Proceso No. 2018-00210-02 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Sentencia PROCESO No. 76001-33-33-006-2018-00210-02 DEMANDANTE: ANDRES ALVEIRO MAYA VALLEJO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Magistrado Ponente: JHON ERICK CHAVES BRAVO Santiago de Cali (V.), treinta (30) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Se decide mediante la presente Sentencia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia No. 017 del 2 de febrero de 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Mixto del Circuito de Cali, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES LA DEMANDA El señor ANDRES ALVEIRO MAYA VALLEJO, instauró demanda en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, solicitando la nulidad parcial de la Resolución No. 902 del 14 de febrero de 2018, por la cual el demandante fue retirado del servicio activo de las fuerzas militares por llamamiento a calificar servicios y que se ordene a la demandada su reintegro sin solución de continuidad.
Lo anterior, con fundamento en que ingresó al ejército nacional como alumno de la escuela militar de cadetes “Gn. José María Córdoba”, y se escalafonó hasta el grado de Teniente Coronel y en proceso de ascenso al grado de coronel el comité de evaluación emitió el Acta No. 99944 del 04 de octubre de 2017, en la que no recomendó su ascenso, expidiendo el acto demandado, vulnerando sus Proceso No. 2018-00210-02 derechos.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL1. Contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Señaló que el acto administrativo demandado contiene los motivos por los cuales se retiró del servicio al demandante; además, el Decreto 1790 de 2000 permite el retiro por voluntad de la dirección general del ejército, y obedeció a una facultad legalmente otorgada por el gobierno nacional para aplicar esta modalidad de desvinculación y que solo procede cuando el oficial cumplió más de 15 años de servicio, tiempo en el que puede acceder a una asignación de retiro.
Propuso como excepción de fondo “falta de elementos y requisitos para que exista responsabilidad por parte del Estado.” LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura, profirió sentencia2, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. Consideró que el acto demandado se fundamentó en la recomendación realizada por la junta asesora del ministerio de defensa nacional para las fuerzas militares, mediante acta No. 16 del 19 de diciembre de 2017, por lo que se presume legal, ya que su emisión se hizo con fines de buen servicio.
Además, el actor contaba con los 25 años del servicio para ser retirado, por lo que no se probó la desviación de poder alegada. Señaló, que el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo. LA APELACIÓN La parte demandante apeló3, señalando que en la decisión no se tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial y las sentencias de unificación respecto del retiro por llamamiento a calificar servicios, y los conceptos de la junta asesora se hizo con base en el criterio del comité de evaluación falsamente motivado y expedido de forma irregular, por tanto, no podía tener plena validez por no haber sido 1 Ver folios 2027-228 del archivo expediente físico del 1-278 visible en los archivos que obren en el índice 74 de samai-primera instancia 2 Ver índice 81 de samai 3 Ver índice 83 de samai-primera instancia Proceso No. 2018-00210-02 emitido respetando el debido proceso, pues no basta con cumplir los dos requisitos objetivos, esto es el concepto de la junta asesora y el tiempo para acceder a la asignación de retiro.
Señaló que las pruebas, argumentos y antecedentes que precedieron el acto demandado, se realizó con base en el concepto del comité de evaluación, el cual se emitió vulnerando el debido proceso, ya que se omitió el proceso de evaluación y clasificación contemplado en el Decreto 1799 de 2000, se cometieron irregularidades en la prueba de polígrafo y se emitió un concepto con falsos argumentos que no concuerdan con sus folios de vida y trayectoria militar del oficial.
Indicó, que se evidencia una desviación de poder, ya que la decisión adoptada y demandada se basó en razones ajenas al querer del legislador, avalando la conducta irregular de la entidad las que no son discrecionales, ddebiendo primar el mejoramiento del buen servicio público, garantizándose que permanezcan en servicio los mejores, cumpliendo el proceso de evaluación y clasificación contenido en el Decreto 1799 de 2000, desconociendo los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y utilidad administrativa e interés general.
ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA Las partes guardaron silencio, de conformidad con lo establecido en la constancia secretarial obrante en el índice 23 de samai. CONSIDERACIONES Vistos los antecedentes del asunto, se dicta sentencia, conforme al siguiente, PROBLEMA JURÍDICO Corresponde determinar si el acto administrativo por medio del cual se retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios del TC ® Andrés Alveiro Maya Vallejo, por voluntad del comandante del ejército nacional se encuentra afectado de nulidad por falsa motivación y/o desviación de poder.
Proceso No. 2018-00210-02 TESIS DE LA SALA. La Sala confirmará la sentencia apelada, teniendo en cuenta que el material probatorio aportado al proceso, no logra desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, pues se probó que el retiro del demandante obedeció a motivo distinto que al cumplimiento de los requisitos de tener un tiempo mínimo de servicios (más de 23 años) a fin de ser acreedor de la asignación de retiro y por la causal de llamamiento a calificar de servicios conforme al artículo 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 200, previo concepto emitido por la Junta asesora.
MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Ley 578 de 20004, otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República por el término de seis (6) meses para regular, entre otras materias, el régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y la Policía Nacional. En virtud de dicha prerrogativa, el Gobierno nacional profirió el Decreto ley 1790 de 20004, mediante el cual modificó algunas normas del régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.
La Constitución Política, señala en el artículo 216, que la policía nacional forma parte de la fuerza pública, y se instituyó para mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar la convivencia de todos los habitantes del país5. Dentro de dichos mecanismos, la posibilidad del retiro del servicio, por llamamiento a calificar servicios, la cual es una facultad discrecional, se constituye en una herramienta que permite la renovación del personal con el fin de obtener mayor eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines de la Institución. Entonces, la existencia de facultades discrecionales no es incompatible con la vigencia de un Estado Social y Constitucional en la medida en que se ejerzan como un poder en derecho y conforme al derecho, cuya regla y medida es la razonabilidad.
Ahora bien, la figura del llamamiento a calificar servicios, se encuentra establecida en el artículo 99 de la Ley 857 del 20036, como una causal de retiro de la fuerza pública, veamos: 4 Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional. 5 Ver artículo 218 de la Constitución Política. 6 Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.
Proceso No. 2018-00210-02 “ARTÍCULO 2o. CAUSALES DE RETIRO. Además de las causales contempladas en el Decreto- ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: 4. Por llamamiento a calificar servicios. (..). ARTÍCULO 3o. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS.
El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro.” En ese contexto, procede el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional cuando el respectivo servidor público ha cumplido con los requisitos necesarios para el reconocimiento de la asignación de retiro.
Además, para el caso de los oficiales, excepto los de rango de general o de insignia, se requiere para el retiro, por ordenarlo el artículo 1 del decreto citado, concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. El Consejo de Estado (2022)7 respecto a los retiros del servicio del personal uniformado de la Fuerza Pública, bajó la causal del llamamiento a calificar servicios, precisó: “[E]l retiro por llamamiento a calificar servicios no es más que la materialización del poder de mando dentro de la fuerza pública que, por razones de necesidad y conveniencia, permite el relevo del personal tanto del mando superior como medio y, en palabras de esta corporación, «atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal».
En lo que respecta a la motivación del acto administrativo que dispone el retiro del servicio por la causa que se analiza, la jurisprudencia ha sido del criterio que ella «está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro».
En ese sentido, la decisión no requiere de una motivación distinta de la de cumplir los requisitos para acceder a la asignación de retiro y, en el caso de los oficiales de que trata el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, se exige también el concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa. No obstante, ello no quiere decir que el ejercicio de la facultad discrecional examinada pueda ser usada para la persecución o abusos de poder o como sanción y, por ello, quien se crea afectado por el respectivo acto puede impugnarlo en sede jurisdiccional.” Así las cosas, debe entenderse que el llamamiento a calificar servicios implica el ejercicio de una facultad discrecional que ejerce el gobierno nacional, dentro de un margen de oportunidad, necesidad y conveniencia, para facilitar el relevo en la línea de mano de las instituciones como la Policía 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de septiembre de 2022.
Rad. 25000 23 42 000 2016 03930 01. C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas. Proceso No. 2018-00210-02 Nacional, lo que permite el ascenso de algunos de sus miembros y conlleva también el retiro de otros, pero sin que esta facultad se equipare a una sanción o castigo. Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia SU237 del 2019 manifestó lo siguiente: La finalidad del llamamiento a calificar servicios es la renovación de la línea jerárquica institucional, así como el relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la Policial Nacional.
Su justificación se traduce en razones de conveniencia institucional, en las necesidades del servicio y en las vacantes disponibles, con independencia de las condiciones personales y profesionales de los servidores públicos que se eventualmente puedan ser llamados al ascenso. En conclusión, el retiro por llamamiento a calificar servicios es, entonces, una facultad legítima del Gobierno Nacional, destinada a permitir la renovación del personal de la Policía Nacional y justificada en las necesidades del servicio, la conveniencia de la Institución y las vacantes disponibles, razón por la cual esta no puede ser ejercida con una finalidad diferente al mejoramiento del servicio, por ejemplo, como mecanismo de sanción dentro de las fuerzas militares o de policía. Es del caso indicar que la Corte Constitucional en sentencias de unificación SU-091 de 2016 y, reiterado en las sentencias SU-217 de 2016 y SU-237 del 2019, fijo unas reglas que deben cumplirse en los casos en donde se emplee el llamamiento a calificar servicio como una causal de retiro de los uniformados, así: Reglas en sede de unificación (SU-091, 217 de 2016 y SU-237 del 2019) Regla 1.
Que el retiro se haya producido por la causal de llamamiento a calificar servicios. Regla 2. Que el funcionario retirado hubiere acreditado los años de servicios que establece el artículo 23 del Decreto 1791 de 2000, modificado por el artículo 7 de la Ley 1792 de 2016. Regla 3. Que la persona retirada del servicio cumpla los requisitos para obtener la asignación de retiro.
Regla 4. Que la Junta Asesora hubiere emitido concepto previo, siempre que el mismo sea necesario. En ese sentido, al analizarse un caso de retiro del servicio, por llamamiento a calificar servicios, es necesario verificar el cumplimiento de los anteriores supuestos con el fin de determinar la legalidad del acto administrativos demandado.
Proceso No. 2018-00210-02 Ahora, en el evento en que la parte actora alegue que la decisión no obedeció a la naturaleza de la figura del llamamiento a calificar servicios —renovación de la línea jerárquica institucional, así como el relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la institución, justificada en razones de conveniencia institucional, y en las necesidades del servicio— se debe entrar a determinar si la parte demandante demostró que el retiro del servicio activo obedeció a criterios caprichosos del nominador o como un acto sancionatorio. De la falsa motivación El Consejo de Estado en múltiples oportunidades ha señalado que de conformidad con los artículos 137 y 138 del código de procedimiento administrativo y lo contencioso administrativo, que consagran los medios de control de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho, los actos administrativos pueden ser impugnados, entre otras causales, por falsa motivación del acto.
En este sentido, el Consejo de Estado8 ha indicado que los motivos de un acto administrativo constituyen uno de sus fundamentos de legalidad, a tal punto que cuando se demuestra que estas razones que se expresan en el acto, como fuente del mismo, no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida, llamado falsa motivación. Por ello, ha explicado9 que el vicio de nulidad es el que afecta el elemento causal de la decisión, relacionado con los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición y, por lo tanto, el impugnador tiene la carga de demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.
Según lo precedente, el Consejo de Estado10 ha afirmado que la falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado 8 Consejo de Estado, Sección Primera.
Sentencia del 14 de abril de 2016. Radicación: 25000232400020080026501. 9 Ibidem 10 Ejusdem. Proceso No. 2018-00210-02 a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen, y iv) razones que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. En lo que se refiere al acto administrativo de llamamiento a calificar servicios, según se expuso, no tiene que ser motivado por la administración, dado que su motivación la contiene la ley y consiste en la acreditación de que el militar retirado cumple los requisitos para acceder a la asignación de retiro y, cuando es procedente, que existe concepto previo de la junta asesora del ministerio de defensa nacional, según la normativa analizada en precedencia. De la desviación de poder Las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones administrativas no gozan de autonomía, al contrario, es heterónomo, toda vez que la ley regula deberes y prohibiciones.
Es decir, un variopinto de restricciones a los destinatarios para que se garantice el cumplimiento de los fines públicos. Por ello, el artículo 6.º de la Constitución Política prevé que los servidores públicos además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Es decir, que están positivamente limitados, de allí que los servidores públicos solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc. Bajo dicho entendido, cuando la conducta (activa u omisiva) es explícitamente contraria a una norma regulativa de mandato, se torna en «ilícita» porque el sujeto activo hizo lo prohibido o no hizo lo debido.
Es decir, los ilícitos típicos son las conductas o actos opuestos a una regla de derecho. Se entiende «ilícito» en el sentido más amplio, esto es, como antijurídico o ilegal y no necesariamente como delictual. Sin embargo, también existen ilícitos atípicos. Manuel Atienza explica que «[…] Los ilícitos atípicos, por así decirlo, invierten el sentido de una regla: prima facie existe una regla que permite la conducta en cuestión; sin embargo - y en razón de su oposición a algún principio o principios-, esa conducta se convierte, una vez considerados todos los factores, en ilícita.
Esto es, abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación de poder […]»11. 11 Atienza, Manuel; Ruíz Manero, Juan. Ilícitos atípicos. Madrid, Trotta, 2000. pág. 27. Proceso No. 2018-00210-02 Sobre la desviación de poder, se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. Al respecto, el abuso o desviación de poder12 es creación jurisprudencial del Consejo de Estado francés, como reacción al formalismo excesivo del derecho público y con el fin de someter los actos administrativos discrecionales al control judicial.
Se ha llegado a sostener incluso que precisamente el eje central del derecho administrativo es el control de la discrecionalidad. Al respecto, García de Enterría señala lo siguiente: «[…] La cuestión del control judicial del ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración es un tema clásico de la teoría del Derecho. Está en los orígenes mismo del Derecho Administrativo y cada época ha ido dejando en él la huella de sus propias reflexiones teóricas, así como de las sucesivas experiencias prácticas y jurisprudenciales […] […] será justamente en la III República cuando se asiente y se desarrolle de forma espectacular el excès de pouvoir, que dará plena madurez al Derecho Administrativo y que impulsará resueltamente al juez contencioso a extender su control sobre las decisiones de la administración. Desde 1872 hasta hoy mismo los poderes del juez, su instrumentario técnico de análisis de la validez de los actos discrecionales, la extensión de sus poderes de control sobre los actos de la Administración, no han hecho sino incrementarse, y hay que decir que la tendencia continúa […]»13.
Bajo esta intelección, esta figura ha sido aceptada como una de las técnicas de control del ejercicio de facultades administrativas discrecionales, pues se ha entendido que la atribución de ciertos márgenes de libertad decisoria a la administración no significa en modo alguno que esta se encuentre habilitada para definir, sustituir o desconocer la teleología a la que constitucional y legalmente responde la norma.
Lo anterior condujo a que el juez administrativo perfeccionara sus facultades con el examen constitucional, y que el control del exceso de poder, o la desviación de poder, se fortaleciera con los principios constitucionales. Por último, es importante recalcar que el uso de la norma que confiere poder, el cual está permitido 12 La desviación de poder es una especie dentro del género exceso de poder. 13 Eduardo García de Enterría;
Democracia, jueces y control de la administración. Madrid, Marcial Pons, 4ed., 1998, pp. 31 y 36. Proceso No. 2018-00210-02 por una regla regulativa, genera un resultado institucional o cambio normativo, bien sea un contrato, un acto administrativo o una ley14. En esos términos, al tratarse la conducta de un «ilícito atípico» provoca un daño, consistente en el agravio o amenaza de derechos e intereses colectivos.
Una característica importante del citado daño, es el de ser indirecto o mediato. Por su parte, esta Subsección15 ha efectuado el análisis sobre la desviación de poder desde esta misma óptica. Al respecto: «[…] La desviación de poder ha sido comprendida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse. […]».
(Negrita fuera del texto original). Del análisis anterior, la Sala concluye que en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder transita por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. Sobre el particular, la Sección Segunda ha sostenido lo siguiente: «[…] demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. […]»16.
De esta forma, es claro que el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a los miembros de las fuerzas militares y de policía con ocasión de la prerrogativa de llamamiento a calificar servicios, no debe motivarse, empero, cuando como en este caso, se advierten sus fundamentos en el acto 14 Atienza y otro. Ob. Cit. pág. 127. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2009.
Radicado: 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385- 2009). 16 Sentencia del 23 de febrero de 2011; Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicado: 170012331000200301412 02(0734-10). Proceso No. 2018-00210-02 enjuiciado, el juez debe analizar aquellos, con el fin de verificar si la administración atendió los límites legales y constitucionales o si por el contrario, el mismo adolece de los vicios de falsa motivación y desviación de poder que se endilgan en el sub lite. CASO CONCRETO La parte actora pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 902 del 14 de febrero de 2018, por la cual el demandante fue retirado del servicio activo de las fuerzas militares por llamamiento a calificar servicios y que se ordene a la demandada su reintegro, sin solución de continuidad.
Sostuvo, que el acto demandado está viciado de nulidad por, falsa motivación y desviación de poder, pues para retirar del servicio al demandante no se consideró su hoja de vida, calificaciones, felicitaciones; no se consignaron las razones de legalidad de la recomendación de retiro, ni se le notificó la evaluación pertinente a efectos de permitir su derecho a la contradicción y defensa, además de vulnerar su derecho al debido proceso.
El Juez, negó las pretensiones de la demanda, tras considerar que el acto demandado se presume legal, ya que su emisión se hizo con fines de buen servicio. Además, el actor contaba con más de 15 años del servicio para ser retirado, por lo que no se probó la desviación de poder alegada por el demandante. La parte demandante, apeló la decisión, reiterando los argumentos expuestos en la demanda y señalando que el acto demandado infringió las normas en que debía fundarse; la administración al decidir no puede afectar a un particular, sin expresar, siquiera sumariamente, los motivos en que se basa para hacerlo, dando así efectividad a la garantía de defensa y control que la motivación supone, además el acto demandado se fundó en pruebas irregulares, con desviación de poder y falsa motivación y sin tener en cuenta la hoja de vida del actor.
Proceso No. 2018-00210-02 De las pruebas aportadas, se observa que el señor Andrés Alveiro Maya, ingresó a la institución el 01 de diciembre de 1994, como Cadete y Alférez. Posteriormente, se gradúo como oficial e inició labores en el grado de oficial y ascendió al grado de mayor desde el 1 de noviembre de 200717. La Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales del Ejército Nacional. a través de Acta 99944 del 4 de octubre de 201718, no recomendó entre otros, al señor Andrés Alveiro Maya para presentar capacitación para ascenso por las siguientes razones: A su turno, la Junta asesora del ministerio de defensa para las fuerzas militares, mediante acta No. 16 del 19 de diciembre de 2017, recomendó el retiro por llamamiento a calificar servicios del libelista a la luz de lo previsto en el Decreto 1790 de 2000 19.
Posteriormente, mediante Resolución 902 del 4 de febrero de 201820, el ministro de defensa nacional decidió su retiro de la Policía Nacional, en virtud del llamamiento a calificar servicios21.La anterior decisión fue adoptada por la recomendación que realizó la junta asesora del ministerio de defensa para oficiales del ejército nacional y teniendo en cuenta: i) en que es una facultad consagrada en el Decreto 1790 de 2000 la cual explicó en qué consiste y; ii) en que el mencionado oficial cumplió los 15 años requeridos para el reconocimiento de la asignación de retiro.
La anterior decisión fue notificada al señor Luis Alverio Maya Vallejo, el 15 de febrero de 201822. 17 Ver folio 12 del archivo “”02 folio 279 al 352 visible en el indice 74 de samai-primera instancia 18 Ver folios 258-352 del ”02 folio 279 al 352 visible en el indice 74 de samai-primera instancia 19 Ver folios 259-269 del archivo ”02 folio 279 al 352 visible en el índice 74 de samai-primera instancia 20 Ver folios 5-7 del archivo No. 01 expediente físico, visible en el índice 74 de samai-primera instancia 21 Ver folios 5-7 del archivo ”02 folio 279 al 352 visible en el indice 74 de samai-primera instancia 22 Ver folio 8 del archivo ”02 folio 279 al 352 visible en el indice 74 de samai-primera instancia Proceso No. 2018-00210-02 Ahora bien, como primera medida, en lo que atañe a la no recomendación del actor para el curso, el cual es un requisito para ascenso y respecto de la falsa motivación y desviación de poder por las presuntas inconsistencias de los actos preparatorios, es importante precisar que en principio dichos actos son de carácter preparatorio, que deben analizarse a la luz del acto definitivo, sobre el que la carga de la prueba le corresponde al demandante comprende el ejercicio de una facultad discrecional.
De otro lado, uno de los requisitos para ascender es adelantar y aprobar los cursos de capacitación; y, para ingresar a éstos deben someterse a un concurso, previa escogencia por parte de la junta de generales. La jurisprudencia del Consejo de Estado23 ha señalado que la selección de los uniformados que van a adelantar los cursos de capacitación para ascenso comprende el ejercicio de una facultad discrecional, en cuanto se encuentra sometida a la existencia de vacantes y a las necesidades de la Institución. Por ello, no es obligación del ejército nacional convocar a esos cursos a todos los que aspiran a ingresar a un grado superior.
De hecho, debe subrayarse que, incluso, el haber sido llamado a curso y haberlo aprobado, no impone tampoco per se el ascenso, puesto que ésta es una decisión discrecional del gobierno nacional. En consecuencia, el ascenso es una decisión de carácter discrecional que se presume dictada en atención al mejoramiento del servicio, razón por la cual se descartan las aseveraciones que señaló la parte demandante.
Ahora bien, los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000 facultan a la administración para retirar por llamamiento a calificar servicios a aquellos suboficiales que cumplan 15 años o más de servicios, potestad que comporta carácter discrecional, y en tal medida no es dable la motivación expresa del acto, pues se trata de una herramienta indispensable para la renovación de los mandos de la fuerza pública, precedida por razones de conveniencia institucional; además, en este caso también se cumplía el requisito de ser beneficiario con la asignación de retiro, pues el demandante contaba con 23 años, 12 meses y 13 días de estar vinculado a la Institución. De esta manera queda claro que el ministerio de defensa nacional cumplió con los requisitos para 23 Sentencia de 3 de abril de 2008, expediente No. 3379-2004, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante Proceso No. 2018-00210-02 llamar a calificar servicios al demandante, conforme los parámetros establecidos por los órganos de cierre Constitucional y Contenciosa.
Sobre el particular, es importante recordar, que la finalidad de la prerrogativa otorgada a la administración denominada «llamamiento a calificar servicios», como se analizó en precedencia, es el relevo de la línea jerárquica en la fuerza pública, y el único presupuesto, conforme lo señaló la Corte Constitucional24 es «[…] haber cumplido un tiempo mínimo en la institución y tener derecho a la asignación de retiro […]».
En ese orden, se reitera que es necesario probar que en la expedición del acto se motivó falsamente o dado que en el sub lite no se analiza la facultad discrecional del gobierno nacional que propende por el mejoramiento del servicio, sino que nos encontramos ante una potestad que busca precisamente el relevo generacional, pues así quedó plasmado en el acto demandado Así, el llamamiento a calificar servicios constituye una garantía para el miembro de la fuerza pública que es desvinculado, para disfrutar de su asignación de retiro, así como a continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación25.
Se destaca que, al analizar el acto administrativo enjuiciado, aquel atendió la normativa aplicable, esto es, garantizar el relevo del personal uniformado y el derecho a la asignación de retiro del libelista, razón por la cual, no prospera el cargo de falsa motivación que se endilga. Cabe resaltar, que en el evento de que se estime que el llamamiento a calificar servicios fue ilegal, el interesado es quien tiene la carga de la prueba de demostrar que su desvinculación no obedeció al relevo de los mandos y que no cumplió el tiempo de servicio requerido, sino a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura, lo cual no ocurrió en el presente asunto.
En cuanto a la desviación de poder, entendida que en la expedición del acto se tuvieron finalidades ocultas, se debe señalar que por estar frente al ejercicio de una facultad discrecional es preciso acreditar comportamientos para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto 24 SU-091 de 2016. 25 Ibidem. Proceso No. 2018-00210-02 administrativo y el motivo que lo produjo.
En este contexto se debe señalar que, más allá de la afirmación del libelista, no obran pruebas que permitan advertir que la finalidad del acto demandando fue diferente a la prevista en ley y la jurisprudencia o que la intención del retiro fue ajena al relevo jerárquico del mando. De igual forma, se destaca que el óptimo desempeño de las funciones del demandante y reconocimientos, tampoco le brinda un fuero de estabilidad adicional, que impida ser retirado por la causal en mención, pues como se dijo, el cumplimiento de esta característica se entiende como connatural al ejercicio de la labor.
En tal medida y por virtud de dicha prerrogativa, la institución militar puede ascender a unos miembros de la fuerza y retirar a otros, por razones de necesidad y de conveniencia. Ello debido a que no le es posible ascender a todos los que se encuentren en condiciones de pasar al siguiente grado, en tanto que la estructura de la entidad le impone límites, como el número de cargos La Sala reitera que, para la procedencia de la figura del llamamiento a calificar servicios respecto de los oficiales, solo se requiere el cumplimiento del tiempo de servicios para obtener la asignación de retiro y una recomendación previa de la junta asesora.
Conforme a ello, no se encuentra una relación de causalidad entre los logros laborales del demandante y la decisión de retirarlo, en tanto que para la procedencia de aquel era requisito, únicamente, verificar que era merecedor de la prestación social y la recomendación aludida. Tampoco se evidencia vulneración al derecho al debido proceso, al no notificar al demandante del contenido del contenido del acta de Acta 99944 de del 4 de octubre de 2017, pues la causal de retiro empleada en el asunto no fue la de voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional sino la de llamamiento a calificación de servicios, para la cual bastaba con verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley a fin de otorgar una asignación de retiro en favor del uniformado, desdibujando la necesidad de proceder con trámites específicos previos como la conceptualización sobre la decisión y la notificación de la misma al interesado.
Finalmente, es importante aclarar que, a juicio de la Sala, el Juez de la primera instancia no erró al momento de juzgar la motivación de los actos administrativos demandados, pues, no es cierto que se Proceso No. 2018-00210-02 desconozca la causa efectiva del retiro del demandante. Por el contrario, se probó que la misma fue el llamamiento a calificar servicios, aclarándose que tal figura no significa una sanción, sino un instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica de la Institución y la carga probatoria de demostrar que el llamamiento a calificar servicios fue usado para propósitos discriminatorios o fraudulentos, corresponde a quien lo alegue.
De otro lado, el hecho de que el análisis realizado por el a quo hubiese sido diferente al pretendido por el demandante, de ninguna manera supone una indebida valoración probatoria que afecte las garantías y los derechos del demandante. Por lo anterior y con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, la Sala confirmará la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad que reviste el acto administrativo acusado.
CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS La Sala acogerá la interpretación sobre costas acogida por el Consejo de Estado26, aclarando que venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe; no obstante, dicho criterio debe ser variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Sala con fundamento en el pronunciamiento acogido por la Subsección A en la providencia señalada adopta la nueva postura, en la que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta 26 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., sentencia del ocho (08) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001233300020180046100 (4256-2021) Proceso No. 2018-00210-02 realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que en los fundamentos del recurso de apelación no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas, ya que en el presente caso la parte presentó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses y, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia No. 017 del 2 de febrero de 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Mixto del Circuito de Cali, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. – Sin condena en costas, por las razones expuestas en este proveído.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen una vez ejecutoriada la presente Sentencia, previas anotaciones por Secretaría en el sistema informático “SAMAI”.
OCTAVO. - Los correos de las partes para efectos de notificaciones judiciales son: hcabog@gmail.com mcgabog@gmail.com hc.abogados.asesores@gmail.com julicastellanosabogada@gmail.com notificaciones.cali@mindefensa.gov.co linitasegura123@gmail.com debora.fajardo@buzonejercito.mil.co debfajardo@hotmail.com notificaciones.bogota@mindefensa.gov.co procesos@defensajuridica.gov.co soguzman@procuraduria.gov.co.
Proceso No. 2018-00210-02 Providencia discutida y aprobada en Sala de Decisión, según consta en Acta de la fecha. Notifíquese y Cúmplase, FIRMADA ELECTRONICAMENTE Los magistrados, JHON ERICK CHAVES BRAVO FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ RONALD OTTO CEDEÑO BLUME