SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, treinta y uno (31) de marzo del año dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-009-2023-00339-01 Demandante: Diego Luis Llorente Martínez Demandado: Municipio de Montería Tema: Horas extras Decisión: Revoca numeral que se abstuvo de condenar en costas y confirma en lo demás. El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2024, emitida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes 1) La demanda. 1.1. Pretensiones. La parte demandante solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo N° MON2022EE014656 de fecha 30 de noviembre de 2022 proferido por la Secretaría de Educación del Municipio de Montería, mediante los cuales se niega el reconocimiento y pago de las horas extras y demás trabajo suplementario pretendido.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reconozca y pague los excedentes de horas extras y compensatorios por laboral días dominicales y festivos sin descansos en las vigencias de 2018 a 2022. Así mismo, la reliquidación de las horas extras diurnas y nocturnas ordinarias y festivas, los recargos nocturnos ordinarios con la aplicación de la formula planteada por el Consejo de Estado, empleando para el cálculo el número de 190 horas mensuales que equivalen a la jornada ordinaria laboral en el sector público y no la constante de 240 horas mensuales.
Adicionalmente, pretende el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje del 235% acorde con la normatividad que regula la materia. Conforme lo anterior, pretende que a partir de la vigencia 2023 el Municipio de Montería debe empezar a pagar todos los conceptos de horas extras y demás emolumentos teniendo en cuenta la constante de 190 horas.
En consecuencia, de lo anterior solicita que se reliquiden las primas, factores salariales y prestacionales en que influyan las horas extras como factor salarial, así como los aportes al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías y que se ordene la indexación e intereses moratorios. 1.2. Fundamentos fácticos. El señor Diego Luis Llorente Martínez se encuentra vinculado como celador haciendo parte de la planta de personal de la Secretaría de Educación Municipal.
Agrega que dicha Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-009-2023-00339-01. 2 secretaría ha liquidado de manera errónea las horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y festivas, días dominicales y festivos laborados, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas.
Manifiesta el actor que al tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la asignación básica mensual corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales lo que equivale a ciento noventa (190) horas mensuales para el sector oficial, lo cual es aplicable para las entidades territoriales. Esta misma operación matemática se utilizó para pagar las horas extras, recargos festivos diurnos y nocturnos, pues las doscientas cuarenta (240) horas se dividieron por el porcentaje aplicable y se multiplicaron por las horas laborales diurnas o nocturnas.
Conforme lo expuesto, considera que de las pruebas obrantes en el plenario se advierte que al demandante no se le están reconociendo y pagando los excedentes de las horas extras y días compensatorios a que tienen derecho por laborar más de 50 horas extras mensuales en días ordinarios dominicales y festivos, con turnos de 12 horas diarias diurnas y nocturnas.
Con el fin de obtener la reliquidación de las horas extras por el tiempo laborado como exfuncionario administrativo adscrito a la Secretaría de Educación de Montería, el demandante presentó petición escrita el 23 de noviembre de 2022 la cual quedó radicada con el consecutivo MON2022ER015875 y fue resuelta mediante acto administrativo N° MON2022EE014656 del 30 de noviembre de 2022, el cual fue resuelto de manera desfavorable para los intereses del demandante. 1.3.
Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación. La parte demandante destacó como normas violadas los artículos 13, 23, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Nacional, los artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978; los artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978; el Decreto 388 de 1951 y el Decreto 991 de 1974.
Indica que la entidad territorial demandada infringe las normas citadas y los derechos del demandante quien laboró bajo estrictas órdenes de sus superiores jerárquicos horas extras diurnas y nocturnas las cuales fueron pagadas pero liquidadas de manera errónea, ya que se les aplicó la constante de la fórmula utilizada por el Consejo de Estado de forma inexacta. 2) Contestación de la demanda El Municipio de Montería no dio contestación a la presente demanda. 3) La sentencia apelada.
Mediante sentencia del 30 de septiembre de 2024 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró probada de oficio la excepción de prescripción con relación a los emolumentos causados a favor del demandante con anterioridad al 9 de agosto de 2019.
Indica el juez de primera instancia que de las pruebas obrantes en el plenario, y luego de realizar aleatoriamente el ejercicio de aplicación de la fórmula establecida por el Consejo de Estado, bajo las constantes de 240 y 190 horas mensuales, se advierte que la entidad demandada liquidó las horas extras laboradas por el actor en sus distintas modalidades – nocturnas, días dominicales o festivos, dominicales o festivos diurnas y nocturnas, y los recargos nocturnos con base en una constante de 240 horas mensuales, superando de esta forma la jornada ordinaria legal de 44 horas semanales que equivalen a 190 horas mensuales.
