuerdo con la solicitud inicial presentada sin que afecte en esta liquidación, la expedición de la Resolución No. 1832 de 7 de mayo de 2021. No obstante, para efectos de establecer el tiempo por el cual cada entidad demandada debe responder, no se tendrá en cuenta la expedición de la resolución No. 1320 de 17 de marzo de 2020, pues no fue la que estableció el acto administrativo definitivo que resolvió la solicitud de reconocimiento Expediente: 73001-23-33-000-2021-00429-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: DIOMEDES REYES MOSCOSO Demandado: NACIÓN – MIN.
DE EDUCACIÓN – FOMAG 15 de cesantías, pues solamente fue la Resolución No. 1832 de 7 de mayo de 2021 que, acogiendo la revisión efectuada por la Fiduprevisora, estableció el valor definitivo de las cesantías a favor del señor Diomedes Reyes Moscoso. Por lo tanto, como quiera que el accionante presentó solicitud de cesantías el día 4 de marzo de 2020.
A partir de esta fecha, la entidad contaba con 15 días hábiles para expedir la resolución. No obstante, atendiendo la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID19, de conformidad con la prueba documental allegada, mediante el Decreto 296 del 17 de marzo del 2020 expedido por el gobernador del Tolima, se suspendieron los términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas hasta que se superara la emergencia sanitaria o hasta cuando se considerara necesario.
Es así como, a través de Circular 080 del 25 de marzo del 2020 emanada del secretario de educación y cultura departamental, por medio del cual, entre otras, todas las actuaciones administrativas a cargo de dicha secretaría serían suspendidas conforme al Decreto citado Posteriormente, se aprecia, que conforme a la Circular 147 del 10 de julio del 2020, el secretario departamental levantó los aludidos términos de suspensión a partir del 13 de julio de ese año. Siendo ello así, desde el día hábil siguiente a la radicación de la solicitud de cesantías presentada por la accionante, 5 de marzo de 2020 hasta el 17 de marzo de 2020, se aprecia que transcurrieron 9 días hábiles – 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 16 y 17 de marzo de 2020 - de los 15 con los que contaba la entidad para proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías: Una vez levantada la suspensión de términos, se reanudaron los 6 días hábiles con los que contaba la entidad para expedir la resolución, que transcurrieron los días 14, 15, 16, 17, 21 y 22 de julio de 2020: Ahora bien, de conformidad con el artículo 76 del CPACA y acorde con la sentencia de unificación a la que se hizo alusión en el marco normativo, se efectúa el control de ejecutoria de la resolución del reconocimiento de cesantías que son diez días hábiles, los cuales se verificaron los días 23, 24, 27, 28, 29, 30 y 31 de julio y 3, 4, 5 de agosto de 2020.
Expediente: 73001-23-33-000-2021-00429-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: DIOMEDES REYES MOSCOSO Demandado: NACIÓN – MIN. DE EDUCACIÓN – FOMAG 16 Ahora bien, no obstante, dichos términos y como se explicó anteriormente, la entidad territorial únicamente resolvió definitivamente sobre las cesantías, con la expedición de la Resolución No. 1832 de 7 de mayo de 2021 Como se indicó, en el acápite de trámite procesal, esta Corporación ordenó una prueba de oficio, de la cual si bien se recibieron varias comunicaciones por parte de la apoderada de la entidad territorial, lo cierto, es que, además de no haberse dado respuesta a todos los interrogantes efectuados, únicamente en una de ellas, se indicó que se realizó el reporte a la Fiduprevisora el 13 de enero de 2022, fecha que se tendrá en cuenta para efectos de la presente decisión. De acuerdo con lo anterior, la entidad territorial incurrió en mora desde el 6 de agosto de 2020 hasta el 13 de enero de 2022, fecha en que remitió el acto administrativo definitivo a la Fiduprevisora, debiendo un día de salario por cada día de retardo, entendiéndose que son calendario.
A partir de la fecha en que fue recibido el acto administrativo para pago por parte de la Fiduprevisora, esta contaba con 45 días hábiles para efectuar el pago correspondiente, por lo tanto, a partir del día siguiente al vencimiento de dicho término, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá un día de salario por cada día de retardo hasta la fecha en que se realizó el pago de las cesantías definitivas y en caso que no se haya efectuado, la mora correrá hasta cuando efectivamente se realice el pago del auxilio de cesantías definitivas, entendiéndose que son calendario.
Al no contemplarse dentro de la Ley 244 de 1995 que se trataba de días calendario, deben entenderse como hábiles en concordancia con lo señalado en el artículo 70 del Código Civil:
ARTICULO 70. <COMPUTO DE LOS PLAZOS>. En los plazos que se señalaren en las leyes o en los decretos del Poder Ejecutivo, o de los tribunales o juzgados, se comprenderán los días feriados; a menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso, y cuando el Código Judicial no disponga lo contrario, no se contarán los días feriados.
La referida normatividad hizo alusión a los plazos concedidos en las normas, y estos, son entendidos como el tiempo legal o contractual establecido para que se produzca un efecto jurídico, verbi gracia, la entidad demandada contaba con 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, situación que no se predica de la sanción moratoria, pues allí no puede hablarse del vencimiento de un plazo o del acaecimiento de un término. Expediente: 73001-23-33-000-2021-00429-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: DIOMEDES REYES MOSCOSO Demandado: NACIÓN – MIN.
DE EDUCACIÓN – FOMAG 17 Al efecto, cuando venció el plazo con que contaba la entidad para pagar las cesantías, incurrió en mora, consistente en un día de salario por cada día de retardo, entendiendo que el día de salario es el percibido por el empleado, que para el caso lo devengaba por los 30 días del mes sin distinguir entre hábiles e inhábiles.
Ahora bien, la sanción moratoria aquí discutida garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social y bajo dicha perspectiva no es dable pensar que durante los días feriados y festivos la entidad no está en mora, una vez se constituye la misma, así permanece hasta el día de su pago sin distinguir días hábiles o feriados, porque se reitera, no se trata de un plazo ni de un término sino de una sanción, y los días de salario incluyen festivos y feriados En lo que respecta al salario con base en el cual deberá liquidarse la sanción moratoria por el periodo descrito, es aquel que el demandante percibía para el momento en que se retiró del servicio, al tratarse de cesantías definitivas, por ser la fecha en que se hizo exigible la prestación social.
Por lo anterior, se procederá a declarar la existencia y nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo originado con la petición radicada bajo el número TOL2021ER010969 de 23 de marzo de 2021, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006.
A título de restablecimiento del derecho, condenar al Departamento del Tolima, al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde el 6 de agosto de 2020 hasta el 13 de enero de 2022, la cual se liquidará con base en el salario devengado por el accionante al momento de su retiro, entendiéndose que se trata de días calendario.
De igual forma, condenar a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde el 18 de marzo de 2022, día siguiente al vencimiento de los 45 días hábiles que contaba para efectuar el pago hasta la fecha en que se realizó el pago de las cesantías definitivas y en caso que no se haya efectuado, la mora correrá hasta cuando efectivamente se realice el pago del auxilio de cesantías definitivas, entendiéndose que son calendario y que se debe liquidar con base en el salario devengado por el accionante al momento de su retiro.
En caso similar, en que la entidad accionada no había realizado el pago de las cesantías al momento de dictar sentencia, el Consejo de Estado en sentencia de 24 de octubre de 2019, Exp. 4886-2014), ordenó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria hasta que se realizara el pago efectivo de las mismas:
SEGUNDO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, desde el 4 de diciembre de 2012 hasta la fecha en que se efectúe o se haya efectuado Expediente: 73001-23-33-000-2021-00429-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: DIOMEDES REYES MOSCOSO Demandado: NACIÓN – MIN.
DE EDUCACIÓN – FOMAG 18 el pago de las cesantías parciales a que se contrae la petición del 23 de agosto de 2012. Por último, en relación con la pretensión de ordenar el pago del auxilio de cesantías definitivas reconocido a favor del accionante en las Resoluciones números 1320 del 17-03-2020 y 1823 del 07-05-2021, de acuerdo con el libelo introductorio, deberá negarse, en tanto el presente medio de control no es el procedente para ejecutar los mencionados actos administrativos.
CONDENA EN COSTAS DE ESTA INSTANCIA Condénese en costas a la parte demandada, de conformidad con el artículo 188 del CPACA. Por Secretaria liquídese. Fíjese como agencias en derecho la suma de un (1) S.M.M.V., a cargo de cada una de las entidades accionadas. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
F A L L A PRIMERO: DECLARAR la existencia y nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo originado con la petición radicada bajo el número TOL2021ER010969 de 23 de marzo de 2021, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, condenar al Departamento del Tolima, al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde el 6 de agosto de 2020 hasta el 13 de enero de 2022, la cual se liquidará con base en el salario devengado por el accionante al momento de su retiro, entendiéndose que se trata de días calendario.
De igual forma, condenar a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde el 18 de marzo de 2022 hasta la fecha en que se realizó el pago de las cesantías definitivas y en caso que no se haya efectuado, la mora correrá hasta cuando efectivamente se realice el pago del auxilio de cesantías definitivas, entendiéndose que son calendario y que se debe liquidar con base en el salario devengado por el accionante al momento de su retiro.
TERCERO. Condenar en costas a la parte demandada. Por Secretaría liquídense, siempre y cuando se demuestren. Expediente: 73001-23-33-000-2021-00429-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: DIOMEDES REYES MOSCOSO Demandado: NACIÓN – MIN. DE EDUCACIÓN – FOMAG 19 Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, a cargo de cada una de las entidades accionadas.
CUARTO. Ordena compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, Procuraduría General de la Nación y Contraloría General de la República por las presuntas irregularidades dentro del trámite administrativo.
QUINTO. Una vez en firme ésta providencia, archívese y devuélvase los remanentes de los gastos del proceso a la parte accionante, si los hubiere.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado - Salva voto - CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD Ibagué, veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 73001-23-33-000-2021-00429-00 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho - lesividad Accionante: Diomedes Reyes Moscoso Accionado: La Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y Departamento del Tolima Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto, presento salvamento de voto a la decisión adoptada por la Sala mayoritaria en el proceso de referencia, en la sentencia aprobada el veinte (20) de junio de 2024, con ponencia del magistrado Belisario Beltrán Bastidas.
Considero que la parte actora no agotó la reclamación administrativa ante el Departamento del Tolima; por lo tanto, no procedería condena alguna en su contra. Si bien en la petición del 23 de marzo de 2021 mediante la cual el actor solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, menciona que la misma se dirige a la Nación - Ministerio de Educación - FOMAG y al Departamento del Tolima; en el cuerpo de la solicitud se aclara que está dirigida únicamente a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, argumentando que esta entidad incumplió los plazos dispuestos en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, para reconocer y pagar las cesantías reclamadas el 04 de marzo de 2020.
A continuación, se presenta un extracto de la reclamación donde se precisa lo advertido: Como se observa, es clara la intención del demandante de reclamar solo a la Nación - Ministerio de Educación - FOMAG el pago de la sanción moratoria por incumplir los plazos previstos en la Ley 1071 de 2006 para reconocer y pagar cesantías. Adicionalmente, en la referida reclamación no se precisa la posible responsabilidad del Departamento del Tolima en el pago tardío de las cesantías del actor, ni se menciona el fundamento fáctico y jurídico por el cual se le eleva dicha petición. En virtud de lo anterior, al ser evidente que el demandante no agotó la reclamación administrativa ante el Departamento del Tolima, esta entidad no puede resultar condenada en este proceso.
En los anteriores términos, dejo expuesto mi disenso. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado