TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63-001-3333-005-2022-00103-01 Demandante: CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Demandado: ESE RED SALUD ARMENIA Vinculado: UNION TEMPORAL SALUD POR ARMENIA Instancia: Segunda Armenia, veintinueve (29) de mayo de mil veinticinco (2025).
Sentencia 126 - 2025 Habiendo sido derrotada la ponencia inicial, procede el Tribunal a resolver los recursos de apelación interpuestos por la demandante y demandada contra de la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas a las partes.
Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA 1. ANTECEDENTES1 El CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda en contra de la ESE RED SALUD ARMENIA, pretendiendo que se declare: i) Como la mejor propuesta presentada ante la entidad demandada dentro del proceso de convocatoria 2 de 2021 cuyo objeto era la “ampliación, remodelación y actualización física de la Unidad Intermedia del Sur – Hospital del Sur de la ESE Red Salud Armenia- Fase 1”, la elaborada por el consorcio demandante integrado por: Medina & Rivera Ingenieros Asociados S.A.S. y Carlos Manuel Olarte Martínez, en tanto cumplía con todos los requisitos habilitantes y obtuvo el mayor puntaje en la ponderación de los requisitos de calificación; ii) La nulidad de la Resolución 218 del 08 de julio de 2021 “Por medio de la cual se adjudica el proceso por convocatoria No. 002/2021” por indebida adjudicación a la Unión Temporal Salud Armenia.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó: reconocer y pagar el interés positivo por concepto de utilidad esperada conforme a la propuesta económica, así como la indexación y los demás conceptos que constituyeran lucro cesante, tales como los intereses moratorios u otros que llegaran a probarse en el proceso como perjuicio por la pérdida de oportunidad del demandante; también pidió condenar en costas. 1 One Drive Carpeta 005-2022-00103 Archivo 003.Demanda.pdf.
Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA La primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones, y las partes interpusieron los recursos materia de conocimiento del Tribunal.
2. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA2 El Juzgado para declarar la nulidad de la Resolución 218 del 8 de junio de 2021 por medio de la cual se adjudicó el proceso por Convocatoria 2 de 2021 a la Unión Temporal Salud por Armenia, llevó a cabo un recuento de los antecedentes del proceso, refiriéndose además al marco normativo y jurisprudencial de: i) Los procesos de selección y el principio de selección objetiva; ii) La distinción entre subsanación y modificación de la propuesta; y, iii) El rechazo de las ofertas a la luz del pliego de condiciones definitivo.
Frente al caso concreto, esgrimió que el requisito consistente en que “Los proponentes deberán asistir de manera presencial a la oficina Jurídica segundo piso, en la fecha y hora señalada” establecido en el pliego de condiciones, no era un requisito habilitante por cuanto no guardaba relación con la capacidad jurídica, ni la experiencia técnica del proponente y mucho menos con la capacidad financiera de éste; en ese mismo sentido, indicó que tras revisar el pliego de condiciones de la Convocatoria 2 de 2021, era posible avizorar que la ESE RED SALUD ARMENIA no determinó dicho requisito como habilitante por carecer de esa naturaleza. 2 SAMAI 00025 – Juzgado.
Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA La entidad quebrantó el principio de igualdad en la medida en que tal oferta no fue apreciada y valorada con estricto apego a las reglas contenidas en el pliego de condiciones que regía la convocatoria, resultando alejado de la realidad afirmar como se hizo en la Resolución 218 del 8 de junio de 2021, que la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL SALUD POR ARMENIA era la más favorable y conveniente para la administración, lo cual, comportaba una transgresión a las normas en que debió fundarse el acto acusado, específicamente en el art. 5 de la Ley 1150 de 2007, que regulaba el deber de selección objetiva, viciándola simultáneamente de falsa motivación ya que para adjudicar el contrato en cuestión, la ESE tuvo como fundamento premisas fácticas que no fueron probadas en el procedimiento de selección en relación con el consorcio que resultó adjudicatario, es decir, que omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que de haber sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente ya que el CONSORCIO MYROLA sí aportó los documentos que lo habilitaban jurídicamente para que se surtiera la valoración de la propuesta, motivo por el cual, era procedente declarar la nulidad del acto de adjudicación enjuiciado.
En cuanto al restablecimiento del derecho, estimó que no había lugar al mismo como quiera que para este tipo de casos, de un lado en lo que atañe al lucro cesante la Sección Tercera del Consejo de Estado había reconocido que podía aplicarse el valor de la garantía de seriedad como un criterio para determinar la indemnización del proponente que tenía derecho a ser adjudicatario, sin embargo, Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA recientemente la Corporación se apartó de esa postura con fundamento en que la parte demandante tenía la carga de probar los supuestos de hecho para que se accediera a sus pretensiones conforme a lo preceptuado en el inciso 1° del art. 167 del CGP.
En el caso concreto el interesado no aportó ninguna prueba que permitiera establecer cuál era la utilidad que dejó de percibir por la no adjudicación del contrato y tampoco pidió la práctica de una prueba técnica con ese objeto; del otro, arguyó que en el libelo no se pidió el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente.
Además, las pruebas aportadas no daban cuenta de los gastos en que incurrió la sociedad demandante por su participación en el proceso de convocatoria.
