63001-3333-002-2023-00106-02 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia N° 135 TEMAS: RELACIÓN LABORAL COMO REALIDAD – PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD - PRUEBA SUFICIENTE SOBRE LA SUBORDINACIÓN COMO CARACTERÍSTICA DIFERENCIADORA ENTRE EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y LA RELACIÓN LABORAL - REGULACIÓN ESPECIAL EN CASO DE LABORES DE TIPO PERMANENTE DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO- PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2024 por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promueve FERNANDO VERA CASTRO en contra de la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS, sin tener en cuenta el orden de procesos a despacho para sentencia, en atención a que en torno al derecho en discusión existe precedente reiterado de las República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa altas cortes, conforme lo consagran los artículos 115 de la Ley 1395 de 2010 y 26 de la Ley 2430 de 2024 que modificó el artículo 63A de la Ley 270 de 1996, como se deduce de la argumentación expuesta en la sentencia por existir precedente vinculante. 1.

ANTECEDENTES: 1.1. PRETENSIONES1: El demandante solicita como pretensiones las que se resumen a continuación: 1.1.1. Se declare la nulidad del acto administrativo identificado bajo el No.13-JUR del 22 de diciembre de 2022, que denegó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales al señor Fernando Vera Castro, en calidad de demandante dentro del presente proceso. 1.1.2.

Una vez se declare configurado el contrato realidad entre el demandante y el Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios de Armenia, se ordene el pago de la indemnización a su favor, por lo dejado de percibir, en forma equivalente a las prestaciones sociales ordinarias que reciben los empleados de planta que realizan su misma labor o en su defecto, un empleado del orden territorial, con estricta aplicación del Decreto 1042 de 1978 y 1919 de 2002, entre ellas, primas de servicios, bonificaciones por servicios prestados, entre otros, por el tiempo de servicios prestados, teniendo en cuenta los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicio, o aquellos que devengue un funcionario en un cargo equivalente en un hospital de similar categoría por orden departamental, de la siguiente manera: ➢ Cesantías, intereses a las cesantías, pago de la indemnización de un día de salario por cada día de retraso en la cancelación de las cesantías, cotizaciones al sistema de seguridad social, vacaciones, primas e indemnización por el no pago de las cajas de compensación. 1.1.4 Se condene en costas a la entidad demandada. 1Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), Archivo: 003Demanda(.pdf) NroActua 2, pág 2-8.

Señala que, prestó sus servicios de manera ininterrumpida y directamente en las instalaciones del Hospital, empleando los elementos de trabajo dados por la ESE, 2 Ibidem, pág 2 a 11. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa bajo su dirección y en cumplimiento del horario impuesto, que incluía turnos, de acuerdo a la necesidad del servicio.

Indica que, se ha configurado un contrato de trabajo, bajo la naturaleza de lo que se denomina contrato realidad, pues los elementos tales como horario, subordinación y salario son más que evidentes dentro de la labor que ejercía, la cual no podía desempeñar de manera autónoma, debiendo ser ejecutada dentro de la ESE, de acuerdo con los protocolos institucionales que se manejan, sin que recibiera las prestaciones que por ley le corresponden.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN3: Como fundamentos de derecho trae a colación los siguientes preceptos normativos: ➢ Artículos 13, 29, 53 y 228 de la Constitución Política. ➢ Artículos 1, 2 y 4 de la Ley 79 de 1988. ➢ Decreto 468 de 1990. ➢ Artículo 32 Ley 80 de 1993. ➢ Artículo 23 Código Sustantivo del Trabajo. Sostiene que, el paso del tiempo hace evidenciar la forma irregular como procedió el Hospital demandado, utilizando contratos de prestación de servicios de corto tiempo para satisfacer necesidades administrativas permanentes y propias del objeto social de la entidad;

En estas condiciones, la modalidad de contrataciones sucesivas para prestar servicios se convierte en una práctica contraria a las disposiciones de la función pública, que no concibe esta modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas que son permanentes e inherentes a éste. Reseña que, tanto la normativa vigente como los precedentes jurisprudenciales emanados de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional son perentorias y categóricas en afirmar que la prestación de servicios únicamente podrá celebrarse con personas naturales cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados; en el caso de la labor desarrollada por el demandante, no cabe duda que requería del conocimiento normal y propio de un Especialista en Pediatría, lo que implica en el caso concreto, que se incurrió en el incumplimiento de la normatividad y precedentes jurisprudenciales vigentes. 3 Ibidem., pág 12 a 32.

Pone de presente el concepto, prueba y alcance del contrato realidad, el cual aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar un contrato de trabajo, destacando la existencia de elementos como: i) actividad personal del trabajador, ii) subordinación continuada, dependencia del trabajador y, iii) Remuneración. Arguye que, el objeto de los contratos suscritos, no se circunscribían a una labor accidental o contingente dentro del desarrollo del funcionamiento del Hospital, sino que se trata de una actividad que normalmente requiere ser desplegada de forma permanente para la adecuada operación del Hospital.

Resalta detalladamente cada una de las obligaciones generales y específicas que le fueron impartidas, considerando que se estructuran los elementos de un contrato de trabajo, independientemente de la vinculación o denominación que el Hospital Universitario demandado hubiera adoptado para vincular al demandante, aunado que se advierten como pruebas indiciarias el cumplimiento de un horario regular correspondiente a una jornada laboral de trabajo, aspectos que permiten inferir una relación de subordinación y un factor salarial.

Cita reiterados precedentes decantados por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, destacando que el contrato realidad se constata cuando existe una continua prestación del servicio de forma personal y remunerada, propia de la actividad misional de la entidad contratante para ejecutarlo en su propia dependencia o instalación, y que se configura un contrato de trabajo cuando las condiciones en que la peticionaria debía desarrollar su labor, las realizó en la ejecución de una labor misional.

Arguye que, se hace evidente que el Estado, representado por el Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios, ha encubierto una verdadera República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa relación laboral permanente y continua durante los años mediante los cuales se suscribieron continuamente órdenes y/o contratos de prestación de servicios, lo cual implica, como lo tiene establecido la jurisprudencia, reconocer los principios que rigen el funcionamiento de la función pública, y las prestaciones sociales que son propias a la actividad laboral. 1.4.

ACTUACIÓN PROCESAL: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 10 de mayo de 20234. • Inadmisión de la demanda: 07 y 20 de junio de 20235. • Subsanación demanda: 14 de junio de 20236. • Admisión de la demanda: 17 de julio de 20237. • Notificación a la entidad demandada, Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado: 11 de agosto de 20238. • Contestación de la demanda E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios: 25 de septiembre de 20239. • Traslado excepciones: 11, 14 y 15 de diciembre de 202310. • Auto fija fecha audiencia inicial: 20 de febrero de 202411. • Audiencia inicial: 16 de abril de 202412. • Audiencia de pruebas: 13 de agosto de 202413. • Sentencia primera instancia: 25 de septiembre de 202414. • Notificación de la sentencia: 26 de septiembre de 202415. • Recurso de apelación parte demandante: 09 de octubre de 202416. 4Ibidem, Archivo: 002ActaReparto(.pdf) NroActua 2. 5Ibidem, Archivo: AutoInadmisorio(.pdf) NroActua 4. 6Ibidem, Archivos: 009SubsanacionDemanda(.pdf) NroActua 6 y 010SubsanacionDemandaHistoriaL (.pdf) NroActua 7. 7Ibidem, Archivo: AutoAdmisorio(.pdf) NroActua 9. 8Ibidem, Archivos: 015AcusesNotificacion(.pdf) NroActua 11 y Soporte notificación Auto admisorio de la(.pdf) NroActua 11. 9Ibidem, Archivo: 15_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda(.pdf) NroActua 12. 10Ibidem, Archivo: 017ConstanciaTrasladoExcepciones(.pdf) NroActua 13 11Ibidem, Archivo: AutoCitaAudienciaInicial(.pdf) NroActua 14 12Ibidem, Archivo: ActaAudienciaInicial(.pdf) NroActua 18 13Ibidem, Archivos: ActaAudienciaPruebas(.pdf) NroActua 23 y RegistroAudiovisualAudiencia(.mp4) NroActua 23. 14Ibidem, Archivo: SentenciaPrimeraInstancia(.pdf) NroActua 27. 15Ibidem, Archivos: 034AcusesNotificacion(.pdf) NroActua 28, Soporte notificación Sentencia Primera In(.pdf) NroActua 28. 16Ibidem, Archivo: 57_MemorialWeb_Recurso-RECURSODEAPELACIO(.pdf) NroActua 29.

RESPUESTA A LA DEMANDA: 1.5.1 E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS: La entidad demandada contestó la demanda de la referencia, negando todos los hechos de la demanda. Respecto de las pretensiones, se opuso a todas y cada una ellas, considerando que las mismas son improcedentes e infundadas. Indica que, entre las partes no existió relación de subordinación o dependencia, además de que el actor tampoco prestó sus servicios bajo la dirección de la ESE Hospital, como quiera que se trató de un vínculo contractual a partir del año 2017, que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no implica el pago de prestaciones sociales, por el contrario, el profesional recibió honorarios para la ejecución de los mismos, no salarios.

Refiere que, el accionante ejecutó los contratos de servicios de forma independiente, sin pasarse por alto que es especialista en Pediatría, por lo que la autonomía es aún más marcada que en otros ejercicios liberales, aunado a que, en virtud de su profesión, era quien definía las condiciones de la prestación del servicio, sin que le fuera impuesto un horario.

En concordancia con lo expuesto, sostiene que el señor Fernando tenía múltiples vinculaciones con empresas distintas, ejerciendo su profesión de manera independiente, tal como consta en los siguientes documentos: ➢ Según certificación expedida por la Universidad del Quindío, fue funcionario de planta de aquella entidad, donde se indicó: “Si, el docente Fernando Vera Castro identificado con cédula 7.527.288 de acuerdo a la información que reposa en la historia laboral se encuentra vinculado a la Universidad del Quindío desde el año 1989 hasta la fecha, según resolución de rectoría 1352 del 10 de agosto de 17Ibidem, Archivo: AutoConcedeApelacion(.pdf) NroActua 31. 18Expediente Digital SAMAI (2ª Inst.), Archivo: 5AutoAdmiteRecursoDeApelacion(.pdf) NroActua 4. 19Expediente Digital SAMAI (2ª Inst.), Archivos: 011Pronunciamiento recurso demandante(.pdf) NroActua 9, 12_MemorialWeb_Otro-PRONUNCIAMIENTORECU(.pdf) NroActua 10.

Documento según el cual se acredita que, a la fecha de expedición del certificado, es decir, el 11 de agosto de 2023, el médico continuaba vinculado a la Universidad como docente especial de medio tiempo en la facultad de medicina. ➢ Conforme a respuesta del 10 de agosto de 2023, el demandante estuvo habilitado por la Gobernación del Quindío, para prestar servicios de salud de forma independiente.

Su inscripción en el Registro Especial de Prestadores se hizo efectivo el 18 de febrero de 2010 y a la fecha continua vigente. Asevera que, según se explica en el certificado, su consultorio funciona en la carrera 13 # 1 Norte - 35, nomenclatura 208, y que su habilitación le permite prestar el servicio de consulta externa en Pediatría, de lunes a viernes de 8:00 am a 6:00 pm. ➢ Detalla que, tenía diversas vinculaciones con otras entidades y empresas como: Universidad del Quindío, Coomeva Medicina Prepagada S.A, Fundación Pediátrica Derecho a Crecer y, Consultorio Privado habilitado por la Gobernación del Quindío, desde el 18 de febrero de 2010.

Por lo anterior, insiste que en el presente caso no existió un contrato de trabajo o una relación laboral, sin que sea posible aplicar el principio de primacía de la realidad sobre las formas, máxime cuando su actuar no ha sido de forma irregular sino que se ha ajustado a cánones constitucionales y legales, sin dejar de lado además que los contratos de prestación de servicios se han sustentado en todos los casos, en la necesidad del servicio de pediatría como especialidad.

Pone de presente las tres clases de vinculaciones con entidades públicas, las cuales fueron analizadas por la Corte Constitucional en sentencia C-326 del 10 de julio de 1997, Magistrado Ponente: Fabio Morón Diaz, así como lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo, concluyendo que no se reúnen los elementos para configurarse una relación laboral.

