76001333300620180011202 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Valle del Cauca

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA DE ORALIDAD SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA RADICADO: 76001-33-33-006-2018-00112-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LABORAL) DEMANDANTE: WILLIAM ADOLFO ZAMBRANO GUERRERO Y OTROS jurarkosas@gmail.com zulaydalila@yahoo.es DEMANDADOS: HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE notificacionesjudiciales@correohuv.gov.co DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA njudiciales@valledelcauca.gov.co mailto:hectorfabio258@hotmail.com MINISTERIO PÚBLICO: PROCURADURÍA 19 JUDICIAL PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS procjudadm19@procuraduria.gov.co ASUNTO: DERECHO PREFERENTE DE INCORPORACIÓN. EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA.

RECONOCIMIENTO DE SALARIOS Y PRESTACIONES. CONFIRMA LA QUE ACCEDIÓ EN PRIMERA INSTANCIA. MAGISTRADA PONENTE: PATRICIA DEL PILAR FEUILLET PALOMARES Santiago de Cali, dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) 1. La Sala decide el recurso de apelación presentado por el Hospital Universitario del Valle «Evaristo García E.S.E.» (en adelante HUV) contra la sentencia 149 del 6 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Cali, que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de falta de Legitimación en la causa por pasiva del Departamento del Valle del Cauca.

SEGUNDO: DECLARAR la NULIDAD parcial del parágrafo primero del artículo primero del Acuerdo nro. 036 del 28 de noviembre de 2017 expedido por la Junta Directiva del Hospital Universitario del Valle «EVARISTO GARCÍA» ESE, únicamente respecto de William Adolfo Zambrano Guerrero identificado con C.C nro. 16.774.887, Norma Lucia Largo Aristizabal identificada con C.C nro. 31.573.698, Yuli Solarte Alvarado identificada con C.C nro. 31.996.614 y Blanca Enir Orozco Hernández identificada con C.C nro. 31.946.028, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Radicado: 76001-23-33-006-2018-00112-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: William Adolfo Zambrano Guerrero y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle y otro Sentencia de segunda instancia 2 TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Hospital Universitario del Valle «EVARISTO GARCÍA» ESE, al reconocimiento y pago en favor de los demandantes William Adolfo Zambrano Guerrero identificado con C.C nro.16.774.887, Norma Lucía Largo Aristizabal identificada con C.C nro. 31.573.698, Yuly Solarte Alvarado identificada con C.C nro. 31.996.614 y Blanca Enir Orozco Hernández identificada con C.C nro. 31.946.028 de todos los salarios y demás factores prestacionales dejados de percibir desde la supresión del cargo hasta el día anterior a la posesión en el cargo por incorporación.

CUARTO: Las sumas que resulten de la condena anterior se indexarán de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA hasta la ejecutoria de la sentencia y devengarán intereses moratorios a partir de dicho momento, conforme al artículo 192 del CPACA.

QUINTO: SE ORDENA dar cumplimiento a esta providencia con la observancia a lo dispuesto en los artículos 187 y 192 del CPACA.

SEXTO: CONDENAR en costas al Hospital universitario del Valle «EVARISTO GARCÍA» ESE y a favor de la parte actora. Se fijan como agencias en derecho la suma de $2.0909.398 (sic) a favor de la parte demandante, a prorrata. (…).

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 2. La parte demandante, a través del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, solicitó que se declarara la nulidad parcial del Acuerdo 36 del 28 de noviembre de 2017 «por medio del cual se da cumplimiento a unas incorporaciones reconocidas por la Comisión de Personal del Hospital Universitario del Valle «Evaristo García E.S.E.» a favor de unos funcionarios inscritos en el escalafón público de carrera administrativa. 3.

Solicitó como restablecimiento del derecho que i) al HUV se le ordene el reconocimiento y pago de los salarios, primas y bonificaciones dejados de percibir por los demandantes, desde la fecha de su desvinculación por supresión del cargo hasta el momento de su incorporación, con los aumentos otorgados durante tal periodo; ii) se ordene la actualización de la condena de acuerdo con lo previsto en el artículo 192 del CPACA, y iii) se reconozcan los perjuicios materiales causados en cuantía de $124.128.553 y la suma de $36.062.100 por perjuicios morales. 2.

Hechos y argumentos del medio de control 4. El 26 de octubre de 2016, la Junta Directiva del HUV, mediante Acuerdo nro. 20, modificó la planta de personal del ente hospitalario, en virtud del cual se suprimieron algunos cargos y se redujo el número de empleos, entre ellos, el de auxiliar área de salud, código 412, grado 2, que ocupaban los demandantes con derechos de carrera. 5.

Los demandantes solicitaron ante la Comisión de Personal su incorporación por habérseles desconocido su derecho preferencial, pues incorporaron a empleados Radicado: 76001-23-33-006-2018-00112-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: William Adolfo Zambrano Guerrero y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle y otro Sentencia de segunda instancia 3 que estaban vinculados en provisionalidad sin tener en cuenta que ellos gozaban de ese derecho, por encontrarse inscritos en carrera administrativa. 6.

Por Resolución CP23/2017 del 4 de abril de 2017, la Comisión de Personal de la entidad resolvió, en primera instancia, el derecho a la incorporación de 33 empleados, entre ellos los demandantes, en la nueva planta de personal, con la indicación de que no tendrían el carácter de nuevos nombramientos, pero no les reconoció los beneficios salariales ni prestacionales dejados de percibir durante el tiempo que los demandantes estuvieron desvinculados. 7.

La Resolución CP23/2017 del 4 de abril de 2017 se recurrió por el gerente de la E.S.E., sin embargo, la Comisión Nacional del Servicio Civil rechazó el recurso por improcedente (Resolución CNSC-20172010058565 del 21 de septiembre de 2017). 8. La Junta Directiva del HUV, mediante el Acuerdo 36 del 28 de noviembre de 2017, «por el que se cumple unas incorporaciones reconocidas por la comisión de personal del Hospital Universitario del Valle», incorporó a los demandantes.

Sin embargo, en el aludido acuerdo se desconoció la naturaleza de la incorporación, porque se indicó que «(…) el tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará, para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales a partir de la posesión». 9. Pese a que los demandantes se incorporaron, no les reconocieron el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo en que estuvieron desvinculados, es decir, la entidad desconoció que la no prestación del servicio obedeció al error cometido por la administración, al haber incorporado a empelados que se encontraba en provisionalidad sin tener en cuenta su derecho preferencial por su condición de empleados de carrera administrativa. 3.

Normas violadas y concepto de la violación 10. La parte demandante adujo que los actos administrativos enjuiciados vulneraron los artículos 2, 6, 29 y 209 de CP y 44 de la Ley 909 de 2004. Formuló los siguientes cargos: 3.1. Infracción de las normas en que debían fundarse 11. Indicaron que el acto acusado infringió las normas en que debía fundarse al dejar de aplicar el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, que establece las prerrogativas que tienen los empleados de carrera administrativa cuyo cargo se objetó por supresión. Así mismo, infringió lo establecido en el artículo 3 de la Resolución 23 del 4 de abril de 2017 emitida por la Comisión de Personal, en tanto se dispuso «entiéndase que las treinta y tres (33) incorporaciones que proceden, no tendrán el carácter de nuevos nombramientos». 3.2.

Falsa motivación 12. El acto demandado esta falsamente motivado, pues, si bien en el Acuerdo 36 de 2017 se indicó que a través de él se daba «cumplimiento a unas incorporaciones reconocidas por la comisión de personal del Hospital universitario del Valle Evaristo García E.S.E. a favor de unos funcionarios inscritos en el escalafón público de carrera Radicado: 76001-23-33-006-2018-00112-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: William Adolfo Zambrano Guerrero y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle y otro Sentencia de segunda instancia 4 administrativa», lo cierto es que se apartó de lo dispuesto en la Resolución 23 del 4 de abril de 2017, en la medida que a los demandantes no les reconocieron salarios y prestaciones sociales durante el tiempo que estuvieron por fuera. 13.

Manifestaron que la Comisión de Personal les reconoció en primera instancia el derecho que les asistía como reclamantes que ostentaban derechos de carrera respecto del cargo de auxiliar área salud, código 412, grado 2, y que su incorporación no tendría el carácter de nuevo nombramiento. No obstante, incorporó a los demandantes sin reconocer salarios y prestaciones a las que tenían derecho por el tiempo que estuvieron desvinculados de la entidad. 4.

Intervención de las entidades demandadas 14. El apoderado del HUV1 pidió que se denegaran las pretensiones de la demanda. 15. Sostuvo que la administración agotó adecuadamente las etapas del proceso de incorporación, y les otorgó a los demandantes todas las garantías propias por encontrarse inscritos en el escalafón de carrera administrativa. 16.

En cuanto al reconocimiento de salarios y prestaciones sociales reclamados, consideró que no había lugar a ello, dado que la jurisprudencia ha considerado que cuando la administración no ha podido incorporar a los empleados de manera inmediata y deben permanecer fuera del servicio un tiempo, se entiende que durante ese lapso hubo suspensión del vínculo laboral, por lo que durante tal periodo no se tiene derecho a salarios y prestaciones sociales. 17.

Aseguró que los demandantes incurrieron en error de apreciación respecto de lo expresado en la Resolución 23, en la medida que su nombramiento se realizó respetando lo establecido por la Comisión Nacional del Servicio Civil y no como un nuevo nombramiento, pues lo dispuesto por dicha autoridad es que se acumule el tiempo de desvinculación, es decir, que ese lapso se toma como una licencia no remunerada por no haberse prestado el servicio y, por lo tanto, se obraría indebidamente al reconocer un pago en contraprestación de un servicio que no se prestó. 18.

Advirtió que nunca se incorporó a empleados públicos provisionales, porque el derecho de incorporación es un proceso administrativo señalado por la ley exclusivo para empleados de carrera administrativa. No obstante, aclaró que las personas que se encontraban ocupando los cargos fueron conservadas en la planta de la entidad por tener estabilidad laboral reforzada, «por haber sido ingresadas al retén social de la entidad».

En todo caso, consideró que la inconformidad de los demandantes se centra en los efectos de la resolución CP—023/2017 del 4 de abril de 2017, que se expidió en cumplimiento del Acuerdo 36 del 28 de noviembre de 2017. 19. El departamento del Valle del Cauca no contestó la demanda. 1 Folios 76—83 del cuaderno único. Radicado: 76001-23-33-006-2018-00112-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: William Adolfo Zambrano Guerrero y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle y otro Sentencia de segunda instancia 5 5.

Sentencia de primera instancia 20. Mediante sentencia 149 del 6 de noviembre de 20192, el Juzgado Sexto Administrativo de Cali accedió a las pretensiones de la demanda, como se transcribió en el párrafo 1 de esta providencia. 21. La anterior decisión se dio a partir del material probatorio obrante en el plenario. Manifestó que, según el Consejo de Estado, en casos como el que nos ocupa, los empleados de carrera tienen derecho a la reincorporación automática sin solución de continuidad, por lo que sus condiciones laborales y salariales no pueden verse desmejorados. 22.

Dijo que, en el presente asunto, el HUV privilegió a los empleados provisionales que tenían protección laboral reforzada (reten social) sobre los empleados en carrera administrativa, sin que el HUV efectuara un análisis técnico y objetivo para llegar a esa determinación. Se suma a lo anterior, el hecho de que, luego de la reestructuración administrativa, los cargos de auxiliar área de salud, código 412, grado 2, no se suprimieron, sino que se redujeron, por lo que no se explica el por qué no se incorporó de manera inmediata a los demandantes al cargo que venían desempeñando en carrera. 23.

Agregó que el acto administrativo expedido por la Comisión de Personal (Resolución CP—023 del 4 de abril de 2017) precisó que las incorporaciones no tendrían el carácter de un nuevo nombramiento, lo que permite concluir que los nombramientos de los demandantes se debían tener vigentes junto con el reconocimiento de sus salarios y demás emolumentos prestacionales, desde la supresión del cargo hasta el día anterior a la posesión por incorporación. 24.

Entonces, con la expedición del acto administrativo demandado (Acuerdo 36 del 28 de noviembre de 2017), el HUV incurrió en un mal procedimiento administrativo dentro del cual los demandantes sufrieron consecuencias que vulneraron su derecho preferencial de incorporación automática y sus derechos salariales y prestacionales. 6. El recurso de apelación 25.

La parte demandada3 apeló la sentencia de primera instancia y pidió que se revocara en su integridad. Reiteró que la administración agotó adecuadamente las etapas del proceso de incorporación y a los demandantes les otorgaron todas las garantías propias por encontrarse inscritos en el escalafón de carrera administrativa. 26. Adujo que las normas que regulan la materia solo tienen como prerrogativa laboral que los titulares de empleos con derechos de carrera administrativa desvinculados por la reestructuración administrativa debían reincorporarse, sin que la norma contemple derechos salariales durante el tiempo de supresión del cargo.

Es decir, el HUV no podía prever algún tipo de obligación salarial por un servicio que los demandantes no prestaron. 2 Folios 140—149 del cuaderno único. 3 Folios 150—157 del expediente. Radicado: 76001-23-33-006-2018-00112-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: William Adolfo Zambrano Guerrero y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle y otro Sentencia de segunda instancia 6 27.

Por otro lado, aseguró que, conforme a los sucesos fácticos y pretensiones de la demanda, se debió demandar el Acuerdo 20 de 2016, que modificó la planta de personal y suprimió unos empleos, así como la Resolución 023 de 2017 y el acto que comunicó la supresión y la imposibilidad de realizar la incorporación de los cargos. Afirmó que el acto demandado no reemplazó, revocó, suprimió o modificó la decisión adoptada en el Acuerdo 20 de 2016.

Insistió que nunca se incorporó a empleados provisionales. 28. Estimó que el HUV no desconoció la naturaleza del proceso de incorporación, pues se aplicó la acumulación del tiempo de servicios antes de la supresión del cargo para causar prestaciones sociales, beneficios salariales y otras prerrogativas, tiempo que tiene los mismos efectos de una licencia no remunerada. 29.

Afirmó que el acto demandado está motivado y soportado en la necesidad del servicio, incluso la sentencia de primera instancia reconoció que los procesos de modernización, reestructuración y organización de las entidades estatales se legitiman cuando se pretende mejorar la eficiencia del servicio. Así, la supresión del empleo constituye una causal de retiro del servicio de los servidores públicos en carrera, sin que ello indique la vulneración de sus derechos.

Refirió que la sentencia también consideró que no existe un término establecido para adelantar el proceso de incorporación. 30. Concluyó que, para efectos de la reestructuración y la expedición de los actos administrativos, el HUV sí adelantó estudios (seis) que arrojaron la necesidad de supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones, la redistribución de funciones, las cargas de trabajo y la modificación de la planta de personal de la entidad. 7.

Trámite de segunda instancia 31. Por auto del 31 de agosto de 20204 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que las partes presentaran sus alegatos de conclusión en segunda instancia. 32. La parte demandante guardó silencio5. 33. El HUV6 se refirió en similares términos a lo expuestos en su escrito de apelación. 34.

El Ministerio Público no emitió concepto7. 4 Folio 177 del expediente. 5 Según constancia secretarial obrante a folio 182. 6 Índice 11 de la plataforma Samai, expediente de segunda instancia. 7 Según constancia secretarial obrante a folio 182. Radicado: 76001-23-33-006-2018-00112-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: William Adolfo Zambrano Guerrero y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle y otro Sentencia de segunda instancia 7 CONSIDERACIONES 1.

Competencia 35. Según lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal Administrativo es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Cali. 2. Problema jurídico 36. En los términos del recurso de apelación interpuesto por el HUV, la Sala establecerá si los demandantes, al ser empleados de carrera administrativa, tenían derecho preferencial de incorporación directa a la nueva planta de personal del HUV como consecuencia de la reestructuración administrativa que se llevó a cabo en esa entidad. 37.

En caso positivo, se determinará si a los demandantes les asiste el derecho al pago de salarios y demás prestaciones sociales que no percibieron durante el tiempo que permanecieron desvinculados debido a que la entidad no procedió de manera preferente a su incorporación como sí lo hizo respecto de empleados en provisionalidad con estabilidad reforzada. 3.

Solución del caso 38. La tesis de la Sala es que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, dado que William Adolfo Zambrano Guerrero, Norma Lucia Largo Aristizabal, Yuli Solarte Alvarado y Blanca Enir Orozco Hernández, al ser empleados de carrera administrativa, tenían derecho preferencial de incorporación directa a la nueva planta de personal del HUV, como consecuencia de la reestructuración administrativa que se adelantó en esa entidad.

Por lo tanto, les asiste el derecho al pago de los salarios y demás prestaciones sociales que no percibieron durante el tiempo que permanecieron desvinculados, debido a que la entidad no procedió de manera preferente a su incorporación como sí lo hizo respecto de empleados en provisionalidad con estabilidad reforzada. 39. Para dar solución al problema jurídico, la Sala se referirá a los siguientes aspectos: i) la provisión de empleos públicos de carrera, ii) los derechos de un empleado en carrera administrativa ante la supresión del cargo y iv) el caso concreto. 3.1.

La provisión de empleos públicos de carrera 40. El constituyente de 1991 estableció el mérito como uno de los principios que rigen la provisión de los empleos públicos, al determinar en el artículo 40 CP, que todo ciudadano tendrá derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político a través de diferentes actividades, entre las cuales se encuentra la de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos. 41.

Así las cosas, se tiene que el artículo 125 ibídem dispuso que los empleos en los diferentes órganos y entidades estatales serán de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los Radicado: 76001-23-33-006-2018-00112-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: William Adolfo Zambrano Guerrero y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle y otro Sentencia de segunda instancia 8 demás que determine la ley.

En tal virtud, señaló que en el evento de no establecerse en dicha norma superior o en la ley la forma en que debían proveerse los respectivos nombramientos se haría por concurso público, en el que se determine los méritos y calidades del aspirante, a partir de la verificación del cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije el legislador. 42.

En desarrollo del precepto anterior, se expidió la Ley 909 de 2004, que reguló la carrera administrativa, el sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos de la gerencia pública. Señaló, además, que los empleos de carrera, los de libre nombramiento y remoción, de periodo fijo y temporales hacen parte de la Función Pública. 3.2.

Los derechos de un empleado en carrera administrativa ante la supresión del cargo 43. La estabilidad laboral (artículo 53 de la CP), que se predica de la permanencia de un servidor público en la carrera administrativa está sometida a algunas excepciones de rango constitucional. El artículo 125 de la CP dice que el retiro de empleados de carrera se hará: «por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley».

La Ley 909 del 23 de septiembre de 2004, eartículo 41, en relación con las formas de retiro del servicio de los empleados públicos, dispuso que serán causales de retiro, entre otras, la supresión del cargo. 44. Entonces, es procedente el retiro de un servidor público de carrera administrativa, siempre y cuando se configure alguna de las causales previstas en el artículo 125 de la CP y en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

El derecho a la estabilidad laboral no impide que la administración por razones de interés general ligadas a la eficiencia y eficacia de la función pública pueda suprimir determinados cargos, porque es necesario para que el Estado cumpla con sus cometidos. 45. Sin embargo, el artículo 448 de la Ley 909 de 2004 dijo que si el cargo que se suprime pertenece al sistema de carrera administrativa y quien lo desempeña se encuentra inscrito en el escalafón, el empleado tiene el derecho a ser incorporado en un empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal.

De no ser posible lo anterior, los empleados podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. 46. De igual modo, el Decreto 760 del 17 de marzo de 20059previó lo siguiente:

ARTÍCULO 28. Suprimido un empleo de carrera administrativa, cuyo titular sea un empleado con derechos de carrera, este tiene derecho preferencial a ser incorporado 8 «Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de la planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización». 9 «Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones» Radicado: 76001-23-33-006-2018-00112-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: William Adolfo Zambrano Guerrero y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle y otro Sentencia de segunda instancia 9 en un empleo igual o equivalente al suprimido de la nueva planta de personal de la entidad u organismo en donde prestaba sus servicios.

ARTÍCULO 29. De no ser posible la incorporación en la nueva planta de personal de la entidad en donde se suprimió el empleo, ya sea porque no existe cargo igual o equivalente o porque aquella fue suprimida, el Jefe de la Unidad de Personal o quien haga sus veces deberá comunicar por escrito esta circunstancia al ex empleado, indicándole, además, el derecho que le asiste de optar por percibir la indemnización de que trata el parágrafo 2º del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 o por ser reincorporado a empleo de carrera igual o equivalente al suprimido, conforme con las reglas establecidas en el artículo anterior, o de acudir a la Comisión de Personal para los fines previstos en los literales d) y e) del artículo 16 de la Ley 909 de 2004.

ARTÍCULO 30. El ex empleado deberá manifestar su decisión de aceptar la indemnización u optar por la revinculación, mediante escrito dirigido al jefe de la entidad u organismo dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el artículo anterior. Si no manifestare su decisión dentro de este término se entenderá que opta por la indemnización.

ARTÍCULO 32. El jefe de la entidad, mediante acto administrativo motivado, deberá reconocer y ordenar el pago de la indemnización a que tiene derecho el ex empleado dentro de los diez (10) días siguientes a la ocurrencia de alguno de los siguientes hechos: 32.1. Cuando el ex empleado hubiere optado expresamente por la indemnización. 32.2.

Cuando el ex empleado no hubiere manifestado su decisión de ser reincorporado. 32.3. Cuando al vencimiento de los seis meses para ser reincorporado, no hubiere sido posible su reincorporación en empleo igual o equivalente al suprimido. La decisión se notificará al interesado y contra ella procede el recurso de reposición. En dichas actuaciones se observarán las formalidades establecidas en el Código Contencioso Administrativo. 47.

Bajo ese entendido, como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o por modificación de plantas de personal, los empleados públicos tienen derecho a la incorporación, la reincorporación o a la indemnización. 3.2.1.

La Incorporación 48. Frente a la incorporación, de conformidad con el artículo 29 del Decreto 760 de 2005, en concordancia con el literal d) del artículo 16 de la Ley 909 de 2004, debe procederse de oficio o recae en la Comisión de Personal de la entidad por reclamación que efectúe el trabajador. De igual modo, el Decreto 1083 de 201510, al referirse a los derechos de los empleados de carrera que les es suprimido el cargo señaló: 10 «Por medio del cual se expidió el decreto único reglamentario del sector función púbica» Radicado: 76001-23-33-006-2018-00112-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: William Adolfo Zambrano Guerrero y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle y otro Sentencia de segunda instancia 10 ARTÍCULO 2.2.11.2.1 Derechos de los empleados de carrera por supresión del empleo.

Los empleados de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificación de planta, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta y, de no ser posible, a optar por ser reincorporados o a percibir la indemnización de que trata el Artículo 44 de la Ley 909 de 2004, conforme a las reglas previstas en el decreto-ley que regula el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones.

(…) 49. Y en cuanto al trámite para la incorporación cuando esta recae en la Comisión de Personal de la entidad por reclamación que efectúe el trabajador, el artículo 31 del decreto citado dispuso lo siguiente: Artículo 31. La Comisión de Personal de la entidad en la que se suprimió el cargo conocerá y decidirá en primera instancia sobre las reclamaciones que formulen los ex empleados de carrera con derecho preferencial a ser incorporados en empleos iguales o equivalentes de la nueva planta de personal por considerar que ha sido vulnerado este derecho o porque al empleado se le desmejoraron sus condiciones laborales por efecto de la incorporación. La reclamación deberá formularse con el lleno de los requisitos establecidos en el presente decreto, dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación de la supresión del cargo.

La Comisión de Personal decidirá, una vez comprobados los hechos que dieron lugar a la reclamación, mediante acto administrativo motivado en un término no superior a ocho (8) días. Contra esta decisión procede el recurso de apelación para ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, en los términos del Código Contencioso Administrativo.

Si la decisión es que no procede la incorporación, el ex empleado deberá manifestar por escrito, dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que esta quede en firme, al jefe de la entidad su decisión de optar por la reincorporación en empleo igual o equivalente en el plazo que señala la ley o a percibir la indemnización. 3.2.2.

La reincorporación 50. Los artículos 44 de la Ley 909 de 2004, 28 del Decreto 760 de 2005 y el Decreto 1083 de 2015 regulan la reincorporación, que habilita al empleado retirado que no fue incorporado de forma directa en la nueva planta, para optar por una reincorporación en un cargo equivalente al suprimido. Para ello, la Comisión Nacional del Servicio Civil debe proferir la decisión (máximo) dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la supresión del cargo, si llegare a existir otro empleo equivalente en la planta del ente que asumió las competencias de la entidad liquidada, en cualquiera del sector administrativo al que pertenecía la entidad o en otra de la rama ejecutiva del orden nacional o territorial.

El HUV estimó que se debió demandar todos los actos que resolvieron de fondo la incorporación de los demandantes. Sin embargo, la Sala aclara que ese argumento se dirimió por Auto 169 del 14 de mayo de 201911 por parte de este Tribunal. 52. En esa oportunidad, el Despacho sostuvo que, aunque el juzgado de primera instancia consideró que la parte demandante debió demandar todos los actos que resolvieron de fondo la incorporación, lo cierto es que, de acuerdo con las pretensiones de la demanda, los demandantes no solicitaron el reintegro a los cargos de carrera que suprimió el HUV por la reestructuración. Por el contrario, la demanda dijo que los demandantes ya habían sido incorporados a sus cargos, pero que no les pagaron el salario y las prestaciones que dejaron de percibir durante su desvinculación. Por lo tanto, la Sala reitera que el acto acusado (Acuerdo nro. 036 del 28 de noviembre de 2017) es el correcto para demandar, pues ese acto fue el que ordenó la incorporación de los cargos de los demandantes. 53.

Aclarado lo anterior y para resolver el asunto que nos ocupa, se tiene que al expediente se aportaron el Acuerdo 19 del 26 de octubre de 201612, por medio del cual la junta directiva del HUV aprobó el mapa de procesos y la estructura orgánica del HUV (artículo primero), y el Acuerdo 20 del 26 de octubre de 201613, a través del cual se modificó la planta de personal de esa entidad.

En lo correspondiente a la supresión de los cargos de auxiliar área de salud, código 412, grado 2, dispuso lo siguiente: 54. Sin embargo, según el artículo cuarto del Acuerdo 20 de 2016, el personal que atendería las funciones propias del HUV en su nueva estructura organizacional son, entre otros, los siguientes empleos de auxiliar área de salud, código 412, grado 2, así: 11 Folios 127—129 del expediente. 12 Folio 88 (CD), antecedentes administrativos, archivo 2, «Acuerdo 19». 13 Folio 88 (CD), antecedentes administrativos, archivo 3, «Acuerdo 20».

ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer el derecho preferente a la incorporación en un empleo de igual denominación auxiliar área de salud, código 412, grado 02 en la planta de personal reestructurada del Hospital Universitario del Valle «Evaristo García E.S.E» a los servidores de carrera administrativa que a continuación se detalla15: (…) NOMBRE CÉDULA OROZCO HERNÁNDEZ BLANCA ENIR 31.946.028 SOLARTE ALVARADO YULY 31.996.614 LARGO ARISTIZABAL NORMA LUCÍA 31.573.698 ZAMBRANO GUERRERO WILLIAM ADOLFO 16.774.887 56.

Por Resolución 20172010058505 del 21 de septiembre de 201716, la Comisión Nacional del Servicio Civil rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto por el HUV contra la Resolución 23 del 4 de abril de 2017 de la Comisión de Personal de esa entidad. 57. Por Acuerdo 36 del 28 de noviembre de 201717, el HUV dio cumplimiento a lo resuelto por la Comisión de Personal de esa entidad respecto de la incorporación de funcionarios inscritos en el escalafón público de carrera administrativa en la planta de personal, entre los cuales se relaciona a los demandantes.

Así mismo, en el parágrafo primero del mencionado acuerdo se indicó que:

PARÁGRAFO PRIMERO: La presente incorporación surtirá efectos a partir de la posesión en el cargo al cual se incorpora el funcionario inscrito en el escalafón de carrera administrativa. El tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales a partir de la posesión. 58.

Se aportaron las actas de posesión 031, 54 y 10 del 4 de diciembre de 201218 en el cargo de auxiliar área de salud, código 412, grado 2, al cual fueron incorporados Yuli Solarte Alvarado, Norma Lucia Largo Aristizabal y William Adolfo Zambrano Guerrero con derechos de carrera administrativa por virtud del 14 Folios 8—20 del cuaderno principal. 15 Solo se citan a los demandantes. 16 Folios 21—28 del cuaderno principal. 17 Folios 35 y 35 vto. del cuaderno principal. 18 Folios 42—44 del expediente.

El Acuerdo 26 del 24 de noviembre de 201619 adicionó el artículo sexto del Acuerdo 20 del 26 de octubre de 201620 en el sentido de conservar dentro de una planta transitoria en la planta de personal de la entidad a las personas que a continuación se relacionan debido a la protección especial reforzada de que gozan así: 60. Como se advirtió en líneas anteriores, los demandantes pretenden el reconocimiento de salarios y demás prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de su desvinculación por supresión del cargo hasta que se produjo su incorporación, por considerar que el HUV erró al no incorporarlos de manera inmediata y en desconocimiento de su derecho preferente por estar escalafonados en carrera administrativa, a diferencia de lo que sí sucedió con otros servidores que estaban en provisionalidad y a quienes se les garantizó la protección laboral reforzada. 61.

Adviértase que la entidad no controvirtió el hecho de que los demandantes ocupaban, por carrera administrativa, el cargo de auxiliar área de salud, código 412, grado 2. Sumado a ello, la Resolución CP 23 del 4 de abril de 2017 estableció que gozaban de esa condición. Ese acto administrativo expuso que «(…) verificados los hechos que dieron lugar a la reclamación, la Comisión de Personal del Hospital Universitario del Valle Evaristo García E.S.E. adopta por unanimidad la siguiente decisión en primera instancia, con fundamento en los documentos aportados por cada solicitante y las pruebas practicadas, como fueron la revisión y comparación de información de: Historias laborales, registros públicos de carrera administrativa RPCA, estudio técnico, manual de funciones y competencias laborales, planta de personal y sus modificaciones» decisión que está amparada por la presunción de legalidad. 62.

Bajo esas condiciones, se demostró que William Adolfo Zambrano Guerrero, Norma Lucia Largo Aristizabal, Yuli Solarte Alvarado identificada y Blanca Enir Orozco Hernández se encontraban vinculados al HUV en el cargo de auxiliar área de salud, código 412, grado 2, como empleados públicos con derechos de carrera administrativa, situación que se verificó por la Comisión de Personal (Resolución CP 27 del 4 de abril de 2017). 63.

Así, los demandantes tenían el derecho preferencial, en virtud del artículo 44 de la Ley 909 de 2004, al ser incorporados, cada uno, a los empleos de auxiliar área 19 Folio 88 (CD), antecedentes administrativos, archivo 3, «Acuerdo 26». 20 Folio 88 (CD), antecedentes administrativos, archivo 3, «Acuerdo 20». Radicado: 76001-23-33-006-2018-00112-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: William Adolfo Zambrano Guerrero y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle y otro Sentencia de segunda instancia 14 de salud, código 412, grado 2, que el HUV mantuvo.

Nótese que el HUV sostuvo que los cargos no se suprimieron en su totalidad. Ello es verdad, porque, según el Acuerdo 020 de 2016, se demostró que había 122 puestos para ese cargo. 64. Sin embargo, siendo su obligación, la entidad no incorporó a los demandantes a los cargos (auxiliar área de salud, código 412, grado 2) que se mantuvieron en la nueva estructura organizacional del HUV, aunque el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 dijo que los actores gozaban del derecho preferencial a incorporarse.

Ello solo ocurrió hasta el 4 de diciembre de 2017 cuando los demandantes tomaron posesión de sus cargos en cumplimiento del Acuerdo 36 del 28 de noviembre de 2017, expedido con ocasión de la reclamación que elevaron ante la Comisión de Personal. 65. Adviértase que, en todo caso, la Comisión Personal del HUV, por la Resolución CP 023 del 4 de abril de 2017, reconoció el derecho preferente a la incorporación «en un empleo de igual denominación Auxiliar Área Salud código 412, grado 02 en la planta de personal reestructurada del Hospital Universitario del Valle Evaristo García E.S.E.». 66.

Lo anterior demuestra aún más el derecho a la incorporación de los demandantes. Distinto es que a ellos se les hubiese reincorporado como opción ante la imposibilidad de llevar a cabo la incorporación. Caso en el que la norma no reguló la continuidad laboral que les permita acceder al pago de los salarios durante el tiempo que transcurra hasta que se produzca la reincorporación, dado que con la reincorporación se pretende salvaguardar el vínculo preferencial de permanencia de la persona para que siga siendo empleado o empleada de carrera.

Sin embargo, se reitera que lo que pasó en este caso específico es que el HUV incorporó a los demandantes al cargo que venían desempeñando por mérito. 67. El Consejo de Estado (2023)21, en un caso de similares sucesos fácticos y pretensiones, en el que una médica, adscrita por carrera administrativa al HUV, demandó a la entidad porque no se le aplicó debidamente el derecho preferencial, revocó una sentencia proferida por este Tribunal en la que se negaron las pretensiones.

Al respecto, sostuvo lo siguiente: (…) La manera juiciosa como la entidad examinó aquellos casos de empleados que se encontraban vinculados en provisionalidad pero que gozaban de una estabilidad laboral reforzada, por lo que procedió a garantizarles su derecho constitucional y legal conservando su vínculo en la planta, ese proceder diligente y acucioso se esperaba respecto de la demandante, por tratarse de una empleada que gozaba de los derechos de carrera administrativa, quien también gozaba de una cierta estabilidad, y que la norma le otorgó el derecho preferente a la incorporación en la nueva planta de personal, máxime, si se tiene en cuenta que el cargo de médico general de 8 horas, código 211, grado 6, permaneció en la nueva estructura orgánica de la entidad sin variación en su denominación, lo que de alguna manera facilitaba el proceso de incorporación que el artículo 44 de la Ley 909 estableció para estos casos, es decir, que no se requería que la administración adelantara un estudio de las equivalencias y demás requisitos del cargo en razón de la identidad que existía con el ocupado por la 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia del cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023), Radicación: 76001233300020180041601(4608-2021), consejero ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar.

Radicado: 76001-23-33-006-2018-00112-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: William Adolfo Zambrano Guerrero y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle y otro Sentencia de segunda instancia 15 actora al momento de la supresión. (…) En el presente asunto, debido a la supresión del cargo de médico general de 8 horas, código 211, grado 6, como consecuencia de la reestructuración administrativa que se llevó a cabo, pero ante la permanencia del mismo en la nueva planta de personal del Hospital Universitario del Valle Evaristo García E.S.E., sin que la entidad procediera a la incorporación inmediata de la actora, como sí ocurrió con los vinculados en provisionalidad con estabilidad laboral reforzada, quedó demostrado que se le desconoció su derecho preferente en su condición de empleada de carrera administrativa, lo que solo le permitió obtener el pago de su salario y prestaciones sociales a partir del 6 de diciembre de 2017, todo ello atribuible al desconocimiento del imperativo normativo contenido en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 con que procedió la administración (…) 68.

En esa sentencia, la Alta Corporación agregó que si el HUV hubiese cumplido de manera juiciosa con la obligación del artículo 44 de la Ley 909 de 2004, la demandante no se habría visto en la necesidad de peticionar ante la comisión de personal el derecho que le asistía como empleada en virtud de la supresión del cargo que ocupaba. Entonces, como consecuencia de ello, la demandante (en ese caso) habría recibido el pago de sus salarios y prestaciones sociales a las que tenían derecho. 69.

Para la Sala, la conclusión a la que llegó el Consejo de Estado en esa providencia es lo que acaeció precisamente en el caso concreto de los demandantes. En efecto, la condición de empleados de carrera de los demandantes, en virtud de la supresión de los cargos efectuados en el HUV, tenía prevalencia sobre el resto de los servidores, y de manera particular, respecto de aquellos que estaban vinculados en provisionalidad, pero lo demostrado es que la entidad priorizó justamente a los provisionales amparados por una estabilidad laboral reforzada antes que a los actores que, por mandato legal, gozaban de un derecho preferente. 70.

El HUV sostuvo que la actuación se realizó con base en estudios técnicos y acuciosos, pero se le advierte que aquí no se atacó la legalidad de la reestructuración administrativa ni se pretende la incorporación o reincorporación a los cargos que los demandantes ocupaban, sino el pago de los salarios y demás prestaciones sociales al no haberse incorporado a los demandantes de manera inmediata bajo el derecho de preferencia. 4.1.

Conclusión 71. La Sala encuentra que William Adolfo Zambrano Guerrero, Norma Lucia Largo Aristizabal, Yuli Solarte Alvarado y Blanca Enir Orozco Hernández al ser empleados de carrera administrativa tenían derecho preferencial de incorporación directa a la nueva planta de personal del HUV, como consecuencia de la reestructuración administrativa que se adelantó en esa entidad.

Por lo tanto, les asiste el derecho al pago de los salarios y demás prestaciones sociales que no percibieron durante el tiempo que permanecieron desvinculados debido a que la entidad no procedió de manera preferente a su incorporación como sí lo hizo respecto de empleados en provisionalidad con estabilidad reforzada. Radicado: 76001-23-33-006-2018-00112-02 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: William Adolfo Zambrano Guerrero y otros Demandado: Hospital Universitario del Valle y otro Sentencia de segunda instancia 16 72.

Así pues, se confirmará la sentencia la sentencia 149 del 6 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Cali que accedió a las pretensiones de la demanda. 4.2. Condena en costas en segunda instancia 73. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del [Código General del Proceso]». 74.

Ahora bien, tratándose de asuntos laborales y pensionales, esta Sala decide aplicar un criterio subjetivo, porque así lo viene haciendo de manera unánime y uniforme la Sección Segunda del Consejo de Estado22, órgano de cierre en esos temas. 75. Dicho esto, no se impondrá condena en costas a la parte vencida en este asunto, por cuanto no se observa que se hayan causado23, ni que se haya desplegado un actuar temerario.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia 149 del 6 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Cali, por las razones expuestas en esta decisión.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

TERCERO: En firme este proveído, devuélvase el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo. Los magistrados, Firmado electrónicamente por Samai PATRICIA DEL PILAR FEUILLET PALOMARES Firmado electrónicamente por Samai LUZ ELENA SIERRA VALENCIA Firmado electrónicamente por Samai ÓSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT EETA 22 En ese sentido, ver sentencia del 30 de noviembre de 2023, expediente 05001-23-33-000-2017-02950-01 (4254- 2021), dictada por la Subsección B, y sentencia del 30 de noviembre de 2023, expediente 17001-23-33-000-2019- 00389-01 (1321-2023), proferida por la Subsección A. 23 La parte demandante no alegó de conclusión, según constancia secretarial, folio 182 del expediente.