1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-33-33-003-2016-00316-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho Demandantes: Luis Antonio Peña Arévalo Apoderado: Fernando Morales Rengifo Demandado: Hospital Nuestra Señora de Fátima ESE de Flandes Apoderado: Santiago Galárraga Álvarez Vinculado: Sandra Yulieth Bernal Arias Apoderado: Fabio Augusto Gómez Martínez Tema: Reintegro laboral a cargo de libre remoción ASUNTO Decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de mayo de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Luis Antonio Peña Arévalo1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra el Hospital Nuestra Señora de Fátima ESE de Flandes (T), con el fin de que se acojan las siguientes declaraciones y condenas. 1.1.1. Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 004 del 06 de enero de 2015, expedida por el gerente del Hospital Nuestra Señora de Fátima E.S.E de Flandes, Tolima, mediante la cual se declaró insubsistente en el cargo de Administrador, Código 219, Grado 01.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene al Hospital Nuestra Señora de Fátima E.S.E de Flandes, Tolima, el reintegro al cargo que venía desempeñando, u otro empleo de superior categoría, con funciones y requisitos afines para su ejercicio, con retroactividad al 06 de enero de 2016. Se condene a la demandada a reconocer y pagar todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes a su cargo, con efectividad desde la fecha de la insubsistencia 1 Por medio de apoderado. 2 hasta cuando sea reincorporado al servicio, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia. Se ordene que la condena respectiva sea actualizada, aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.
Se disponga que, para todos los efectos legales, no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios por mi representado, desde cuando fue desvinculado hasta cuando sea efectivamente reintegrado. Se ordene que, si el pago de la condena no se efectúa en forma oportuna, la entidad pague intereses moratorios. 1.1.2. Hechos En la demanda se destacaron las siguientes circunstancias fácticas: Indicó que mediante la Resolución 035 del 01 de noviembre de 2012, se nombró a Luis Antonio Peña Arévalo en el Hospital Nuestra Señora de Fátima de Flandes, en el cargo de Administrador, Código 219, Grado 01, con una asignación básica mensual de $2.300.000, del cual tomó posesión el mismo día. Señaló que el 06 de enero de 2016, se le notificó personalmente a Luis Antonio Peña Arévalo la Resolución 004 del 06 de enero de 2015, mediante la cual fue declarado insubsistente por desempeño insatisfactorio y deficiente, pese a que nunca recibió llamados de atención por el incumplimiento en sus funciones.
Manifestó que, en el acto anterior, además, se le comunica a Luis Antonio Peña Arévalo que el doctor Edgar Julián Rodríguez Celis, quien prestaba servicio social obligatorio, presentó una queja en diciembre de 2015 en su contra, argumentando intimidaciones, instigaciones y amenazas, utilizando su nivel jerárquico, y se le acusa de haber sustraído sin autorización su hoja de vida con todos los soportes, incluyendo el acta de nombramiento y posesión. Sostuvo que por los referidos hechos no hubo investigaciones ni se le dio la oportunidad de rendir descargos, presentándose una clara violación del derecho al debido proceso.
Afirmó que el gerente del hospital le pidió la renuncia para reacomodar el equipo de trabajo por cambio de administración. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. Hospital Nuestra Señora de Fátima ESE de Flandes Expresó oposición a las pretensiones de la demanda argumentando que el acto demandado es legal, ya que se expidió en uso de la facultad discrecional del nominador para remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción. 1.2.2.
Sandra Yulieth Bernal Arias También manifestó oposición a las pretensiones de la demanda aduciendo que el gerente del Hospital, en su calidad de nominador de la entidad, está investido de la facultad para declarar la insubsistencia de aquellos funcionarios que ocupan cargos 3 de libre nombramiento y remoción, como era el caso del demandante, cuyo cargo de administrador corresponde a los de libre nombramiento y remoción del hospital. 1.3.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué emitió sentencia de primera instancia el 15 de mayo de 2020, en la que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas procesales a la parte actora. La decisión de negar las pretensiones de la demanda se fundamentó en que se logró determinar que el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 01 del Hospital Nuestra Señora de Fátima ESE de Flandes, desempeñado por el señor Luis Antonio Peña Arévalo, efectivamente correspondía a un cargo de libre nombramiento y remoción. Además, se sostuvo que la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, contenido en la Resolución 004 del 06 de enero de 2015 (corregido como 2016), por la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante, no fue desvirtuada, ya que no se demostraron ninguno de los cargos de nulidad formulados, y por el contrario, se estableció que su contenido cumplía con las exigencias de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad en la decisión discrecional de retiro del servicio. 1.4.
Recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación contra la decisión mencionada anteriormente, solicitando que sea revocada y que, en su lugar, se acojan las pretensiones de la demanda. En su argumentación, destacó que el acto administrativo que declaró la insubsistencia del nombramiento de Luis Antonio Peña Arévalo fue motivado, lo que implica que se debieron demostrar los hechos relacionados como faltas para justificar dicha decisión. Planteó que, si no se pueden demostrar las falta referidas en el acto de insubsistencia, se estaría ante una desviación de poder del funcionario que emitió el acto administrativo y, por ende, una falsa motivación. Sostuvo que la discrecionalidad conferida por la ley no es absoluta y debe ejercerse dentro de los límites de los principios constitucionales y legales que rigen la función administrativa.
Argumentó que, aunque el nominador tiene la libertad de provisión y retiro de los cargos de libre nombramiento y remoción, esta facultad debe ejercerse dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. En ese sentido, señaló que la decisión de retiro debe ser proporcionada a los hechos que la motivan, estableciendo como límites para el ejercicio de esta facultad que debe existir una norma que contemple la discrecionalidad, que su ejercicio sea adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y que la decisión sea proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Sostuvo que la a Juez de la primera instancia incurrió en error de hecho y de derecho al ignorar la falsa motivación en la resolución que declaró insubsistente el nombramiento de Luis Antonio Peña Arévalo. Argumentó que el acto administrativo debería haber estado debidamente motivado, lo que no ocurrió en este caso, donde la motivación resulta ser falsa, como se demostró en el expediente.
Destacó que la falsa motivación constituye un vicio del acto administrativo, categorizado como un vicio material por el artículo 93 del CPACA, al igual que la emisión del acto con desviación de las atribuciones propias del funcionario que lo profirió. 4 Igualmente, indicó que según el artículo 44 del CPACA, las decisiones discrecionales deben ser adecuadas a los fines de la norma que las autoriza y proporcionales a los hechos que les sirven de causa, lo que implica que debe existir una razón o medida entre la realidad de los hechos y el derecho que supone la verdad de los mismos, y su conexión con la decisión, lo que se conoce como "razonabilidad".
Arguyó que las autoridades públicas, como el gerente del Hospital, no gozan de autonomía absoluta, sino que están limitadas por la normativa que regula sus funciones, lo que implica que solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, entre otros. Expresó que la decisión del gerente del Hospital de declarar la insubsistencia del nombramiento de Luis Antonio Peña Arévalo no estuvo adecuadamente motivada y fue desproporcionada a los hechos que le sirvieron de causa, lo que constituye un vicio del acto administrativo y una extralimitación en el ejercicio de sus funciones por parte de aquel servidor.
Dijo que el artículo 6° de la Constitución Política establece que los servidores públicos son responsables no solo por violar la Constitución y las leyes, sino también por la omisión o el exceso en el ejercicio de sus funciones, así que tienen limitaciones claras en su actuación y solo pueden llevar a cabo aquello que esté expresamente permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos y demás normativa aplicable, por lo tanto, están obligados a actuar dentro de los márgenes legales establecidos.
Aseveró que cuando la conducta activa u omisiva es explícitamente contraria a una norma regulativa de mandato, se torna en ilícita porque el sujeto activo hizo lo prohibido o no hizo lo debido, y así aparece demostrado dentro del proceso, pues, el señor Álvaro Sánchez Gutiérrez actuó ilícitamente al proferir la resolución motivada de declaratoria de insubsistencia de Luis Antonio Peña Arévalo sustentada en hechos que no son ni fueron, luego hizo lo prohibido o lo no debido.
Agregó que los ilícitos típicos son las conductas o actos opuestos a una regla de derecho. Se entiende "ilícito" en el sentido más amplio, esto es, como antijurídico o ilegal y no necesariamente como delictual. Alegó que desde el momento de la presentación de la demanda administrativa, Luis Antonio Peña Arévalo reconoció que su nombramiento fue de libre nombramiento y remoción, así que le correspondía a la Juez establecer la verdad procesal ya que tenía la potestad para decretar de oficio las pruebas que considerara necesarias en búsqueda de la verdad del proceso, y lo ignoró a pesar que el demandante allegó las pruebas que buscaba hacer valer como que el señor Sánchez Gutiérrez realizó un fotomontaje en la resolución inicial cuando se concilió ante la Fiscalía Local de Flandes Tolima, para aclarar que el demandante no incurrió en la indelicadeza de sustraer su hoja de vida de manera abusiva del Hospital.
Manifestó que el Hospital demandado nunca probó que fuera así, que Luis Antonio Peña Arévalo se haya extralimitado al llamar a cumplir los deberes de las personas relacionadas en la resolución de insubsistencia, al médico del servicio social obligatorio o a los funcionarios o a los contratistas del hospital a cumplir con sus responsabilidades como era su obligación, por ser Luis Antonio Peña Arévalo el supervisor de la ejecución de sus contratos.
Aseguró que Luis Antonio Peña Arévalo siempre cumplió con los deberes que le fueron asignados en el manual de funciones del Hospital Nuestra Señora de Fátima de Flandes Tolima, manual que nunca apareció a pesar de la exhortación hecha por el Despacho para que lo remitieran y se anexara al expediente. En su criterio lo hicieron desaparecer misteriosamente y remitieron un manual de funciones de una entidad que existió, pero ya no existe. 5 Denunció que la primera instancia ignoró el artículo 83 de la Carta Política que dispone que las actuaciones de los particulares al igual que las de las autoridades públicas, deben ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas, de esta suerte, el principio de buena fue supone la ausencia de todo vicio o maniobra, y en particular, la posibilidad de crear un ambiente de credibilidad al interior del proceso como intentó hacerlo el apoderado del Hospital en sus alegatos de conclusión y el Juzgado le coadyuvó lo dicho, a pesar de su falsedad.
Indicó que, del material probatorio allegado, se advierte que la Resolución 004 de fecha 6 de enero de 2015 por la cual la Gerencia del Hospital Nuestra Señora de Fátima de Flandes, ordenó el retiro del servicio de Luis Antonio Peña Arévalo por declaración de insubsistencia del nombramiento, contiene motivación respecto de los supuestos de hecho y de derecho que fueron la causa de la insubsistencia. Comentó que la parte accionada jamás se notificó, no presentó excepciones previas, ni excepciones de mérito o de fondo.
Concluyó que la primera instancia se limitó a declarar que el demandante, Luis Antonio Peña Arévalo, era un funcionario de libre nombramiento y remoción, circunstancia que en ningún momento fue cuestionada por el demandante. Por tal motivo, se consideró que la declaratoria de insubsistencia era legal, desconociendo que la demanda inicial estaba enfocada en el hecho de que el señor Álvaro Sánchez Gutiérrez, Gerente del Hospital Nuestra Señora de Fátima de Flandes, motivó la resolución de insubsistencia haciendo afirmaciones falsas sobre el señor Luis Antonio Peña Arévalo, desviándose de las facultades propias del funcionario y causando un agravio injustificado a su persona, como lo establece el numeral 3° del artículo 93 del CPACA.
Expuso que tanto la resolución que decretó la insubsistencia de Luis Antonio Peña Arévalo como el fallo de la primera instancia violaron el numeral 1° del artículo 93 del CPACA, ya que existe una manifiesta oposición a la Constitución Política al ser los fallos cuestionados violatorios de los artículos 13 y 18 de la Constitución. Agregó que el fallo judicial cuestionado, además, terminó violando el debido proceso, la buena fe, la seguridad jurídica y los derechos fundamentales al buen nombre y a la honra del accionante, entre otros. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La parte actora Insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 1.5.2. Parte demandada Reiteró que el acto cuestionado se emitió en ejercicio de la facultad discrecional del nominador para remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción. 1.6. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 6 El presente asunto es competencia de esta Corporación de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, así como de las apelaciones de autos susceptibles de apelación. Asimismo, esta Sala se ajustará a lo establecido en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA.
De acuerdo con dicha disposición, se realizará un pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2. Procedibilidad del recurso de apelación De acuerdo con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que es la que se avizora en el presente caso. 2.3.
Problema jurídico Según el marco de la apelación, corresponde a la Sala determinar si el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del demandante, quien ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, se ajusta al ordenamiento jurídico o, por el contrario, fue expedido con desviación de poder y falsa motivación, tal como lo alega la parte actora. 2.3.1.
Tesis de la Sala Se confirmará la sentencia de primera instancia porque la facultad discrecional ejercida para la declaración de insubsistencia del demandante fue adecuada y razonablemente utilizada. Conforme a la prueba obrante en el proceso, no existen indicios que permitan inferir intenciones desviadas por parte del nominador, ni se acreditó que el acto demandado adolezca de falsa motivación. 2.4.
Análisis de la Sala 2.4.1. Hechos probados De conformidad con el material probatorio recaudado en el proceso, aportado oportunamente por las partes, y que en ningún momento fue desconocido o tachado, se encuentra acreditado lo siguiente: - Mediante la Resolución 035 del 01 de noviembre de 2012, Luis Antonio Peña Arévalo fue nombrado en el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 01, mediante vinculación de libre nombramiento y remoción en la planta de personal del Hospital Nuestra Señora de Fátima ESE de Flandes (T).2 - Luis Antonio Peña Arévalo asumió el referido cargo el 01 de noviembre de 2012, según consta en el acta de posesión.3 - A través de la Resolución 004 del 06 de enero de 2016, se declaró la insubsistencia del nombramiento de Luis Antonio Peña Arévalo en el cargo de Administrador, Código 219, Grado 01, desempeñado en el Hospital Nuestra 2 Expediente digital del Juzgado, archivo A1. 2016-00316 EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, páginas 3 a la 4. 3 Expediente digital del Juzgado, archivo A1. 2016-00316 EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, página 5. 7 Señora de Fátima ESE de Flandes.4 Las consideraciones expuestas en este acto fueron las siguientes: “Que la LEY 909 DE 2004 (septiembre 23) en su Artículo 1°.
Objeto de la ley, establece: "La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública". Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública.
De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción. Que en su Artículo 41 establece: Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;
Que el Doctor EDGARD JULIAN RODRIGUEZ CELIS con C.C. 1.019.018.005 médico del servicio social obligatorio el 03 de Diciembre de 2015 presenta queja formal contra del Señor LUIS ANTONIO PEÑA AREVALO argumentando intimidaciones, instigaciones y amenazas, utilizando su nivel jerárquico, y al realizar las verificaciones del caso se confirmó la información. (Entre otras quejas verbales de contratistas y funcionarios).
Igualmente, el Señor LUIS ANTONIO PEÑA AREVALO sin autorización alguna sustrajo de las instalaciones del Hospital su hoja de vida con todos los soportes incluyendo el acta de nombramiento y posesión, y ante los requerimientos de la entrega ha hecho caso omiso, lo que ha impedido le emisión de la presente resolución. Igualmente, su servicio es insatisfactorio y deficiente que afecta el normal y buen desarrollo del objeto y fin de la empresa que es el servicio de salud de manera oportuna y eficiente.
Que la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones. y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado. Igualmente ante el cambio de administración municipal, resulta razonable, que en aras del interés institucional, el nominador -en ejercicio de su potestad discrecional pueda 4 Expediente digital del Juzgado, archivo A1. 73001333300320160031600 CUADERNO PRINCIPAL, páginas 7 a la 9. 8 retirar del servicio, a funcionarios de libre nombramiento y remoción para reacomodar su equipo de trabajo.
Esa facultad discrecional para remover libremente a sus empleados otorgada a los nominadores implica un cierto. margen de libertad, para decidir con qué funcionarios cumple mejor la administración los fines encomendados a la entidad a su cargo. Por lo dispuesto, la presente decisión no se toma de manera arbitraria o excede los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico; se toma inspirada en razones del buen servicio.” (sic). - Con la Resolución 005 del 6 de enero de 2016, se nombró en reemplazo de Luis Antonio Peña Arévalo a la señora Karina Johana Moncada Hernández.5 - El 27 de enero de 2016, el señor Luis Antonio Peña Arévalo formuló denuncia penal contra Álvaro Sánchez Gutiérrez, quien, en calidad de gerente del Hospital Nuestra Señora de Fátima de Flandes, suscribió el acto que lo declaró insubsistente.
La denuncia se relaciona con la presunta comisión de los delitos de injuria y calumnia, por los hechos expuestos en la Resolución 004 de 2016 que declaró insubsistente a Luis Antonio Peña Arévalo.6 - Según certificación de las funciones ejercidas por Luis Antonio Peña Arévalo en el cargo de Administrador, Código 219, Grado 01, en la planta de personal del Hospital Nuestra Señora de Fátima de Flandes, y de acuerdo con el manual específico de funciones y competencias laborales, estas fueron las siguientes:7 “1.
Dirigir y coordinar el diseño, elaboración. Seguimiento, control y evaluación de los planes, programas y proyectos ejecutados por su área. 2. Velar por el establecimiento y desarrollo del sistema de control intemo en su área. 3. Garantizar el manejo adecuado de la información generada en el área, y velar por el control, seguridad y preservación de la misma. 4.
Velar por la correcta prestación de los servicios a su cargo, de acuerdo con los estándares de calidad establecidos por la entidad. 5. Atender con diligencia y amabilidad a los usuarios y demás personas que solicitan los servicios del centro de salud. 6. Responder por el cuidado y uso racional de los bienes, elementos y equipos puesto a su disposición. 7.
Velar por el manejo y cuidado de la correspondencia intema, así como el archive de los documentos del área, de acuerdo con la normatividad vigente. 8. Colaborar en la elaboración de los estudios necesarios para la adquisición de bienes y servicios, requeridos por el área. 9. Participar en la actualización, cuidado y conservación de los manuales de procesos, procedimientos y funciones del centro de salud. 5 Expediente digital del Juzgado, archivo A1. 2016-00316 EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, páginas 9 a la 10. 6 Expediente digital del Juzgado, archivo A1. 73001333300320160031600 CUADERNO PRINCIPAL, páginas 5 a la 6. 7 Expediente digital del Juzgado, archivo A1. 2016-00316 CUADERNO PRUEBAS DE OFICIO, página 3. 9 10.
Elaborar los informes relacionados con las actividades propias de su área, que le sean solicitados por el gerente, los organismos de control y/o las entidades de salud.” 2.4.2. Marco normativo 2.4.2.1. Declaratoria de insubsistencia de los empleos de libre nombramiento y remoción El artículo 125 de la Constitución Política dispone lo siguiente: “Artículo 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
(…) Parágrafo (adicionado por el artículo 6 del acto legislativo Nº 1 de 2003). Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta.” A su turno el artículo 1º de la Ley 909 de 2004 clasifica los empleos públicos de la siguiente forma: “Artículo 1.º.
Objeto de la ley. (…) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales”. El artículo 5° de la misma ley, preceptúa: “Artículo 5.º.
Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: (…) 10 b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: (…) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente;
(…)” Como puede observarse, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa; no obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.
En estos casos ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.
Sobre este particular, vale la pena señalar, que al nominador le está permitido respecto de estos empleos disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.
Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;
(…)
PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un 11 poder que se ejercita conforme a derecho, y que implica el ejercicio de atributos dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir debe enmarcarse dentro de la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.8 En armonía con el anterior planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.
En tal sentido, ha identificado9 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente; b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza; y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.
A su turno, el artículo 44 del CPACA establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón para adoptar la decisión, fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, lo cual hace que la discrecionalidad tenga como medida la «razonabilidad», y ello, de suyo, comporta un límite a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. 2.4.2.2.
Desviación de poder en el ejercicio de la potestad discrecional. Carga de la prueba Entre las causales de anulación de los actos administrativos que consagra el artículo 137 del CPACA, está la desviación de poder que se configura cuando el elemento teleológico del acto está viciado, esto es, cuando no se expide en aras del buen servicio y de la correcta marcha de la administración, sino por móviles arbitrarios, caprichosos, egoístas o injustos.
Entonces, se podrá pedir la nulidad de un acto administrativo cuando se dicta con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. El Consejo de Estado10 ha señalado que este vicio está referido a la “…la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario”.
Esta misma Corporación11 también ha indicado, respecto a la probanza de la desviación de poder alegada por la parte actora, que es a esta a quien le corresponde el deber de probar los supuestos de hecho en que se basa la censura que pretende hacer valer para destruir la presunción de legalidad del acto acusado. Esta afirmación se basa en la regla contenida en el Código General del Proceso12, que establece que "incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen".
Ahora, como ya se mencionó en el acápite anterior de esta providencia, la decisión discrecional de retirar del servicio a una persona nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoción se caracteriza por su inmotivación, una decisión revestida 8 Consejo de Estado, sentencia de 20 de agosto de 2015, expediente número 250002325000201000254-01, No. interno: 1847-2012.
Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 9 Sentencia T-372 de 2012. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, siete (07) de marzo de dos mil trece (2013), Radicación número: 13001-23-31-000-2007-00052- 01(0105-12). 11 Sentencia del 16 de febrero de 2006, Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante.
Radicación número: 25000-23-25-000-2002-08208-01(2485–04). 12 Artículo 167 del CGP. 12 de presunción de legalidad y expedida por razones del buen servicio. Por ello, es deber de quien argumenta su ilegalidad, a través de las causales de nulidad previstas en el ordenamiento jurídico, acreditar que sus fines no fueron los del buen servicio13.
Sobre este particular es preciso indicar que el Consejo de Estado14, en algunas circunstancias en donde cada parte arguye determinada situación frente al retiro del servicio del empleado de libre nombramiento y remoción, ha definido que a cada una le corresponde probar dichos supuestos, pero no para implementar la inversión de la carga de la prueba o para hacerla dinámica, sino para reafirmar justamente que quien alega un hecho debe acreditarlo, criterio que acá se reitera. 2.4.3.
Caso concreto En este asunto, las partes no discuten que el cargo ejercido por Luis Antonio Peña Arévalo en el Hospital Nuestra Señora de Fátima ESE de Flandes, del cual fue declarado insubsistente el nombramiento, es de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, en lo relacionado con el retiro del servicio, el artículo 41, literal a), inciso segundo, del parágrafo segundo de la Ley 909 de 2004 establece que “[l]a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” (Se destaca).
Conforme a la normativa citada y la jurisprudencia sobre la materia, la Corte Constitucional15 ha reiterado que “solo los actos administrativos exceptuados por la Constitución y la Ley no deben ser motivados”, como ocurre en forma expresa con los actos de insubsistencia de empleados de libre nombramiento y remoción16, que “implican una discrecionalidad del nominador, ya que éste decide, con base en consideraciones intuito personae, a quién le confía el desarrollo de ciertas labores públicas y hasta cuándo.
El retiro de dichos cargos es igualmente discrecional, en tanto depende de la confianza que el funcionario inspira en su nominador, aspecto que no es posible medir de manera objetiva, sino que depende de un aspecto subjetivo a evaluar en cada caso concreto”. En suma, la ley no lo exige o, mejor, estipula que se hará de manera inmotivada y así lo ha desarrollado la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado17.
La motivación no es precisamente una característica de esta clase de actos administrativos; se trata de una excepción al principio de publicidad y al deber exigido para otro tipo de decisiones de manifestar las razones de su adopción, y ello no desconoce derechos fundamentales de los servidores públicos retirados de la aludida clase de empleos.
La ausencia de motivación autorizada por el legislador no significa que el retiro del servicio sea infundado o sin causa, por cuanto es mandato normativo que “[e]n la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa” (negrilla fuera del texto), tal como lo prevé hoy el artículo 44 del CPACA, cuyo cumplimento se entiende cabalmente acatado por las autoridades administrativas, a partir de la presunción de legalidad de los actos administrativos prevista en el artículo 88 del mismo estatuto, así: “Los 13 Tratándose de la desviación de poder. 14 Sentencia del 15 de mayo de 2000, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado, Expediente 2459-99. 15 Sentencia SU- 288 de 2015. 16 Sentencia SU -556 de 2014. 17 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 20 de agosto de 2015, radicado 25000232500020100025401. 13 actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.
Ahora bien, como se trata de la presunción legal de una decisión propia de la Administración pública, le corresponde al particular eventualmente afectado con ella desvirtuarla. De lo contrario, se vulnerarían el respeto al acto propio y los principios de la seguridad jurídica y confianza legítima, y por esa vía terminarían desconocidos derechos de terceros, adquiridos de buena fe.
Según el régimen jurídico vigente, es la persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo la que debe solicitar la nulidad del acto y el restablecimiento del derecho, según lo determina ese medio de control, establecido en el artículo 138 del CPACA; en esa dirección, le corresponde el deber de acometer ante el juez la carga argumentativa y probatoria con el peso jurídico suficiente encaminada a quebrantar la presunción legal de que el acto demandado se expidió en aras del buen servicio.
