REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA DE DECISIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Santiago de Cali, nueve (09) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) RADICACIÓN No.: 76111-33-33-001-2022-00293-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – ASUNTOS LABORALES DEMANDANTE: ELBA MARINA GARZON ACERO (notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com) DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG (notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co) (notjudicial@fiduprevisora.com.co) (notificacionesjudiciales@previsora.gov.co) (t_lcepeda@fiduprevisora.com.co) MUNICIPIO DE TULUÁ - VALLE (juridico@tulua.gov.co) ASUNTO: Sanción moratoria por consignación tardía del auxilio de cesantías (numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990) e indemnización por el pago inoportuno de los intereses a las cesantías (artículo 1 de la Ley 52 de 1975) – aplicación al personal docente oficial regido por la Ley 91 de 1989 – Sentencia de Unificación del 11 de octubre de 2023 - confirma sentencia que negó las pretensiones de la demanda MAGISTRADO PONENTE: ÓSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT La Sala de Decisión de esta Corporación procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la Sentencia No. 236 del 22 de noviembre de 2022, mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Guadalajara de Buga negó las pretensiones de la demanda.
I.- ANTECEDENTES 1.1.- LA DEMANDA La señora ELBA MARINA GARZON ACERO, actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda contencioso-administrativa, en ejercicio del medio de Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral / Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00293-01 2 control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 del CPACA), contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el MUNICIPIO DE TULUÁ – VALLE- Se elevaron como PRETENSIONES las siguientes: Que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 11 de enero de 2022, producto del silencio administrativo negativo en que incurrió la Secretaría de Educación del Municipio de Tuluá cuando se abstuvo de responder la petición que elevara la parte actora el día 11 de octubre del mismo año, relativa al reconocimiento de la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la indemnización consagrada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a los entes demandados reconocer y pagar, a favor de la actora -como docente oficial-, i) la sanción moratoria por consignación tardía del auxilio de cesantías del 2020, conforme el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, reconocimiento que debe efectuarse desde el 15 de febrero de 2021 hasta el pago efectivo de la prestación; y ii) la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías conforme el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, que fueron desembolsados cuando ya estaba superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.
Que se imponga condena por los ajustes de valor respectivos, por los intereses que se causen, que la sentencia se cumpla conforme el artículo 192 del CPACA y que se impongan costas. Los HECHOS planteados, en síntesis, pueden proponerse en los siguientes términos: Que la actora, como docente oficial, tiene derecho a que sus cesantías se consignen hasta el 15 de febrero de 2021 y que sus intereses a las cesantías se cancelen antes del 31 de enero de 2021.
Que los entes demandados no han cumplido con la obligación en cuestión respecto de las cesantías causadas en el 2020. Que el 11 de octubre de 2021 solicitó ante los demandados el reconocimiento de dichas erogaciones, pero no obtuvo respuesta. Que, para acudir a esta demanda, agotó el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial.
Como NORMAS VIOLADAS, invocó los artículos 13 y 53 de la Carta, los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, el artículo 13 de la Ley Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral / Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00293-01 3 344 de 1996, el artículo 5 de la Ley 432 de 1998, el artículo 3 del Decreto Nacional 1176 de 1991 y los artículos 1 y 2 del Decreto Nacional 1582 de 1998.
A su turno, como CONCEPTO DE VIOLACIÓN, señaló que, con la expedición de la Ley 50 de 1990, se buscó regular las obligaciones de los empleadores frente a los servidores públicos, incluidos los docentes oficiales, tal como lo han determinado las sentencias C-486 de 2016, SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020. Que un año antes, con la Ley 91 de 1989, se modificó el régimen de cesantías de los docentes oficiales, pasando de un régimen retroactivo a un régimen anualizado para todos los maestros vinculados a partir del 1 de enero de 1990.
Que esto generó a cargo del Estado la obligación de consignar las cesantías de los docentes de forma oportuna conforme la Ley 50 de 1990, pues de lo contrario se generaría la sanción por mora. Puntualiza que la consignación de las cesantías al FOMAG a la cuenta individual de los docentes oficiales vinculados a partir del 1 de enero de 1990, debe realizarse hasta el 15 de febrero de cada anualidad, tal y como lo establece la Ley 50 de 1990; norma que aplica a los docentes en virtud del principio de favorabilidad y atendiendo a que los regímenes especiales no pueden resultar discriminatorios.
Asevera que, si las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 son aplicables a los empleados del orden nacional y de las entidades territoriales, las mismas resultan de aplicación en igualdad de condiciones a los docentes oficiales, por lo que a éstos les asiste los derechos que de ahí se derivan, amén del pago oportuno conforme la Ley 1071 de 2006.
Agrega que los jueces de lo Contencioso Administrativo omitieron interpretar la normativa aplicable conforme los postulados establecidos en la Constitución Política. Que, si la norma especial carece de regulación respecto de una figura que sí está presente en la norma general, se genera un vacío que debe ser llenado con la disposición más favorable, en este caso representada por la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías prevista en la Ley 50 de 1990.
Cita senda jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa que estima aplicable al tema. 1.2.- LA DEFENSA El MUNICIPIO DE TULUÁ - VALLE contestó la demanda, donde se opuso al pedimento planteado. Asevera que, conforme la Ley 91 de 1989, la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes oficiales no es otra que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG, y que la Secretaria de Educación de la entidad territorial certificada a la que se encuentre vinculado el docente, le corresponde la carga de elaborar el proyecto de resolución y aprobación, sin que el FOMAG se despoje de la competencia del reconocimiento y pago.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral / Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00293-01 4 Puntualiza que el Municipio no dispone del recurso de manera material, en alguna cuenta propia del Municipio, sino que el dinero reposa en poder y administración de la Fiduprevisora como vocera del FOMAG quienes son los responsables de dichos pagos.
Que, por lo anterior, las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad frente al ente territorial, en el entendido que no tiene injerencia en el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990. Propuso como excepciones las de caducidad, falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido y la de prescripción. La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, presentó escrito de contestación, donde se opuso a las pretensiones de la parte actora.
Afirma que el Decreto 1582 de 1998 -que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998-, en relación con los servidores públicos de nivel territorial dispuso que el sistema de cesantías regulado por la Ley 50 de 1990 sería aplicable a los funcionarios públicos afiliados a los Fondos Privados de Cesantías, de modo que dicha previsión normativa no es aplicable al personal docente oficial, quienes por mandato expreso de la Ley 91 de 1989 son afiliados al FOMAG, que es la entidad a la que le corresponde el pago de las prestaciones sociales de los docentes que se encuentren vinculados.