3. RECURSOS DE APELACIÓN 3.1 La ESE demandada3 El apoderado de la ESE discrepó del fallo explicando los siguiente: a) El Despacho pasó por alto el numeral 11 del pliego de condiciones, que era la ley del proceso de selección y del contrato mismo, en tanto allí se exigió que, para la presentación de la propuesta, los proponentes debían asistir de manera presencial; así como el numeral 12 del mismo instrumento, donde se especificó que los proponentes tenían el deber de concurrir presencialmente a la 3 SAMAI Índice 00026 – Tribunal.
Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA dirección física de la entidad. No obstante, el consorcio demandante incumplió esos preceptos sin justificación alguna, pese a ser requisitos legales que nunca fueron objetados, solo hasta que se incumplieron, siendo violatorio del principio de igualdad el no haber dado aplicación a la obligación en comento a todos los proponentes, ya que resultaría más gravoso para el principio de igualdad haber aplicado la obligación deprecada solo a unos proponentes y a otros no. b) El acto demandado no adolecía de falsa motivación y tampoco vulneró las normas en que debía fundarse, toda vez que las determinaciones adoptadas por la administración en la Resolución 218 del 2021 contaban con sustento fáctico y jurídico vertido en el expediente contractual contentivo del proceso de selección de contratistas en la modalidad Convocatoria Pública 2 de 2021, que se condensó en el informe de verificación de requisitos habilitantes y de evaluación en el que se sustentó la decisión de no otorgarle validez a la propuesta del CONSORCIO MYROLA, echándose de menos una valoración rigurosa de dicha prueba. c) Se pasó por alto que el pliego de condiciones era la hoja de ruta y parte vital del proceso de selección de futuros contratistas, siendo entonces de obligatorio cumplimiento, tal como lo había contemplado el Consejo de Estado en su jurisprudencia. Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA d) El requisito de concurrir personalmente a la sede de la entidad para presentar la propuesta estaba justificada en el pliego, constituía una obligación que debían atender los futuros oferentes a fin de conseguir una participación efectiva en el proceso de selección y su incumplimiento como era lógico le restaría cualquier efecto al escrito de propuesta presentado. e) En el proceso de selección no se quebrantó principio alguno de la función pública y por el contrario en todo momento se respetó la selección objetiva, así como la libertad de concurrencia, igualdad y que la mejor propuesta fuera la elegida, razón por la cual, atendiendo a la cuantía del proceso y que no había existido uno similar en la última década, se requirió la presentación personal y física de quien suscribía la propuesta, impidiendo con ello que el pliego de condiciones pudiera ser modificado sobre la marcha, so pena de afectar el principio de igualdad, la transparencia y la validez de la actuación. f) Al momento del cierre de la convocatoria no estaba presente un representante del consorcio demandante, por lo que una propuesta extemporánea se tornaba inexistente y al no existir, no era posible que se subsanara algún requisito; por tanto, no podía pretender el contratista que el simple hecho material de radicar una propuesta en los términos que particularmente le parecían adecuados, supliera los términos fijados por la administración al interior del proceso de selección, pues estos se confeccionaban rigurosamente por la Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA administración y no subjetivamente por cada uno de los interesados en participar en el proceso.
Con todo, solicitó revocar la sentencia de primer grado y en su lugar, absolver a la ESE de cualquier pretensión planteada en su contra. 3.2 Parte demandante4 Consideró que el despacho de primer grado erró en su decisión por cuanto inobservó el principio de reparación integral del daño, apartándose del precedente fijado por el Consejo de Estado sobre la materia al no apreciar en debida forma los elementos de prueba.
Hizo alusión a la responsabilidad contractual del Estado, la vulneración del derecho a ser adjudicatario y los daños ocasionados por la vulneración al derecho a ser adjudicatarios, su acreditación y forma de reparación; citó sentencias dictadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 27 de noviembre de 2002 dentro del proceso con radicación 76001- 23-31-000-1994-00965-01(13792) y del 21 de mayo de 2008 en el expediente radicado 66001-23-31-000-1995-03254-02(15963), atinentes a la acreditación y liquidación de perjuicios en casos similares.
Sostuvo que los yerros de la sentencia consistían en que: i) No se valoró la oferta económica presentada por el CONSORCIO en la cual, con criterios técnicos y financieros se establecieron los costos directos 4 SAMAI Índice 00027 – Juzgado. Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA e indirectos de la obra, así como la utilidad que percibiría el proponente por la ejecución del contrato, recordando que dicho documento sí atendía las cargas probatorias, era válida y susceptible de apreciación probatoria, conforme al principio de comunidad de la prueba; ii) Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la modalidad de responsabilidad precontractual invocada solo era indemnizable el lucro cesante causado en la utilidad dejada de percibir y no el daño emergente, debido a que se trataba de costos de oportunidad en los que tenían que incurrir los proponentes que participaban en un proceso de selección, incluso si resultasen adjudicatarios; iii) En los eventos en que la parte demandante no logró probar el monto del lucro cesante, la jurisprudencia reconocía el equivalente a la garantía de seriedad de la propuesta con fundamento en el principio de igualdad, toda vez que si la administración tenía derecho en casos de incumplimiento del proponente a ser reparado mediante la afectación de esa garantía, era justo que de ocurrir lo contrario, el interesado obtuviera el mismo reconocimiento económico; sin embargo, en el asunto estudiado sí se logró demostrar el lucro cesante, derivado de la utilidad proyectada dejada de percibir, a partir de los cálculos realizados en la oferta económica radicada por el proponente plural; iv) No debía exigírsele una prueba técnica con el objetivo de establecer la utilidad dejada de percibir, al margen del régimen procesal vigente que se acompasaba con el principio de libertad probatoria.
