REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SENTENCIA -SEGUNDA INSTANCIA- Santiago de Cali, treinta (30) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Radicación No. 76147-33-33-003-2022-00850-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ESTEFANÍA VALENCIA SÁNCHEZ laurapulido@lopezquinteroabogados.com notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO MUNICIPIO DE CARTAGO notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.gov.co notificacionesjudiciales@cartago.gov.co secretario@semcartago.gov.co Tema Reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 Decisión Confirma sentencia que deniega las súplicas del libelo demandatorio.
Mag. Ponente: FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ Procede la Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión de este Tribunal, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia No. 440 del 13 de octubre de 2023, por la cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartago, Valle, denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES: Por conducto de apoderada judicial, la señora Estefanía Valencia Sánchez, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20111 demanda2 a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3 y, al Municipio de Cartago, Valle, en orden a obtener las siguientes, DECLARACIONES: 3 En lo subsiguiente FOMAG. 2 Registro SAMAI del 05/12/2023, índice 003 https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=761473333003202200850017600123 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA. 2 “(…) 1.
Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 25 DE ENERO DE 2022, frente a la petición presentada ante la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE CARTAGO, VALLE DEL CAUCA, el día 25 DE OCTUBRE DE 2021, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021. 2.
Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la entidad territorial del MUNICIPIO DE CARTAGO, VALLE DEL CAUCA - FOMAG de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991. 3.
Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la entidad territorial del MUNICIPIO DE CARTAGO, VALLE DEL CAUCA - FOMAG, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación 4.
Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la entidad territorial del MUNICIPIO DE CARTAGO, VALLE DEL CAUCA - FOMAG, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021. …” Los HECHOS, expuestos por la parte actora como fundamento de sus pretensiones son los siguientes: La demandante en su condición de docente al servicio de las entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sean canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.
Como quiera que las entidades no procedieron de manera efectiva a realizar los mencionados pagos en los tiempos legalmente establecidos, correspondientes a la labor desempeñada durante el año 2020; el 25 de octubre de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora, petición que se le resolvió negativamente en forma ficta.
Por lo anterior considera que se le deben reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los Expediente Radicación No. 76147-33-33-003-2022-00850-01 3 intereses a las cesantías, y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley.
RAZONES DE LA DEFENSA Contestó el FOMAG4 advirtiendo que no le asiste derecho a la parte demandante al pago de la indemnización moratoria por consignación extemporánea de las cesantías, así como el pago de la indemnización moratoria por consignación extemporánea de intereses a las cesantías, ya que es claro que las disposiciones de la Ley 50 de 1990, no son aplicables a los docentes afiliados al FOMAG, y en cualquier caso al efectuar el estudio conforme a lo contemplado en la ley 91 de 1989, se deduce que el pago se efectuó conforme a lo señalado en la ley.
Propuso las excepciones de, “falta de legitimación en la causa por pasiva, Inexistencia del derecho reclamado y cobro de lo no debido, Prescripción, Caducidad y Procedencia de la condena en costas en contra del demandante.” Por su parte el Municipio de Cartago,5 arguye, que de conformidad con lo establecido en la Ley 91 de 1989, la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales al Magisterio es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, procedimiento que se encuentra establecido en el artículo 56 de la Ley 962 de 2022, otorgando a la Secretaría de Educación de la entidad territorial certificada a la que se encuentre vinculado el docente, la elaboración del proyecto de resolución y aprobación por parte de quien administre el dicho Fondo, propuso como excepciones las que denominó: “Falta de legitimación en la causa por pasiva, Falta de integración del contradictorio – litis consorcio necesario, Inexistencia del derecho reclamado, Cobro de lo no debido, Prescripción y Caducidad.” LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartago, Valle6, denegó las pretensiones de la demanda; aduciendo en síntesis, que las normas en que se funda los pedimentos no son aplicables a los docentes, “en primer lugar porque están destinadas inicialmente para trabajadores del sector privado, y porque los docentes oficiales cuentan con disposiciones especiales en materia de intereses a las cesantías, específicamente el artículo 15, numeral 3 literal b) de la Ley 91 de 1989,” el cual indica que, “…el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldos de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de capacitación del sistema financiero durante el mismo periodo…”. 6 Registro SAMAI del 05/12/2023, índice 003 (Primera instancia carpeta 23) 5 Registro SAMAI del 05/12/2023, índice 003 (Primera instancia carpeta 13) 4 Registro SAMAI del 05/12/2023, índice 003 (Primera instancia carpeta 12) Expediente Radicación No. 76147-33-33-003-2022-00850-01 4 RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión anterior la demandante la apeló7, arguyendo que la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 proferida por el Consejo de Estado no tuvo en cuenta el principio de favorabilidad e igualdad ampliamente aplicado en asuntos de la naturaleza que nos compete, en ese sentido señala que: (…) En virtud de lo anterior, entonces se solicita dar aplicación a la Sentencia SU-098 del 17 de octubre de 2018 expedida por la Corte Constitucional, por lo cual, es menester señalar que a través del artículo 230 de la Constitución Política se dispuso que los jueces en sus providencias únicamente se encuentran sometidos al imperio de la Ley; así entonces, conceptos tales como equidad, jurisprudencia, principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.
A su vez, el artículo 228 Superior indicó que la administración de justicia es una función pública, con decisiones independientes y cuyo funcionamiento es autónomo. En tal sentido, más adelante, mediante la Ley 270 de 1996 se reconoció a los jueces de la República en la toma de sus decisiones: i) independencia, ii) autonomía y iii) imparcialidad.
No obstante, esta (i) autonomía judicial no es absoluta, pues se debe respetar ciertos límites en la interpretación y aplicación de la Ley, asimismo a través de la Sentencia C-836 de 2001 al analizar (ii) el concepto del precedente, la Corte Constitucional indicó que en función de esta autonomía judicial no es dable desconocer abiertamente la jurisprudencia, toda vez que se prescindiría un deber constitucional de cooperación en aras del correcto funcionamiento de la administración de justicia. Es por ello, que la aplicación del principio de igualdad y la garantía de la seguridad jurídica, teniendo en cuenta su envergadura, debe prevalecer en las actuaciones judiciales.
En esa misma línea, es dable afirmar que la eficacia de un sistema se debe a la garantía de la seguridad jurídica, protegiendo la libertad, igualdad, justicia y dignidad humana, siendo aquello un resultado de la ponderación de principios del derecho que integran el ordenamiento positivo, cuyo objetivo deberá ser la integración de estos al ordenamiento jurídico de una manera coherente y provechosa para todos los ciudadanos, encaminada a la efectividad de los fines plasmados en la Constitución Política, entregándole al juez ese rol integrado y garante del derecho.
En tal sentido, no se desconoce la autonomía e independencia judicial; no obstante, si es necesario que en el presente asunto, se aplique la Sentencia de Unificación (098 del 17 de octubre de 2018) expedida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, en donde se abordó en primera medida el concepto y la finalidad del auxilio de cesantías, definiéndolo como una prestación social de conformidad con los artículos 42 y 48 de la Constitución Nacional, reiterando el carácter de irrenunciable, y también señalando que dicha prestación tiene como fin que el trabajador pueda cubrir sus necesidades en dado caso que se encuentre cesante, o en ciertos casos se deberá otorgar para el acceso a vivienda y educación (cesantías parciales), considerándolo así como la prestación social más importante no solo para el trabajador, sino también para su núcleo familiar.
La seguridad jurídica es reconocida en Colombia como un principio que debe predicarse de algo concreto, que abarca tanto lo público como lo privado, en la parte orgánica del Estado ofrece parámetros esenciales, en el estado social de derecho es una garantía que tiene estrecha relación con la legalidad y la buena fe.” En ese sentido pide que la Sala.
“Se aparte de la Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 el 11 de octubre de 2023, y se aplique en su lugar la Sentencia SU-098 del 17 de octubre de 2018 expedida por la Corte Constitucional, ya que en virtud de este pronunciamiento es que se solicitó ante la jurisdicción contenciosa administrativa la aplicación de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y que frente a esa decisión positiva, así como las múltiples del Consejo de Estado en esta materia, es que se creyó firmemente 7 Registro SAMAI del 05/12/2023, índice 003 (Primera instancia carpeta 25) Expediente Radicación No. 76147-33-33-003-2022-00850-01 5 en la justicia y en su derecho.” y en ese orden la sentencia de primera instancia sea revocada y, en su lugar, se concedan las súplicas de la demanda.
CONSIDERACIONES: 1. Competencia Este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso, en virtud del recurso de apelación incoado en contra de la reseñada sentencia, conforme a lo dispuesto por el artículo 153 del CPACA. 2. Problema jurídico Se plantea así: ¿La señora Estefanía Valencia Sánchez, en su condición de docente afiliada al FOMAG tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías anualizadas, en los términos de la Ley 50 de 1990, así como al pago de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975, por el impago de los intereses a las cesantías? 2.1.
Tesis de la Sala La señora Estefanía Valencia Sánchez, en su condición de docente afiliada al FOMAG no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías anualizadas, en los términos de la Ley 50 de 1990, ni tampoco al pago de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975, por el impago de los intereses a las cesantías.
Metodología de la Decisión Para arribar a esa respuesta la Sala, hará lo siguiente: i) Analizará el régimen legal sobre el reconocimiento del auxilio de cesantías a los docentes oficiales. ii) Estudiará la línea jurisprudencial de las Altas Cortes en relación con la aplicabilidad de la sanción moratoria originada en la consignación tardía de los recursos para el pago de las cesantías a los docentes. iii) Determinará, en armonía con los hechos comprobados en el proceso, si se debe confirmar o revocar la sentencia apelada. iv) Finalmente, se pronunciará sobre la condena en costas. 3.
Marco normativo 3.1. Pago de las cesantías anualizadas para los servidores públicos y la sanción por la mora en su consignación Expediente Radicación No. 76147-33-33-003-2022-00850-01 6 La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo trae las disposiciones que regulan la forma de liquidar las cesantías, en los siguientes términos: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (Resaltado de la Sala). Con la expedición de la Ley 344 de 1996, la norma en cita se hizo extensiva a los servidores públicos, al fijar un régimen anualizado para quienes se vincularan a partir de su vigencia, así: “Artículo 13.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Negrillas fuera del texto original). El artículo en mención fue reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, de la siguiente manera: “Artículo 1. El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998”.
Bajo ese panorama normativo se puede afirmar que la Ley 50 de 1990, reguló el reconocimiento de las cesantías de los servidores públicos cobijados por la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, y consagró una sanción si al 15 de febrero del año Expediente Radicación No. 76147-33-33-003-2022-00850-01 7 siguiente no se verifica la consignación de los recursos en el Fondo al cual se encuentre afiliado el empleado. 3.2.
Línea jurisprudencial de las Altas Cortes La Corte Constitucional mediante sentencias C-928 de 2006 y C-486 de 2016 sostuvo que el “pago de las cesantías del personal docente causadas desde la promulgación de la Ley 91 de 1989, sigue la normatividad aplicable a los empleados del sector público del nivel nacional”. Por medio del fallo SU-098 de 2018, la Corte Constitucional discurrió que los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho a la sanción moratoria.
Que una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos. Por su parte, el Consejo de Estado también se ha referido al tema debatido en sentencias dictadas por la Sección Segunda-Subsección “A” el 29 de octubre de 2020, procesos radicados bajo los Nos. 08001-23-33-000-2014-01142-01(3110-17) y 08001-23-33- 000-2015-00050-01(4434-19); el 3 de noviembre de 2020 en el proceso 08001- 23-33-000-2014-00123-01(2864-17), el 3 de diciembre de 2020 dentro de los expedientes; 08001-23-33-000-2014-00190-01(4505-17),08001-23-33-000- 2014-00237 01(2881-17), 08001-23-33-000-2014-00402-01(0247-17), 08001- 23-33-000-2014-01058-01(2475-17),08001-23-33-000-2014-90002 01(0197- 17); el 19 de agosto de 2021 expediente 08001-23-33-000-2015-90109- 01(3157-19); el 20 de enero de 2022, exp. 08001233300020170093101 (1001- 2021).
El Alto Tribunal con base en la línea decisional trazada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, afirmó en principio que en virtud del principio de favorabilidad, resultaba viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG-, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.
A partir de la doctrina fijada a través de las citadas providencias, esta Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión, infería que el docente tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías en la fecha indicada por la Ley 50 de 1990. Expediente Radicación No. 76147-33-33-003-2022-00850-01 8 Pero esa aparente coherencia en la interpretación del ordenamiento jurídico cambió por completo con la expedición de la sentencia de unificación jurisprudencial del 11 de octubre de 20238, mediante la cual la Sala Plena del Consejo de Estado, sentó la siguiente regla jurisprudencial: “…Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como quiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal…”. El Alto Tribunal aclaró que ciertamente, algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B del Consejo de Estado a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023; razón por la cual el pleno de la Sección Segunda avocó conocimiento del asunto con miras a la unificación jurisprudencial sobre el tema en comento.
Ahora bien, el nuevo pronunciamiento de la Corte Constitucional emitido en la sentencia SU-573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia, llevan a la Sala a reconducir su criterio en la presente sentencia, acogiendo la regla de interpretación aquí definida. En efecto, por medio de la sentencia SU-573 de 2019, la Corte declaró improcedente las acciones de tutela interpuestas contra fallos del Consejo de Estado sobre este asunto9 e indicó que la regla jurisprudencial fijada por medio de la sentencia SU-098 de 2018, citada en precedencia, solo constituye precedente en el evento en que se omita la afiliación del docente al FOMAG, de modo que en aquellos casos en que se pretende la sanción por la falta de consignación de las cesantías a los beneficiarios del señalado Fondo, no existe una providencia de unificación con efectos vinculantes que pueda aplicarse a las situaciones con similitud fáctica y jurídica.
En conclusión: Actualmente las Altas Cortes entienden e interpretan que las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las 9 En los que la Sección Segunda, Subsección B profirió las sentencias del 16 de agosto de 2018, radicación interna: 2092-2016; del 24 de agosto 2018, radicación interna: 1653-2016; y del 7 de septiembre de 2018, radicación interna: 0345-2016. 8 Expediente radicación No. 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022).
Expediente Radicación No. 76147-33-33-003-2022-00850-01 9 AFP, como quiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG, el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990, con fundamento en lo cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 4.
Caso concreto En ese orden la Sala de decisión advierte que lo que persigue el demandante es el reconocimiento de la sanción moratoria por la tardanza en la consignación de las cesantías anuales, junto con la indemnización generada por el retardo en el pago de los intereses a las cesantías, correspondientes al año 2020. Luego, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartago, Valle, negó las suplicas de la demanda tras concluir que al no existir dentro del régimen especial docente la obligación de consignación anual de las cesantías, no se tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Contrario a ello la parte actora sostiene que, pese a que los docentes pertenecen a un régimen especial, ello no es óbice para el reconocimiento pretendido, toda vez, que la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de la Ley 52 de 1975, hacen parte integral del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 el pago de la indemnización, puesto que así lo estableció el artículo 3° del Decreto 1176 de 1991.
Frente a la inconformidad proveniente de la demandante, la Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión considera que, la parte actora no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que reclama en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y, por ello, confirmará la sentencia de primera instancia con base en las siguientes razones: i) El artículo 13 de La Ley 344 de 1996, al hacer extensivo el régimen anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990 a los empleados territoriales, dejó por fuera al personal docente cuando hizo la salvedad de que ello “sin perjuicio de lo ya establecido en la Ley 91 de 1989”.
De allí que, gramaticalmente no hay lugar a hacer extensivos los efectos de la Ley 50 de 1990 a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG-, porque la norma en cita respetó la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de dichos servidores públicos. Expediente Radicación No. 76147-33-33-003-2022-00850-01 10 ii) Por su parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, estableció que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990.
La norma es clara en cuanto a que el régimen anual de liquidación de las cesantías consagrado en la Ley 50 de 1990, solo opera para aquellos servidores públicos que se encuentren afiliados a fondos privados de cesantías, mientras que los docentes están afiliados al FOMAG. Por ende, les resulta aplicable el artículo 15, numeral 3 de la Ley 91 de 1989. iii) La Sala Plena del Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación jurisprudencial del 11 de octubre de 2023, dejó claramente establecido que los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como quiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por tanto, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. La Sala aclara que la implementación de este nuevo entendimiento jurisprudencial, no implica en modo alguno la violación de principios como la buena fe, la confianza legítima y la seguridad jurídica de la demandante, toda vez que este asunto todavía no ha hecho tránsito a cosa juzgada.
El Tribunal acoge esa nueva línea de pensamiento que niega la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los afiliados al FOMAG en cuanto: i) dicha normativa solo cobija a los servidores públicos del orden territorial que se encuentren afiliados a un fondo privado de cesantías; y, ii) de manera excepcional cuando en el proceso se encuentre plenamente demostrado que el docente no estaba afilado al FOMAG y no han sido consignadas las cesantías en forma oportuna, lo cual no ocurre en el caso sub-lite o por lo menos así no quedó comprobado.
Esta interpretación no va en contravía del principio de favorabilidad en sentido amplio porque los artículos 13 de La Ley 344 de 1996 y 1º del Decreto 1582 de 1998, son claros en punto a que los docentes oficiales están exceptuados del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, que modificó el Código Sustantivo del Trabajo y estableció un nuevo régimen para el pago de las cesantías.
No hay otra disposición en el ordenamiento jurídico a partir de la cual se pueda deducir que los docentes son beneficiarios del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, como para Expediente Radicación No. 76147-33-33-003-2022-00850-01 11 defender la tesis de que estamos ante dos normas que regulan igual situación en forma opuesta y que entonces debamos acudir al principio de favorabilidad para resolver esa discrepancia a favor del docente reclamante.
Esa disyuntiva se presenta presuntamente en el plano interpretativo. Sin embargo, las normas en cuestión no dan lugar a interpretaciones opuestas, ya que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, dejó por fuera de su espectro a los afiliados de FOMAG cuando al referirse al régimen de cesantías indicó: “sin perjuicio de lo ya establecido en la Ley 91 de 1989”, al tiempo que, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, restringió la aplicación de la Ley 50 de 1990, a aquellos servidores públicos que estén afiliados a fondos privados de cesantías.
Estas premisas normativas impiden inferir que para el reconocimiento de la sanción moratoria a los docentes se deba acudir a las prescripciones de la Ley 50 de 1990, porque es indudable que están afiliados al FOMAG y este no es un fondo privado de cesantías sino una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.
Suficiente lo hasta aquí discurrido para concluir que para acceder al reconocimiento de la sanción moratoria en favor de los docentes estatales dando aplicación al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no basta con acudir a la definición genérica de “servidor público” y al principio de favorabilidad, porque como quedó visto bajo esa primera concepción lo que genera en últimas es una inequidad y desigualdad en relación con otros regímenes quienes no gozan de sanción moratoria en una doble modalidad y no hay norma a partir de la cual pueda convalidarse dicho entendimiento.
De manera que, la señora Estefanía Valencia Sánchez, en su calidad de docente oficial no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria al socaire del artículo 99 Ley 50 de 1990. Tampoco hay lugar al pago de la penalización por el impago de los intereses a las cesantías anualizadas, porque la normativa solo contempló el pago de los intereses sin que haga referencia a indemnización alguna por su no pago y, no obra en el dossier prueba alguna de que el FOMAG hubiere realizado inversiones de los recursos que administró en dicho período y mucho menos si recibió rendimiento alguno, situación que impide estudiar un eventual reconocimiento de las aludidas utilidades; máxime cuando la carga probatoria estaba en cabeza de la demandante, quien no comprobó este hecho.
Por todo lo anteriormente discernido, se confirmará la sentencia de primera instancia. 5. Condena en costas Expediente Radicación No. 76147-33-33-003-2022-00850-01 12 En efecto el artículo 188 del CPACA dispone que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.”, ahora Código General del Proceso.
A su vez, este último compendio señala en su artículo 365, numerales 1º y 8º, que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, y que sólo habrá lugar a ellas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Sin embargo, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Así las cosas, si bien con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado esta Sala venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011; no obstante, atendiendo el cambio introducido por el legislador en la materia y la variación jurisprudencial10, se adoptará esta nueva postura.
Concluyéndose así, que en el presente asunto no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a condenar a la parte vencida por este concepto, pues en el plenario se advierten argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO. CONFIRMASE la sentencia No. 440 del 13 de octubre de 2023, por la cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartago, Valle, denegó las pretensiones de la demanda, acorde a lo explicado en precedencia.
SEGUNDO. SIN CONDENA EN COSTAS procesales.
TERCERO. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor en la plataforma virtual SAMAI y demás medios informáticos dispuestos para el efecto. Providencia discutida y aprobada en sesión de hoy. Acta No. 032 Los Magistrados, 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 8 de febrero de 2024, expediente 25000-23-42-000-2017-04982-01 (3238-2022), M.P. Dr. Jorge Iván Duque Gutiérrez.
Expediente Radicación No. 76147-33-33-003-2022-00850-01 13 -Firmado electrónicamente por SAMAI- -Firmado electrónicamente por SAMAI- FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ RONALD OTTO CEDEÑO BLUME -Firmado electrónicamente por SAMAI- JHON ERICK CHAVES BRAVO Expediente Radicación No. 76147-33-33-003-2022-00850-01