Precisa que la sanción moratoria descrita en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no aplica al régimen del Magisterio en materia de cesantías, por cuanto: i) se ampara por un régimen especial descrito en la Ley 91 de 1989, que tiene condiciones más beneficiosas que el régimen general y ii) no existe en el FOMAG consignación anual antes del 15 de febrero, teniendo en cuenta que durante la misma vigencia presupuestal se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías.
Puntualiza que en el FOMAG no existe cuenta individual por docente, al tratarse de un fondo común guiado por la máxima de unidad de caja, sin que les esté permitido realizar operaciones financieras sobre los valores que corresponden a las cesantías de los docentes a su cargo. Aduce que las entidades territoriales no efectúan consignación de las cesantías, sino que únicamente desarrollan antes del 5 de febrero la actividad operativa de liquidación del valor de las cesantías debido a que los recursos ya se encuentran girados en el FOMAG.
Asevera que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, aunque extendió el régimen de cesantías anualizadas a los demás servidores del Estado, excluyó expresamente de su ámbito de aplicación a los docentes oficiales regidos por la Ley 91 de 1989. Precisa que la Sentencia SU-098 de 2018, que la actora pretende invocar como precedente, no resulta aplicable al caso bajo estudio, pues la regla de decisión ahí erigida se desarrolló en torno a un Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral / Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00293-01 5 docente que por error del ente territorial nominador no había sido afiliado al FOMAG, lo cual aquí no ocurre pues sí se dio dicha afiliación. Que, conforme a lo anterior, es claro que a la actora no le asiste derecho a la indemnización moratoria por consignación extemporánea de las cesantías descritas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ni a la indemnización moratoria por consignación extemporánea de los intereses a las cesantías descrita en la Ley 52 de 1975.
Propuso como excepciones las de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales e inexistencia de la obligación. 1.3.- LA SENTENCIA APELADA Mediante Sentencia No. 236 del 22 de noviembre de 2022, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga, negó las pretensiones de la demanda. Aduce que, aunque era cierto que la Corte Constitucional en la Sentencia SU-098 de 2018 había determinado que, por favorabilidad, la Ley 50 de 1990 era aplicable al personal docente oficial, y en esa medida tal grupo podía solicitar la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías; no podía dejarse de lado que la regla en cuestión se estableció puntualmente frente a los docentes que no habían sido afiliados al FOMAG, lo que implica que ese criterio no podía ser invocado a modo de precedente por docentes que se encontraban en una situación distinta, como lo son los que sí fueron vinculados a ese Fondo, que es lo que aquí se pretende.
Indicó que en sentencia SU- 573 de 2019 la Corte Constitucional, recogió el criterio de la SU-098 de 2018, señalando que la sanción por mora en la consignación de cesantías no le es aplicable al régimen especial de cesantías dispuesto en la Ley 91 de 1989. Trajo a colación los pronunciamientos del Consejo de Estado que fundamentaron su posición en la aludida Sentencia SU-098 de 2018, indicando que tampoco resultaban aplicables al sub-lite.
Dispuso que, los docentes gozan de un régimen prestacional independiente de los demás servidores públicos y que gozan del régimen anualizado de cesantías, conforme a la Ley 91 de 1989. Que esa norma creó al FOMAG para el pago de las prestaciones sociales del personal docente afiliado, entre ellas las cesantías. Tras explicar las características puntuales del régimen de cesantías anualizado de cesantías conforme la Ley 50 de 1990 y conforme la Ley 91 de 1989, señaló que ambos sistemas presentan diferencias cardinales, y por tanto no resulta compatible con el régimen especial de docentes, indicando los siguientes argumentos: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral / Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00293-01 6 “Todo lo anterior para concluir que en el régimen de cesantías de los docentes no es válido exigir una obligación como la sanción por no consignación oportuna de las cesantías que se liquidan anualmente, ya que: i) En el régimen de cesantías de los docentes no existe dicha obligación principal ni para las entidades territoriales ni para la Nación, ii) El Fomag no es un conjunto de cuentas individualizadas de los docentes, sino una cuenta especial que se administra por el principio de unidad de caja con disponibilidad permanente de recursos para el pago no solo de las cesantías, sino también de las pensiones, otras prestaciones de la seguridad social y de los servicios médicos de los docentes, y iii) La afiliación al Fomag por parte de los docentes oficiales es obligatoria.” Precisó que, es imposible determinar una fecha final de la sanción, situación que hace improcedente aplicar la sanción por no consignación de las cesantías de la Ley 50 de 1990.
También se negó lo relativo a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías conforme a la Ley 52 de 1975, al estimar que la normativa no era aplicable al sistema docente de la Ley 91 de 1989, ni hizo parte del análisis de la sentencia SU-098 de 2018, ni afectó al principio de igualdad o de favorabilidad. 1.4.- LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, para que en su lugar se accedieran a las pretensiones de la demanda.
Tras reiterar lo expuesto en sus intervenciones anteriores, puntualizó que la interpretación ofrecida en la sentencia apelada representa un tratamiento desfavorable para los docentes oficiales en materia de cesantías. Manifiesta que un régimen especial tiene como finalidad mejorar las condiciones, y en caso de no contemplar la norma una situación específica se debe aplicar el régimen general que llene ese vacío, prueba de ello es que la Corte Constitucional se ha pronunciado respecto a que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos.
Para defender su posición trae la liquidación de los intereses a las cesantías de un docente oficial vinculado en el 2017, para el periodo comprendido entre 2017- 2021, que en su sentir ilustra que los intereses devengados según la norma especial resultan inferiores a lo que hubiera podido devengar conforme la norma general. Agrega que, sea cual sea el sistema aplicado para el manejo de cesantías —la Ley 50 de 1990 o la Ley 91 de 1989— el deber de consignación oportuna se mantiene intacto, pues solo con este mecanismo se garantiza la disponibilidad de recursos para el trabajador.
Puntualiza que el FOMAG está permanentemente desfinanciado, sin recursos suficientes para el cubrimiento de las obligaciones que les asiste frente a sus afiliados. Que, es tan clara la obligación de la Nación Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral / Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00293-01 7 consignar los recursos antes del 15 de febrero de cada año, que incluso los descuentos para estos efectos comienzan a ser realizados a los docentes oficiales y al SGP desde el mes de enero del año inmediatamente anterior a la causación de las cesantías, que deben consignarse antes del 15 de febrero del año siguiente.