La anterior afirmación también halla fundamento en los requisitos que, conforme al artículo 162 (numerales 4 y 5) del CPACA, debe cumplir la demanda, esto es, que cuando se trate de impugnar actos administrativos, la parte actora debe indicar “las normas violadas y explicarse el concepto de su violación” y “La petición de las pruebas que el demandante pretenda hacer valer.
En todo caso, este deberá aportar todas las pruebas documentales que se encuentren en su poder”. (Negrilla de la Sala). El hecho de que el accionante no hubiera recibido llamados de atención o que cumpliera cabalmente sus funciones no le confería un fuero de estabilidad. Por lo tanto, el gerente del hospital demandado, en calidad de su nominador, tenía competencia para determinar si no cumplía con los requisitos o perfiles de confianza y desempeño necesarios para alcanzar los objetivos de la institución. Quedaba a discreción del gerente de la entidad rodearse del personal que considerara adecuado y digno de confianza para cumplir los fines del Estado, específicamente los encomendados a la entidad de salud que dirige.
Por esta razón, la ley le otorga la prerrogativa de nombrar y remover libremente al personal que no ocupa cargos de carrera administrativa. En el presente asunto, el demandante alega que durante su permanencia en la entidad demandada cumplió siempre con los deberes que le fueron asignados en el manual de funciones y que no tuvo llamados de atención. Además, señaló que los hechos mencionados en los considerandos del acto de insubsistencia no fueron acreditados por la entidad.
Pues bien, es claro que los anteriores argumentos no constituyen prueba ni motivos para concluir, per se, que existió desviación o abuso de poder por parte de la autoridad nominadora y que el acto demandado es contrario a derecho. El cumplimiento de un deber funcional y la facultad de libre nombramiento y remoción no se excluyen ni se oponen entre sí, pues aquel no invalida esta.
Aunque el demandante cumpliera sus deberes y observara buena conducta, no le creaba fuero de estabilidad en el empleo, de modo que no era óbice para que el nominador ejerciera la potestad de libre remoción del cargo, en atención a que es deber de los servidores públicos “Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial”, tal como lo consagra el artículo 34 (numeral 2) del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) y lo dispone el artículo 209 de la Constitución Política, en el sentido de que la 14 función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, celeridad e imparcialidad, entre otros.
En lo concerniente a la idoneidad y buen desempeño de los empleados de libre nombramiento, el Consejo de Estado ha afirmado que “tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, el registro en la hoja de vida del actor de unas calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario.
(…) En el caso concreto, (…), se observa que, no obstante advertirse un buen desempeño en sus funciones debe decirse, de una parte, que ello no otorga per se, inamovilidad en el cargo público, y de otra, que no se observan elementos de juicio que permitieran inferir a la Sala que la administración obró con desviación del poder en la expedición del acto con detrimento del mejoramiento del servicio”.
(Negrilla del texto). Además, respecto de los empleados de libre nombramiento y remoción, como lo ha dicho la Corte Constitucional18, se “requiere un grado de confianza mayor al que se predica de la función pública ordinaria, en razón de la trascendencia y grado de responsabilidad administrativa o política de las tareas encomendadas”. Es más, el cumplimiento de los requisitos exigidos en el manual de funciones de la entidad y tener una hoja de vida excelente constituyen presupuestos para desempeñar un cargo, pero no para crear fuero de estabilidad, pues bien pueden existir otras razones de conveniencia y oportunidad que aconsejen el retiro del servicio de empleado de libre nombramiento y remoción. Empero, el actor asegura que su retiro se debió a propósitos personales en su contra y que, por tal motivo, los hechos referidos en el acto demandado que exponen la pérdida de confianza para el ejercicio del cargo debían ser probados por la autoridad demandada.
Empero, el actor asegura que su retiro se debió a propósitos personales en su contra y que por tal motivo los hechos referidos en el acto demandado que dejan expuesto la pérdida de confianza para el ejercicio del cargo, debían probarse por la autoridad demandada. Para sustentar su afirmación, el actor no aportó pruebas. Lo único que presentó en el proceso fue el acto de insubsistencia y la copia de una denuncia penal por injuria y calumnia contra el gerente de la entidad que lo declaró insubsistente.