Solicitó al Tribunal llevar a cabo una valoración de las pruebas en aras a corroborar que la propuesta presentada por el CONSORCIO era la Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA mejor a la luz de los principios rectores de la contratación estatal, así como determinar que en dicho documento sí se proyectó la utilidad esperada por la ejecución de la obra, con la finalidad de declarar patrimonialmente responsable a la ESE demandada por los conceptos reclamados. 4 TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN La sentencia fue notificada el 18 de diciembre de 20235, tanto la parte demandada6 como el demandante7 apelaron la decisión oportunamente y los recursos fueron concedidos mediante auto del 5 de febrero de 20248.
Una vez sometido el proceso a reparto9 en esta instancia, por medio de providencia del 22 de marzo siguiente10 se admitieron las apelaciones y dentro de la oportunidad correspondiente, las partes guardaron silencio y el Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto. 5 CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 5.1.
La competencia 5 SAMAI Índices 00024 y 00025 – Juzgado. 6 SAMAI Índice 00026 – Juzgado. 7 SAMAI Índice 00027 – Juzgado. 8 SAMAI Índice 00029 – Juzgado. 9 SAMAI Índice 00002 Archivo 2.ActaIndividualReparto(.pdf) NroActua 2 – Tribunal. 10 SAMAI Índice 00005 – Tribunal. Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA Esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación conforme lo dispone el art. 15311 del CPACA, en concordancia con los arts. 243 y 247 ibidem. 5.2.
Límites al recurso de apelación En consonancia con el art. 32012 del CGP, aplicable por remisión del art. 30613 del CPACA y siguiendo los parámetros propuestos por la Sección Tercera del Consejo de Estado14 en sentencia del 14 de julio de 201615, la Sala analizará la providencia impugnada únicamente en 11 “ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”. 12 Aplicable a partir de su entrada en vigencia a partir del 1 de enero de 2014.
“ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71”. 13 Artículo 306.
“Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 14 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección 3. Subsección A. Sentencia proferida el 14 de julio de 2016.
C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Rad. 13001-23-31-000-2003-02167- 01(41482). 15 “(…) para el juez de segunda instancia, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se adoptó en la primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA los repararos concretos formulados en las apelaciones. 5.3 Problemas jurídicos Atendiendo los reparos contenidos en los recursos de apelación, corresponde a esta Sala de Decisión establecer: ¿Se ajustó a derecho la sentencia de primer grado que declaró la nulidad del acto administrativo por medio del cual se adjudicó la Convocatoria 2 de 2021 por parte de la ESE demandada? Por otro lado: ¿Es posible acceder al restablecimiento del derecho pretendido por la parte accionante? La tesis que sostendrá el Tribunal es que el fallo impugnado se ajustó en parte a derecho y debe complementarse condenando a la accionada al pago de indemnización. Los argumentos que permiten arribar a tal conclusión se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) La responsabilidad por la contratación estatal; y ii) El caso concreto. 5.4 La responsabilidad por la contratación estatal dispositivo, razón por la que la jurisprudencia ha sostenido que las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.
(…)” (sic). Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA De conformidad con el art. 23 de la Ley 80 de 1993, las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal, deberán atender los principios de transparencia (art. 2416), economía (art. 2517) y 16 “ARTÍCULO
24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio: (…) /2o. En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones. /(…) /5o.
En los pliegos de condiciones: /a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección. /b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación. /c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato. /d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren. /e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad. /f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía. Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.
(…) 17 “ARTÍCULO
25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio: /1o. En las normas de selección y en los pliegos de condiciones para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones. /2o.
Las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencias inhibitorias. /3o. Se tendrá en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados. /(…) /15.
Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA responsabilidad (art. 2618), así como ceñirse a los postulados que rigen la función administrativa, la cual, al tenor del art. 20919 Superior, está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
En lo que atañe al pliego de condiciones, el Consejo de Estado ha precisado: 52. El pliego de condiciones es la norma que rige el procedimiento administrativo de selección del contratista y del contrato a suscribir20. En otras palabras, el referido instrumento ha sido considerado la ley del proceso de selección y del futuro contrato, por lo que sus traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales. / (…) /17.
Las entidades no rechazarán las solicitudes que se les formulen por escrito aduciendo la inobservancia por parte del peticionario de las formalidades establecidas por la entidad para su tramitación y oficiosamente procederán a corregirlas y a subsanar los defectos que se adviertan en ellas. / (…). 18 “ARTÍCULO
26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio: /1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. / (…). 19 “ARTICULO 209.
La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. (…).” 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Subsección C. C.P. Jaime Rodríguez Navas, 28 de octubre de 2024.Rad: 41001-23-33-000-2014-00001-02 (67511). Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA disposiciones obligan tanto a los proponentes como a la misma entidad contratante21. 53. El legislador estipuló el contenido mínimo de los pliegos de condiciones en el artículo 24.5 de la Ley 80 de 1993 y el Decreto 1082 de 2015, artículos 2.2.1.1.2.1.1. y 2.2.1.1.2.1.3. constituyéndose en un instrumento esencial de la planeación, al punto que se integra al corpus contractual22. 21 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera – Subsección A, C.P. María Adriana Marín, sentencia del 12 de julio de 2024, radicado 050012331000200800835 01 (59826) 22 “El pliego de condiciones, constituye los documentos en los cuales se encuentran contenidas tanto las condiciones para que los proponentes formulen sus ofertas, como aquellas reglas bajo las cuales se ejecutará el contrato.
Es por esto que el pliego de condiciones - incluyendo sus adendas, cuando ellas son procedentes-, con sujeción al cual deben formularse las ofertas y realizarse la adjudicación, se erige en la ley del contrato, del cual, en rigor, aquel forma parte integral e inescindible, cuestión que pone en evidencia que dicho contrato se encuentra condicionado y permeado plenamente por el procedimiento administrativo previo que determinó su celebración y, especialmente, por las bases de la licitación o del concurso que le dieron origen, bases y condiciones que no se podrán desconocer, modificar o variar, sino acaso complementar para una mayor claridad y precisión del alcance del contrato y de los derechos y obligaciones de las partes.
El pliego de condiciones tiene una doble e importante finalidad: de una parte constituye el fundamento de la oferta presentada por el contratista, quien debe acogerse estrictamente a sus reglas para proponer los costos del proyecto, los plazos de su ejecución, pero también, como resulta obvio, para calcular su utilidad o remuneración que, en últimas constituye el móvil que lo lleva a contratar y, de otra, en él se encuentran inmersas las condiciones de la futura contratación, toda vez que muchas de sus precisiones y previsiones se convierten en verdaderas cláusulas contractuales, las cuales permiten determinar los aspectos que llevaron a las partes a formalizar el acuerdo de voluntades y, sobre todo, han de ser útiles al momento de establecer el alcance de sus obligaciones o prestaciones, incluyendo los aspectos de índole técnico, económico y financiero.
Así las cosas, tanto el pliego de condiciones como la propuesta del contratista constituyen documentos esenciales e indispensables para establecer en qué términos quedó pactada la ecuación económica contractual, es decir, en qué condiciones y alcances se pactó la equivalencia entre derechos y obligaciones de las partes, pues sólo a partir Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA 54.
El pliego prevé un conjunto de disposiciones y cláusulas elaboradas de manera unilateral por la administración, las cuales tienen carácter vinculante23 y su propósito es regular las fases del proceso de selección y el contrato que se aspira a celebrar, por lo que debe llevarse a cabo con plenas garantías y en condiciones de igualdad para los oferentes, sin tener en consideración factores de interés personal y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva24. 55.
En este punto, se debe señalar que la Ley 80 de 1993, en su artículo 25, concibió que en el pliego de condiciones para la escogencia del contratista, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, de su conocimiento es posible determinar si durante su ejecución la economía del contrato sufrió variaciones, como consecuencia de la modificación de sus presupuestos y de esta manera acudir a su restablecimiento”.
Ver entre otras, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P. Danilo Rojas Betancourth. Sentencia (21077) del 29 de agosto de 2012. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 02 de agosto de 2018, C.P Marta Nubia Velásquez, radicación 250002336000201301293 01 (53506). Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia 27 de octubre de 2023.
C.P José Roberto Sáchica Méndez. Radicación. 11001032600020170015100 (60291). 23 Y en todo caso cuando exista contradicción entre el contrato y el pliego de condiciones, prevalece el contenido del pliego. (Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. C.P Marta Nubia Velásquez Rico. 10 de diciembre de 2018.
Rad: 11001032600020180005300 (61431)). 24 El artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 -que derogó el artículo 29 de la Ley 80 de 1993- prescribe, “es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”.
Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección. 56. De otra parte, la Ley 1150 de 2007, en su artículo 5, numeral 1, estableció que la capacidad jurídica, las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes, son objeto de verificación como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y ellos no otorgaran puntaje, salvo algunas excepciones25.
Dichos requisitos habilitantes son sujetos de subsanación y corregibles dentro del plazo que la entidad confiera para el efecto durante la evaluación de las ofertas26. 25 “Esto significa que en adelante las entidades y los oferentes aplican directamente la regla que contempla el art. 5, parágrafo, de la Ley 1150, de manera que lo subsanable o insubsanable se define a partir de una pregunta, que se le formula a cada requisito omitido o cumplido imperfectamente: ¿el defecto asigna puntaje al oferente? Si lo hace no es subsanable, si no lo hace es subsanable; en el último evento la entidad le solicitará al oferente que satisfaga la deficiencia, para poner su oferta en condiciones de ser evaluada, y no importa si se refiere a no a problemas de capacidad o a requisitos cumplidos antes o después de presentadas las ofertas, con la condición de que cuando le pidan la acreditación la satisfaga suficientemente.
(…) Para bien del principio de legalidad, del derecho a acceder a los contratos estatales, del derecho a participar en las contrataciones públicas, y de los principios de economía, eficiencia y eficacia de la gestión administrativa, desaparecieron los dos criterios de insubsanabilidad que crearon los primeros tres decretos reglamentarios; en adelante regirá uno solo, el legal -: defecto subsanable es el que no asigne puntaje al oferente, y es corregible dentro del plazo que la entidad estatal le otorgue al oferente para enmendar el defecto observado durante la evaluación de las ofertas – usualmente indicado en los pliegos de condiciones-, sin exceder del día de la adjudicación.” Ver Sentencia 13001 23-31-000-1999-00113-01(25804).
C.P. Enrique Gil Botero. 26 ARTÍCULO 5o. DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. (…) “PARÁGRAFO 1o. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA 57.
Asimismo, el Decreto 1082 de 2015 en el artículo 2.2.1.1.1.6.2, estipuló que la autoridad debe establecer los requisitos habilitantes en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta: “(a) el Riesgo del Proceso de Contratación; (b) el valor del contrato objeto del Proceso de Contratación; (c) el análisis del sector económico respectivo; y (d) el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial.
La Entidad Estatal no debe limitarse a la aplicación mecánica de fórmulas financieras para verificar los requisitos habilitantes”. En el mismo sentido, dentro de la precitada norma, el artículo 2.2.1.2.1.1.2 prevé que la entidad estatal dentro del plazo previsto en los pliegos de condiciones debe verificar el cumplimiento de los requisitos habilitantes y de las condiciones- a través de un informe preliminar y/o definitivo-, para establecer los oferentes que pueden continuar en el proceso de selección27. 58.
Lo anterior, permite recalcar a la Sala que tanto el informe preliminar, como el informe definitivo son instrumentos que aseguran el principio de publicidad, toda vez que si se trata de requisitos habilitantes se hace una “verificación” y frente a los requisitos ponderables se hace la “calificación” para asignar puntajes. 59. Además, los informes de evaluación los elabora un comité asesor o consultor, a quien la ley prohíbe trasladar la responsabilidad de la corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta.
Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado. Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.” 27 Decreto 1082 de 2015, “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional" Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección, ya que ésta sólo la tiene el jefe o representante legal de la entidad estatal (art. 26 ord. 5º Ley 80 de 1993)28.29 (Negrillas de la Sala). 5.5 El caso concreto Siguiendo las pautas normativas y jurisprudenciales expuestas el Tribunal encuentra: 1.
Mediante la Resolución 168 del 31 de mayo de 202130 se dio apertura al proceso por Convocatoria 2 de 2021, cuyo objeto era seleccionar propuesta para “ejecutar el proyecto de obra: ampliación, remodelación y actualización física de la unidad intermedia del sur Hospital del Sur de la ESE Red Salud Armenia – Fase 1”: 2. En dicho acto administrativo, se señaló que la misma se adelantaría bajo los parámetros contemplados en el estatuto de contratación de la entidad -adoptado a través del Acuerdo de Junta Directiva 9 de 2014- por el régimen de contratación que la gobernaba según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y, además, se consignó un cronograma del proceso: 28 Consejo de Estado.
Rad: 1871. CP. Luis Álvarez. 29 CE, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A. CP: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá D.C., 4 de abril de 2025. Radicación: Demandante: Demandado: Litisconsorte: Referencia: 25000233600020180068002 (71.438) Consorcio EPC Bogotá D.C. – Fondo de Desarrollo Local de Engativá Consorcio San José Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 One Drive Carpeta 005-2022-00103 Archivo 005Anexos.pdf. – Págs. 5 a 7.
Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA 3. En el Pliego de Condiciones Definitivo de la Convocatoria 2 de 202131, en los numerales 8, 11 y 12 se estipuló: 31 One Drive Carpeta 005-2022-00103 Archivo 005Anexos.pdf. – Págs. 8 a 55. Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA 4.
A través de la Adenda 132 del proceso de convocatoria se varió el cronograma, únicamente en cuanto a ampliar el término establecido en el cronograma para dar respuesta a las observaciones presentadas, dejando incólume lo definido en torno a la recepción de respuestas y el cierre del proceso. 5. Mediante la Adenda 233, de conformidad con las observaciones presentadas dentro del proceso de selección, se modificó el numeral 13 del pliego de condiciones, que regulaba los factores de habilitación y calificación del proceso. 6.
En acta de cierre del proceso de Convocatoria 2 de 202134 quedó consignado que el 22 de junio de 2021, se recibieron las propuestas del CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA 2021 y la UNION TEMPORAL SALUD POR ARMENIA. 7. Se evidencia poder fechado 21 de junio de 202135 mediante el cual el representante legal DEL CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA facultó a ALEJANDRO ZULETA OLARTE para que entregara propuesta e igualmente asistiera y participara en audiencia pública del proceso de Convocatoria 2 de 2021, así: 32 One Drive Carpeta 005-2022-00103 Archivo 005Anexos.pdf. – Págs. 56 y 57. 33 One Drive Carpeta 005-2022-00103 Archivo 005Anexos.pdf. – Págs. 58 a 62. 34 One Drive Carpeta 005-2022-00103 Archivo 005Anexos.pdf. – Pág. 63. 35 One Drive Carpeta 005-2022-00103 Archivo 005Anexos.pdf. – Pág. 64.
Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA 8. Por medio de la Adenda 336, se modificó una vez más el cronograma en relación a las actividades: i) Publicación de la respuesta a las observaciones; ii) Publicación de la resolución de adjudicación o declaratoria desierta; y iii) Suscripción del contrato. 9.
En informe emitido el 28 de junio de 202137 por el Comité de Contratación de la ESE RED SALUD ARMENIA, al momento de referirse a los requisitos habilitantes, advirtió que la propuesta presentada por el CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA no sería verificada, toda vez que incumplió lo previsto en el pliego de condiciones, en cuanto a: la presentación personal de la propuesta ya que fue radicada por una persona que no ostentaba 36 One Drive Carpeta 005-2022-00103 Archivo 005Anexos.pdf. – Pág. 65. 37 One Drive Carpeta 005-2022-00103 Archivo 005Anexos.pdf. – Págs. 64 a 83.
Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA la calidad de proponente, pero a quien la entidad le permitió aportar poder para representación en la etapa de cierre que se llevó a cabo el 22 de junio a las 2:00 p.m. agregó que en ese momento del proceso no se declaraba hábil o se inhabilitaba una oferta, pues esa potestad era propia de la etapa de evaluación y para ello, se especificó que dicha situación fue expuesta al representante del CONSORCIO una vez se legitimó la calidad que actuaba mediante memorial que solo fue allegado a las 3:24 p.m. de ese día, es decir, por fuera de la hora legal permitida para el cierre del proceso. 10.
Posteriormente, y tras determinar que la propuesta presentada por la UNIÓN TEMPORAL SALUD POR ARMENIA cumplía con los requisitos habilitantes, se pasó a evaluar la misma y a Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA recomendar al Gerente de la ESE adjudicar el proceso de convocatoria. 11.
El CONSORCIO presentó observaciones al informe de evaluación frente a las consideraciones de invalidar su propuesta38 y también respecto de la valoración efectuada a la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL39, en aras a que se evaluara y habilitara la propuesta de su consorcio, y se inhabilitara la UNIÓN TEMPORAL. La ESE40 negó lo pretendido. 12.
Se reitera que el juzgado a quo accedió parcialmente a las pretensiones, determinando la nulidad del acto de adjudicación. La parte accionante impugnó el mismo, básicamente con el argumento de que: el pliego de condiciones estipuló una presentación personal de la propuesta y el CONSORCIO demandante no lo hizo. La parte accionante, por su lado, planteó que el despacho se quedó corto en la decisión, pues debió ordenar el restablecimiento del derecho, con base en la prueba aportada. 13.
Para responder el primer cuestionamiento – el respeto a los parámetros previstos en el pliego - es necesario señalar: 38 One Drive Carpeta 005-2022-00103 Archivo 005Anexos.pdf. – Págs. 84 a 96. 39 One Drive Carpeta 005-2022-00103 Archivo 005Anexos.pdf. – Págs. 97 a 101. 40 One Drive Carpeta 005-2022-00103 Archivo 005Anexos.pdf. – Págs. 97 a 110.
Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA 13.1 Si bien la obligación relativa a que el proponente concurriera de manera personal, tanto a presentar la propuesta como al cierre del proceso de selección, quedó taxativamente expresada en el pliego de condiciones, tal exigencia no permitía descartar de plano la propuesta, pues al hacerlo se incurrió en un rigorismo formal extremo. 13.2 En la práctica, la fecha y hora para la entrega de las propuestas y el cierre del proceso estaban previstas al mismo tiempo, en todo caso se impuso en cabeza del proponente la obligación de comparecer a las 2:00 p.m. del 22 de julio de 2021 a las instalaciones físicas de la ESE RED SALUD ARMENIA para el ejercicio de ambas diligencias. 13.3 El poder otorgado a la persona que asistió a la ESE para representar al CONSORCIO se recibió hasta las 3:24 p.m. del 22 de junio de 2021.
De su contenido se deja en evidencia que fue suscrito desde el 21 de junio 2021, es decir, el día anterior a que se cumpliera el plazo para la presentación de las propuestas y el cierre del proceso y, en el mismo se otorgaron facultades al apoderado tanto para radicar la propuesta como para participar en la audiencia de cierre, solo que, al día siguiente, esa persona concurrió a la ESE pero sin acreditar la calidad en la que actuaba.
Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA 13.4 El requisito de la comparecencia personal para la radicación de la propuesta y el cierre del proceso resultaba así excesivo y/o contrario a los principios y leyes en que debía fundarse, pues de los postulados de las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y el Decreto Reglamentario 1082 de 2015 no exigen ese requisito de manera específica o estricta, como lo hacía el pliego. 13.5 Sobre este tipo de cláusulas la Sentencia C-713 del 7 de octubre de 200941 de la Corte Constitucional, es clara en limitarlas, al pregonar: La libre concurrencia, entraña, entonces, la no discriminación para el acceso en la participación dentro del proceso de selección, a la vez que posibilita la competencia y oposición entre los interesados en la contratación. Consecuencia de este principio es el deber de abstención para la administración de imponer condiciones restrictivas que impidan el acceso al procedimiento de selección, por lo que resulta inadmisible la inclusión en los pliegos de condiciones de cláusulas limitativas que no se encuentren autorizadas por la Constitución y la Ley, puesto que ellas impiden la más amplia oportunidad de concurrencia y atentan contra los intereses económicos de la entidad contratante, en razón a que no permiten la consecución de las ventajas económicas que la libre competencia del mercado puede aparejar en la celebración del contrato. 41 MP.
María Victoria Calle Correa. Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA Sin embargo, la libertad de concurrencia, admite excepciones fijadas por el legislador, con sujeción a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, que pueden tener como fundamento la necesidad de asegurar la capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades técnicas, profesionales, económicas y financieras del contratista, además de la posibilidad que tiene el Estado de establecer inhabilidades e incompatibilidades para asegurar la transparencia en el proceso de contratación estatal (Negrillas de la Sala). 13.6 Recuérdese que el Consejo de Estado ha señalado que un defecto subsanable es el que no asigne puntaje al oferente, y es corregible dentro del plazo que la entidad estatal le otorgue al oferente para enmendar el defecto observado durante la evaluación de las ofertas –usualmente indicado en los pliegos de condiciones-, sin exceder del día de la adjudicación (Como se menciona en la cita 25 de esta providencia). 13.7 Dando prioridad a lo sustancial sobre lo formal, cabe pregonar que la propuesta del accionante sí fue presentada a tiempo, y que cualquier exigencia documental adicional que faltare era corroborable, en caso de ser necesario, todo a fin de facilitar el objetivo central de la convocatoria, cual era el de verificar las propuestas que se presentaren para escoger entre ellas la mejor.
Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA 13.8 Así se comparten las consideraciones del juzgado de Instancia, relativas a que como la ausencia de comparecencia del proponente no era un requisito habilitante ni una causal de rechazo, la entidad no debió excluir la propuesta del CONSORCIO por ese motivo. 13.9 En efecto, los factores de habilitación de la Convocatoria 2 de 2021 se circunscribieron a: la experiencia, la capacidad financiera, organizacional, residual, operativa, así como al personal mínimo requerido y la única causal de rechazo contemplada en el pliego de condiciones aludía a que una persona no podía figurar en más de una propuesta. 13.10 La demandada incurrió en una imprecisión al adoptar la decisión de exclusión de la propuesta del CONSORCIO al momento de abordar el examen de los requisitos habilitantes, sin que expresamente la presentación personal lo fuera. 13.11 En esas condiciones el cargo no prospera. 14.
En lo que atañe al otro cuestionamiento – el restablecimiento del derecho – debe precisarse: 14.1 En el escrito de demanda se solicitó reconocer $237.609.738 (pesos colombianos), como el monto que se aspiraba recibir a Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA título de utilidad del contrato42, equivalente al 5% de los costos directos ($4.752.194.759). 14.2 A fin de corroborar lo anterior se aludió a lo expresado en la oferta económica que se presentó para participar en la convocatoria a la licitación pública. 14.3 El Consejo de Estado sobre el punto ha manifestado: 5.5.
Restablecimiento del derecho La jurisprudencia de la Sala62 ha reiterado que en asuntos como el que es objeto de examen, en el cual el demandante pretende la nulidad del acto de adjudicación y, como consecuencia de esta declaratoria, el reconocimiento de la respectiva indemnización, por considerar que su propuesta era la mejor, le corresponde, si quiere salir avante en sus pretensiones, cumplir una doble carga procesal: de una parte, demostrar que el acto lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y, de otra, que, efectivamente, su propuesta era la mejor.
A la luz de los lineamientos diseñados por la jurisprudencia de la Sala, corresponde a la parte actora, no solamente probar los cargos de ilegalidad formulados contra el acto administrativo acusado, sino demostrar también que su propuesta se ajusta en un todo a los requisitos establecidos en el pliego de condiciones y que es la mejor 42 Archivo SAMAI: *003-PropuestaConsorcioMyrola, Pág. 310 Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA para los intereses de la administración, pues esos supuestos son los que demostrarían su derecho a ser la adjudicataria del respectivo proceso de selección y, por tanto, a la indemnización. (…) 5.6.
La indemnización de perjuicios materiales solicitados por la demandante Para analizar este punto, considera la Sala pertinente recordar que como elemento esencial para la procedencia de la responsabilidad contractual del Estado, según los mandatos del artículo 90 de la Constitución Política, se requiere de la exigencia del daño antijurídico en el patrimonio de un particular75, por lo cual se impone determinar de manera precisa en qué consistió el daño causado al contratista.
Al respecto, es claro que el daño causado al consorcio demandante consiste en haberlo privado del derecho que tenía a ser adjudicatario y a celebrar el contrato y a ejecutarlo en su totalidad, perjuicio que se concretó en no haber percibido la utilidad que esperaba obtener como resultado de la ejecución del contrato que hubiera celebrado (lucro cesante).
La indemnización a que está obligada la administración debe responder a las pruebas que permitan cuantificar, de manera precisa, el monto del perjuicio cuya reparación se demanda, lo cual impone señalar que la entidad contratante está obligada a reconocer el ciento por ciento (100%) de la ganancia o utilidad que el consorcio Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA demandante tenía derecho a obtener por razón de la celebración y ejecución del contrato.
Así ha discurrido la Sala desde tiempo atrás76: “Definido como está en el sujeto al que se priva ilegal e injustamente del derecho a ser adjudicatario del contrato se le causa un perjuicio material que se traduce en la pérdida de utilidad esperada con la ejecución del contrato, y precisado también que esa utilidad esperada es lucro cesante por tratarse de un perjuicio futuro cierto, la Sala comparte lo dicho por el Tribunal para que el cálculo del valor de la indemnización incorpore, en este caso, el ciento por ciento (100%) de esa utilidad y no el cincuenta por ciento (50%) como en otras oportunidades, en las cuales lo definió respecto de procesos de selección del contratista sometidos al decreto ley 222 de 1983.
Ahora la Sala considera que, dada la naturaleza de perjuicio FUTURO y CIERTO, en las más de las veces del quantum del mismo es determinable mediante la valoración de las propuesta que contiene por lo general LOS COSTOS DIRECTOS E INDIRECTOS EN QUE INCURRIRÁ EL OFERTANTE de adjudicársele la licitación o el contrato, según su caso y de los demás medios de prueba que demuestren cuál sería el monto probable de la utilidad esperada, es decir, la que no incorpora la fuerza de trabajo ni los costos directos ni indirectos en la realización del trabajo.