Especifica que solo es posible liquidar los intereses a las cesantías equivalente a la tasa del DTF sobre el capital acumulado en el FOMAG cada año, si existe un capital acumulado que los genere. Que por eso debe existir un capital de cesantías año por año consignado por el patrono, que en este asunto no se consignó. Que los intereses no nacen sin existir un capital que debe acumularse y poderlo calcular, “esta situación no debe seguirse ocurriendo en teorías donde el patrono, “engaña al trabajador”, liquidando unos intereses a las cesantías de manera extemporánea, cuando en el fondo de cesantías al cual se encuentra afiliado, su capital no fue debidamente traslado el 15 de febrero del año 2021”.
Que la aplicación de la norma general del artículo 99 de la ley 50 de 1990, no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del Magisterio.
Que, por el contrario, constituye un mecanismo de protección a favor del docente oficial. Reitera la existencia de una sólida línea jurisprudencial que soporta su pedimento. 1.5.- TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Una vez repartido el asunto1, el Magistrado Sustanciador, mediante proveído del 18 de abril de 20242 admitió la apelación; escenario donde les concedió a las partes y al Ministerio Público la posibilidad de que se pronuncien sobre el recurso en cuestión, para lo cual las partes contarían con la ejecutoria del auto en comento.
Dentro de este término, ninguno de los implicados hizo pronunciamiento, como se aprecia en la constancia secretarial del 26 de abril del año cursante3. Hecho el anterior recorrido, y sin encontrar causal de nulidad o anomalía procesal que vicie el trámite hasta aquí surtido, la Sala de Decisión de esta Corporación procede a proferir la decisión que en derecho corresponda, previas las siguientes, II.- CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala definir si la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Guadalajara de Buga, que negó las pretensiones de la demanda, se encuentra ajustada a derecho. 1Índice 03 del Aplicativo SAMAI. 2Índice 07 del Aplicativo SAMAI. 3Índice 13 del Aplicativo SAMAI.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral / Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00293-01 8 2.1.- PROBLEMA JURÍDICO Atendiendo el recurso de apelación, son dos los problemas jurídicos que deben absolverse en esta instancia. El primero consiste en determinar si los docentes oficiales afiliados al FOMAG tienen derecho a la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anualizadas, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
El segundo problema apunta a establecer si ese grupo docente puede acceder a la indemnización prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 en los casos de pago extemporáneo de los intereses a las cesantías. 2.2.- FUNDAMENTOS NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES 2.2.1.- LA LEY 50 DE 1990 – EL AUXILIO DE CESANTÍAS Y LA SANCIÓN MORATORIA El auxilio de cesantías se entiende como aquella prestación social destinada a amparar la contingencia del desempleo.
Está concebida a modo de ahorro obligatorio y corre a cargo del empleador. Por excepción, más adelante se establecería que las cesantías podrían destinarse a otras finalidades, aún en vigencia de la relación laboral, en ámbitos relacionados con el estudio o la vivienda. Este Tribunal, en otros asuntos, ha hecho análisis del marco jurídico que rige la prestación en cuestión en el régimen general.
Por su pertinencia al caso bajo estudio, se transcribirán en extenso los apartes pertinentes4: “41. Con carácter general, el auxilio de cesantías se estableció con la Ley 6 de 1945, en el artículo 12 (ordinal f) para los trabajadores particulares, con algunas excepciones, y en el artículo 17 (ordinal a) para los trabajadores oficiales de la Nación. La Ley 65 de 1946 extendió el auxilio de cesantías a los empleados públicos de las Ramas del Poder Público y a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios. 42.
En principio, el auxilio de cesantías era reconocido bajo un régimen conocido como «de retroactividad». En este régimen, la liquidación definitiva del auxilio se efectuaba al momento del retiro (aunque excepcionalmente se admitían liquidaciones parciales), con el último salario5 del trabajador y sin incluir intereses. Para los trabajadores particulares así se estipuló en los artículos 249 y 253 del Código Sustantivo del Trabajo.
Para los trabajadores oficiales y los empleados públicos, así se estipuló en el Decreto 2567 de 1946. 4 Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sentencia del 21 de septiembre de 2023. Expediente No. 76147-33-33-004-2022- 00032-01. M.P. Patricia Feuillet Palomares. 5 También era posible que se liquidara con el promedio del salario de los últimos 12 meses, si hubiere tenido modificaciones en los tres meses anteriores al retiro, o con el promedio de todo el tiempo de servicio, si el trabajador no alcanzó a cumplir un año de servicio (artículo 6 del Decreto 1160 de 1947) (Cita providencia).
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral / Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00293-01 9 43. Ese régimen de retroactividad se extinguió para la mayoría6 de los empleados públicos del orden nacional7 en virtud del Decreto 3118 de 19688 y, a partir de ese momento, empezó a regir un régimen anualizado, en el que la cesantía se liquidaba de manera definitiva a 31 de diciembre de cada año. Bajo este nuevo régimen (Decreto 3118 de 1968), la Nación, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado debían consignar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías que se causaran a partir del 1ª de enero de 1969 (artículo 49).
Ese fondo manejaría cuentas individuales para cada empleado público o trabajador oficial (artículo 34) y reconocería intereses a las cesantías a favor de cada empleado público o trabajador oficial (artículo 33). 44. Por su parte, para los trabajadores particulares, el régimen de retroactividad finalizó con el artículo 99 de la Ley 50 de 19909.
Algunas de las características del nuevo régimen de los particulares eran: i) se acogió el régimen anualizado, que implicaba que la liquidación de cesantías se efectuaba de manera definitiva a 31 de diciembre de cada año, por la anualidad o por la fracción correspondiente (y en todo caso debía efectuarse en la fecha de terminación del contrato de trabajo); ii) se autorizó la creación de fondos de cesantías privados, a los cuales los trabajadores podían afiliarse —y cambiarse— libremente; iii) los fondos de cesantías privados abrirían cuentas individuales para cada uno de los trabajadores afiliados, para la administración de los recursos; iv) los empleadores estaban obligados a consignar al fondo, antes del 15 de febrero del año siguiente, el valor liquidado por concepto de cesantías causadas por el trabajador; v) si se incumplía ese plazo para consignar las cesantías al fondo, el empleador quedaba obligado a pagar un día de salario por cada día de retardo en la consignación (sanción moratoria), y vi) el empleador debía pagar, directamente al trabajador, los intereses a las cesantías «en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía», es decir, en el mes de enero del año siguiente (numeral 2º del artículo 1 de la Ley 52 de 1975). 45.
Posteriormente, a partir de la vigencia de la Ley 344 de 199610, se estableció (artículo 13) que, «sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989», las personas que se vinculen a los 6 Los empleados de la Rama judicial, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República y la Registraduría Nacional del Estado Civil mantuvieron el régimen hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985.
(Cita providencia). 7 Como ese decreto no mencionó a los empleados públicos del orden territorial, estos mantuvieron el régimen retroactivo (Cita providencia). 8 Artículos 22 a 28 (Cita providencia). 9 Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza.
El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a) Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b) Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.
Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía (Cita providencia). 10 27 de diciembre de 1996 (Cita providencia).
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral / Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00293-01 10 Órganos y Entidades del Estado Esto quedarán sujetas a un régimen anualizado de cesantías y «les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo».
Ello permitió, entonces, que los empleados públicos, del nivel nacional o territorial (artículo 1° del Decreto 1582 de 199811), pudieran afiliarse a fondos privados de cesantías y quedar cobijados por las previsiones del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 46. Con la Ley 432 de 1998, se trasformó la naturaleza del Fondo Nacional del Ahorro y se permitió que a ese fondo se afiliarían servidores públicos del orden nacional y territorial, así como trabajadores privados.
La afiliación al FNA no representaba una alteración al régimen de liquidación anual de cesantías, pero sí implicaba la sujeción a reglas distintas a las de la Ley 50 de 1990” (Negritas originales). 2.2.2.- LA LEY 52 DE 1975 - INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE INTERESES A LAS CESANTÍAS Mediante la Ley 52 de 1975 se reconoció, a favor de los trabajadores particulares, el derecho de intereses anuales a las cesantías.
Este reconocimiento se efectuaría en el ámbito del Código Sustantivo del Trabajo cuando aún estaba en operancia el régimen de retroactividad: “ARTICULO 1. 1. A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantías a sus trabajadores conforme al capítulo VII Título VIII parte 1a. del Código Sustantivo del trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que, en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía. 2.
Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente aquel en que se causaron, o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo periodo anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. 3.
Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenios por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez el valor adicional igual al de los intereses causados. 4. Salvo en los casos expresamente señalados en la ley, los intereses de las cesantías regulados aquí estarán exentos de toda clase de impuestos y serán irrenunciables e inembargables”.
Lo transcrito ilustra que los intereses a las cesantías debían pagarse en el mes de enero del año siguiente a su causación, o en la fecha de retiro del trabajador, o 11 El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998 (Cita providencia).
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral / Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00293-01 11 dentro mes siguiente a la liquidación parcial del auxilio de cesantía. La norma dispone que, si el empleador no desembolsa al trabajador los intereses ahí establecidos, salvo algunas excepciones, debía cancelar al asalariado, a título de indemnización y por una sola vez, un valor adicional igual al de los intereses causados. 2.2.3.- LA LEY 91 DE 1989 – EL RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTES OFICIALES La Ley 91 de 1989, en su artículo 3, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, pero sin personería jurídica.
Conforme el artículo 4 ídem, este fondo asumiría las prestaciones sociales del personal docente oficial, incluidas las cesantías. Concretamente, el numeral 3 del artículo 15 de la norma en cuestión, sobre las cesantías de los docentes, dispondría lo siguiente: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. La norma en cita otorga un tratamiento diferenciado a los docentes del Estado en materia de cesantías, dependiendo de su fecha de vinculación al servicio oficial.
A los docentes nacionalizados12 vinculados hasta el 31 de diciembre de 12 Conforme el inciso tercero, artículo 1, de la Ley 91 de 1989, se entiende como docente nacionalizado a aquel que ha sido Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral / Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00293-01 12 1989 tendrán derecho al pago de un mes de salario por cada año de servicio o proporcional por fracción de año laborado respecto de los saldos acumulados que pasaron al FOMAG13 y continuarán sometidos a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional; sin que la norma establezca el reconocimiento de intereses a las cesantías.
A su turno, a los docentes vinculados desde el 1 de enero de 1990 y a los nacionales14 vinculados antes de dicha fecha, se les aplicaría un régimen anualizado, en el que la cesantía se liquidaba de manera definitiva e independiente al 31 de diciembre de cada año. La norma agrega que, frente a éstos últimos -los docentes vinculados desde el 1 de enero de 1990 y los nacionales vinculados antes de dicha fecha-, se reconocería un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que, de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período; aclarando que este reconocimiento se efectuaría únicamente respecto de las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990.
Ante el personal nacional docente, las cesantías acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasaban al FOMAG, continuarían sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional, correspondientes al régimen anualizado del Decreto 3118 de 1968. La Ley 91 de 1989 también previó la forma como sería financiado el recién creado FOMAG.
Concretamente, el numeral 4 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 dispuso como fuente de financiación de ese fondo, entre otras, el aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. Este monto se justifica en el hecho de que el FOMAG iba a asumir el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, aclarando que algunas prestaciones económicas y sociales de los docentes continuaban a cargo de la Nación como entidad nominadora, como lo ilustra el parágrafo 2, artículo 15 de la Ley 91 de 198915.
Pese a que la Ley 91 de 1989 nada dispuso sobre el procedimiento que debía surtirse para la liquidación de las cesantías anualizadas, el Acuerdo 39 del 15 de vinculado “(…) por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975”.
Se recuerda que la Ley 91 de 1989 constituyó un esfuerzo legislativo por consolidar la nacionalización del régimen docente que en ese entonces se pretendía; proceso que había iniciado con la Ley 43 de 1975 “Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones”. 13 Con base en el último salario devengado, siempre que no se hubiere modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. 14 Conforme el inciso segundo, artículo 1, de la Ley 91 de 1989, se entiende como docente nacional a aquel que ha sido vinculado por nombramiento del Gobierno Nacional, con las mismas precisiones del pie de página anterior. 15 ARTÍCULO 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)
PARÁGRAFO 2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989: Primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral / Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00293-01 13 diciembre de 1998, expedido por el Consejo Directivo del FOMAG16, atribuyó a los entes territoriales el deber de reportar las liquidaciones anuales de cesantías de los docentes a su cargo afiliados al fondo, dentro de los veinte primeros días del mes de enero de cada año. Ese reporte es la herramienta que permite calcular el saldo acumulado por cesantías al 31 de diciembre de cada año, sobre el que se liquidan los intereses a las cesantías.
Si la información fue debidamente reportada, los intereses a las cesantías serán pagados por el FOMAG en el mes de marzo del año siguiente a su causación. En este punto conviene precisar que las entidades territoriales no giran valor al FOMAG por concepto de cesantías o sus intereses, pues son recursos que, integrando el Sistema General de Participaciones del sector educativo, giran al Fondo directamente por la Nación, con su correlativo descuento a las entidades territoriales titulares de dichos recursos.