Advertido lo anterior, decidió condenar a la entidad demandada al pago del reajuste de las horas extras nocturnas, así como, de las horas extras dominicales y festivos diurnas y nocturnas; días dominicales y festivos; y recargos nocturnos laborados por el actor. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-009-2023-00339-01. 3 Frente al reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos.
Y excedente de horas extras señaló que como el actor laboró más de 50 horas extra mensuales, sin que este acreditado que se le concedió el respectivo tiempo compensatorio en los términos del artículo 36, literal 3 de la Ley 1042 de 1978, debe reconocerse el excedente, en tiempo compensatorio; en ese sentido, concedió al actor un día hábil compensatorio, por cada 8 horas de trabajo laboradas, precisando que en la liquidación que deberá realizar el municipio de Montería deberá cerciorarse que no se haya realizado pago o compensación alguno por este mismo concepto al demandante, de lo contrario, deberá deducir el valor de lo reconocido o compensado.
En relación con la liquidación de las prestaciones sociales el Juez de instancia reconoció la reliquidación de las cesantías como quiera que dicho emolumento es factor salarial para liquidar las horas extras, y se negó frente a la liquidación de las demás prestaciones sociales pretendidas en la demanda comoquiera que el trabajo suplementario no es factor salarial para su liquidación. Ahora, el A quo en lo referente al pago de los aportes a seguridad social en pensiones accedió a dicha pretensión como quiera que el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, está constituido entre otros factores, por la remuneración por trabajo dominical o festivo y la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
En lo atinente a los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje de 235% indicó que se procede a efectuar el reajuste del reconocimiento del recargo por laborar en jornada dominical y festiva en una cuantía equivalente al 235%, dicha liquidación deberá ser efectuada por el municipio de Montería, conforme las horas laboradas que cumplen dicha condición. Adicionalmente, deberá cerciorarse que no se haya realizado pago o compensación alguno por este mismo concepto al demandante, de lo contrario, deberá deducir el valor de lo reconocido o compensado.
Sobre la pretensión relacionada con que a partir del año 2023 el Municipio de Montería a través de su Secretaria de Educación, deberá empezar a pagar todos los conceptos de horas extras y demás emolumentos teniendo en cuenta la constante de 190 horas, el juez de primera instancia señaló que según la certificación expedida por el municipio de Montería en atención al requerimiento probatorio efectuado por el despacho señala que la relación laboral del actor se encuentra inactiva desde el 21 de marzo de 2022 y que el rector de la institución donde prestaba sus servicios certificará hasta esa misma fecha, no accederá a esta pretensión y adicionalmente limitará el reconocimiento de los derechos reconocidos en virtud de esta providencia a la mencionada fecha.
En lo referente a cancelar al actor los excedentes de horas extras en sus distintas modalidades, que se causen, las cuales obedecen a aquellas que se han excedido de las 50 horas extras pagadas por nomina mensualmente, lo niega en tanto por disposición legal en ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales, lo que limita el pago de cualquier excedente por dicho concepto.
Finalmente, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción de los derechos reclamados como se había anunciado anteriormente, por lo que, ordenó la reliquidación respectiva desde el 9 de agosto de 2019 en adelante. 4) El recurso de apelación. La parte demandante recurrió la sentencia de primera instancia señalando que la misma accedió a algunas de las pretensiones de la demanda, sin embargo, no se ordenó al Municipio de Montería a reliquidar los recargos nocturnos en atención al horario en que labora el actor, así mismo el despacho se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho a la parte vencida.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-009-2023-00339-01. 4 Indica que la demandada para liquidar el recargo nocturno no toma en cuenta la totalidad del horario nocturno, es decir, los turnos nocturnos del personal de celaduría inician a partir de las 6:00pm y terminan a las 6:00 am del día siguiente, el Municipio de Montería para liquidar el respectivo recargo lo aplica en a partir de 10:00 pm.