“ (…) “El monto exacto de la utilidad esperada podrá determinarse dejando de lado los valores correspondientes a los costos directos e indirectos en que habría de incurrir Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA el contratista para ejecutar el objeto contratado, toda vez que, como bien se afirmó en la sentencia No. 11344, no es dable reconocer al proponente privado ilegal e injustamente de la adjudicación de valores o costos relativos a inversiones o gastos que no realizó, precisamente por la imposibilidad de celebrar y ejecutar el contrato.
Cuando se dispone una indemnización correspondiente al 100% de la utilidad esperada no se están reconociendo costos y esfuerzos en los que no incurrió el contratista, simplemente se está reconociendo el valor neto de la utilidad que habría obtenido el proponente de mejor derecho de haber sido favorecido con la adjudicación de contrato y de haberlo celebrado y ejecutado.
El resarcimiento entendido como la ‘reparación que corresponde a la medida del daño’ solo se configura mediante el pago al damnificado del 100% del valor esperado por concepto de utilidad, toda vez que es esa medida del daño, por lo general” (destaca la Sala). Este criterio es aplicable al sub-examine, toda vez el perjuicio deviene de no haber adjudicado el contrato a quien había presentado la mejor propuesta, ya que se está privando a la demandante de su derecho a percibir la utilidad lícita y plena que por la ejecución del contrato le hubiera podido corresponder y, por tanto, procede el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por este concepto mediante el pago del 100% de la utilidad o lucro cesante.
(…) Ahora bien, debe proceder la Sala a actualizar el valor de la utilidad que esperaba recibir el consorcio demandante Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA desde la fecha en la que habría finalizado la ejecución del contrato, momento en que la utilidad se habría percibido, y hasta la fecha en que se profiere la presente providencia: (…)43. 14.4 En esas condiciones, en primer lugar resulta claro que la propuesta del consorcio accionante, si hubiese entrado a considerarse por la entidad convocante, hubiese sido la mejor, atendiendo especialmente el criterio de calificación de la oferta económica44. 43 CE.
SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, CP: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá, D.C., 10 de diciembre de 2018, RADICACIÓN: 760012331000 200102942 01 EXPEDIENTE: 39066 ACTOR: CONSORCIO RAMÍREZ - HORMAZA D EMANDADO: METROCALI S.A. REFERENCIA: ACCIÓN CONTRACTUAL 44 Archivo SAMAI: *005.Anexos /Pág. 52 Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA La propuesta presentada por la UNIÓN TEMPORAL SALUD POR ARMENIA 2021-, fue por valor de $8.501.060.478.
Y la del CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA 2021 por $8.269.019.937. Según acta de cierre del 22 de junio de 2021 solamente se recibieron estas dos propuestas45. 14.5 Por otro lado el 5% de utilidades no resulta exorbitante, por lo que es posible considerarlo como viable, máxime si el pliego de condiciones así lo consideró46 y la otra propuesta también calculó un 5% de utilidades para el contrato. 14.6 Así las cosas, el monto previsto debe actualizarse aplicando la formula usualmente utilizada para el efecto, tomando en consideran la fecha de prevista para la finalización del contrato, así: Ra = Rh IPC final IPC inicial Donde Ra, es la renta actual;
Rh, es la renta histórica; IPC final es el vigente a la fecha de esta providencia (abril de 2025); y el IPC inicial vigente al tiempo previsto para la finalización del contrato - cuyo plazo 45 Archivo SAMAI: *005.Anexos /Pág. 63 46 Archivo SAMAI: *005.Anexos /Pág. 34 Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA era de 16 meses47; la adjudicación del mismo se cumplió el 8 de julio de 2021, para suscribirse el contrato a 12 de julio de 2021, según la adenda 3 del pliego de condiciones48 – es decir a enero de 2023.
Remplazando valores, se tiene: 15. En síntesis, se confirmará el fallo recurrido, pero adicionando una condena a título de restablecimiento del derecho equivalente al valor anunciado. 16. De conformidad con los artículos 18849 del CPACA y 36550 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia (expensas y agencias en derecho) en virtud a que no se presentaron los 47 Archivo SAMAI: *005.Anexos /Pág. 19 48 Archivo SAMAI: *005.Anexos /Pág. 65 49 ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. /<Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 50 ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:/ (…)/ 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. /(…) Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA recursos con manifiesta carencia de fundamento legal y no existe prueba de su causación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
F A L L A PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, agregando un parágrafo al numeral PRIMERO, así:
PARAGRAFO: Se condena a pagar por parte de la accionada ESE RED SALUD ARMENIA en favor del accionante CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA a título de restablecimiento del derecho el monto actualizado a la fecha equivalente a DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS PESOS CON CINCUENTA Y CINCO CENTAVOS ($277.232.972,55) como utilidad esperada.
SEGUNDO: Confirmar en lo demás fallo cuestionado.
TERCERO: Sin lugar a imponer condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones a lugar en el sistema de consulta y Nulidad y restablecimiento del derecho 63-001-3333-005-2022-00103-01 CONSORCIO MYROLA HOSPITAL ARMENIA Vs ESE RED SALUD ARMENIA gestión de procesos para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo SAMAI.
Esta providencia se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria, conforme consta en el Acta 18 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado Con salvamento de voto LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co