Así lo dispone el parágrafo 2, artículo 18, de la Ley 715 de 200117. Con la Ley 812 de 2003, en los apartes que fijaron el régimen prestacional de los docentes oficiales, se dispuso que el FOMAG se administraría en subcuentas independientes, correspondientes a los recursos de pensiones, cesantías y salud, tal y como lo dispone el inciso sexto, artículo 81 de la mencionada ley; mientras que el Decreto 3752 de 200318 dispuso el procedimiento que debía adelantarse para transferir hacia el FOMAG los recursos educativos provenientes de la Nación a nombre de las entidades territoriales.
Según este decreto, la determinación de los recursos a girar dependerá de un estimativo de aportes efectuado por la fiduciaria administradora del FOMAG, elaborado a partir de los reportes periódicos que remite cada entidad territorial de su nómina docente; aclarando que ese estimativo siempre estará sujeto a los ajustes respectivos: “Artículo 7°.
Transferencia de recursos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los aportes que de acuerdo con la Ley 812 de 2003 debe recibir el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se 16 Ley 91 de 1989. Artículo 7. El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tendrá las siguientes funciones: 1.
Determinar las políticas generales de administración e inversión de los recursos del Fondo, velando siempre por su seguridad, adecuado manejo y óptimo rendimiento. 2. Analizar y recomendar las entidades con las cuales celebrará los contratos para el funcionamiento del Fondo. 3. Velar por el cumplimiento y correcto desarrollo de los objetivos del Fondo. 4.
Determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridad conforme al cual serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo, de tal manera que se garantice una distribución equitativa de los recursos. 5. Revisar el presupuesto anual de ingresos y gastos del Fondo y remitirlo al Gobierno Nacional para efecto de adelantar el trámite de su aprobación. 6.
Las demás que determine el Gobierno Nacional. 17 ARTÍCULO
18. ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS. Los departamentos, los distritos y los municipios certificados administrarán los recursos del Sistema General de Participaciones en cuentas especiales e independientes de los demás ingresos de las entidades territoriales. Estos dineros no harán unidad de caja con las demás rentas y recursos de la entidad territorial.
Estos recursos, del sector educativo, no podrán ser objeto de embargo, pignoración, titularización o cualquier otra clase de disposición financiera. (…)
PARÁGRAFO 2 o. Los recursos que correspondan al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluidos los del Fonpet, serán descontados directamente por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y girados al Fondo. (…). 18 “Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral / Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00293-01 14 descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones y de los recursos que aporte adicionalmente la Nación en los términos de la Ley 812 de 2003, para lo cual las entidades territoriales deberán reportar a la fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, la información indicada en el artículo 8° del presente decreto.
Artículo 8°. Reporte de información de las entidades territoriales. Las entidades territoriales que administren plantas de personal docente pagadas con recursos del Sistema General de Participaciones y/o con recursos propios, reportarán a la sociedad fiduciaria que administre los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro de los primeros diez (10) días de cada mes, copia de la nómina de los docentes activos afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; igualmente, reportarán dentro del mismo período las novedades de personal que se hayan producido durante el mes inmediatamente anterior.
Los reportes mensuales se realizarán de acuerdo con los formatos físicos o electrónicos establecidos por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Parágrafo 1°. El reporte de personal no perteneciente a las plantas de personal del respectivo ente territorial acarreará las sanciones administrativas, fiscales, disciplinarias y penales a que haya lugar.
Parágrafo 2°. Sin perjuicio de lo anterior, los aportes realizados por concepto de tales personas no generarán derechos prestacionales a su favor y a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y serán reintegrados a la entidad territorial, previo cruce de cuentas con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual será realizado por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos.
Artículo 9°. Monto total de aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con base en la información definida en el artículo 8° del presente decreto, proyectará para la siguiente vigencia fiscal el monto correspondiente a los aportes previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y en el numeral 4 del artículo 8° de la Ley 91 de 1989.
Esta proyección será reportada a los entes territoriales a más tardar el 15 de abril de cada año. El cálculo del valor de nómina proyectado, con el cual se establecen los aportes de ley, se obtendrá de acuerdo con el ingreso base de cotización de los docentes y según el grado en el escalafón en el que fueron reportados; los incrementos salariales decretados por el Gobierno Nacional y; un incremento por el impacto de los ascensos en el escalafón, según los criterios definidos en la Ley 715 de 2001.
Dicha información será generada por la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo, discriminada por entidad territorial y por concepto. Parágrafo 1°. La entidad territorial, en el plazo de un mes, contado a partir de la fecha de recibo del valor proyectado, deberá presentar las observaciones a que haya lugar, ante la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo, reportando la información que sustente esta situación. En los eventos en que el ente territorial no dé respuesta dentro del plazo estipulado, se dará aplicación a lo previsto en el artículo siguiente.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral / Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00293-01 15 Parágrafo 2°. Hasta tanto se disponga de la información reportada por los entes territoriales, el cálculo para determinar el valor a girar por concepto de aportes de ley se realizará con base en la información que de cada ente territorial reposa en la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y las novedades reportadas.
En el caso de los denominados docentes Nacionales y Nacionalizados se tomará como base de cálculo la información reportada al Ministerio de Educación Nacional y a la sociedad fiduciaria que administre los recursos del Fondo. Artículo 10. Giro de los aportes. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con cargo a la participación para educación de las entidades territoriales en el Sistema General de Participaciones, girará directamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, descontados del giro mensual, en las fechas previstas en la Ley 715 de 2001, los aportes proyectados conforme al artículo anterior de acuerdo con el programa anual de caja PAC, el cual se incorporará en el presupuesto de las entidades territoriales sin situación de fondos.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público informará el valor de los giros efectuados, discriminando por entidad territorial y por concepto, a la sociedad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Para los aportes por concepto de salud deberá tenerse en cuenta en lo pertinente el Decreto 2019 de 2000.
Artículo 11. Ajuste de cuantías. Con base en las novedades de personal de la planta docente reportadas por las entidades territoriales, la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los meses de marzo, julio y noviembre de cada año, solicitará el ajuste de las cuantías que debe girar el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para cubrir los aportes de ley a cargo de las entidades territoriales y de los afiliados al Fondo, de tal manera que con cargo a la misma vigencia fiscal y a más tardar en el mes de enero del año siguiente, se cubra y gire el total de aportes a favor del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público le informará a la entidad territorial de los ajustes pertinentes. Parágrafo 1°. En todo caso la entidad territorial es responsable de verificar el pago de los aportes. De no efectuarse el descuento, o ser este insuficiente para cubrir la obligación de la entidad territorial, esta deberá adelantar las acciones necesarias para atender dicha obligación dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes”.
El decurso normativo expuesto ilustra que los recursos de las cesantías docentes no son consignados al FOMAG por los entes territoriales nominadores, sino que son girados directamente por la Nación como parte del Sistema General de Participaciones del sector educación, para luego ser descontados a dichos entes territoriales, como titulares de esos recursos. 2.2.4.- SOBRE LA APLICACIÓN DEL SISTEMA DE CESANTÍAS DE LA LEY 50 DE 1990 A LOS DOCENTES OFICIALES – CRITERIOS JURISPRUDENCIALES – LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 11 DE OCTUBRE DE 2023 Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han abordado el análisis sobre si la Ley 50 de 1990 -y concretamente la sanción moratoria por Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral / Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00293-01 16 consignación inoportuna de cesantías prevista en el numeral 3 del artículo 99 de esa Ley-, es aplicable a los docentes oficiales, quienes en principio se hallan regidos en esta materia por la Ley 91 de 1989.
El Consejo de Estado tenía la tesis de que los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 —que preveían el plazo para consignar el valor de cesantías liquidado anualmente antes del 15 de febrero y la sanción moratoria para el empleador que incumpliera esta obligación— no eran aplicables a los docentes oficiales. Para asumir tal posición, la Alta Corporación explicó que ese sector contaba con su propio sistema previsto en la Ley 91 de 1989, el cual, por gozar de unas características específicas –donde adquiere capital relevancia el papel del recién creado FOMAG-, no es equiparable al modelo de fondos privados defendido por la Ley 50 de 1990.
De suerte que las pretensiones de reconocimiento de la sanción moratoria por cesantías que elevaban los docentes oficiales con fundamento en el artículo 99 de ésta última norma, eran negadas, dada la impertinencia del sustento normativo invocado; posición que se mantuvo hasta el año 201919. Concretamente, la tesis hasta entonces defendida se apoyaba en que la estructura del sistema de cesantías de los docentes oficiales hacía inviable el reconocimiento de la sanción moratoria por consignación tardía de la prestación, teniendo en cuenta aspectos como i) la naturaleza del FOMAG como fondo de administración de los recursos (cuenta especial de la Nación) y la obligatoriedad de su afiliación; ii) la liquidación y el manejo de la prestación, donde la Ley 50 de 1990 exige la consignación en cuentas individuales por parte del empleador, mientras que la Ley 91 de 1989 dispone que los recursos serían girados directa y globalmente desde la Nación, mediante el SGP, hacia el FOMAG, con un manejo guiado por el principio de unidad de caja, y iii) unos intereses a las cesantías más favorables a los docentes oficiales, porque éstos se liquidan sobre el saldo total y acumulado presentado en cada periodo –y no sobre cada año independientemente tomado, como ocurre con la Ley 50 de 1990-, amén de la aplicación de la tasa de interés comercial promedio de captación del sistema financiero.
Con todo, una de las sentencias del Consejo de Estado que defendía la tesis atrás señalada20, fue cuestionada en sede de tutela por vía de hecho. El tutelante era un docente oficial que por error de la entidad territorial nominadora no había sido afiliado al FOMAG e insistía en que le era aplicable la Ley 50 de 1990 en materia de cesantías, lo que hacía procedente la sanción moratoria prevista en el artículo 99 ídem.
La controversia sería escogida en sede de revisión por la Corte 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 24 de enero de 2019, Expediente No. 08001-23-33-000-2014-00242-01 (0265-0217). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. A este respecto, ver también, de la misma Sección, entre otras, las sentencias de 21 de mayo de 2009, expediente 23001-23-31-000-2004-00069- 02.
(0859-08). C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; de 21 de octubre de 2011, expediente 19001-23-31-000-2003-01299-01 (0672-09) C.P.: Gustavo Gómez Aranguren; del 14 de diciembre de 2015, expediente 66001-23-33-000-2013-00189-01 (1498- 14) C.P.: Gerardo Arenas Monsalve; del 17 de noviembre de 2016, expediente 66001-23-33-000-2013-00190-01 (1520-2014) CP: William Hernández Gómez; del 27 de julio de 2017, expediente 76001-23-31-000-2009-00867-01 (4854-14) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, y del 14 de junio de 2018, expediente 08001-23-33-000-2013-00762-01 (3472-15) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 20 La del 27 de julio de 2017, expediente 76001-23-31-000-2009-00867-01 (4854-14) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral / Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00293-01 17 Constitucional para ser definida en la Sentencia SU-098 de 2018; pronunciamiento que, a grandes rasgos, dispuso que, por favorabilidad, la Ley 50 de 1990 era aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías, por lo que, si el docente reclamante cumplía con requisitos ahí establecidos para configurar la sanción reclamada, la misma debía serle reconocida.
En consecuencia, dicho pronunciamiento dejó sin efectos la sentencia reprochada y le ordenó al Consejo de Estado proferir una de reemplazo, que debía atender los argumentos que ahí se planteaban. El Consejo de Estado daría cumplimiento a la orden en cuestión mediante Sentencia del 24 de enero de 201921. Este pronunciamiento hizo hincapié en que la decisión de reemplazo se asumía en estricto cumplimiento del mandato de la Corte Constitucional, pero que de todas maneras la jurisprudencia contencioso- administrativa hasta ese momento era pacífica en acoger una regla distinta, esta es, la de la inaplicabilidad de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales.
A partir de entonces, el Consejo de Estado modificó su posición para aceptar la aplicación de la Ley 50 de 1990 al personal docente oficial en cesantías. La gran mayoría de pronunciamientos22 fundamentó el aludido giro de criterio en la Sentencia SU-098 de 201823. Con todo, con la Sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional precisaría los alcances de la regla fijada la Sentencia SU-098 de 2018, en el sentido de aclarar que, si bien la Ley 50 de 1990 eventualmente podría aplicarse a los docentes oficiales, ello se daba bajo la condición de que el docente en cuestión no fuera afiliado al FOMAG por parte del ente territorial nominador, lo que significaba que la Sentencia SU-098 de 2018 constituía precedente únicamente frente a esos docentes no afiliados.
El Consejo de Estado, como juez de tutela, al analizar la supuesta vía de hecho en que incurrían los Tribunales y Juzgados administrativos del país cuando negaban las pretensiones de reconocimiento de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías a los docentes oficiales conforme la Ley 50 de 1990, acogió el criterio sentado en la Sentencia SU-573 de 2019 para estimar que si el docente reclamante había sido afiliado al FOMAG, no le era aplicable el precedente fijado en la Sentencia SU-09824.
Finalmente, con la reciente Sentencia de Unificación del 11 de octubre del año cursante25, el Consejo de Estado zanjó toda discusión frente al tema en el sentido de establecer, como regla definitiva, que los docentes estatales afiliados al FOMAG “(…) no tienen derecho a la sanción 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia del 24 de enero de 2019, Expediente 76001-23-31-000-2009-00867-01 (4854-14). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 22 Como ejemplo ilustrativo ver, entre otras, de la misma Corporación y Sección, la Sentencia del 19 de agosto de 2021, Expediente No. 08001-23-33-000-2015-90109-01(3157-19). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 23Algunos pronunciamientos aislados defendían que la Ley 50 de 1990 era aplicable a los docentes oficiales por virtud de la Ley 344 de 1996, como lo es la Sentencia del 30 de octubre de 2020, expedida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Expediente 08001-23-33-000-2013-00861-01(3402-15).
C.P. César Palomino Cortés. 24 A este respecto ver, entre otras, la Sentencia del 14 de septiembre de 2023 proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, Expediente 11001-03-15-000-2023-02451-01. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda en Pleno. Sentencia de Unificación SUJ-032-CE- S2-2023 del 11 de octubre de 2023, Expediente 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022).
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral / Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00293-01 18 moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990”, como quiera que “que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989”.
No obstante, se aclaró que “al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal”. En dicho pronunciamiento, luego de un exhaustivo análisis del régimen anualizado de cesantías tanto de la Ley 50 de 1990 como el consagrado en la Ley 91 de 1989, se retornó al criterio inicial que pregonaba la imposibilidad del reconocimiento pretendido dadas las diferencias estructurales que presentaba la Ley 91 de 1989 respecto de la figura de la sanción moratoria por consignación inoportuna de cesantías de la Ley 50 de 1990.
Se precisó que dicha sanción, en la Ley 50 de 1990, se constituía como un mecanismo para garantizar la disponibilidad de los recursos, en un contexto donde el empleador debía consignar las cesantías a la cuenta individual del empleado en el fondo administrador que éste había escogido; situación que no se presenta con los docentes oficiales regidos por el régimen anualizado de la Ley 91 de 1989, pues en este escenario la disponibilidad de los recursos siempre estará asegurada desde la etapa de planeación del presupuesto del FOMAG, en un contexto de manejo global de los mismos dispensado bajo el principio de unidad de caja.
El Consejo de Estado explicó que, actualmente, solo hay dos regímenes de cesantías: el retroactivo y el anualizado; pero frente al anualizado existen diferentes sistemas dependiendo de la entidad que administra los recursos, que tienen particularidades, procedimientos y estructuras. Hizo tal aclaración para explicar que “(…) la sanción moratoria hace parte del sistema de administración de cesantías y no del régimen anualizado.
Se trata de un instrumento dentro de uno de sus componentes que tiene el propósito de asegurar que se trasladen los recursos necesarios para garantizar la disponibilidad el pago del auxilio de cesantías, en los eventos que la ley lo autoriza”. El sistema a cargo del FOMAG es extraño a la figura de la sanción moratoria por consignación inoportuna de las cesantías, pues, como atrás se expuso, aquel no prevé una consignación individual de cesantías propiamente dicha.
Se precisó, de cualquier forma, que todos los servidores del Estado estaban amparados por un mecanismo para garantizar el pago oportuno de las cesantías, que no es otro que la sanción consagrada en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; de suerte que los docentes oficiales cuentan con este mecanismo para propender por el oportuno desembolso de los montos que constituyen la prestación, en caso de que lo necesiten (Sentencia de Unificación SU CE-SUJ2- 012-18).
Por su parte, la aplicación excepcional de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales en cesantías, se justificó en que si su empleador no es afiliado al FOMAG —ente Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral / Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00293-01 19 territorial—, conforme el artículo 1 del Decreto 3752 de 2003 le atañe a este responder por las prestaciones sociales correspondientes.
En este evento de no afiliación, el docente oficial no estaría arropado por la Ley 91 de 1989, por lo que en aplicación del régimen general y ante la necesidad de dispensarle un mínimo de protección, ”(…) se cumpliría el presupuesto señalado en el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, atinente a que el régimen de liquidación de los servidores públicos de este nivel -territorial-, que se afilien a fondos privados, será el señalado en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990 o el del artículo 5 de la Ley 432 de 1998, en caso de que su afiliación haya ocurrido ante el FNA”.
Finalmente, aunque no fue precisada como regla de unificación, el pronunciamiento bajo análisis también estableció que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975 por el pago inoportuno de los intereses a las cesantías. Recordó que, para los docentes oficiales, la Ley 91 de 1989 dispone el reconocimiento de un interés anual sobre el saldo de cesantías existente al 31 de diciembre de cada año a favor de los afiliados al FOMAG, conforme el procedimiento que frente al manejo de cesantías establece el Acuerdo 39 de 1998 proferido por el Consejo Directivo del Fondo.
Que, así, el término para el pago oportuno de los intereses a las cesantías opera hasta el mes de marzo del año siguiente a su liquidación, sin que al fondo administrador le sea dable evadir las fechas establecidas, pese a que en estricto sentido no se prevea una sanción puntual por el pago tardío de los mentados intereses. Las razones que dio el Consejo de Estado para negar dicho emolumento fueron las siguientes: i) que para la fecha de expedición de la Ley 52 de 1975 se encontraba vigente el C.S. del T. del Decreto 2663 de 1950, que establecía la liquidación de la prestación con destino a trabajadores particulares y oficiales gobernados por ese Código (artículo 249), aclarando que la Ley 52 de 1975 se dirigía puntualmente a los trabajadores particulares; ii) que sobre la extensión de esta sanción al sector público, el Consejo de Estado había sostenido que “(…) por expreso mandato del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 solo son beneficiarios los trabajadores a quienes se apliquen las normas del Código Sustantivo de Trabajo relacionadas con el auxilio de cesantías”26; iii) que, respecto de los docentes oficiales, en la Sentencia C-928 de 2006 la Corte Constitucional se determinó que la divergencia en cuanto al manejo de los intereses a las cesantías y, específicamente, el que no se haya señalado esa consecuencia pecuniaria, se ajusta a la Constitución Política, en atención a que el sistema de cesantías del sector privado es diferente del de los educadores estatales regulado por la Ley 91 de 1989, y iv) que la sentencia C-393 del 2011 declaró exequible la expresión “particulares” contenida en el título de la Ley 52 de 1975, al considerar que esta 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 5 de mayo de 2005, radicación: 44001-23-31-000-2002- 00632-01(1713-04); del 9 de mayo de 2005, radicación: 44001- 2331-000-2002-00713-01(1945-04); del 9 de mayo de 2005, radicación: 44001-23-31-000-2002- 00713-01(1659-04); y del 21 de junio de 2018, radicación: 47001 23 33 000 2012 00052- 01 (3643- 14) (Cita providencia).
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral / Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00293-01 20 disposición -y norma en general- tenía como finalidad permitir que las sumas de cesantías pudieran ser utilizadas como capital de trabajo por los fondos administradores privados a cambio de un rendimiento razonable de los trabajadores; mientras que, por otra parte, la Ley 91 de 1989 pretendió corregir el desorden que el magisterio padecía en materia salarial y prestacional, replantear los mecanismos financieros y administrativos vigentes para el pago de las obligaciones existentes y futuras, así como distribuir claramente las responsabilidades entre el sector central y el descentralizado.
Lo expresado en precedencia, en suma, permite concluir que no es dable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial que comprende asuntos prestacionales y de seguridad social, basado en sus propias reglas, principios e instituciones. 2.3.- CASO CONCRETO La Sala advierte que la solución del caso bajo estudio se dará en aplicación de la regla de decisión sentada en la Sentencia del Unificación del 11 de octubre de 2023, ya reseñada.
Ello, por cuanto dicho pronunciamiento estableció que su ámbito arropaba “(…) todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables”.
Conforme a lo anterior, se recoge el criterio plasmado en pronunciamientos anteriores, donde, en atención al principio de favorabilidad, el Tribunal accedía a la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 por consignación tardía del auxilio de cesantías a favor del personal docente oficial regido por la Ley 91 de 1989, así como la sanción por consignación extemporánea de los intereses a las cesantías conforme la Ley 52 de 1975.
En su lugar se negarán dichos emolumentos. En la unificación objeto de análisis, a grandes rasgos, se estableció que la Ley 50 de 1990 en materia de cesantías no era aplicable a los docentes oficiales del régimen anualizado arropados bajo sistema de la Ley 91 de 1989, lo que hacía inoperante frente a éstos los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 del 1990 –que preveían el plazo para la consignación del valor de cesantías liquidado anualmente con anterioridad al 15 de febrero y la sanción moratoria para el empleador que incumpliera esta obligación-, a menos que el reclamante no haya sido afiliado al FOMAG por el ente territorial nominador.
Así las cosas, la posibilidad de que se aplique al demandante la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se supedita a que aquella, como docente oficial vinculado con posterioridad al primero de enero de 1990, no haya sido afiliada al FOMAG por el ente territorial nominador, caso donde, en aras de Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral / Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00293-01 21 brindarle una protección mínima, se hace imperativa la aplicación del régimen general, lo que incluye la norma invocada.
Las partes aceptan pacíficamente que la señora ELBA MARINA GARZON ACERO, al menos a la fecha de presentación de la demanda, fungía como docente oficial a órdenes del Municipio de Tuluá - Valle, y que por virtud de ese vínculo fue afiliada al FOMAG bajo un régimen de cesantías anualizado; lo que indica que su ejercicio oficial ocurrió con posterioridad al 1 de enero de 1990.
Con todo, esta circunstancia está refrendada en el formato de Extracto de Intereses a las Cesantías adiado el 19 de octubre de 2021, expedido por el FOMAG a favor de la actora27. Dichas circunstancias hacen improcedente el reconocimiento pretendido, pues, como la reclamante cuenta con un régimen anualizado de cesantías bajo el sistema de la Ley 91 de 1989 -dado que su vinculación al servicio docente oficial ocurrió con posterioridad al 1 de enero de 1990 ( literal B, numeral 3, artículo 15 de la Ley 91 de 1989) y fue debidamente afiliada al FOMAG-, no le son de aplicación, por incompatibles y excluyentes, las disposiciones de la Ley 50 de 1990 sobre esta materia, lo que incluye su artículo 99 como fuente del derecho solicitado.
En consecuencia, se debía negar la pretensión de sanción moratoria por consignación tardía del auxilio de cesantías que ahí se consagraba, como bien lo hizo el A quo. La Sala también negará la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de los intereses a las cesantías prevista en la Ley 52 de 1975, pues, tal y como se explicó en precedencia, se trata de un mecanismo ajeno al régimen especial docente, el cual comprende asuntos prestacionales y de seguridad social basado en sus propias reglas, principios e instituciones.
Como lo expresó la Corte Constitucional, el que no se haya previsto esta sanción para los docentes oficiales no implica una conducta contraria a la Constitución, pues no es dable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial que comprende asuntos prestacionales y de seguridad social, basado en sus propias reglas, principios e instituciones.
En este punto conviene precisar que, si bien ésta última regla en estricto sentido no hace parte de aquellas materias que fueron objeto de unificación en el pronunciamiento bajo estudio, de cualquier forma, la Sala la acoge, al estar fundamentada en pronunciamientos de constitucionalidad que definieron el alcance de la Ley 52 de 1975 frente a los servidores estatales y, en concreto, frente a los docentes oficiales.
Suficiente lo hasta aquí discurrido para confirmar la sentencia apelada en cuanto a que negó las pretensiones incoadas. 27 Folio 11 del archivo “006AnexosDemanda1”, Índice 3 del Aplicativo SAMAI (primera instancia). Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral / Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00293-01 22 2.4.- LA CONDENA EN COSTAS Sin perjuicio de las reglas generales en materia de costas, el Consejo de Estado ha sido de la tesis de que no hay lugar a imponer condena por el gravamen en cuestión en los casos resueltos a través de sentencias de unificación, o en aplicación de las reglas allí definidas, en respeto de los principios de buena fe y confianza legítima28.
En tal sentido, no se impondrá condena en costas en ninguna instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. - Por lo expuesto en la parte motiva, CONFIRMAR la sentencia No. 236 del 22 de noviembre de 2022, mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Guadalajara de Buga negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. - Sin lugar a condena en costas de ambas instancias.
TERCERO. - En firme este proveído, devuélvase el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones pertinentes en los sistemas radicadores. Los Magistrados, (Firmado electrónicamente por SAMAI) ÓSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT (Firmado electrónicamente por SAMAI) (Firmado electrónicamente por SAMAI) PATRICIA FEUILLET PALOMARES LUZ ELENA SIERRA VALENCIA 28 Entre otras, se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de junio de 2021, radicación: 66001- 33-33-000-2015-00309-01(0632-2018) SUJ-024-CE-S2-202; sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicación: 05001-23- 33-000-2013-01143-01 (1317-2016) SUJ-025- CE-S2-2021; sentencia del 28 de julio de 2022, radicación: 25000234200020130238001 (2656-2014) SUJ-028-CE-S2-2022.