Por su parte, esto fue todo lo que se acreditó en el expediente. Según la parte actora, era deber del juez decretar y recaudar las pruebas que podrían acreditar que la insubsistencia fue un abuso de poder y que los hechos en los que se fundó eran falsos, o que era la entidad la que debía soportar probatoriamente los hechos por los que perdió la confianza en el actor para continuar en el empleo.
Lo anterior no tiene ninguna vocación de prosperar, ya que la carga probatoria de demostrar el vicio de desviación de poder recae en la demandante. Es la demandante quien debe asumirla y demostrar que la intención del nominador al 18 Sentencia C-553 de 2010, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva. 15 ejercer la facultad discrecional no fue mejorar el servicio, sino un motivo eminentemente personal.
Le correspondía al demandante demostrar que los hechos por los que el nominador perdió la confianza en él eran falsos y encubrían propósitos diferentes para removerlo del empleo, que no guardaban ninguna relación con mejorar el servicio; empero, no cumplió con esta carga impuesta por el ordenamiento jurídico. En consecuencia, la facultad discrecional ejercida para la declaración de insubsistencia del demandante fue adecuada y razonablemente utilizada, ya que conforme a la prueba obrante en el proceso no existen indicios que permitan inferir intenciones desviadas por parte del nominador.
Por esta razón, se confirmará la sentencia recurrida que denegó las pretensiones de la demanda. 2.5. Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del CPACA, sobre condena en costas, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El Consejo de Estado en sentencia proferida el 07 de abril de 2016, con ponencia del magistrado William Hernández Gómez, dentro del proceso con radicado 13001- 23-33-000-2013-00022-01(1291-14) promovido por el señor José Francisco Guerrero Bardi contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, enfatizó que el legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” -CCA- a uno “objetivo valorativo” -CPACA-.
La misma Corporación, en sentencia del 11 de octubre de 2021 dentro del proceso con radicado 11001-03-26-000-2019-00011-00 (63217) 19, sostuvo: “El artículo 47 de la Ley 2080 de 21 de enero de 2021 adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011-CPACA. (…) De la lectura de la disposición es posible establecer la finalidad y el propósito del legislador con esta nueva modificación. El objetivo del legislador es que el ejercicio del derecho de acción a través de los medios de control se haga de manera responsable, leal y seria, tanto así que consagró la posibilidad de que aun en los procesos en que se ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la condena en costas siempre y cuando se acredite que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.
El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) 19 Demandante: Arley Ávila Calero y otro, demandado: Nación-Ministerio de la Protección Social y otros, medio de control Recurso Extraordinario de Revisión. 16 definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.
Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público.
En efecto, si no se interpreta de manera armónica e integrada los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021- se generaría una consecuencia absurda consistente en que solo habría condena en costas en una vía, esto es, solo para la parte actora y sobre la condición de que la demanda carezca por completo de fundamento legal, pero, no habría posibilidad en costas cuando la parte vencida fuera el extremo demandado, lo que contravendría el principio del efecto útil de las normas y el propósito del legislador de promover el ejercicio adecuado del derecho de acción. En suma, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” En este orden de ideas, la imposición de costas requiere un análisis objetivo y valorativo, en el cual se consideran diversos criterios, que van desde la temeridad hasta el cambio de precedente jurisprudencial, pasando por criterios de orden económico, entre otros.
Por consiguiente, aunque en el proceso no se haya demostrado que la parte demandante actuara con mala fe o deslealtad procesal, es innegable que la demandada tuvo que constituir un apoderado para oponerse a las pretensiones de la demanda. Esto conlleva inevitablemente a gastos, como el pago de honorarios a un abogado que brinde defensa técnica.
En este sentido, se cumple el presupuesto de carácter económico para la concesión de costas a favor de la parte demandada. Además, las actuaciones legales deben ser realizadas a través de un apoderado ante esta jurisdicción, como lo hizo la autoridad demandada, según consta en el expediente. Se fijarán las agencias en derecho de esta instancia con cargo a la demandante, en la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente a favor de la autoridad demandada. 17 En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de mayo de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante, y a favor de la demandada, las cuales se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Se fijan las agencias en derecho a favor de la parte demandada y a cargo de la parte demandante, en la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al Juzgado de origen, y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA