SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, veintisiete (27) de febrero del dos mil veinticinco (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300420180018201 Demandante: Adalberto Rubio Barboza Demandado(s): Municipio de Montería Tema(s): Horas extras.
Recargos nocturnos dominicales y festivos. El Tribunal decide los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia proferida el 21 de marzo de 2024 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES a). La demanda.1 El demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Declarar la nulidad del acto administrativo sin número de fecha 30 de agosto de 2017 y de la resolución nro. 1742 del 14 de septiembre de 2017, proferidos por el Municipio de Montería a través de su Secretaría de Educación Municipal.
Seguidamente, se pide condenar a la entidad demandada al pago de los excedentes de horas extras y compensatorios por laborar días dominicales y festivos sin descansos de ley, vigencias 2014 a 2017. De igual forma solicita que se reliquide y pague las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, días dominicales y festivos laborados pagados al demandante para las vigencias 2017 al 2021, con la aplicación de la fórmula planteada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de la jornada ordinaria laboral en el sector público 190 horas y no la constante de 240 horas mensuales.
Finalmente se pretende que, producto de los anteriores reconocimientos, se reliquiden las prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que el actor se encuentra vinculado laboralmente como celador de la planta de personal de la Secretaría de Educación del Municipio de Montería, quien, en calidad de empleadora, ha venido liquidando de manera errónea las horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y festivas, días dominicales y festivos laborados, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas, cuando, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 y lo explicado por el Consejo de Estado, la asignación básica mensual corresponde a jornadas de 44 horas semanales, lo que equivale a 190 horas mensuales para el sector oficial, lo cual es aplicable para las entidades territoriales. 1 PDF No. 001 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00182-01. 2 Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló los artículos 13, 23, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; Convenios Internacionales de Trabajo de los años 1919 y 1939, aprobados mediante las leyes 129 de 1931 y 23 de 1967, respectivamente; artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978, artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978;
Decreto 388 de 1951 y Decreto 991 de 1974. En el concepto de la violación, después de hacer referencia a la normatividad señalada, alegó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 10 de noviembre del 2016 (0283-13), explicó que la hora ordinaria de trabajo, para efectos de liquidar los recargos nocturnos, entre otros emolumentos, se determina con sujeción a la asignación básica que corresponde a la jornada de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, jornada que equivale a 190 horas mensuales y no 240.
En tal sentido, argumenta que el demandante laboró trabajo supletorio u horas extras diurnas y nocturnas, las cuales se han venido pagando de forma errónea empleando para el cálculo la constante de 240 horas mensuales y no 190 horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público. b). Contestación de la demanda2. La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, argumentando, en esencia, que ha venido cancelando correctamente todos los conceptos autorizados por la ley en materia de jornadas adicionales a las laborales, como son las horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivos, días dominicales y festivos diurnos y nocturnos y los recargos nocturnos; pago que se realiza mes a mes y parametrizado bajo los lineamientos de los artículos 33 al 40 del Decreto 1042 de 1978.
Bajo estos argumentos, propuso las excepciones de pago de la obligación, prescripción de los derechos reclamados, buena fe y cobro de lo no debido. c). La sentencia apelada3. El 19 de diciembre de 2023, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Montería profirió sentencia de primera instancia, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda, así:
PRIMERO. DECLARESE probada la excepción de prescripción parcial de los derechos reclamados propuesta por la parte demandada, con relación a los emolumentos causados a favor del demandante con anterioridad al 18 de agosto de 2014.
SEGUNDO. DECLARESE la nulidad del acto administrativo sin número de fecha 30 de agosto de 2017 que dio respuesta a la petición identificada con el consecutivo No 9328 y la Resolución N 1742 del 14 de septiembre de 2017 proferidos por el Municipio de Montería y/o Secretaría de Educación, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de la reliquidación de horas extras, días compensatorios y reliquidación de factores salariales y prestaciones al señor Adalberto Rubio Mendoza, por lo expuesto en las consideraciones.
TERCERO. ORDÉNESE al municipio de Montería a reliquidar las horas extras nocturnas; las horas extras dominicales y festivos diurnas y nocturnas; días dominicales y festivos, y el recargo nocturno laborado por el actor como celador desde el 18 de agosto de 2014 hasta el 16 de abril del 20184 conforme los lineamientos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Y pagar a favor del señor Adalberto Rubio Mendoza las diferencias resultantes de contrastar dicha liquidación con lo efectivamente pagado por estos conceptos.
CUARTO. ORDÉNESE al municipio de Montería a reliquidar las cesantías del señor Adalberto Rubio Mendoza, teniendo en cuenta para el efecto la diferencia reconocida por concepto de trabajo suplementario desde el 18 de agosto de 2014 hasta el 16 de abril del 2018, conforme lo antes expuesto. 2 PDF No. 00 del cuaderno de primera instancia. Págs. 101-111.
Expediente digital. 3 PDF No. 016 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 4 Fecha de presentación de la demanda. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00182-01. 3 QUINTO. ORDÉNESE al municipio de MONTERÍA reconocer y pagar a favor del señor Adalberto Rubio Mendoza, en el fondo de pensiones al que este se encuentra afiliado, por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones correspondientes a la diferencia resultante reconocida por concepto de trabajo suplementario, desde el 18 de agosto de 2014 hasta el 16 de abril del 2018, por lo dicho en precedencia.
SEXTO. Sin condena en costas.
SEPTIMO. NIEGUENSE las demás pretensiones de la demanda.
OCTAVO. En firme el presente proveído, Archivar el expediente, previo registro en el Sistema para la gestión judicial SAMAI. Inicialmente, con fundamento en las normas y jurisprudencia relacionadas con el asunto, concluyó el a quo que, por su condición de celador, el demandante tiene derecho al reconocimiento de horas extras, las cuales deberán contabilizarse por el término que exceda las cuarenta y cuatro (44) horas semanales (190 horas mensuales) que constituyen la jornada máxima prevista por la ley para los celadores.
Al estudiar el caso concreto, encontró el despacho que la entidad demandada liquidó las horas extras laboradas por el actor en sus distintas modalidades –nocturnas, días dominicales o festivos, dominicales o festivos diurnas y nocturnas, y los recargos nocturnos- con base en una constante de 240 horas mensuales, superando de esta forma la jornada ordinaria legal de 44 horas semanales que equivalen a 190 horas mensuales, sistema de cálculo que resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor de las horas extras en sus distintas modalidades.
En consecuencia, ordenó al Municipio de Montería reliquidar las horas extras nocturnas; las horas extras dominicales y festivos diurnas y nocturnas; días dominicales y festivos, y el recargo nocturno laborado por el actor como celador desde el 18 de agosto de 2014 hasta el 16 de abril del 2018, de conformidad con los parámetros establecidos en los artículos 33 a 38 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es, 190 y no 240.
Igualmente ordenó la reliquidación de los recargos nocturnos, y de los domingos y festivos laborados aplicando la fórmula sobre 190 y no sobre 240 horas. Con relación a los compensatorios por laborar dominicales y festivos, sostuvo el juzgado que la parte demandante no aportó prueba alguna que permitiera establecer sin lugar a dudas que no han sido reconocido sus días compensatorios.
En efecto, afirma que «no obra documento que acredite el horario laboral asignado al demandante, como tampoco reportes o controles que evidencie que la prestación del servicio por parte del actor ocurrió sin descanso durante todo el tiempo que ha laborado, para efectivamente reconocerse los descansos compensatorios por laborar domingos y festivos».
En la misma línea argumentativa, concluyó el a quo «Aunado a ello, no puede deducirse del comprobante de pago del mes de mayo de 2016 aportados con la demanda ni con el certificado de tiempo suplementario liquidado y pagado de los años 2014 a 2016 allegado por el ente territorial demandado, que al actor le asista ese derecho, puesto que, si bien de este puede advertirse que trabajó domingos y festivos en atención a las horas extras que le han sido reconocidas, así como la remuneración por día extra dominical, el día de descanso al que tiene derecho se entiende comprendido dentro del valor de la asignación básica mensual, tal y como lo indica la norma».
De otro lado, en relación con la reliquidación de prestaciones sociales, el a quo solamente accedió en relación con las cesantías causadas entre el 2014 y 2018, pues frente a las demás prestaciones el tiempo suplementario no constituye factor salarial. Por otra parte, el a quo, declaró la prescripción de todos los emolumentos causados con anterioridad al 18 de agosto de 2014, teniendo en cuenta que la reclamación administrativa fue radicada el 18 de agosto de 2017.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00182-01. 4 Finalmente, el juzgado se abstuvo de condenar en costas a la entidad accionada, por no observar conducta temeraria de las partes, conforme al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. d). Los recursos de apelación. La parte demandante5 presenta su inconformidad en los puntos adversos, pues no está de acuerdo en que el juzgado se haya abstenido de condenar al ente accionado a reliquidar los recargos nocturnos extraordinarios, por laborar domingos y festivos, en un porcentaje de 235%; así como la negativa del reconocimiento de compensatorios por haber laborado domingos y festivos sin disfrute del descanso respectivo.
En lo atinente al reconocimiento de los recargos nocturnos extraordinarios en un porcentaje de 235%, por laborar domingos y festivos, arguye que es totalmente diferente al recargo nocturno ordinario ordenado en la sentencia. Al respecto, argumenta que la entidad accionada está liquidando estos recargos nocturnos extraordinarios como si fuera recargo ordinario del 35%, en detrimento de los derechos del demandante, situación que se tuvo en cuenta en la sentencia de primera instancia. Sobre la negativa del reconocimiento de compensatorios por trabajo en dominicales y festivos sin disfrute del descanso de ley expone que, con los comprobantes de pago de nómina allegados, quedó comprobado que el demandante laboró los días domingos y festivos en razón al sistema de turnos que requiera la labor de vigilancia. Finalmente, en relación con la no condena en costas a la entidad accionada, argumenta que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) rige un criterio objetivo para la fijación de las costas, sin que sea necesario analizar la conducta desplegada por la parte vencida en el proceso, razón por la cual, al prosperar las pretensiones de la demanda, debió condenarse en costas a la entidad vencida.
La parte demandada6, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación en su contra, solicitando que se revoque y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Argumenta que, de conformidad con el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, para que proceda el pago del trabajo extra o suplementario debe existir por escrito una autorización previa del nominador del pago, al igual que la constancia de disponibilidad presupuestal que garantice el pago del mismo; por ello, le correspondía al Alcalde del Municipio de Montería expedir dicha autorización, lo cual no fue probado, razón por la cual no es posible realizar el pago de la diferencia de las horas extras ordenado en la sentencia. En tal sentido, afirma que el Municipio de Montería procedió al pago de las horas extras tal como lo establece los artículos 36 y 37 Decreto 1042 de 1978, es decir, el pago de la jornada ordinaria de 190 horas mensuales, y el límite de horas extras por fuera de dicha jornada, correspondiente a 50 horas, lo que implica el reconocimiento máximo en dinero de 240 horas mensuales, por lo tanto, de conformidad con la misma normatividad no se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales, situación que no fue advertida en la sentencia, pues dejó abierta la posibilidad de pago ilimitado de horas extras.
En la misma línea, argumenta que no se cumplieron los presupuestos para que el demandante se hiciera acreedor al pago las horas extras diurnas y nocturnas, los dominicales y festivos, descansos compensatorios y recargos, así como ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales y la condena al pago de aportes a la seguridad social, máxime cuando dentro del proceso no está acreditado el número exacto de horas extras laboradas que se le deben pagar al actor.
Finalmente, manifiesta que no está de acuerdo en la forma como se aplicó la prescripción extintiva de derechos, para lo cual debe aplicarse el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, según los cuales los 5 PDF No. 019 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 6 PDF No. 018 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00182-01. 5 derechos laborales prescriben en tres años, contados a partir de la fecha en que la obligación se ha hecho exigible. En consecuencia, considera que en el caso concreto hay lugar a declarar dicho fenómeno frente a los incrementos causados con anterioridad la reclamación administrativa presentada ante el Municipio de Montería, teniendo en cuenta que la petición que dio origen al acto administrativo demandado. e).
Trámite en segunda instancia. Siguiendo el trámite procesal de la segunda instancia, mediante auto de 20 de agosto de 20247, se admitió el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia de primera instancia. Comoquiera que no fue necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia, no hubo lugar a proferir auto corriendo traslado para alegar, tal como lo dispone el artículo 247 del CPACA.
De todas formas, las partes y el Agente del Ministerio Público guardaron silenció dentro de la oportunidad conferida por el numeral 4 del mismo artículo. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a). La competencia. Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b). Problema jurídico. Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del Juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3208 y 3289 del C.G.P.10, deberá la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: • Si hay lugar a reliquidar las horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos; así como reconocer los recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, y los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos desde el año 2014 al 2018 • Si en el presente caso, resulta procedente revocar el numeral sexto de la sentencia de primera instancia en el que se decidió no condenar en costas a la parte demandada • Si estuvo correctamente aplicada la prescripción extintiva de los derechos reconocidos en la sentencia de primera instancia Previo a resolver los asuntos planteados, y con el objeto de extraer premisas jurídicas útiles para su solución, la Sala procederá a estudiar los siguientes aspectos: i) la jornada laboral de los empleados territoriales que prestan servicios de vigilancia, el recargo nocturno, trabajo ordinario en días dominicales y festivos, compensatorios por trabajo en dominicales y festivos y la jornada extraordinaria; y ii) requisitos para la condena en costas. 7 PDF No. 04 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital. 8 «Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.» 9 «Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 10 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00182-01. 6 i). La jornada laboral de los empleados territoriales que prestan servicios de vigilancia, el recargo nocturno, trabajo ordinario en días dominicales y festivos, compensatorios por trabajo en dominicales y festivos y la jornada extraordinaria.
Sobre la jornada de trabajo para los empleos de celadores, el Decreto 85 de 10 de enero de 198611 establece que la asignación mensual fijada por la escala de remuneración corresponde a una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales. A la letra, dispone el citado artículo: Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.
(Negrilla fuera de texto). Por su parte, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado12 ha reiterado que se entiende como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento, y que su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.
Es así como el citado cuerpo colegiado precisó sobre la jornada laboral de los empleados públicos territoriales que, de acuerdo con la tesis adoptada por la esa misma sección13, el régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto 1042 de 1978; concluyendo que el citado decreto aplica para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden territorial en lo concerniente a jornada laboral y trabajo en días de descanso obligatorio, dado que la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992, no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual bien puede comprender, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo.
Ahora bien, el Consejo de Estado14, al estudiar sobre la jornada laboral de los empleados públicos del orden territorial, recordó lo dispuesto en la sentencia C-1063 del 2000, mediante la cual se declaró la exequibilidad de la parte inicial del artículo 3° de la Ley 6° de 1945, que contempla una jornada de trabajo de 8 horas diarias y 48 horas semanales.
Bajo ese entendido, la Corte Constitucional precisó que tal norma cobijaría únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos, y de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones regularon el tema de la jornada de trabajo máxima legal. Al respecto la citada sentencia textualmente indica: Para los empleados públicos del sector nacional, el Decreto 1042 de 1978 en su artículo 33 estableció la norma general sobre jornada máxima legal de trabajo fijándola en cuarenta y cuatro (44) horas semanales, límite dentro del cual el jefe del respectivo organismo puede fijar el horario de trabajo.
Este Decreto en principio cobija tan sólo a “los empleados públicos que desempeñan las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional”, con las excepciones que el mismo señala. En sentir del demandante, dicha norma, en cuanto adiciona el Decreto 2400 de 1968 que regula la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la rama Ejecutiva del poder público, resulta aplicable a los empleados públicos y trabajadores oficiales del nivel territorial, pues el artículo segundo de la Ley 27 de 1992 así como el inciso segundo del artículo 87 de la Ley 443 de 1998, hicieron extensivas a esta clase de servidores las normas del referido Decreto 2400 de 1968, incluidas las disposiciones que lo modifican o complementan.
A juicio de la Corte, coincidiendo en ello con el concepto del señor procurador, tal aplicación extensiva no cabe en relación con los trabajadores oficiales del sector territorial, toda vez 11 El artículo 3º del precitado compendio normativo dispone: “El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente al artículo 33 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978”. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia del 24 de agosto del 2018.
Radicado: 250002342000201306986 01. 13Consejo de Estado, Sección Segunda, C. P. Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia de fecha diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006), exp No. 05001-23-31-000-199801941-01 (5622-05). 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez Bogotá D.C., 24 de agosto del 2018.
Radicado: 250002342000201306986 01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00182-01. 7 que las normas que disponen esta aplicación gobiernan al personal de carrera administrativa exclusivamente, dentro del cual no se encuentran los referidos trabajadores, quienes, por consiguiente, continúan rigiéndose en lo concerniente a jornada de trabajo máxima legal, por las (sic) norma contenida en el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945.
Conforme a lo expuesto, la disposición acusada se encuentra vigente pero cobija únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos, así como de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones han venido a regular el tema de la jornada de trabajo máximo legal…»15. Los artículos 33 y 34 del Decreto 1042 de 1978, preceptúan sobre la jornada de trabajo, lo siguiente: Articulo 33.- De la jornada de trabajo.
La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
(Subrayado fuera de texto) Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras…». (Modificado en lo pertinente por el Decreto 85 de 1986) «Artículo 34. De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo». En ese sentido, para la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, la interpretación aplicable a los empleados territoriales que laboran en actividad de vigilancia, es que su jornada ordinaria laboral es de 44 horas semanales y cualquier exceso de la misma se torna en trabajo suplementario o de horas extras.
De esta manera lo reseñó: Así las cosas, no puede ser otra la interpretación aplicable a los empleados territoriales que laboran en actividades de vigilancia, porque una disquisición distinta iría en contra del principio de igualdad que se traduce en que a éstos se les exigiría una jornada superior a aquella que cumplen los demás empleados del nivel municipal, como en este caso.
De lo anterior se concluye que la jornada ordinaria laboral de los celadores en el municipio de Itagüí debe ser de cuarenta y cuatro horas semanales y cualquier exceso de la misma se torna en trabajo suplementario o de horas extras, que debe remunerarse con pagos adicionales a aquel que se reconoce por trabajo ordinario y con los recargos de ley …»16.
Conforme lo anteriores lineamientos, ateniendo el derecho a la igualdad, debe interpretarse que para los empleados públicos territoriales que prestan servicios de vigilancia la jornada máxima laboral corresponde a 44 horas semanales; lo cual corresponde a la regla general prevista en la parte inicial del inciso 1º del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.
Por otro lado, el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, sobre el recargo nocturno, dispone que las labores que se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan 15 Corte Constitucional, Sentencia C-1063/00 de fecha 16 de agosto de 2000. Exp. No. D-2784 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 3º (parcial) de la Ley 6ª de 1945.
Actor: Carlos Fernando Muñoz Castrillón. Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013). Radicación número: 05001-23-31-000-2002-04927-01(2087-09).
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00182-01. 8 horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. Sobre el recargo nocturno, el Consejo de Estado17 refirió: Al tenor del artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, el recargo nocturno equivale a un 35% del valor de la hora ordinaria la cual se determina con sujeción a la asignación básica que corresponde a la jornada de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 ibídem, jornada que equivale a 190 horas mensuales y no 240 …».
(Negrilla fuera de texto). En ese contexto, el citado cuerpo colegiado sostuvo que la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: - Asignación Básica Mensual x 35% x número horas laboradas con recargo 19018. Por ello, el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales; y el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m. y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes.
Por otro lado, en cuanto al reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 preceptúa: Artículo 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.» Por lo tanto, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez Bogotá D.C., 24 de agosto del 2018.
Radicado: 250002342000201306986 01. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D. C., primero de febrero de dos mil dieciocho (2018). SE.009, Rad. No.: 25000232500020120000401 (4150-2015). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00182-01. 9 De otra parte, respecto a la jornada extraordinaria, está establecida en los artículos 3619, 3720 y 3821 del Decreto Ley 1042 de 1978, y la misma se presenta, de acuerdo con lo indicado por el Consejo de Estado22, cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, autorizan el descanso compensatorio o el pago de horas extras.
De tal suerte que, conforme con lo establecido en los citados artículos, la precitada corporación ha establecido que para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: • Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. • Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. • Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. • No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. • Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. • Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. • Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.
Sobre este aspecto, el Consejo de Estado, con el propósito de precisar cómo deben realizarse los pagos cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales), elaboró el cuadro que se cita a continuación23: Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.
Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.
Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.
Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. 19 Artículo 36. De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.
El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) El empleo o del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. (Modificado tácitamente por el Artículo 12 del Decreto 660 de 2002.) (Modificado por el Artículo 13 Decreto Ley 10 de 1989.) (Modificado por el Artículo 9 Decreto 50 de 1981.)b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales. (Modificado tácitamente por el Artículo 12 del Decreto 660 de 2002.) (Modificado por el Literal b del Artículo 13 del Decreto 10 de 1989.) (Modificado por los Decretos anuales salariales). e) Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.
(Modificado por los Decretos anuales salariales). 20 Artículo 37. De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior. 21 Artículo 38. De las excepciones al límite para el reconocimiento de horas extras. Las restricciones de tiempo y de monto total por concepto de horas extras de que trata el artículo 36, no se aplicarán respecto de los siguientes funcionarios: a) Los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tengan la obligación de participar en los trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, su liquidación y las demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal. b) Los auditores de impuestos.
(Modificado por el Artículo 2 del Decreto 415 de 1984.) 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. César Palomino Cortés, Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018). Rad. No.: 25000-23-25-000-2012-01064-01(3195-16). 23 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado –C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00182-01. 10 Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. ii) Requisitos para la condena en costas Las costas en el proceso contencioso administrativo se encuentran, en principio, reguladas en el artículo 18824 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA, luego adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 202125; el cual establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, y que su liquidación se regirá por las normas del Estatuto Procesal Civil.
A su vez, el artículo 365 del Código General del Proceso, establece las reglas sobre la condena en costas, así: Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.
Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. Por su parte, el Consejo de Estado26, al abordar la condena en costas, concluyó que tal condena, ya no está supeditada al juicio subjetivo que determine la especial calificación de mala fe o temeridad del actuar de las partes, sin que se haya pasado a ser simplemente automática, pues su procedencia implica una valoración objetiva, como lo es, determinar, amén de la presentación de los supuestos, la presencia u ocurrencia de elementos que le restan mérito a su imposición al vencido en la sentencia, como las vacilaciones jurisprudenciales o cambios repentinos de precedente; en todo caso, en cuanto a la sentencia se refiere, ella debe disponer en uno u otro sentido sobre la condena en costas, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.
En tal sentido puntualizó la aludida Corporación: La condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.
Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.
En el caso de marras, el a quo 24 «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.» 25 «…<Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.» 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P: William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00433-01(3387-18) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00182-01. 11 condenó en costas a la parte demandante, por considerar que fue vencida en el proceso a la luz de lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA y 361 del CGP, en virtud de que negó las pretensiones invocadas y dado que la parte demandada incurrió en gastos para afrontar el proceso, como los servicios profesionales del abogado.
Al respecto, resulta claro que las costas sí se causaron, dado que en primera instancia se denegaron las súplicas de la demanda. Para llegar a tal fin en el proceso, la parte demandada presentó alegatos de conclusión a través de su apoderado, aspectos que, bajo el criterio objetivo valorativo enunciado, hacen necesaria la condena en costas en su contra, por cuanto dicho supuesto se enmarca en el previsto por el artículo 365, numeral 1° del CGP, esto es, incurrió en gastos con la defensa técnica asignada para este asunto, al contestar la demanda, asistir a la audiencia inicial y presentar alegatos de conclusión. Conforme a lo anterior, y contrario a lo reseñado por la parte demandante no es necesario analizar la actuación administrativa que dio origen a los actos administrativos demandados, toda vez que existió una parte vencida y que la contraparte incurrió en gastos procesales para que proceda la respectiva condena, como ocurrió en el sub lite.
En conclusión: sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia en contra del demandante, en tanto resultó vencido en el presente proceso, y la parte demandada incurrió en gastos con la defensa técnica asignada para este asunto, lo cual se ajusta al criterio objetivo valorativo requerido para su imposición, luego de verificar que tal circunstancia se encuentra prevista en el artículo 365, numeral 1° del CGP…» (Negrilla fuera de texto).
Finalmente debe advertirse que el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 establece que el demandante será condenado en costas cuando la demanda se presente con manifiesta carencia de fundamento legal, elemento que deberá entonces ser tomado en cuenta para determinar si hay lugar a condenar en costas a cargo del demandante, en las sentencias dictadas a partir de su vigencia. c).
Solución del caso. Antes de referirse a la normatividad y jurisprudencia que regula lo relacionado con la forma de liquidar el tiempo suplementario y los recargos nocturnos extraordinarios, corresponde verificar si las pretensiones de la demanda, que centran la controversia de la alzada, fueron elevadas previamente en sede administrativa.
Esto es, lo relacionado con los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje de 235%; pretensiones sobre las cuales no se hizo estudio en primera instancia. Al respecto es importante resaltar que la reclamación previa en sede administrativa comprende el conjunto de actuaciones que el administrado, afectado con un acto de carácter particular, debe cumplir ante la administración previo a acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Desde el punto de vista de las partes, tales actuaciones conllevan dos connotaciones, la primera, como una prerrogativa en favor de la administración, en tanto se le otorga la oportunidad, como consecuencia de los recursos y las peticiones radicadas, de enmendar sus propios errores; la segunda, como un beneficio para el administrado que presenta las solicitudes, pues de recibir una respuesta favorable no tendría que verse inmerso en un proceso judicial.
Al revisar la petición elevada en sede administrativa por el demandante27, se observa que las pretensiones son las siguientes: PRIMERA: Que se reliquiden y paguen a favor de todos mis poderdantes las horas extras laboradas en exceso respecto a la jornada máxima legal desde el momento en que se adquiere el derecho hasta la fecha efectiva de pago, en aplicación de la fórmula planteada por el Consejo de Estado.
SEGUNDA: Que como producto del reconocimiento solicitado se efectúe la reliquidación de primas, factores salariales y prestacionales. TERCERA: Que como producto del reconocimiento solicitado se efectúe la reliquidación de recargos nocturnos ordinarios, festivos diurnos y festivos nocturnos. 27 PDF nro. 00 (Págs. 23-42). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00182-01. 12 CUARTO: Que se reliquiden y pague a favor de todos mis poderdantes el pago de compensatorios desde el momento en que se adquiere el derecho hasta la fecha efectiva de pago.
QUINTO: Que se reconozcan los intereses moratorios (Art 177 del CCA) y la Indexación de la condena en los términos del (Art. 178) ídem desde el año en que se adquirió el derecho hasta el momento en que se haga efectivo el pago. El argumento central de la petición es la correcta aplicación de la fórmula indicada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales.
Argumento que fue reiterado por la parte actora al momento de interponer el recurso de reposición y en subsidio apelación28 en contra de la decisión negativa inicial. Al contrastar las pretensiones elevadas en sede administrativa con las pretensiones de la demanda, advierte la Sala que las peticiones relacionadas con los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en porcentaje del 235%, así como el reconocimiento y pago de compensatorios por laborar dominicales y festivos, fueron presentadas por la parte actora en la demanda, pero no fueron sometidas previamente a consideración de la entidad accionada en sede administrativa.
En tal sentido, no puede la parte actora someter al escrutinio judicial unas pretensiones que no fueron presentadas previamente ante la entidad demandada, sin darle la oportunidad del estudio previo de la misma. Por la misma razón, tampoco existe acto administrativo expreso o ficto que haya resuelto dicha pretensión, y por ende decisión sobre la cual realizar juicio de legalidad.
En punto al tema específico de los compensatorios citados, se observa que en la reclamación administrativa se pide que «se reliquiden y pague a favor de todos mis poderdantes el pago de compensatorios desde el momento en que se adquiere el derecho hasta la fecha efectiva de pago». Es decir, no se pretendió el reconocimiento y pago de compensatorios adicionales, sino la reliquidación de los ya reconocidos.
Así las cosas, advierte la Sala que en primera instancia fue negado el reconocimiento de los días compensatorios por falta de prueba, cuando lo que correspondía era abstenerse de omitir pronunciamiento frente a esa pretensión, por no ser objeto de reclamación administrativa. Aspecto que será modificado en esta instancia. Claro lo anterior, y en punto a resolver la inconformidad del ente territorial accionado, precisa la Sala, que ni en la demanda se pretendió ni en la sentencia objeto de recurso se resolvió sobre el reconocimiento y pago de horas extras y recargos negados por la empleadora; sino la reliquidación y pago de horas extras y recargos que vienen reconocidos y pagados por la misma administración, en virtud que el demandante considera haberse incurrido en yerro en uno de los elementos de la fórmula aplicada para su liquidación. Bajo esa línea, en la sentencia aquí apelada se otorgó la razón parcialmente a la parte demandante, al resolver que la entidad demandada efectivamente estaba liquidando de forma errada el trabajo suplementario laborado por el demandante en su calidad de celador, pues en la fórmula se utilizó una constante de 240 horas mensuales como jornada ordinaria de trabajo, cuando en realidad debió ser de 190 horas al mes.
En virtud de lo anterior, se ordenó la reliquidación del trabajo suplementario y el pago de las diferencias entre la nueva liquidación y los dineros ya pagados, y la reliquidación de las cesantías y aportes a pensión. De manera que, el argumento de alzada del ente accionado, respecto de la improcedencia del pago de tiempo suplementario por no existir autorización previa del nominador del pago, ni la constancia de disponibilidad presupuestal, no es de recibo en esta instancia, pues, como se dijo, tales aspectos no fueron materia de discusión, en tanto con la demanda no se busca el reconocimiento de tiempo suplementario adicional al ya reconocido por la entidad, sino su reliquidación por un error en la fórmula aplicada. 28 PDF No. 00 del cuaderno de primera instancia. Págs. 47-50.
Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00182-01. 13 Precisamente sobre el tema de la liquidación considera el apoderado del municipio de Montería que el pago de las horas extras se hizo de conformidad con los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el pago de la jornada ordinaria de 190 horas mensuales y el límite de horas extras por fuera de dicha jornada, correspondiente a 50 horas, lo que implica el reconocimiento máximo en dinero de 240 horas mensuales.
Es decir, que considera el ente territorial que la liquidación del tiempo suplementario debe efectuarse bajo la constante de 240 horas mensuales, situación que, de conformidad con lo explicado en antecedencia, no es factible, pues la operación para calcular el tiempo suplementario debe partir de la base de 190 horas como jornada ordinaria mensual.
Por las mismas razones, tampoco es de recibo el argumento de la entidad accionada en relación de que no es procedente lo reclamado por el demandante porque no se encuentra acreditado el número exacto de horas extras laboradas, pues, se reitera, lo reconocido en la sentencia apelada no son horas extras adicionales a las ya reconocidas y pagadas por la entidad, sino la reliquidación por las mismas por un error en la fórmula.
Así las cosas, al encontrarse acreditado en el plenario que la liquidación del tiempo suplementario del demandante se realizó bajo la constante de 240 y no de 190 horas mensuales, procede la reliquidación ordenada en primera instancia, por lo cual se confirmará en este aspecto la providencia atacada. Por otra parte, en cuanto al punto de apelación de la parte accionada, atinente a la prescripción, no se advierte el motivo de la inconformidad, pues pese a que dice que no está de acuerdo en la forma como se aplicó, no se indica las fechas a tener en cuenta para realizar el respectivo cómputo.
Sin embargo, al revisar el plenario, observa la Sala que la contabilización efectuada por el a quo se ajusta a la normatividad aplicable. En efecto, la reclamación administrativa fue radicada ante la entidad accionada el 18 de agosto de 2017, tal como se advierte a folio 23 del PDF nro. 00 del cuaderno digital de primera instancia, razón por la cual se encuentran prescritos los derechos causados con anterioridad al 18 de agosto de 2014, teniendo en cuenta que la demanda se radicó antes de los tres años siguientes a la reclamación, el 16 de abril de 2018 (Pág. 66 del PDF nro. 00).
Finalmente, en lo atinente al otro argumento de la apelación de la parte actora relacionado con la no condena en costas en primera instancia, se advierte que, en atención a los lineamientos trazados por el Consejo de Estado citados en precedencia, en materia de costas debe realizarse un estudio objetivo-valorativo, el cual excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En ese contexto, valorando tal circunstancia en el sub lite, considera la Colegiatura que sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia en contra del municipio de Montería, atendiendo a que resultó vencido y, es claro que, la parte demandante actuó a través de apoderado judicial, ajustándose al criterio objetivo valorativo necesario para su imposición. Aunado a que son recurrentes los procesos por los mismos hechos en los cuales siempre resulta condenado el ente territorial y, pese a ello, no toma los correctivos del caso.
Así las cosas, en el presente proceso, hay lugar a revocar el numeral sexto (6°) de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en su lugar, condenar a la entidad demandada al pago de costas, por el trámite de la primera instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18811 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo previsto en el numeral 1°12 del artículo 365 del C.G.P. En ese orden, se dispone el reconocimiento de agencias en derecho en el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia, en aplicación del Acuerdo No. PSAA16-1055413 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
En lo demás se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00182-01. 14 e). Costas en segunda instancia La Sala no condenará en costas en segunda instancia, en la medida en que ambas partes presentaron recurso y ninguno prosperó, aunado a que las pretensiones prosperaron parcialmente.
Esto, en los términos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del CGP. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: ADICIONAR la sentencia de fecha 21 de marzo de 2024 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, agregando a su parte resolutiva el siguiente numeral:
NOVENO: ABSTÉNGASE el Despacho de realizar pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones relacionadas con el reconocimiento de los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en porcentaje del 235%, así como el reconocimiento y pago de compensatorios por laborar dominicales y festivos, por no haber sido objeto de reclamación ante la entidad demandada, de conformidad con lo explicado en la parte motiva.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral sexto (6°) de la sentencia de fecha veintiuno (21) de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, y en su lugar se dispone: «CONDENAR en cosas por el trámite de la primera instancia, a la entidad demandada y en favor de la parte demandante. Por concepto de agencias en derecho se le condena por el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia» TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
QUINTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA DIVA MARÍA CABRALES SOLANO La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala 005 del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx