SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Valle del Cauca

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Santiago de Cali, treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) RADICACIÓN No.: 76-001-33-33-001-2015-00007-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: JHON HAROLD GUZMÁN CUELLAR Y OTROS nachoarango5@gmail.com; arangoabogadosyasociados@gmail.com;

ACCIONADO: DISTRITO DE CALI – DAGMA notificacionesjudiciales@cali.gov.co; ASUNTO: Muerte causada por caída de un árbol – Modifica sentencia de primera instancia MAGISTRADO PONENTE: OSCAR A. VALERO NISIMBLAT Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia No. 35 del 17 de abril de 2017 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Cali, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES El señor JHON HAROLD GUZMÁN CUELLAR, las señoras YAZMÍN VARGAS MARÍN, BLANCA STELLA MARÍN DE RODRÍGUEZ, GLORIA MARÍN PINEDA, y los menores JUAN PABLO GUZMÁN RODRÍGUEZ y YESSICA ALEJANDRA PINEDA VARGAS, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Reparación Directa consagrado en el artículo 140 del CPACA, presentó demanda en contra del DISTRITO DE CALI – DAGMA, solicitando que se le declare responsable de la muerte de la señora MAIRA ALEJANDRA RODRÍGUEZ MARÍN ocurrida el 12 de marzo de 2014 con ocasión de la caída de un árbol; y como consecuencia de ello, se reconozcan los perjuicios materiales e inmateriales reclamados.

La parte actora fundamenta su demanda en que el 12 de marzo de 2014 la señora MAIRA ALEJANDRA RODRÍGUEZ MARÍN se encontraba en las inmediaciones del barrio Talanga 1 en Valle Grande, específicamente en la Calle 80 con Carrera 23 de la ciudad de Cali, pues llegaba de laborar a las 8 de la noche; no obstante, en ese momento un árbol había caído sobre ella, el cual Radicación No. 2015-00007-01/ Reparación Directa Dte: Jhon Harold Guzmán Cuellar y otros / Ddo: Distrito de Cali - DAGMA 2 amenazaba con su desplomo desde hacía varios años, lo cual era de conocimiento de la entidad demandada.

Que, el día de dicho incidente se habían presentado aguaceros torrenciales en la ciudad de Cali, pero la muerte de la víctima no había sido causada solo porque la lluvia generara la caída del árbol, pues el riesgo que había causado este hecho previsible había sido puesto en conocimiento del DAGMA en varias ocasiones, ante la cual se había expuesto que los árboles grandes del sector se encontraban viejos, secos y amenazaban con derrumbarse, y por ser de gran magnitud, su desplome era solo cuestión de tiempo.

Que, con anterioridad al accidente donde había fallecido la víctima ya se habían presentado situaciones iguales, en las que la caída de árboles había causado lesiones a los habitantes del sector, pero las autoridades municipales no procedieron con el corte de estos árboles, lo que configuraba una falla en el servicio. Agregó que, esta muerte había podido evitarse con el actuar diligente de la administración municipal.

Que, en cabeza del DAGMA recaía la obligación de mantener y preservar los parques y las zonas verdes, así como la arborización y ornato de Cali, y por ende, era responsable de realizar el debido control de los árboles que amenazaban con precipitarse, más cuando tenían conocimiento de la situación que se presentaba en el sector, al punto que una vecina, la señora MARÍA TERESA VILLAQUIRÁN, había interpuesto derecho de petición, teniendo que acudir a la acción de tutela para que el DAGMA le brindara respuesta, y en dicho trámite, la Directora del DAGMA había aceptado la existencia de 20 árboles de la especie pizamo, cuya estructura era de gran porte, con una altura superior a los 18 metros aproximadamente, y confirmó que se habían encontrado los restos de otro árbol caído de grandes proporciones, en el que se evidenció pérdida de corteza por hongos, daños mecánicas e invasión de parásitos “thylancias”, además de un ciclo de existencia avanzado.

Mencionó que, había un memorando interno del DAGMA en el que la entidad advertía del riesgo que se generaba para la población la falta de mantenimiento y corte de los grandes árboles, y por ello, se recomendaba adelantar una poda de compensación sobre todos los árboles, acentuando esta práctica en aquéllos que se ubicaban frente a las viviendas; y sobre la correspondencia de esta orden con los sectores en los cuales se había solicitado la intervención de esta entidad para la poda, se encontraban las solicitudes elevadas por la señora DORA ELENA GIL, y otra solicitud del año 2012 en las que se designaban zonas de riesgo las comprendidas en las Calle 80 con Carreras 23 y 24, ligar en donde había ocurrido el accidente de la señora MAIRA ALEJANDRA RODRÍGUEZ.

Expuso que, era evidente el nexo causal entre el daño generado y la conducta negligente de la entidad, y que el primero no había sido causado por un mero hecho de la naturaleza que configurara una fuerza mayor. Radicación No. 2015-00007-01/ Reparación Directa Dte: Jhon Harold Guzmán Cuellar y otros / Ddo: Distrito de Cali - DAGMA 3 Que, la familia de la víctima se encontraba sumida en el dolor y la desesperanza con ocasión a la situación antes descrita, y se indicó que al momento de su muerte, la señora MAIRA ALEJANDRA RODRÍGUEZ era vendedora independiente, por lo que sus ingresos se presumían en un SMLMV, con el cual cubría los gastas de su hogar y los de su hijo menor JUAN PABLO GUZMÁN RODRÍGUEZ.

Por su parte, el DISTRITO DE CALI – DAGMA no contestó la demanda dentro de la oportunidad para ello (fl. 88). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Administrativo Oral de Cali mediante Sentencia No. 035 del 17 de abril de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls. 321 a 334). Para llegar a tal conclusión, hizo un análisis del régimen de responsabilidad aplicable al presente asunto, considerando que era procedente efectuar el estudio de esta controversia bajo la óptica de la falla del servicio.

En este sentido, mencionó que el daño se encontraba acreditado, pues obraba en el expediente el certificado de defunción de la señora MAIRA ALEJANDRA RODRÍGUEZ MARÍN, en el que se detallaba que su muerte había acontecido el 12 de marzo de 2014, como consecuencia de la caída de un árbol en la Calle 80 con Carrera 24 del barrio Valle Grande de la ciudad, conforme se extraía de la Inspección Técnica al Cadáver adelantada por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, y del Informe Pericial de Necropsia del INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL.

Sobre la imputación de este daño a la entidad demandada, mencionó que el DAGMA era el organismo encargado de la gestión ambiental y máxima autoridad ambiental en el perímetro urbano, y por ende, era el encargado de mantener y preservar los parques y las zonas verdes, así como la arborización y ornato de la ciudad. Que, en virtud de dichas funciones, estaba acreditado que la señora DORA HELENA GIL, en calidad de Presidenta de la Junta de Acción Comunal y Promotora Ambiental del barrio Valle Grande en la ciudad, había realizado varias peticiones a dicho órgano, a partir de los años 2011, 2012, 2013 y 2014, en las cuales solicitaba la intervención de los árboles ubicados en ese sector por cuanto los mismos generaban un peligro para la comunidad.

De las pruebas testimoniales y documentales arrimadas, concluyó que el DAGMA había tenido conocimiento de manera previa de la situación que se presentaba en el sector con los árboles, incluso antes de lo sucedido con la actora, ya había resultado un niño herido por el desplome de uno de ellos, y a pesar de ello, esta entidad no había adoptado medidas efectivas para garantizar la seguridad de los residentes de esa locación. Radicación No. 2015-00007-01/ Reparación Directa Dte: Jhon Harold Guzmán Cuellar y otros / Ddo: Distrito de Cali - DAGMA 4 Frente al nexo de causalidad entre los dos elementos acreditados, expuso que sí se encontraba demostrado, pues la entidad demandada había incumplido con sus deberes legales, pues de haberse desempeñado en debidas condiciones se hubiera podido evitar el accidente en el cual había fallecido la víctima, o se hubiera disminuido el riesgo, ya que era una situación previsible por parte del órgano ambiental.

En cuanto a los perjuicios, negó el reconocimiento de lucro cesante consolidado y futuro, y perjuicios morales a favor del señor JHON HAROLD GUZMÁN CUELLAR, pues no se había demostrado que efectivamente fuera el compañero permanente de la víctima; no obstante, a favor del menor JUAN PABLO GUZMÁN RODRÍGUEZ sí reconoció los perjuicios materiales reclamados.

Aunado a ello, por concepto de perjuicios morales, reconoció 100 SMLMV para el menor mencionado y 100 SMLMV a la madre de la víctima, pero frente a los demás familiares que configuraron el extremo pasivo, les fue negado por cuanto no se aportó prueba de la relación afectiva que existiere con la víctima. Por concepto de daño a la vida en relación, se le reconocieron 100 SLMLV al menor JUAN PABLO GUZMÁN RODRÍGUEZ.

DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante apeló la decisión tomada en primera instancia (fls. 355 a 358), exponiendo su inconformidad con que se le hubiera negado el reconocimiento de lucre cesante consolidado y futuro al señor JHON HAROLD GUZMÁN CUELLAR, y de perjuicios morales a él y a las señoras GLORIA MARÍN PINEDA, YAZMIN VARGAS MARÍN y a la menor YESSICA ALEJANDRA PINEDA VARGAS; así como el daño a la vida en relación a los demás demandantes.

Consideró que, las declaraciones extrajuicio demostraban la unión marital de hecho existente entre el señor GUZMÁN CUELLAR y la víctima, así como el registro civil de nacimiento de su hijo; además se había demostrado el vínculo de consanguinidad con las demás demandantes, y de las declaraciones mencionadas se desprendía la afectación que sufrieron por la muerte de MAIRA ALEJANDRA RODRÍGUEZ MARÍN. Por otro lado, el DISTRITO DE CALI – DAGMA también apeló la decisión (fls. 344 a 354), considerando que en la valoración del testimonio se pasaba por alto la totalidad del testimonio rendido por la señora DORA HELENA GIL CASTILLO, quien había afirmado que este órgano sí había realizado mantenimiento a los árboles del sector; y tampoco había tenido en cuenta el informe técnico realizado por los funcionarios del DAGMA el 13 de marzo de 2014 con ocasión de lo sucedido, el cual había concluido que en la parte externa el árbol presentaba un follaje saludable, sin presencia de ataque de insectos ni patógenos, hojas con coloración de acuerdo a la especie, ramas con buen desarrollo, y con algunos muñones en proceso de secamiento, debido a cortes realizados en podas anteriores, además, que presentaba fuste aparentemente en buen estado, con presencia de pequeñas Radicación No. 2015-00007-01/ Reparación Directa Dte: Jhon Harold Guzmán Cuellar y otros / Ddo: Distrito de Cali - DAGMA 5 heridas causadas por hechos vandálicos, y de la examinación visual no se desprendía una enfermedad alguna en su parte exterior.

Que, de dicho informe se inferían dos situaciones, una, que el árbol tenía señales de mantenimiento, al hacerse alusión a los muñones que estaban en proceso de secamiento por podas anteriores; y dos, que la fecha del informe había sido el 13 de marzo. Insistió en que, no era responsable, pues se habían realizado podas a los árboles del sector, y por ende, se desvirtuaba el nexo de causalidad al que hacía referencia el juzgado, y quedó comprobado que el daño se produjo por un asunto de fuerza mayor, en la que se conformaron sus tres características: la exterioridad, la imprevisibilidad y la irresistibilidad.

TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 18 de julio de 2017 (fl. 370), se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 374), término dentro del cual las partes se pronunciaron oportunamente (fl. 387). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante en sus alegatos de conclusión (fls. 376 a 381), reiteró lo mencionado en la demanda y en el recurso de apelación. La parte demandada alegó de conclusión (fls. 382 a 386), insistiendo en los argumentos mencionados en su apelación. Finalmente, el Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad (fl. 387).

Tramitada la segunda instancia, y no observándose causal de nulidad procesal que invalide la actuación, se procede a dictar sentencia, conforme a las siguientes, II.- CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala dilucidar si el fallo proferido por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Cali, a través del cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, se encuentra ajustado a derecho.

PROBLEMA JURÍDICO Atendiendo los argumentos esbozados en los recursos de apelación interpuestos por las partes, el problema jurídico que le corresponderá dilucidar a esta Sala será determinar si hay lugar a declarar administrativamente responsable al DISTRITO DE CALI – DAGMA por la muerte de la señora MAIRA ALEJANDRA RODRÍGUEZ MARÍN, con ocasión de la caída de un árbol el 12 de marzo de 2014.

Radicación No. 2015-00007-01/ Reparación Directa Dte: Jhon Harold Guzmán Cuellar y otros / Ddo: Distrito de Cali - DAGMA 6 En caso de resolverse favorablemente el anterior cuestionamiento, se deberá determinar la procedencia del reconocimiento de los perjuicios materiales e inmateriales solicitados. TESIS DE LA SALA La Sala absolverá favorablemente el interrogante planteado, pues de conformidad a las pruebas relacionadas, el DISTRITO DE CALI – DAGMA sí es responsable administrativamente de la muerte de la señora AMIRA ALEJANDRA RODRÍGUEZ MARÍN. ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Se procederá entonces a determinar el régimen de responsabilidad imputable al caso concreto y a analizar si de acuerdo a los elementos probatorios allegados al plenario se configura la falla en el servicio controvertido por la parte demandada.

LA RESPONSABILIDAD ESTATAL POR FALLA EN EL SERVICIO El artículo 16 de nuestra anterior Constitución Nacional (1886), disponía respecto a la responsabilidad del Estado que “Las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares”.

En la Constitución Política actual (1991), en virtud del artículo 90, se establece que el Estado debe responder por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, de donde se infiere que son tres los elementos que deberán hallarse probados, los cuales en su conjunto estructuran la responsabilidad del Estado, estos son, el daño antijurídico imputable a una acción u omisión de una autoridad y el nexo de causalidad entre aquellos extremos.

De igual forma, el inciso 2º del art. 2º de nuestra Carta Política vigente señala que “las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

Así pues, el Consejo de Estado en Sentencia del 24 de febrero de 2005, expediente No. 14170, Consejero Ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, señaló lo siguiente sobre la responsabilidad patrimonial por falla en el servicio y los requisitos para que se configure: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo que consagra la acción de reparación Radicación No. 2015-00007-01/ Reparación Directa Dte: Jhon Harold Guzmán Cuellar y otros / Ddo: Distrito de Cali - DAGMA 7 directa, cuyo ejercicio dio origen al presente proceso y que establece la posibilidad que tiene el interesado de demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia, entre ellos el de la tradicional falla del servicio, dentro del cual la responsabilidad surge a partir de la comprobación de la existencia de tres elementos fundamentales: el daño antijurídico sufrido por el interesado, el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, una relación de causalidad entre este último y el primero, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio.” (Resalta la Sala) En este mismo sentido, la misma Corporación en Sentencia del 01 de marzo de 2006, expediente No. 13764, Consejero Ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, consideró: “(…) la misma Sección reformuló su interpretación del artículo 90 superior y concluyó que la responsabilidad del Estado se origina, de un lado, cuando existe una lesión causada a la víctima que no tiene el deber jurídico de soportar y, de otro, cuando esa lesión es imputable fáctica y jurídicamente a una autoridad pública.

De hecho, esa tesis fue avalada por la Corte Constitucional en sentencia C-333 de 1993, en la cual expresó que “es menester, que además de constatar la antijuricidad del daño, el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la imputatio juris además de la imputatio facti”.

En consecuencia, para establecer la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado corresponde analizar: i) la existencia de un daño antijurídico, ii) la imputación jurídica y fáctica, que en el asunto concreto, corresponde a la falla en el servicio y, iii) el nexo causal entre el daño y la falla en el servicio. (…)” (Resalta la Sala) De manera que, en los precitados pronunciamientos jurisprudenciales se establece que para configurarse la responsabilidad en cabeza del Estado deben reunirse unos elementos tipificantes, a saber: i) un daño antijurídico que implica perturbación o lesión de un bien protegido que sea indemnizable; ii) una falta o falla del servicio de la Administración producida por retardo, irregularidad, ineficacia o ausencia de servicio; y iii) una relación de causalidad entre la falla o falta de la Administración y el daño. Radicación No. 2015-00007-01/ Reparación Directa Dte: Jhon Harold Guzmán Cuellar y otros / Ddo: Distrito de Cali - DAGMA 8 En asuntos donde el daño ha sido causado por la caída de un árbol, la Alta Corporación de esta jurisdicción1 ha señalado que el régimen de responsabilidad aplicable es el subjetivo bajo el título de imputación falla del servicio, en el cual es determinante la omisión de la autoridad a la que se le endilga el daño, siendo importante en estos casos acreditar el cumplimiento de dos aspectos: i) la existencia de una obligación normativamente atribuida a una entidad pública o que ejerza función administrativa, y a la cual no se haya atendido o se haya acatado en debida forma; y ii) la virtualidad jurídica del eventual cumplimiento de dicha obligación, es decir, si en caso de haberse acatado la norma adecuadamente, el daño se hubiera producido.

Ahora bien, en lo relacionado a las causales eximentes de responsabilidad, el Consejo de Estado ha planteado lo siguiente: “Las causales eximentes de responsabilidadfuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima constituyen eventos que dan lugar a que sea inadmisible imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo.

En relación con todas ellas, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuracióni) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad; y (iii) su exterioridad respecto del demandado, extremos en relación con los cuales la jurisprudencia de esta Sección ha sostenido lo siguiente: “En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados.

Por lo demás, si bien la mera dificultad no puede constituirse en verdadera imposibilidad, ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano; basta con que la misma, de acuerdo con la valoración que de ella efectúe el juez en el caso concreto, aparezca razonable, como lo indica la doctrina: «La imposibilidad de ejecución debe interpretarse de una manera humana y teniendo en cuenta todas las circunstancias: basta que la imposibilidad sea normalmente insuperable teniendo en cuenta las condiciones de la vida»2.

En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, suele entenderse por tal aquella circunstancia respecto de la cual “no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia”3,toda vez que “[P]rever, en el lenguaje usual, significa ver con 1 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera – Subsección C, C.P. OLGA MELIDA VALLE DE LA HOZ, Radicado No. 25000-23-26-000-2000-00077-02(29242).

Sentencia del 22 de enero de 2014, en la cual se cita la Sentencia del08 de marzo de 2007 proferida en el expediente con radicado interno No. 27434. 2 Nota original en la sentencia Citada: ROBERT, André, Les responsabilites, Bruselas, 1981, p. 1039, citado por TAMAYO JARAMILLO, Javier, Tratado de responsabilidad civil, cit., p. 19. 3 Nota original en la sentencia Citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 noviembre de 1989, Jurisprudencia y Doctrina, tomo XIX, Bogotá, Legis, p. 8.

Radicación No. 2015-00007-01/ Reparación Directa Dte: Jhon Harold Guzmán Cuellar y otros / Ddo: Distrito de Cali - DAGMA 9 anticipación”4, entendimiento de acuerdo con el cual el agente causante del daño sólo podría invocar la configuración de la causa extraña cuando el hecho alegado no resulte imaginable antes de su ocurrencia, cuestión de suyo improbable si se tiene en cuenta que el demandado podría prefigurarse, aunque fuese de manera completamente eventual, la gran mayoría de eventos catalogables como causa extraña antes de su ocurrencia, más allá de que se sostenga que la imposibilidad de imaginar el hecho aluda a que el mismo jamás hubiera podido pasar por la mente del demandado o a que éste deba prever la ocurrencia de las circunstancias que resulten de más o menos probable configuración o a que se entienda que lo imprevisible está relacionado con el conocimiento previo de un hecho de acaecimiento cierto.

Sin embargo, el carácter imprevisible de la causa extraña también puede ser entendido como la condición de “imprevisto” de la misma, esto es, de acontecimiento súbito o repentino, tal y como lo expresan tanto el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, como el artículo 64 del Código Civil5 y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con la cual “[I]mprevisible será cuando se trate de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia”6.

La recién referida acepción del vocablo “imprevisible” evita la consecuencia a la cual conduce el entendimiento del mismo en el sentido de que se trata de aquello que no es imaginable con anticipación a su ocurrencia, toda vez que esta última comprensión conllevaría a que la causa extraña en realidad nunca operase, si se tiene en cuenta que prácticamente todos los sucesos que ocurren a diario ya han sido imaginados por el hombre.

No está de más señalar, en cualquier caso, que la catalogación de un determinado fenómeno como imprevisible excluye, de suyo, la posibilidad de que en el supuesto concreto concurra la culpa del demandado, pues si éste se encontraba en la obligación de prever la ocurrencia del acontecimiento al cual se pretende atribuir eficacia liberatoria de responsabilidad y además disponía de la posibilidad real y razonable de hacerlo, entonces los efectos dañinos del fenómeno correspondiente resultarán atribuibles a su comportamiento culposo y no al advenimiento del anotado suceso.

Culpa e imprevisibilidad, por tanto, en un mismo supuesto fáctico, se excluyen tajantemente. Así pues, resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia. En la dirección señalada marcha, por lo demás, la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha matizado la rigurosidad de las exigencias que, en punto a lo “inimaginable” de la causa extraña, había formulado en otras ocasiones: (…) Y, por otra parte, en lo relacionado con (iii) la exterioridad de la causa extraña, si bien se ha señalado que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de ser externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medida en que si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la configuración al menos con efecto liberatorio pleno de causal de exoneración alguna, tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en 4 Nota original en la sentencia Citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 mayo de 1936, Gaceta Judicial, tomo XLIII, p. 581. 5 Nota original en la sentencia Citada: Cuyo tenor literal es el siguiente: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc”. 6 Nota original en la sentencia Citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 26 de enero de 1.982, Gaceta Judicial, tomo CLXV, p. 21.

Radicación No. 2015-00007-01/ Reparación Directa Dte: Jhon Harold Guzmán Cuellar y otros / Ddo: Distrito de Cali - DAGMA 10 los cuales, a pesar de no existir culpa por parte del agente o del ente estatal demandado, tal consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada”7.

Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder activo u omisivo de aquélla tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta desplegada por la víctima sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima.8” 9 De lo anterior se desprende que, las causales eximentes de la responsabilidad imputable al Estado son la fuerza mayor, el caso fortuito, un hecho exclusivo y determinante ya sea de un tercero o de la misma víctima, entre las cuales se identifican tres elementos que han sido considerados necesarios para su configuración: i) la irresistibilidad; ii) la imprevisibilidad; y iii) la exterioridad respecto del demandado.

En cuanto a la irresistibilidad, la jurisprudencia la ha identificado como la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo, es decir, el daño debe ser inevitable, y se debe tener en cuenta que tal elemento hace referencia a los efectos del fenómeno, más no el fenómeno mismo.

Frente a la imprevisibilidad se ha dicho que es la imposibilidad de contemplar por anticipado la ocurrencia del daño, es decir que, el acontecimiento debe ser súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia. Debe advertirse que, este elemento también se desprende cuando aquello que a pesar de la diligencia y del cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaece, con independencia de que mentalmente hubiere sido figurado o no, previo a su ocurrencia. Y finalmente, respecto a la exterioridad de la causa extraña si bien se ha señalado que ésta hace referencia a que aquella no puede ser imputable a la culpa del 7 Consejo de Estado.

Sentencia del 26 de marzo de 2008, Expediente No. 16.530. 8 En la anotada dirección, ha sostenido la Sala: “El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, sólo lleva “consigo la absolución completa” cuando “el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima. Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima.

Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1960, pags. 332 y 333”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de mayo dos (02) de dos mil siete (2007); Expediente número: 190012331000199800031 01; Radicación: 24.972. 9 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección C, C.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Radicado No. 54001-23-31-000-1994-08654-01(19976).

Mayo 09 de 2011 Radicación No. 2015-00007-01/ Reparación Directa Dte: Jhon Harold Guzmán Cuellar y otros / Ddo: Distrito de Cali - DAGMA 11 agente que causa el daño o que el evento correspondiente debe ser externo o exterior a su actividad; la precitada jurisprudencia resalta que la causa extraña debe resultarle jurídicamente ajena a la entidad, es decir que, se trata de una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada.

CASO CONCRETO De conformidad al problema jurídico planteado se procederá a determinar la existencia de responsabilidad de la entidad demandada, y la procedencia de los perjuicios reclamados. Se advierte que, en vista que ambas partes apelaron la sentencia, la Sala resolverá sin limitaciones, de conformidad a lo establecido en el artículo 328 del CGP.

Respecto al daño, la Sala encuentra que el mismo se encuentra debidamente acreditado, pues se aprecia que a folio 6 del expediente obra copia del Registro Civil de Defunción de la señora MAIRA ALEJANDRA RODRÍGUEZ MARÍN, quien falleció el 12 de marzo de 2014 a las 20 horas; además, se encuentra copia de la Inspección Técnica a Cadáver realizada en esta misma fecha a las 21:15 horas por los investigadores de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN (fls. 260 a 264), en el cual se indica que los hechos ocurrieron en la Calle 80 con Carrera 24F en el barrio Valle Grande de Cali mientras la víctima cruzaba sobre por dicha dirección, lugar en el cual le cayó un árbol encima.

De igual forma, se aprecia copia del Informe Pericial de Necropsia realizado por el INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES el 13 de marzo de 2014, en el cual se aprecia que la víctima sufrió un trauma contundente, presentando trauma craneoencefálico con hemorragia subaracnoidea y trauma de tórax con contusión pulmonar, hematoma para hiliar bilateral y sección medular incompleta a nivel T10, lo que había producido un edema pulmonar, broncoaspiración hemática, y falla respiratoria por lo que falleció (fls. 284 a 288).

En cuanto a la imputación del daño a la demandada, debe decirse en principio que, de conformidad a las pruebas anteriores, no hay duda respecto a que la muerte de la señora RODRÍGUEZ MARÍN fue causada por la caída de un árbol; no obstante, deberá determinarse que ésta le es imputable al DISTRITO DE CALI – DAGMA. Como primer aspecto se encuentra que, el DAGMA fue creado mediante Acuerdo Municipal No. 18 de 1994, específicamente en su artículo 14, como una entidad encargada de administrar dentro del perímetro urbano y suburbano de la ciudad de Cali, el medio ambiente, los recursos naturales y propender por su desarrollo sostenible.

En esta normatividad, se indicó que sería un organismo técnico director en esta materia. Aunado a lo anterior, se tiene que en el artículo 94 del Acuerdo 01 de 1994 se había dispuesto que la Dirección de Arborización, Parques y Zonas Verdes era una Radicación No. 2015-00007-01/ Reparación Directa Dte: Jhon Harold Guzmán Cuellar y otros / Ddo: Distrito de Cali - DAGMA 12 dependencia adscrita al despacho del Alcalde y se encargaría de mantener, preservar y construir los parques y las zonas verdes, así como de la arborización y ornato de la ciudad de Cali.

Más adelante esta última función fue asignada al DAGMA mediante el artículo 110 del Decreto Extraordinario No. 203 de 2001, y con ocasión a ello, dentro de sus funciones (artículo 112) se le asignó la tarea de “Desarrollar y ejecutar los programas de arborización, cuidado y mantenimiento de parques y zonas verdes”. De modo que, el DAGMA es la entidad que se encarga del mantenimiento y cuidado de los árboles de la ciudad.

Teniendo claro lo anterior, en el expediente se encuentran múltiples escritos suscritos por la señora DORA HELENA GIL en los que pone en conocimiento la situación presentada con los árboles en el sector de Valle Grande, y solicitando su corte o poda. Entre estas misivas, se destacan las siguientes:  Escrito del 22 de febrero de 2011 suscrito por la señora DORA HELENA GIL, como promotora ambiental de Valle Grande, y dirigido al Director del DAGMA para esa época (fl. 35), en el cual insistió en la poda, mantenimiento y traslado de unos árboles, manifestando que había árboles que estaban secos y se estaban cayendo por pedazos, lo cual representaba un peligro para la comunidad.  Escrito del 25 de octubre de 2011 remitido por correo electrónico la señora DORA HELENA GIL, como promotora ambiental de Valle Grande, al Director del DAGMA para esa época (fl. 32), en el cual solicitó la tala de un árbol que estaba en peligro de desplomarse, y además informó que unas personas habían quemado un árbol para sacarle abono.  Escrito de mayo de 2012 suscrito por la señora DORA HELENA GIL, en su calidad de Presidente de la Junta de Acción Comunal de Valle Grande, dirigido a la Directora del DAGMA para esa época (fl. 57), en el que solicitó la remisión de una persona que pudiera verificar la vida de los písamos que estaba en la Calle 77 a la Calle 81F con 24, pues a cada rato se desprendían troncos que caían y podían generar una tragedia, como lo ocurrido anteriormente cuando un árbol cayó en un antejardín, aplastando sus rejas y dejando lesionado a un niño.  Escrito de mayo de 2012 suscrito por la señora DORA HELENA GIL, en su calidad de Presidente de la Junta de Acción Comunal de Valle Grande, dirigido a la Directora del DAGMA para esa época (fl. 29), en el que insistió en la solicitud de un traslado de un samán del frente de una vivienda y otros que estaban creciendo, pues en el curso del tiempo desde que lo había solicitado por primera vez, el árbol estaba más grande y sus raíces habían alcanzado el andén. Radicación No. 2015-00007-01/ Reparación Directa Dte: Jhon Harold Guzmán Cuellar y otros / Ddo: Distrito de Cali - DAGMA 13 Dijo que, era urgente que le hiciera un estudio a las palmas que estaban en la Calle 80 entre Carreras 23 y 24 por había peligro de que cayera sobre una casa, y sus raíces ya estaban invadiendo el interior de la misma, lo que representa un peligro en caso de que rompiera la tubería de gas.

Informó de la caída de un árbol en la Calle 77 con 23 que había tumbado una malla, cuerdas de luz y casi causaba otro accidente, pues por la caída de un árbol un niño de cinco años había resultado herido. Que por lo anterior, solicitaba un especialista arbóreo que determinara qué árboles había que talar y cuáles podar, ya que la caída de alguno de ellos podía causar una tragedia debido a que estaban muy viejos.  Escrito de mayo de 2012 suscrito por la señora DORA HELENA GIL, en su calidad de Presidente de la Junta de Acción Comunal de Valle Grande, dirigido a la Directora del DAGMA para esa época (fl. 30), en el que solicitó poda de todos los árboles en Valle Grande, pues estaban tapando las luces de los postes.  Escrito del 27 de abril de 2013 suscrito por la señora DORA HELENA GIL, en su calidad de Presidente de la Junta de Acción Comunal de Valle Grande, dirigido a la Directora del DAGMA para esa época (fls. 24 y 26), en el que manifiesta su preocupación por la recuperación del separador comprendido entre la Calle 77 a la Calle 80 con Carrera 24, pues habían árboles caídos y unos que se iban a caer.

Hizo mención a la situación presentada con un niño de cinco años al que un árbol le cayó encima y le causó lesiones en su cabeza; y a la necesidad de poda de árboles y zonas verdes en el sector.  Escrito del 08 de julio de 2013 suscrito por la señora DORA HELENA GIL, en su calidad de Presidente de la Junta de Acción Comunal de Valle Grande, dirigido a la Directora del DAGMA para esa época (fl. 27), en el que solicita que se envíe un especialista arbóreo para estudiar las palmas que tenían en todo Valle Grande frente a las casas, pues estaban abriendo los andenes y las raíces estaban entrando a las viviendas.  Escrito del 08 de julio de 2013 suscrito por la señora DORA HELENA GIL, en su calidad de Presidente de la Junta de Acción Comunal de Valle Grande, dirigido a la Directora del DAGMA para esa época (fl. 28), en el que solicita la autorización para podar los árboles que se encontraban dentro del parqueadero ubicado en la Calle 77 con 23, pues se evidenciaba un peligro inminente para los vecinos que residían frente a esa área, pues los árboles podían caerles encima de sus casas y causar una tragedia.

Radicación No. 2015-00007-01/ Reparación Directa Dte: Jhon Harold Guzmán Cuellar y otros / Ddo: Distrito de Cali - DAGMA 14  Escrito del 23 de septiembre de 2013 suscrito por la señora DORA HELENA GIL, en su calidad de Presidente de la Junta de Acción Comunal de Valle Grande, dirigido a la Directora del DAGMA para esa época (fls. 22 a 24), en el que puso en su conocimiento la urgencia de realizar un estudio de los árboles que estaban entre la Calle 77 con 24 hasta la Calle 80 con 24, ya que estaban muy viejos e inclusive se han caído, y uno de ellos casi le causó la muerte a un niño de seis años de edad, por lo que podía pasar algo peor.

Hizo alusión a unos árboles que estaban al interior de un parqueadero y estaban poniendo en peligro a las personas; a la existencia de unas palmas ubicadas frente a unas casas que estaban abriendo huecos sobre las tuberías del gas, rompiendo pisos y por ende, se solicitaba su corte; y a la falta de poda y mantenimiento de los parques del sector.  Escrito del 12 de enero de 2014 suscrito por la señora DORA HELENA GIL, en su calidad de Presidente de la Junta de Acción Comunal de Valle Grande, dirigido a la Directora del DAGMA para esa época (fls. 19 y 20), en la cual le manifestó que hacía más de un año en el que había solicitado el corte de algunos písamos viejos que habían en el sector, exactamente desde la Calle 70 hasta la Calle 80 con 24, y a pesar que el 13 de enero habían ido a hacer el respectivo corte de tres árboles, los mismos ya se habían caído y ya se los había llevado la gente por pedazos, por lo que no había nada por cortar.

Que, habían solicitudes pendientes de para la recuperación del separador comprendido entre la Calle 77 a la Calle 80 con 24; estudio o corte de palmas, por cuanto sus raíces se estaban entrando a las viviendas por debajo de la tierra entre las tuberías de gas, lo cual generaba un peligro para la comunidad más que todo en la Calle 80 entre 23 y 24; poda de palmas que estaban muy altas y poda de árboles en los 22 parques de Valle Grande y Reservas de Valle Grande; estudio arbóreo para corte y poda en Valle Grande, pues habían árboles muy viejos y “cocos” por dentro, lo que podía en peligro a la comunidad por su posible caída en la Calle 77 con 24 hasta la Calle 80 con 24.

Como respuesta de las anteriores solicitudes, en el expediente se encuentran las siguientes intervenciones del DAGMA:  Oficio del 16 de marzo de 2011 suscrito por el Director del DAGMA (fl. 44), en el que se le informa sobre las fechas en que se haría mantenimiento a las zonas verdes del barrio Valle Grande, y que sobre la intervención de los árboles secos se realizaría una visita técnica con el fin de inspeccionar el sector, y posteriormente se llevaría a cabo la ejecución silvicultural.

Radicación No. 2015-00007-01/ Reparación Directa Dte: Jhon Harold Guzmán Cuellar y otros / Ddo: Distrito de Cali - DAGMA 15  Oficio del 29 de julio de 2013 suscrito por la Directora del DAGMA (fl. 25), en el cual le indican a la señora DORA HELENA GIL que, con ocasión del escrito del 08 de julio de ese año, se comisionaría un funcionario del Grupo de Autorización y Mantenimiento de Zonas Verdes para realizar una visita de evaluación técnica localizada en Valle Grande, la cual se adelantaría a partir del 16 de agosto de 2013, y se ejecutaría la labor selvicultural diagnosticada en la zona pública, de acuerdo a la programación operativa que se asignara en el transcurso del año para las 22 comunas de la ciudad.  Oficio del 30 de enero de 2014 suscrito por la Directora del DAGMA (fl. 31), en el cual indican a la señora DORA HELENA GIL que harán presencia en la reunión del 31 de enero con el Coordinador de los Gestores Ambientales, Ingeniero FERNANDO OLIVO JARAMILLO, y el Gestor Ambiental de la comuna 21, el señor PEDRO PABLO ARDILA.

Por otro lado, de folio 158 a 185 obra copia del expediente de la acción de tutela 2011-00373-00 interpuesta por una vecina del sector donde ocurrieron los hechos, la señora MARÍA TERESA VILLAQUIRÁN, en contra del DAGMA en por violación de su derecho fundamental de petición, pues el 02 de diciembre de 2011 había solicitado la poda y/o mantenimiento de unos árboles ubicados en la Carrera 24F entre las Calles 77 y 80 que se habían convertido en un peligro para quienes transitaban diariamente por allí, pues desde hacía varios años se había presentado la caída de unos árboles que ya habían causado daños a una vivienda y a un shut de basuras, y el día 19 de diciembre de la misma anualidad, un árbol de había caído, causándole lesiones a un niño y daños a su vivienda.

En dicha oportunidad, el juez no sólo amparó el derecho de petición de la señora VILLAQUIRÁN, sino también su derecho a la vivienda digna, a la tranquilidad y a la intimidad familiar, y le ordenó al DAGMA atender la solicitud de la actora. Con ocasión de lo anterior, se aprecia que el DAGMA expidió un memorando interno del 04 de enero de 2012 (fls. 36 a 40), en el que en sus antecedentes de indicaba que la señora MARÍA TERESA VILLAQUIRÁN había elevado solicitudes para mantenimiento de árboles el 25 y 27 de octubre de 2011, y el 02 de diciembre de la misma anualidad había presentado derecho de petición con ocasión a la caída de un árbol de písamo, por lo que el 03 de enero se había realizado visita de inspección ocular para evaluar la situación y dar respuesta a la tutela.

Que, en atención a dicha visita, se adelantó un informe técnico en el que se indicó que en el sector habían 20 árboles de písamo ubicados en sentido longitudinal sobre le separador vial lateral que daba acceso al barrio Písamo, los cuales eran de gran porte con alturas superiores a los 18 metros y diámetros promedios de dos a tres metros, y todos mostraban evidencias de mantenimiento de podas anteriores.

Radicación No. 2015-00007-01/ Reparación Directa Dte: Jhon Harold Guzmán Cuellar y otros / Ddo: Distrito de Cali - DAGMA 16 Que, se habían encontrado los restos del fuste del árbol caído, liberado en sus ramas pero ocupando espacio por su gran tamaño. Que, fitosanitariamente algunos de los árboles mostraban pérdida de corteza de hongos, daños mecánicos e invasión de parasitas “thylancias”, además de un ciclo de existencia avanzado, situación que de alguna manera se relacionaba con el evento de la caída del árbol por pudrición agresiva e invasiva del sistema basal del árbol.

Como recomendaciones se señalaron que, a pesar de haberse evidenciado podas anteriores (cortes y aplicación de cicatrizante), se encomendaba adelantar una poda de compensación sobre todos los árboles, acentuando esta práctica sobre los que se ubicaban al frente de las viviendas (al otro lado del separador vial), las cuales eran necesarias para disminuir el riesgo de volcamiento a futuro, además que la comunidad representaba por la tutelante, solicitaba la no tala de árboles por lo que representaba para el sector, en cuanto a tradición de existencia y paisaje.

Debe decirse que, a folio 52 y 54 a 56 obran formatos de informe técnicos realizados dentro del macroproceso de recuperación y conservación ambiental por parte del DAGMA a solicitud de habitantes del sector, pero la mayoría de éstos son ilegibles en sus fechas de realización. A pesar de esto, se aprecia que al señor ALBERTO CANTILLO la poda de 42 písamos, la tala de 21 písamos, y la poda de 42 y tala de 30 árboles de otras especies.

En otro registro atendido por la señora DORA HELENA GIL se aprecia que se autorizó la tala de 60 árboles de písamos por cuanto estaban causando graves problemas a la comunidad del sector de Valle Grande; y en otro registro atendido por esta misma persona, se autorizó el trasplante de un samán, la poda de un chiminango, la tala dos písamos secos y la poda de ramas secas de tres písamos.

Ahora bien, se tiene que con ocasión a la caída del árbol que le provocó la muerte a la señora MAIRA ALEJANDRA RODRÍGUEZ MARÍN, el DAGMA realizó un informe técnico atendiendo la visita que se realizó al lugar de los hechos el 13 de marzo de 2014, es decir, al día siguiente del accidente (fls. 189 a 311). En esta ocasión se dijo que de acuerdo a lo observado por los técnicos de la entidad en la visita post caída, se había encontrado que el árbol en la pare externa presentaba un follaje saludable, sin presencia de ataque de insectos ni patógenos, hojas con coloración de acuerdo a la especie, ramas con buen desarrollo y con algunos muñones en proceso de secamiento debido a cortes realizados en podas anteriores, fuste aparentemente en buen estado, con presenta de pequeñas heridas ocasionadas aparentemente en hechos vandálicos, y en general, conforme al análisis visual del individuo arbóreo, las condiciones evidentes no permitían detectar enfermedad alguna en su parte exterior.

Se registró que, el árbol pertenecía a la especie písamo – cachimbo, y dentro de las posibles causad del volcamiento indicaron que podía ser la morfología del árbol, pues tenía una estructura semiglobosa de amplia copa, lo que permitía la Radicación No. 2015-00007-01/ Reparación Directa Dte: Jhon Harold Guzmán Cuellar y otros / Ddo: Distrito de Cali - DAGMA 17 concentración del viento y cuando se presentaban condiciones físicas que disminuían la capacidad de soportar fuertes vientos, se podía producir su volcamiento, como había sucedido el día del evento.

Como otra de las causas se enlistó las características del suelo, pues este tipo de árboles se desarrollaban en suelos inundables muy húmedos, generando condiciones favorables para permitir ataques fungosos a las raíces de los individuos arbóreos, y con mayor razón si se les practicaba mutilación del sistema radical. También se relacionaron como causas de volcamiento las condiciones climáticas como el fuerte vendaval, pues según el Director del Consejo Municipal para al Gestión del Riesgo en informes rendidos a los medios periodísticos, se habían presentado vientos cruzados fuertes de poco más de 15 nudos náuticos, equivalentes a 27 kilómetros por hora, lo que se catalogaba como poco recurrente en la ciudad, y que generalmente, con una menor intensidad producían un número elevado de caída de árboles que el DAGMA había registrado a través del tiempo.

Que, durante el fuerte aguacero que había caído en la ciudad había llovido alrededor de 45 mililitros de agua en dos horas, lo que ocasionó inundaciones en varios sectores de la ciudad, e inclusive en se había presentado el desplome de seis árboles: dos en Petecuy, uno en Ciudad Modelo, uno en Valle Grande, dos en Marroquín y uno en La Unión. Dentro de las condiciones climáticas también se hizo mención a la alta precipitación que se presentó, equivalente a 212 mm en dos horas, lo que se catalogaba de alta intensidad en la ciudad.

Aunado a lo anterior, se reporta como última causa del volcamiento la presencia de agentes patógenos como hongos radicales, pues del análisis visual de los residuos de madera que permanecieron adheridos al suelo en algunas raíces (tocón), se había observado la presencia de hongos no visibles en árboles de pie, lo que significaba que existía un proceso fungoso interno que había debilitado las raíces y por consiguiente, había disminuido la capacidad de anclaje del árbol sobre el sitio, lo que al combinarse con los fuertes vientos y la gran cantidad de lluvia acumulada durante la tormenta, favoreció el riesgo de volcamiento del árbol.

Debe decirse que, por los hechos en que falleció la víctima, se adelanta investigación disciplinaria por parte de la Dirección Operativa para la Vigilancia de la Conducta Oficial de la Personería de Cali, la cual se pertura mediante acto del 21 de enero de 2015 contra BEATRIZ OROZCO GIL, Directora del DAGMA en 2012; SENOBIA JOSEFINA HIDALGO GARCES, Directora encargada del DAGMA en el mes de julio de 2013;

WILMAR ÁLVAREZ, Jefe Operativo DAGMA 2012 y MARTHA CECILIA LANDAZABAL, Directora del DAGMA para el momento de los hechos (fls. 199 a 202 Expediente Queja). Radicación No. 2015-00007-01/ Reparación Directa Dte: Jhon Harold Guzmán Cuellar y otros / Ddo: Distrito de Cali - DAGMA 18 En el expediente disciplinario se aprecia constancia de las siguientes intervenciones del DAGMA en el barrio Valle Grande:  Certificado de mantenimiento arbóreo recibido a satisfacción por la señora YULY V. (no es legible la totalidad del nombre) del 27 de agosto de 2013, y de éste se aprecia que se intervinieron 10 árboles en la Calle 83B # 20ª-86 en Valle Grande (fl. 122).  Formato de informe técnico del 16 de julio de 2012 (fl. 130), en el cual se deja constancia de la visita de evaluación realizada en atención a la solicitud del 21 de junio de 2012, encontrándose procedente podar las hojas de 30 palmas, advirtiéndose que las actividades recomendadas serían ejecutadas por personal operativo de la entidad, de acuerdo a la secuencia de programación que se adelantara y a la aprobación del jefe del grupo respectivo.  Formato de informe técnico del 30 de noviembre de 2013 (fl. 154), en el cual se deja constancia de la visita de evaluación técnica forestal realizada en atención a la solicitud del 30 de mayo de 2013, encontrándose procedente la erradicación de un samán debido a su mal estado fitosanitario por presentar descascaramiento del fuste, evidencia de madera blanda al parecer por la presencia de hongos, y alto riesgo de desprendimiento de ramas sobre zonas de gran movilización peatonal y parques de automotores.

Así mismo, se consideró procedente la erradicación de un árbol seco, la poda fitosanitaria de un samán, y la poda de despunte lateral de dos samanes. Se advirtió que, las actividades recomendadas serían ejecutadas por personal operativo de la entidad, de acuerdo a la programación que se adelante por ésta.  Formato de informe técnico del 30 de noviembre de 2013 (fl. 156), en el cual se deja constancia de la visita de evaluación técnica forestal realizada en atención a la solicitud del 30 de mayo de 2013, encontrándose procedente la poda de despunte lateral de cuatro acacias, un chiminango y un tulipán africano. Se advirtió que, las actividades recomendadas serían ejecutadas por personal operativo de la entidad, de acuerdo a la programación que se adelante por ésta.  Formato de informe técnico del 27 de enero de 2014 (fl. 158), en el cual se deja constancia de la visita de evaluación técnica forestal realizada en atención a la solicitud del 30 de julio de 2013, encontrándose procedente la poda de despunte y despejar las redes de dos acacias, advirtiéndose que las actividades recomendadas serían ejecutadas por personal operativo de la entidad, de acuerdo a la programación que se adelante por ésta.

Radicación No. 2015-00007-01/ Reparación Directa Dte: Jhon Harold Guzmán Cuellar y otros / Ddo: Distrito de Cali - DAGMA 19  Formato de informe técnico del 27 de enero de 2014 (fl. 136), en el cual se deja constancia de la visita de evaluación técnica forestal realizada en atención a la solicitud del 13 de noviembre de 2013, encontrándose procedente podar las ramas laterales que dan hacia la vivienda de un sauce costeño, advirtiéndose que las actividades recomendadas serían ejecutadas por personal operativo de la entidad, de acuerdo a la programación que se adelante por ésta.  Formato de informe técnico del 27 de enero de 2014 (fl. 140), en el cual se deja constancia de la visita de evaluación técnica forestal realizada en atención a la solicitud del 18 de noviembre de 2013, encontrándose procedente aclarar el espejo de iluminación de tres leucaenas, advirtiéndose que las actividades recomendadas serían ejecutadas por personal operativo de la entidad, de acuerdo a la programación que se adelante por ésta.  Cinco formatos de informe técnico del 13 de marzo de 2014 (fls. 142 a 146), en el cual se deja constancia de la visita de evaluación técnica forestal realizada en dicha fecha, encontrándose procedente la tala de 17 písamos, y en uno de estos formatos se indica que los árboles presentan regular a mal estado en su tallo como huecos, fracturas, basura.

Aunado a ello, se registró la procedencia de podar las ramas laterales de nueve árboles de la especie mencionada, advirtiéndose que las actividades recomendadas serían ejecutadas por personal operativo de la entidad, de acuerdo a la programación que se adelante por ésta.  Formato de informe técnico del 14 de abril de 2014 (fl. 134), en el cual se deja constancia de la visita de evaluación técnica forestal realizada en atención a la solicitud del 13 de marzo de 2014, encontrándose procedente podar las ramas laterales que dan hacia la vivienda de una palma, advirtiéndose que las actividades recomendadas serían ejecutadas por personal operativo de la entidad, de acuerdo a la programación que se adelante por ésta.

Por parte de la prueba testimonial recaudada en primera instancia, se destaca lo siguiente, atendiendo su pertinencia en cuanto a la determinación de las condiciones alrededor de la caída del árbol que le causó la muerte a la señora MAIRA ALEJANDRA RODRÍGUEZ MARÍN:  La señora MARTHA CECILIA LANDAZÁBAL MARULANDA (min. 16:42 a min 42:52 de la grabación – fl. 296), quien era Directora del DAGMA para la época de los hechos, hizo mención al informe técnico que se levantó con ocasión del accidente en el que falleció la víctima.

Mencionó que, el día de los hechos hubo un vendaval, lo cual afectó al árbol por acumulación de Radicación No. 2015-00007-01/ Reparación Directa Dte: Jhon Harold Guzmán Cuellar y otros / Ddo: Distrito de Cali - DAGMA 20 agua y los fuertes vientos y causó su desplome. Que, al revisar la raíz del mismo, en su parte interna, se encontró que tenía un problema de hongos lo que era imposible evidenciar desde la superficie, pues aparentemente el árbol estaba en perfectas condiciones, lo cual se le escapaba a cualquier persona, ya que no se podía identificar a simple vista lo que estaba pasaba con él. Respecto al control del DAGMA que se le hace a los árboles, la testigo mencionó que en agosto de 2013 hubo un vendaval por el cual varios árboles se cayeron, y a raíz de ello se inició con un trabajo muy fuerte en aras de tener una guía con un estado claro de cada uno de los árboles de la ciudad, y en ese mismo periodo se aceleró ese proceso, y en atención a la sobretasa ambiental, ésta se destinó al mantenimiento arbóreo, pues para la época se hacían las podas y si había una situación evidente en la cual el árbol debía talarse, se talaba, pero independientemente de si había o no recursos suficientes, la decisión de talar un árbol es porque el mismo evidencia un peligro, más cuando se trata de un písamo que es tan emblemático en la ciudad.

Para sintetizar dijo que, se hacía mantenimiento en general consistente en la poda y en la tala en los casos donde el peligro sea evidente, y cuando la comunidad hace la petición, se verificaba si efectivamente era procedente talar o realizar poda. Señaló que con ocasión a las peticiones elevadas por la comunidad, se realizaron visitas a las direcciones en las que se había solicitado, y éste árbol en particular no estaba en las solicitudes elevadas por la comunidad, y a pesar de ello, estando en terreno si se apreciaba un peligro evidente, pues se intervenía, pero reiteró que el mismo presentaba buenas condiciones.

Mencionó que, en la actualidad cada árbol tenía una placa que lo identificaba en atención al censo realizado para la época, pero para ese momento del accidente se estaban gestionando los recursos para que ese censo se pudiera hacer, y al referirse al año en que se implementó este sistema para identificar las especies arbóreas indicó que, para el 2014 no se tenía claridad del número de árboles que había en la ciudad, ni las especies, pero para el primer semestre de 2014 se inició con el censo para lograr tal fin.

Reiteró que, el árbol involucrado en el accidente no estaba incluido en alguna solicitud, a pesar de que no contaba con alguna identificación para ese momento, pero la comunidad a simple vista podía pedir que se talara un árbol, y con ocasión a ello, un experto en arborización urbana hacía el diagnóstico del mismo antes de cualquier intervención. Afirmó que, la comunidad sí había elevado solicitud identificado un sector de riesgo, pero el mismo no alcanzaba a llegar hasta la ubicación del árbol en Radicación No. 2015-00007-01/ Reparación Directa Dte: Jhon Harold Guzmán Cuellar y otros / Ddo: Distrito de Cali - DAGMA 21 mención, y con posterioridad al accidente, se consiguieron recursos adicionales para hacer mantenimiento arbóreo, y que esta medida no obedeció a dicho accidente.

Que, en este mismo sector, en el año 2009, se había hecho una intervención arbórea por el riesgo y por ello, hubo talas de árboles. Mencionó que, un písamo es un árbol de grandes proporciones y para sus revisiones no se tiene una frecuencia establecida, pues se hacía a solicitud de la comunidad o por lo que evidenciara la entidad, y por ello, era necesario el censo para hacer un seguimiento más juicioso, y advirtió que, no tenía conocimiento de cuándo se le había hecho el ultimo mantenimiento al árbol en cuestión, y que otros factores como la altura, la edad, las condiciones de salud del árbol sí podrían incidir en un volcamiento ante una situación climática como la que se presentó el día de los hechos.  El señor WILMAR ÁLVAREZ VACA (min. 44:04 a min 58:44 de la grabación – fl. 296), declaró que para la fecha del 12 de marzo de 2014 no laboraba en el DAGMA, y sobre la caída del árbol no tenía mucho conocimiento, pero en el año 2009 en el sector donde ocurrió este hecho se había caído uno, y por ello, se le hizo mantenimiento a los demás. Mencionó que, estos árboles son muy grandes y de muchos años, por lo que para identificar si tienen algún problema debajo, en sus raíces, era muy difícil, por lo que a los que se vio que presentaban problemas se les hizo mantenimiento.

Que, en ese entonces ese árbol se cayó por la época invernal y hubo una serie de vendavales que ayudaron a que el árbol cayera sobre la vivienda, y en el momento en que se le hizo mantenimiento, el árbol aparentemente estaba bien, pero sí tenía una descompensación por las ramas. Sostuvo que, todos los árboles, independientemente de su edad y tamaño, requerían poda de compensación, y su tamaño no tenía incidencia en una precipitación, siempre que el árbol estuviera sano.  La señora DORA HELENA GIL TABARES (min. 59:54 a min 01:12:00 de la grabación – fl. 296), indicó que era líder comunitaria en Valle Grande y había sido Presidenta de la Junta de Acción Comunal para la época de los hechos y su labor ha sido enfocada en el tema ambiental.

Mencionó que, ella había hecho varias solicitudes al DAGMA pidiendo la tala, la revisión y la poda de árboles ubicados en el separador desde la Carrera 77 a la 80 con Calle 24, pues estaban muy malas condiciones, pues no sólo había causado la muerte de la víctima, sino que con anterioridad, un árbol que se cayó había lesionado a un niño. Que, de las múltiples solicitudes elevadas al DAGMA había recibido respuestas de que iban a revisar, iban ingenieros, e incluso había elevado una hace poco, pues cerca al árbol que se había caído estaba otro en Radicación No. 2015-00007-01/ Reparación Directa Dte: Jhon Harold Guzmán Cuellar y otros / Ddo: Distrito de Cali - DAGMA 22 riesgo, pero a la fecha nada que iban a revisar.

Advirtió que, siempre le respondían e iban a hacer visitas pero no ejecutaban. Manifestó que, el árbol que ocasionó la muerte de la víctima sí estaba incluido dentro de sus solicitudes, pues las mismas se habían hecho de manera general en el sector comprendido desde la Carrea 77 a la Carrera 80F con 24, y había otra especificando la Carrera 81F con 24, que era la ubicación donde había ocurrido dicho suceso.

Que, en sus peticiones siempre identificaba la zona de riesgo con la dirección. Que, después de lo sucedido sí fueron a cortar todos los árboles que estaban en el separador vial, pues la mayoría estaban “tostados” y “cocos”, y actualmente quedaban solo dos písamos, uno que estaba peligrando también.  El señor WALTER REYES (min. 04:11 a min 10:20 de la grabación – fl. 299), señaló que es Jefe Jurídico del DAGMA y que él había hecho una visita al sector de los hechos al día o dos días siguientes de su caída, y para el año 2014 no se encontraba en el cargo mencionado.

Señaló que, no tenía conocimiento de las peticiones para intervenir los árboles del sector donde ocurrieron los hechos, y según el informe técnico, los árboles estaban en un buen estado fitosanitario, y su caída había obedecido a las condiciones climáticas. Que, cuando un ciudadano interpone una queja por un árbol, se remiten los técnicos para que hagan la visita y observar el estado fitosanitario, y conforme al concepto que dan, se procede a actuar de conformidad, ya sea poda, tala, para lo cual se agendaba un operativo.

De conformidad a las pruebas anteriores, para la Sala es evidente que el daño antijurídico sí le es imputable a la entidad demandada, pues en principio, como bien se indicó anteriormente, la misma es la encargada de mantener, preservar y construir los parques y las zonas verdes, así como de la arborización y ornato de la ciudad de Cali, y en cumplimiento de esta misión, es la responsable desarrollar y ejecutar los programas de arborización, cuidado y mantenimiento de parques y zonas verdes.

Aunado a esto, en el plenario quedó acreditado que la entidad tenía conocimiento de la situación que se presentaba con los árboles en el barrio Valle Grande, y que específicamente se había solicitado la intervención de aquéllos que se encontraban ubicados desde la Calle 77 a la Calle 80 con Carrera 24, inclusive con Carrera 24F, ésta última mencionada en la petición que motivó la interposición de una acción de tutela contra el DAGMA por su falta de respuesta, encontrándose dentro de dichas ubicaciones el árbol que le causó a muerte a la señora MAIRA ALEJANDRA RODRÍGUEZ MARÍN. Radicación No. 2015-00007-01/ Reparación Directa Dte: Jhon Harold Guzmán Cuellar y otros / Ddo: Distrito de Cali - DAGMA 23 A pesar que la Directora de la entidad para la época de los hechos insistió en su testimonio que dicho árbol no hacía parte de estas solicitudes; debe decirse que quedó acreditado que la caída del árbol aconteció en la Calle 80 con Carrera 24F, según la inspección técnica de cadáver, por lo que sí coincidía con las ubicaciones reportadas en las peticiones elevadas.

Aunado a esto, resulta absurdo que se niegue la inclusión de la especie arbórea involucrada en ese accidente en las reclamaciones presentadas, cuando para dicha época ni se contaba con placas de identificación de los mismos, y por ello, se debía acudir a las direcciones en las que éstos de ubicaban, como en el caso concreto. Estas peticiones fueron reiteradas desde el año 2012 hasta el 2014, e inclusive en estos escritos se insistió en el estudio de estos árboles por parte de un especialista arbóreo, en aras de determinar qué árboles eran susceptibles de ser talados y qué otros eran objeto únicamente de poda.

Si bien quedó demostrado que el DAGMA atendió varias de estas peticiones a través de la realización de visitas de evaluación técnica forestal, en las cuales se determinó la procedencia de erradicación, podas y talas de algunas especies arbóreas; debe decirse que en el plenario no se demostró que efectivamente la entidad hubiera materializado dichas labores, pues como bien se advertía en los formatos de informes técnicos que se realizaban con ocasión de dichas visitas, estas actividades se adelantarían de conformidad a la programación que efectuara la entidad, y de conformidad a esto, sólo obra un certificado de mantenimiento arbóreo recibido a satisfacción por la señora YULY V. (no es legible la totalidad del nombre) del 27 de agosto de 2013, con el cual se demostró la intervención de 10 árboles en la Calle 83B # 20ª-86 en Valle Grande (fl. 122).

Lo probado hasta acá concuerda con el testimonio de la señora DORA HELENA GIL, quien en su calidad de Presidenta de la Junta de Acción Comunal de dicho sector, elevó las múltiples peticiones ante el DAGMA que obran en el expediente, y quien manifestó que, a pesar de recibir respuestas a sus requerimientos y que realizaran visitas para evaluar la situación, la entidad no ejecutaba dichas intervenciones.

Es importante precisar que, según el testimonio de la Directora del DAGMA para la época de los hechos, el mantenimiento en general consistía en la poda y en la tala en los casos donde el peligro fuera evidente; no obstante, se pasó por alto realizar un verdadero diagnóstico de conformidad a lo solicitado por la señora DORA HELENA GIL, quien fue insistente en que se contara con la visita de un especialista arbóreo, pues como quedó demostrado en este asunto, a pesar que el árbol involucrado en el expediente se apreciaba en buenas condiciones de manera superficial, estaba teniendo un proceso fungoso en sus raíces, lo cual las había debilitado, disminuyendo la capacidad de anclaje del árbol sobre su ubicación. Para la Sala, en atención a las funciones designadas a esta entidad en cuanto al cuidado y mantenimiento de los árboles, sí hubo una omisión en el cumplimiento de este deber, pues se pasaron por alto los antecedentes de caídas de árboles que Radicación No. 2015-00007-01/ Reparación Directa Dte: Jhon Harold Guzmán Cuellar y otros / Ddo: Distrito de Cali - DAGMA 24 se habían presentado en el sector donde ocurrió el accidente, y esta situación exigía una valoración mucho más exigente por parte de los funcionarios de la entidad, en aras de determinar un diagnóstico adecuado sobre las condiciones de cada especie arbórea, al punto que en el memorando interno del 04 de enero de 2012 realizado con ocasión a la caída de un árbol de písamo, se advirtió que algunos árboles en el sector mostraban pérdida de corteza de hongos, daños mecánicos e invasión de parasitas “thylancias”, además de un ciclo de existencia avanzado, lo cual se relacionada con el evento del volcamiento de aquella ocasión. En este punto vale resaltar que, llama mucho la atención que al día siguiente del volcamiento del árbol involucrado en la muerte de la víctima, se hubiere encontrado procedente la tala de 17 písamos en el sector de Valle Grande, y advirtiendo que, los árboles presentaban un regular a mal estado en su tallo como huecos, fracturas, basura; lo que da cuenta de la omisión que tuvo el DAGMA en el cuidado y mantenimiento de los mismos, a pesar de las reiteradas peticiones elevadas y del conocimiento previo que tenían de las condiciones en que se encontraban estas especies arbóreas en la ubicación mencionada.

En este sentido, sí se configuró una falla en el servicio por parte de la entidad. Ahora bien, en lo referente al nexo de causalidad entre el daño y esta falla acreditada, la demandada insiste que la caída del árbol obedeció a las condiciones climáticas que se presentaron el día de la ocurrencia de los hechos, y que incluso el informe técnico realizado con ocasión de lo sucedido el 12 de marzo de 2014 daba cuenta que el árbol había sido intervenido por una poda, pues tenía algunos muñones en proceso de secamiento debido a cortes realizados en ésta, y que estaba en buenas condiciones aparentes.

Al respecto, la Sala considera que, como bien se indicó en líneas atrás, las muestras de una poda anterior no son suficientes para determinar la realización de un mantenimiento adecuado, pues por los antecedentes presentados en el sector con anteriores volcamientos de árboles, exigían un diagnóstico mucho más riguroso frente a las condiciones reales de salud de la especie arbórea, al punto en estas visitas de evaluación sólo se tenía en cuenta el estado superficial del árbol, sin entrara a verificar de manera real y detallada su situación de salud.

Si bien las condiciones climáticas del día de los hechos fueron extremas, por la velocidad de los vientos y la caída de agua en proporciones que son excepcionales para el clima en el que se encuentra la ciudad de Cali en situaciones normales; tal circunstancia no fue la causa del desplome del árbol que le ocasionó la muerte a la señora MAIRA ALEJANDRA RODRÍGUEZ, pues a pesar que pudo haber tenido incidencia en ello; no puede dejarse a un lado la falta de un diagnóstico y mantenimiento adecuado por parte del DAGMA, ya que a pesar de los antecedentes, como bien de indicó, y de las reiteradas peticiones que daban cuenta del estado de los árboles, no se acudió para realizar una valoración rigurosa y detallada sobre la situación real de los mismos.

No sobra recordar que, en el testimonio dado por la Directora del DAGMA para la época de los hechos se Radicación No. 2015-00007-01/ Reparación Directa Dte: Jhon Harold Guzmán Cuellar y otros / Ddo: Distrito de Cali - DAGMA 25 afirmó que presupuestos como altura, edad, estado de salud sí tenían incidencia en el volcamiento de un árbol cuando se presentaban condiciones climáticas como las del 12 de marzo de 2014.

Así las cosas, se concluye que el DISTRITO DE CALI – DAGMA sí es responsable administrativamente de la muerte de la señora MAIRA ALEJANDRA RODRÍGUEZ MARÍN, con ocasión de la caída de un árbol el día 12 de marzo de 2014. Ahora bien, en lo relacionado a los perjuicios, se tiene que se solicitó el reconocimiento de:  Lucro cesante consolidado y futuro en favor del señor JHON HAROLD GUZMÁN CUELLAR y el menor JUAN PABLO GUZMÁN RODRÍGUEZ, en calidad de compañero permanente e hijo de la víctima, respectivamente.  Perjuicios morales para la totalidad de los demandantes, esto es, el señor JHON HAROLD GUZMÁN CUELLAR, las señoras YAZMÍN VARGAS MARÍN, BLANCA STELLA MARÍN DE RODRÍGUEZ, GLORIA MARÍN PINEDA, y los menores JUAN PABLO GUZMÁN RODRÍGUEZ y YESSICA ALEJANDRA PINEDA VARGAS.  Daño a la vida en relación para la totalidad de demandantes.

En principio en lo relacionado a los perjuicios materiales e inmateriales presuntamente ocasionados al señor JHON HAROLD GUZMÁN CUELLAR, debe decirse que, a pesar que en el registro civil de nacimiento del menor JUAN PABLO GUZMÁN RODRÍGUEZ, hijo de la víctima, obra esta persona como su padre (fl. 12), en el plenario las pruebas que pretender probar la unión marital de hecho existente con la señora RODRÍGUEZ MARÍN no dan certeza sobre la misma.

En declaración extrajuicio, la señora OLGA GUERRERO SÁNCHEZ da cuenta de que en el velorio había conocido al padre del menor y compañero de MAIRA ALEJANDRA (fl. 13); sin embargo, en el testimonio rendido en el proceso declaró que ella vivía con su mamá y su hijo, y sólo conocía a estas personas de parte de la familia de la víctima, pues no tenía conocimiento del compañero de ella, e incluso el hijo de la víctima se había ido a vivir con su padre (min. 38:32 a min 46:40 de la grabación – fl. 239).

Por otro lado, la señora MARIA ARGENIS GONZÁLEZ en declaración extrajuicio mencionó que conocía al señor JHON HAROLD GUZMÁN CUELLAR como compañero de la víctima (fl. 14), pero en su testimonio, a pesar que reiteró tal aspecto, ni siquiera recordaba el nombre completo de esta persona, y mencionó que su relación de amistad con la familia de la víctima se limitaba al saludo y nada más (min. 19:06 a min 37:19 de la grabación – fl. 239).

De manera que, hay inconsistencias en dichos testimonios que no acreditan realmente la existencia de la unión marital de hecho de la víctima con el señor GUZMÁN CUELLAR, al punto que según el testimonio de la señora OLGA GUERRERO SÁNCHEZ da cuenta que el hijo de ambos se había ido a vivir con su padre con posterioridad a la muerte de su madre, es decir, que tal situación indica Radicación No. 2015-00007-01/ Reparación Directa Dte: Jhon Harold Guzmán Cuellar y otros / Ddo: Distrito de Cali - DAGMA 26 que la víctima y la persona en mención no convivían bajo el mismo techo, como bien lo afirmaba la demanda.

Inclusive, en la inspección técnica a cadáver se registró que la víctima era soltera. En este sentido, no es procedente el reconocimiento de ningún perjuicio reclamado en favor del señor JHON HAROLD GUZMÁN CUELLAR, por no acreditarse su calidad de compañero permanente de la víctima. En cuanto al lucro cesante consolidado y futuro solicitado en favor del menor JUAN PABLO GUZMÁN RODRÍGUEZ, la Sala concuerda con el reconocimiento y liquidación efectuada por el a quo, pues de las pruebas recaudadas se desprende que la demandante tenía 32 años de edad y laboraba, y a pesar que no se tiene certeza de lo que devengaba o de la actividad económica que desempeñaba, pues en la demanda se indica que era vendedora pero en el informe técnico de cadáver se registró que era secretaria, se presume que devengaba un salario mínimo mensual, y que de acuerdo a la jurisprudencial del Consejo de Estado10, se presume que la ayuda económica para su hijo iría hasta los 25 años de edad.

De modo que, al revisar la forma en que se liquidó este perjuicio en sus dos modalidades, se encuentra que la misma se ajustó a los lineamientos establecidos para ello, y por ende, se confirmará. En lo relacionado a los perjuicios morales, la Sala concuerda que únicamente era procedente el reconocimiento de los mismos a la señora GLORIA STELLA MARÍN, en calidad de madre de la víctima (fl. 7), y al menor JUAN PABLO GUZMÁN RODRÍGUEZ, hijo de la misma (fl. 12), se tiene que por pertenecer al primer grado de consanguinidad, se presumía la causación de los mismos en atención a lo manifestado por el Consejo de Estado11.

Aunado a esto, al encontrarse en el nivel uno de las topes indemnizatorios establecidos para este concepto en caso de muerte por la Alta Corporación12, era procedente establecer como monto de indemnización los 100 SMLMV para cada uno de ellos. En cuanto a las señoras GLORIA MARÍN PINEDA, YAZMIN VARGAS MARÍN y a la menor YESSICA ALEJANDRA PINEDA VARGAS, se encuentra que en el plenario no quedó acreditado con prueba alguna la causación de los mismos, pues se le recuerda que al ser la tía, la prima y la hija de su prima, respectivamente, pertenecen los grados de 3° y 4° consanguinidad, sobre los cuales este tipo de perjuicios no son presumibles y debe obrar prueba de la existencia de la relación afectiva entre la víctima y ellas, y la ocurrencia del perjuicio.

De modo que, era procedente negar su reconocimiento. 10 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, C.P. ENRIQUE GIL BOTERO, Radicado interno No. 13440. Sentencia del 26 de febrero de 2009. 11 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. DANIEL SUAREZ HERNANDEZ, Radicado No. 6750. Junio 17 de 1992. 12 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Radicado No. 66001-23-31-000-2001-00731-01(26251).

Agosto 28 de 2014. Radicación No. 2015-00007-01/ Reparación Directa Dte: Jhon Harold Guzmán Cuellar y otros / Ddo: Distrito de Cali - DAGMA 27 En cuanto al daño a la vida en relación, se recuerda que de conformidad a la Sección Tercera del Consejo de Estado13, el reconocimiento de perjuicios bajo esta denominación o de “alteración a las condiciones de existencia”, quedó pendiente de un ulterior desarrollo jurisprudencial el reconocimiento de perjuicios relacionados con las consecuencias que genera el daño en el placer, el agrado, la lesión a la afectación social o relacional, la tranquilidad del ser humano, la seguridad, las condiciones de existencia, entre otros.

Esta medida guarda coherencia con la preocupación que genera para el órgano de cierre de lo contencioso administrativo “(…) una multiplicidad de categorías resarcitorias que afecten la estructura del derecho de daños y la estabilidad presupuestal que soporta un efectivo sistema de responsabilidad patrimonial del Estado(…)”, teniendo en cuenta que en “(…) Colombia el sistema indemnizatorio está limitado (…)”, en donde “(…) el principio de reparación integral (…) (artículo 16 ley 446 de 1998) impone la obligación de que el juez, con apoyo en los cánones y principios constitucionales, establezco una “justa y correcta” medición del daño ocasionado, de tal forma que opere su resarcimiento o indemnización plena, sin que ello suponga, de otro lado, un enriquecimiento injustificado para la víctima”, que conlleve por lo tanto a una desnaturalización de “(…) los principios de dignidad humana y de igualdad, que constituyen pilares basilares del modelo Social de Derecho14”.

Por lo tanto, en la actualidad sólo se observan, a nivel indemnizatorio, los daños materiales, daño emergente y lucro cesante, y en la esfera de los perjuicios inmateriales, el daño moral y a la salud o fisiológico, procediendo el estudio de este último sólo “(…) cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal)”, aclarando que la tercera categoría de daño inmaterial –lesión grave de garantías constitucional y convencionalmente reconocidas- tiene un carácter más restringido.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que el daño a la salud “está dirigido a resarcir económicamente –como quiera que empíricamente es imposible– una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo”15. Adicionalmente, “los daños a la vida de relación o a la alteración de las condiciones de existencia, no podrán servir de instrumento para obtener la reparación del daño a la salud, es decir, son improcedentes para reparar las lesiones a la integridad psicofísica puesto que parten de confrontar, o mejor de un parangón entre la esfera individual y la externa o social; el primero en la carga relacional del sujeto 13 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

C.P. ENRIQUE GIL BOTERO, Radicado No. 19031. Sentencia del 14 de septiembre de 2011; y Providencia del 28 de marzo de 2012. 14 En otras palabras, el juez al considerar como de recibo una demanda resarcitoria puede dar cabida dentro de los intereses sociales dignos de Inicia a un cierto comportamiento, una expresión, un anhelo, de un individuo o de un grupo, que antes no la tenía, con lo que establece o fija un límite para la sociedad; este límite también se establece, como es obvio, en el caso contrario, es decir, cuando el juez niega la inclusión de un interés discutido, en la escala de los valores sociales." CORTÉS. Edgar "Responsabilidad Civil y daños a la persona - El daño a la salud en la experiencia italiana ¿un modelo para América Latina?".

Ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2009. pág. 13. (Cita providencia). 15 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P. ENRIQUE GIL BOTERO, Radicado No. 19031. Sentencia del 14 de septiembre de 2011. Radicación No. 2015-00007-01/ Reparación Directa Dte: Jhon Harold Guzmán Cuellar y otros / Ddo: Distrito de Cali - DAGMA 28 (relaciones sociales) lo que llevó a que fuera considerado en Italia como un daño subjetivo, inequitativo e desigualitario –dado que una persona puede tener una vida social o relacional más activa que otra, sin que eso suponga que deba indemnizarse diferente el daño–, y el segundo, por referirse a una alteración grave y significativa del proyecto de vida, es decir, a los planes y objetivos de la persona hacia el futuro.”.16 Por los anteriores motivos, la Sala procederá a revocar el reconocimiento que se hizo por este concepto en favor del menor JUAN PABLO GUZMÁN RODRÍGUEZ, pues no se cumplen los presupuestos que acrediten un daño a la salud, y mucho menos se comprobó una alteración en su unidad corporal con ocasión de la muerte de su madre.

Finalmente, en cuanto a la condena en costas se tiene que el artículo 188 del CPACA pareciera en principio que hubiera dispuesto un criterio netamente objetivo, por cuanto en contraste con el artículo 171 del CCA, norma que disponía que éstas se causarían “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes”, ahora establece que “Salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y agencias en derecho, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” (actual CGP), lo cual se entiende como que debe hacerse un ejercicio valorativo donde se observen “ (…) una serie de factores, tales como, la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la acusación de gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez ponderará tales circunstancias y se pronunciará sobre la procedencia de imposición con una decisión sustentada.” 17 De manera que, para cada caso se hace necesario la comprobación que efectivamente la parte a quien se le da la razón incurrió en gastos del proceso y en agencias en derecho.

Para el caso presente, no se evidencia la comprobación de gastos, y en vista que uno de los recursos interpuestos fue resuelto de manera favorable parcialmente, esta Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia. DECISIÓN El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia apelada. 16 Ídem. 17CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, radicado No. 25000-23-42-000-2013-01959-01(2655-14). Noviembre 3 de 2016. Radicación No. 2015-00007-01/ Reparación Directa Dte: Jhon Harold Guzmán Cuellar y otros / Ddo: Distrito de Cali - DAGMA 29 SEGUNDO.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO. - Sin condena en costas. CUARTO.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los magistrados, Firmado electrónicamente OSCAR A. VALERO NISIMBLAT Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente PATRICIA FEUILLET PALOMARES LUZ ELENA SIERRA VALENCIA