Señala que, si bien en la sentencia de primera instancia se ordenó la reliquidación y pago de los recargos nocturnos, la Secretaría de Educación Municipal no está tomando en cuenta el horario realmente laborado por el actor, por lo que considera que el despacho debe ordenarle al ente demandando que cuente el recargo nocturno desde la hora en la que se determina en la norma, esto es 6:00 pm y no desde las 10:00 pm como lo está haciendo hoy día. Finalmente, sobre la condena en costas y agencias en derecho señala que constituye una figura que surge del proceso propiamente dicho y hace relación a los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación procesal y comprenden así mismo este concepto las agencias en derecho que corresponden al pago de honorarios del abogado de la parte que obtuvo un pronunciamiento judicial favorable a sus intereses atendiendo los criterios del artículo 366 del Código General del Proceso, inclusive las agencias en derecho que se fijan aunque se actúe sin apoderado.
En el presente asunto, como quiera que ambos conceptos deben imponerse de manera objetiva, se encuentra cumplido el requisito para su causación por cuanto el Municipio de Montería, resultó vencido en el proceso nulidad y restablecimiento del derecho, haciéndose acreedor a la condena en costas y las agencias en derecho atendiendo a lo dispuesto en el Acuerdo vigente que fija las tarifas Por lo antes expuesto, solicita que se modifique la sentencia apelada ordenándose la aplicación del recargo nocturno desde las 6:00 p.m y que se revoque el numeral duodécimo que abstuvo de condenar en costas y en su lugar se condene en el presente proceso en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 5) Trámite en segunda instancia. El recurso de apelación se admitió mediante auto del 4 de marzo de 2025.
Las partes y el señor agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. II. Consideraciones del Tribunal a) La competencia. El Tribunal es competente para conocer el asunto, por tratarse de la apelación de una sentencia emitida en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico. Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y al motivo de inconformidad de la parte recurrente, corresponde a este Tribunal determinar: - ¿Si hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia ordenando que el recargo nocturno se reliquide desde 6:00 pm y no desde las 10:00 p.m como lo realiza la entidad demandada? - ¿Si en el presente caso, resulta procedente revocar el numeral décimo de la sentencia de primera instancia en el que se decidió no condenar en costas a la parte demandada? Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-009-2023-00339-01. 5 En ese orden, se procederá a analizar los siguientes puntos: i) la jornada laboral de los empleados públicos territoriales, y ii) caso concreto. c) Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. - La jornada ordinaria laboral de los empleados públicos territoriales Según el Consejo de Estado en sentencia 06986 de 2018, la jornada de los empleados públicos territoriales se entiende: “como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento.
Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.” El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 sobre el particular, expresa: “la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a 44 horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia; veamos:
ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras” La jornada ordinaria de trabajo comprende 44 horas semanales salvo aquellos empleos que tienen funciones que implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que se le podrá señalar 12 horas diarias de trabajo sin que en la semana se exceda de 66 horas.
El Honorable Consejo de Estado se pronuncia de la siguiente manera: “63. Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. 64.
La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales17 y por excepción la Ley 909 de 200418, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. 65. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.” Con respecto al recargo nocturno el artículo 35 del Decreto 1042, dispone que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.
En relación con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos el artículo 39 del Decreto 1042 de Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-009-2023-00339-01. 6 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera: “Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” Conforme lo anterior, el trabajo en días de descanso obligatorio se considera como trabajo suplementario que se debe cumplir fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la que señala el trabajo que se realiza como suplementario de los días hábiles, que corresponden a un valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, entiéndase un 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual, se contempla igualmente que se tiene el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio y que la remuneración de la misma se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.
Por su parte, la jornada extraordinaria se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria, en ese caso el jefe o la persona en que esté delegada esta función, autoriza el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Dicha jornada se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos, y para su reconocimiento y pago se deben cumplir una serie de requisitos y son los siguientes: ➢ Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. ➢ Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. ➢ Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. ➢ No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. ➢ Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. ➢ Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. ➢ Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.
El Consejo de Estado con el propósito de precisar cómo deben realizarse los pagos cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales), elaboró el cuadro que se cita a continuación1: Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.
Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. 1 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado –C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-009-2023-00339-01. 7 Artículo 35 Jornada mixta.
Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.
Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.
Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.
En pronunciamiento de 4 de febrero de 2021 la alta Corporación2 ha precisado que, para que se genere el derecho al pago de horas extras y demás recargos debe configurarse alguno de los siguientes eventos: i) que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta; o, ii) se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras.
Así se lee: «…Uno de los elementos necesarios para configurar el derecho al pago de horas extras y demás recargos, es que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras…».
(Negrilla fuera de texto). De lo antes transcrito se desprende que, para el reconocimiento de horas extras y demás recargos, no se requiere, de forma exclusiva, que exista una autorización previa, pues al demostrase materialmente el cumplimiento de estas, no es necesario tal requisito. El Consejo de Estado3 al resolver un asunto similar en el que la entidad demandada calculaba las sumas a reconocer por los mismos conceptos, a partir de fórmulas que incluían el factor de horas - mes a razón de 240 sobre la base de una jornada diaria ordinaria de 8 horas, señaló que en ese proceder existe un desconocimiento del límite de 44 horas semanales o 190 mensuales, establecido para la jornada ordinaria en el Decreto 1042 de 1978 y que opera en detrimento del valor del trabajo suplementario, al respecto hizo referencia a los recargos nocturnos y al trabajo dominical y festivo de esta manera: “Al contestar la demanda, el Distrito de Bogotá informa que paga los recargos ordinarios nocturnos así: Asignación Básica Mensual /240 x 35% x No. Horas laboradas (…) “…el sistema de cálculo empleado por el Distrito de Bogotá, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de 2021.
Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00771-01(5070-18). 3 Sentencia de 19 de febrero de 2015 - Expediente 250002325000201000780 01 – número interno 3594 - 13, CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-009-2023-00339-01. 8 toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.
En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.
Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35% por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m. y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes.
(…) Del mismo modo se desprende que la administración distrital pagó al actor los recargos nocturnos, y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno (…) Sin embargo, en la contestación de la demanda, la entidad demandada manifiesta que para dividir por 240 horas se ha tenido en cuenta el manual de liquidación de nómina del Distrito Capital, en el cual, el denominador 240 es una constante y no un factor variable.
En criterio de la Sala, dicho parámetro no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que para el cálculo del tiempo suplementario el Distrito de Bogotá debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del actor.
Por lo anterior, la Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el actor, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual divida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190) y no 240”. iii) Caso concreto.
En el presente caso, se encuentran demostrados los siguientes supuestos fácticos: - Se encuentra Decreto 000971 de 2002 suscrito por el Gobernador del Departamento de Córdoba mediante el cual nombra en provisionalidad en un cargo administrativo al señor Diego Luis Llorente Martínez como auxiliar de servicios generales, Código 6035, Grado 01 en el Colegio Nacional José María Córdoba del Municipio de Montería. Así mismo, obra acta de posesión de fecha 30 de diciembre de 2002 mediante el cual se posesionó en el cargo. - También se encuentra certificación suscrita por el Rector de la Institución Educativa José María Córdoba en el que señala que el señor Diego Luis Llorente Martínez presta sus servicios como auxiliar de servicios generales desde el 30 de diciembre de 2002 y que por necesidad del servicio le fueron asignadas funciones de celador cumpliendo con horarios nocturnos de 6:00 p.m a 6:00 a.m fines de semana y festivo durante el año 2021 y hasta el 23 de marzo de 2022. - Se allegaron al plenario comprobantes de pago expedidos por la Secretaría de Educación de Córdoba correspondientes a los años 2018, 2019, 2020, 2021, y los Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-009-2023-00339-01. 9 meses de enero a marzo de 2022 de los que se desprende que el demandante durante dicho periodo devengó en algunos meses además de la asignación básica los siguientes conceptos: “horas extras- diurnas 1.25%;
Horas extras –Dominical día extra 2.00%; Horas extras- Dominical o festiva Nocturna 2.75%; Horas Extras Nocturna 1.75%, Horas Extras-Recargo Nocturno (x horas) ”. - En respuesta al requerimiento probatorio realizado por el juez de primera instancia el Municipio de Montería informó respecto de la fórmula utilizada para efectos de liquidar las horas extras y demás trabajo suplementario de los empleados administrativos los siguiente: Anotado lo anterior, la Sala procede a dar respuesta al primer problema jurídico planteado: ¿Si hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia ordenando que el recargo nocturno se reliquide desde 6:00 pm y no desde las 10:00 p.m como lo realiza la entidad demandada? Al respecto la parte demandante con el recurso lo que pretende es que el reconocimiento que se ordenó sobre reajustar los recargos nocturnos con la constante de 240 y no de 190 como se viene haciendo por el ente territorial se efectué teniendo en cuenta que la jornada nocturna inicia desde las 6:00 p.m y no desde las 10:00 p.m que según indica lo realiza el municipio de Montería. De este modo, debe indicarse que el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 que regula los recargos nocturnos para aquellos empleados que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, dispone que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.
En el plenario se encuentra acreditado que el señor Diego Luis Llorente Martínez laboraba en el cargo de auxiliar de servicios generales con funciones de celaduría hasta el año 2022 en un horario de 6:00 p.m a 6:00 a.m y el juez de primera instancia al advertir que la liquidación de las horas extras en sus distintas modalidades y el recargo nocturno venía siendo liquidado de forma incorrecta, ordenó que dicha liquidación se efectuara teniendo en cuenta para el efecto la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240.
Ahora bien, no observa la Sala que la parte demandante hubiese solicitado en sede administrativa ni judicial que la liquidación del recargo nocturno a ordenarse se realizara con la precisión de que la jornada laboral nocturna inicia desde las 6:00 p.m hasta las 6:00 a.m, no obstante, para esta Corporación dicha precisión no resulta necesaria en tanto, de un lado es claro que el ente territorial demandado al momento de darle cumplimiento a la orden judicial deberá atender lo dispuesto por la norma y la jurisprudencia a efectos de realizar la liquidación referida, y de otra parte, dentro del plenario no se encuentra acreditado que el Municipio de Montería se encuentre realizando de forma errónea la liquidación del recargo nocturno en lo referido al horario nocturno de que trata la norma citada sino que se desatendió para la liquidación que la constante debe ser de 190 horas, por ende, para dar respuesta al problema jurídico se concluye que no es dable modificar la sentencia de primera instancia incluyendo aclaración relativa al horario que se debe tener en cuenta para la liquidar el recargo nocturno. A continuación, estudiará la Sala el segundo problema jurídico planteado el cual está encaminado a determinar: Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-009-2023-00339-01. 10 ¿Si en el presente caso, resulta procedente revocar el numeral décimo de la sentencia de primera instancia en el que se decidió no condenar en costas a la parte demandada? Respecto a este tema, advierte la Sala que el juez de primera instancia no condenó en costas a la parte demandada por cuanto no obra en el plenario prueba de su causación, lo anterior con fundamento en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone: “Artículo 188.Condena en costas.
Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Frente a esta pretensión en casos como el objeto de estudio esta Corporación tiene la postura de condenar en costas a la parte demandada por tratarse de procesos que en múltiples ocasiones ha exhortado al ente territorial a reconocer y liquidar el trabajo suplementario y de horas extras del personal que cumple funciones de celaduría y auxiliares de servicios generales respetando el ordenamiento jurídico y la fórmula determinada por el Consejo de Estado, esto es, teniendo en cuenta el factor de horas-mes sin desconocer el límite de 44 horas semanales o 190 mensuales establecido para la jornada ordinaria en el Decreto 1042 de 1978, sin embargo, persiste la conducta vulnerante por parte del municipio.
De este modo, evidencia el Tribunal la renuencia de la demandada frente al acatamiento de las órdenes que han sido proferidas dentro de procesos que han versado sobre idénticas pretensiones. Así las cosas, en el presente proceso, hay lugar a revocar el numeral décimo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en su lugar, condenar a la entidad demandada al pago de costas, por el trámite de la primera instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1884 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo previsto en el numeral 1°5 del artículo 365 del C.G.P. En ese orden, se dispone su reconocimiento en el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia, en aplicación del Acuerdo No. PSAA16-105546 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. 4 Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 5 Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales que previstos en este Código. (…).” 6 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho” Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-009-2023-00339-01. 11 La liquidación de las costas, en su especie de agencias en derecho, se debe adelantar en el Juzgado de origen, de acuerdo con lo que dispone el artículo 3667 del Código General del Proceso. e) Costas.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P, en el sub lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, toda vez que, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante prosperó parcialmente.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Falla Primero: Revocar el numeral décimo de la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2024 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en el cual esa Unidad Judicial se abstuvo de condenar en costas a la parte demandada y en su lugar se dispone: “Condenar en costas, por el trámite de la primera instancia, a la entidad demandada y en favor de la parte demandante.
Por concepto de agencias en derecho se le condena por el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia”. Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada, conforme lo expuesto precedentemente. Tercero: Sin condena en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa.
Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) Luz Elena Petro Espitia (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Eduardo Javier Torralvo Negrete Nadia Patricia Benítez Vega 7 “Artículo 366.
Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…)”.
Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala 006 del Tribunal Administrativo de Córdoba a través de la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando al siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx o escaneando el siguiente código QR.