Propone aquellas excepciones que denominó: i) Principio de legalidad de los actos administrativos; ii) Prescripción de la acción; iii) Inexistencia de relación laboral; iv) Carencia de acción o de objeto para demandar; v) Carga de la prueba; vi) Actividades de coordinación y; vii) Ecuménica. Así las cosas, solicita se nieguen las pretensiones de la demanda, se de aplicación a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y se proceda condenando en costas al demandante, incluidas las agencias en derecho.

Descendiendo al caso bajo estudio, frente al primer elemento constitutivo de una relación laboral, esto es, la prestación personal remunerada, como primera parte de los presupuestos demandados para la estimación de prosperidad de las pretensiones, encontró que, conforme la prueba documental anexa, existió actividad personal directa desarrollada por el actor al servicio de la entidad accionada como médico del servicio de Pediatría en piso, consulta externa y urgencias, actividades por las que a voces del mismo demandante y según los soportes de disponibilidad presupuestal, cuentas de cobro e informes de gestión allegados, recibió una contraprestación económica, lográndose colegir del mismo material probatorio, que su actividad tenía como contraprestación, una remuneración económica que entre otros, se encuentra plasmada en la literalidad de cada uno de los contratos aportados como prueba de la relación. Frente al segundo elemento, consistente en la subordinación, indicó que la parte demandante aunque procuró por la demostración de dicho tópico, de la mano con las declaraciones que de los señores Nancy Xiomara Cabeza Acevedo, María Consuelo Osorio Marín y Cristian Suarez Giraldo, los mismos confluyen entre sí en sostener en principio que el actor recibía órdenes de la parte directiva de la E.S.E enjuiciada, sin embargo, al ser indagados sobre la puntualidad de los eventos, pormenores de los requerimientos o presencia directa en los acontecimientos propios del recibo de dichos direccionamientos con vocación presunta para catalogarles de ejercicios de subordinación, no encontraron respaldo con la puntualidad y fidelidad de una prueba directa, pues denotaron dichos propios de un testigo de referencia en lo puntualmente indagado.

Refirió también, que las respuestas puntuales dadas por el demandante en el interrogatorio de parte, dan cuenta de la efectiva prestación del servicio en los términos plasmados en los contratos traídos como respaldo de dicha relación y adicionalmente de la remuneración propia percibida por cuenta de vinculaciones ya República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa sea directas o tercerizadas con la E.S.E, no ocurriendo lo mismo respecto del presupuesto de la subordinación, pues aun cuando aduce haber recibido órdenes y orientaciones de la forma en la que debía desarrollar su labor, conforme el criterio que ha gobernado la tesis de resolución de casos del Consejo de Estado en eventos análogos, la materialización de la validez probatoria de estos dichos, debe verse traducida en efectivas pruebas que den cuenta de la existencia inequívoca de la subordinación y limitación plena de ejercicios potestativos y de decisión del presunto empleado.

Sostuvo que, conforme al material probatorio, no se puede estimar próspera la tesis de los cargos, en tanto lo único que deja ver es un ejercicio de actividades profesionales guiadas por un elemento de coordinación propio de la literalidad de los acuerdos contractuales signados entre las partes y que de manera alguna como lo ha sostenido el Consejo de Estado, cuentan con la vocación para que les sea endilgado un carácter de subordinación, razón por la que a su juicio, la ejecución de actividades en calidad de Médico Pediatra, le confieren por demás al gestor un estatus de disposición y direccionamiento de autonomía plena, que no puede entenderse opacada y cercenada por el desarrollo de actividades dentro de un marco de acción, disponibilidad y temporalidad propio del servicio prestado, máxime cuando dejaron ver algunos de los objetos contractuales, una finalidad de coordinación de empleados dentro del servicio de urgencias y bajo directrices del propio actor.

Expuso que, las afirmaciones planteadas por el demandante, no permitieron determinar con total certeza la obligación a la que supuestamente se encontraba sometido, en las que debiera cumplir de manera estricta órdenes permanentes en un marco de absoluta subordinación, dependencia o imposición en la forma de adelantar la actividad contratada, y que no correspondieran a simples disposiciones de coordinación de tareas para la ejecución del objeto contractual, conforme a las necesidades del servicio o de las particularidades de la actividad para la cual fueron suscritos dichos contratos.

Recalcó que, no obran pruebas de que funcionarios de superior jerarquía realizaran llamados de atención por el incumplimiento de alguna o algunas de las ordenes diferentes a la obligación propia de contratos semejantes, consistentes en presentar informes relacionados con el desarrollo de actividades inherentes al objeto contractual. Adicionalmente, resaltó el indicio de incidencia negativa del demandante, en su meta de lograr una relación laboral encubierta, pues no solo se desempeñó como República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa médico pediatra, sino que también ejerció su actividad médica particular y de docencia para Universidad del Quindío, recibiendo una remuneración y aceptando contratación con medicina prepagada, situaciones que dejan mayor cabida en la tesis sostenida por el despacho.

Finalmente concluyó que conforme el artículo 167 del C.G.P, no se logró acreditar el cumplimiento de la carga probatoria que como respaldo de las pretensiones, den cuenta del perfeccionamiento de los presupuestos propios de la relación laboral que se pretende colegir con escrito de demanda.

1.7. RECURSO DE APELACIÓN: Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso y sustentó el recurso apelación en contra de la sentencia proferida, argumentando que el Despacho tomó apartes de la declaración de Nancy Cabeza para indicar que los contratistas escogían de manera libre su horario, quedando demostrado que no es así, pues también se debían cumplir unas horas por parte de los médicos Pediatras y era ella quien siempre organizaba los mismos, ya fuera diurno, nocturno, entre semana o fines de semana, enviando la programación a sus colegas, de manera que, aunque podían ser objeto de cambio, los especialistas debían cumplir un horario.

Por lo tanto, solicita se tengan en cuentan todos los apartes del testimonio, pues el Juzgado de primera instancia, consideró parte del testimonio, sin tener en cuenta aspectos muy importantes del relato (minutos 1::06:00 y 1:24:00 de la grabación de la audiencia). Teniendo en cuenta lo anterior, asevera que no comparte la posición del Despacho cuando indicó que se evidenciaba el ejercicio de la autonomía para el desempeño del servicio contratado, pues si bien la especialista explicó que en ocasiones los médicos Pediatras podrían ponerse de acuerdo en que días y horarios desarrollaban sus labores, fue enfática en resaltar que debían cumplirse las horas contratadas, teniendo en cuenta los requerimientos de cada quien, siendo importante comprender que el médico especialista tiene el deber de asistir a congresos, aspecto que no es facultativo, pues debe realizarse porque deben estar permanentemente actualizados.

Aunado a lo anterior, destacó que, en la declaración rendida también se hizo alusión de aspectos relevantes que evidencian la relación laboral subyacente, como es el hecho de que debía prestar atención en Pediatría y permanecer siempre en la institución mientras ejercía su labor, debiendo asistir a capacitaciones, pues su labor República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa se realizaba de acuerdo al protocolo institucional, desarrollando sus actividades con elementos del Hospital.

Insiste que, debe tenerse en cuenta que la subordinación se presenta de muchas maneras para cada relación laboral, sin que se pueda concluir que solo hay subordinación cuando existe un horario laboral estricto o cuando se llama la atención de un trabajador. Esgrime que, la testigo mencionó que el demandante daba clases en la Universidad del Quindío, como todos los demás especialistas, por orden del Hospital San Juan de Dios, es decir, su labor docente no estaba aislada a su contrato con la ESE, por el contrario la misma especialista explicó que como médicos de la ESE debían asistir y enseñar en la práctica a sus estudiantes, y que dicha dinámica obedecía a órdenes impartidas, siendo estipuladas en los contratos celebrados, ya que los hospitales universitarios son los que por excelencia realizan esta formación, teniendo en su contrato la obligación de ser docentes.

Respecto a las aseveraciones de no tener un verdadero contrato de trabajo, por cuanto ejercía otras actividades fuera de la ESE y que trabajaba para otras entidades, resaltó que son argumentos que constituyen una posición errada, pues solo basta con que se cumpla el horario para el cual fue contratado, independientemente si en su tiempo libre se dedicaba a otros menesteres.

Reseña que, sus labores eran asistenciales, ejecutando labores propias de la actividad misional de la entidad, conforme a la necesidad del servicio de la ESE, requiriendo tener conocimientos especializados y estar disponible las 24 horas del día, lo que generó una vocación de permanencia en la entidad por 24 años. Detalla que, en los contratos de prestación de servicios estatales deberían existir clausulas genéricas referentes a desarrollar actividades relacionadas con la administración o el funcionamiento de la entidad, por ende, solicita se tengan en cuenta los contratos de prestación aportados a la demanda, en los que se evidencia que no existe una sola clausula estipulada en la que se convenga que el demandante realice actividades relacionadas la administración o funcionamiento de la ESE.

Dilucida que, no podía tomar decisiones de manera autónoma e independiente, pues estuvo supeditado al acatamiento de protocolos institucionales y a la supervisión del cumplimiento de turnos y tareas, donde incluso la misma testigo aseveró que ella al organizar los turnos los enviaba a los especialistas y que era ella quien indicaba el servicio, la hora y el día en que se llevaría a cabo.

Así las cosas, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda, las cuales fueron probadas en su totalidad, conforme a la sentencia de unificación, al demostrar que entre el señor Fernando Vera y la ESE Hospital San Juan de Dios, se celebró un verdadero contrato de trabajo con el lleno de los requisitos previstos en el artículo 53 de la Constitución Política, al existir suficientes indicios de subordinación con la ESE, quedando claro que el horario estricto impuesto no es la única forma de subordinación entre un trabajador y su empleador.

1.8. PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL RECURSO DE APELACION Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: La parte demandada no se pronunció en esta etapa procesal. El agente del Ministerio Público delegado a este Tribunal no emitió concepto alguno.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del Ad-quem en este caso no tiene límites, pues ambas partes apelan, tal como lo dispone los Artículos 320 y 328 del C.G.P., aplicables por remisión del Artículo 306 del C.P.A.C.A. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa 2.1.

PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes y la argumentación de la apelación, entra la Sala a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿Se probaron los elementos esenciales establecidos por la jurisprudencia para demostrar la relación laboral, que haga procedente la declaratoria de la existencia de un contrato realidad entre el señor FERNANDO VERA CASTRO y la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS, en particular, el elemento subordinación de la relación laboral? De ser positiva la respuesta a la anterior pregunta ¿se encuentra afectado el derecho reclamado, total o parcialmente, con la prescripción? Para dar respuesta al anterior cuestionamiento, la Sala abordará los siguientes temas, teniendo en cuenta los planteamientos presentados en el problema jurídico y las particularidades del caso bajo estudio: i) El principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas y la posibilidad de aplicar este principio, aún en contrataciones a través de terceros; ii) Presunción del inciso 3° del artículo 32 de la ley 80 y la necesidad de desvirtuarla demostrando la subordinación; iii) La regulación especial en caso de labores permanentes y Empresas Sociales del Estado; iv) La prescripción del derecho reclamado y v) El caso concreto.

2.2. EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES PÚBLICAS Y LA POSIBILIDAD DE APLICAR ESTE PRINCIPIO AUN CUANDO SE UTILIZA UN INTERMEDIARIO LABORAL: El artículo 53 de la Constitución Política consagra como principios en toda relación laboral el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental “… y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. De conformidad con lo anterior, en las relaciones laborales se privilegia la aplicación de las normas constitucionales para la protección al trabajo, al trabajador y los derechos irrenunciables de este, garantía de la cual se encuentra la de la prevalencia de la realidad sobre la forma, dado que nos encontramos frente a unas normas superiores República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa que consagran los derechos mínimos que los que deben gozar todos los trabajadores y por tanto cualquier interpretación que se haga de las fuentes inferiores, deben respetar y guardar coherencia con los artículos constitucionales anteriormente anotados.

La Corte Constitucional al examinar la exequibilidad del numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, determinó la posibilidad que existe de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, y luego de definir sus características y establecer las diferencias con el contrato de trabajo, señaló que el ejercicio de tal potestad se ajusta a la Carta Política, siempre y cuando la Administración no lo utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal, subordinada y dependiente20.

Así las cosas, independientemente de la denominación que se le dé a una relación laboral o de lo consignado formalmente entre los sujetos que la conforman, deben ser analizados ciertos aspectos que permitan determinar si realmente la misma es o no de naturaleza laboral. Para ello, es necesario que se acredite fehacientemente los tres elementos que caracterizan el contrato de trabajo o la relación laboral y, siendo así, el trabajador estará sujeto a la legislación que regula la materia y a todos los derechos y obligaciones que se derivan de ella, como es el caso de las vinculaciones que se efectúan a través de un contrato de prestación de servicios, respecto del cual una vez verificada la permanencia y continuidad en la prestación de los servicios y la correspondiente subordinación como elementos configurativos de una relación laboral; especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público.

A contrario, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993 cuando: se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública; el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada; se le pagan honorarios por los servicios prestados; y, la labor convenida no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, ha aclarado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo que, “se debe restringir a aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata 20 Corte Constitucional.

Sentencia C-154 de 1997. Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual.”21.

El tema en debate, no ha sido pacífico al interior de la jurisprudencia del CONSEJO DE ESTADO, partiendo de la base que en múltiples ocasiones la administración contrata a su personal a través del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, para lo que efectivamente se encontraba facultado de acuerdo con el Decreto 222 de 1983 “Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones” y posteriormente conforme el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, pero resulta innegable que igualmente el artículo 53 de la C.P., consagra como principios en toda relación laboral, el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Así pues, encontramos como la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO, a través de la providencia radicada IJ0039 de 2003, dio prevalencia a la norma de la contratación estatal. En los apartes más importantes de esta providencia, dijo el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa: “En el aparte transcrito la norma señala el propósito de dicho vínculo contractual, cual es el de que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa; además, que dicha relación jurídica se establezca con personas naturales, bien sea cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, lo que a juicio de la Sala acontece, por ejemplo, cuando el número de empleados no sea suficiente para ello; bien sea cuando la actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados.

Resulta, por consiguiente, inadmisible la tesis según la cual tal vínculo contractual sea contrario al orden legal, pues como se ha visto, éste lo autoriza de manera expresa.”22 No obstante, la anterior posición se tornó en una decisión aislada, dado que con posterioridad y de manera reiterada, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso del Consejo de Estado, retomó su postura inicial, la cual se resume que, de existir una prestación personal de un servicio, una remuneración y la subordinación o dependencia, existe una verdadera relación de trabajo, por lo que, da prevalencia a los 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

Sentencia de 7 de abril de 2016. Radicación 05001-23-31-000-2003- 00750-01 (2946-13). Actor Jorge Orlando Usma Sánchez. Demandado: Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE y Otro. 22 CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Consejero ponente: NICOLÁS PAJARO PEÑARANDA. Sentencia del 18 de noviembre de 2003.

Radicación número: 17001-23-31-000-1999-0039-01(IJ). Actor: MARÍA ZULAY RAMÍREZ OROZCO. Demandado: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa principios constitucionales ya mencionados.

Sobre este punto, esta Judicatura trae a colación, la siguiente providencia, la que por su riqueza conceptual se transcribe in extenso: “2.1 El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, traer a colación las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (subrayas de la Sala). … 2.3 Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios. … Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "En ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales” no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el afectado, como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.23 Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 200324, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. 23 Ibidem. 24 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,25 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Posteriormente, en sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, con ponencia del doctor Tarcisio Cáceres Toro, se efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que “para que una persona natural desempeñe un empleo público, en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente. Ahora, muy excepcionalmente se da el caso de los funcionarios de hecho, donde estos requisitos para el ingreso al empleo no se cumplen satisfactoriamente y cuyas repercusiones en diferentes campos del derecho han sido analizadas; para esta figura es indispensable la EXISTENCIA DEL EMPLEO, lo cual implica que esté previsto en la respectiva PLANTA DE PERSONAL” (negrilla y subrayados originales del texto).

Y en sentencia de 15 de junio de 200626, esta Subsección precisó que “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.

(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios” (resaltado de la Sala). 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación…27.”28 De la extensa cita traída a colación, podemos concluir que la posición del Consejo de Estado, privilegia la aplicación de las normas constitucionales sobre protección al trabajo, al trabajador y los derechos irrenunciables de este, garantía dentro de la cual se encuentra la de la prevalencia de la realidad sobre la forma, posición que es claramente compartida por este Cuerpo Colegiado, dado que nos encontramos frente a unas normas superiores que consagran los derechos mínimos que deben gozar todos 27 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P, Bertha Lucía Ramírez de Páez. 28 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Sentencia del 1 de julio de 2009. Radicación número: 47001-23-31-000-2000-00147-01(1106-08). Actor: JOSÉ DOLORES OROZCO ALTAMAR.

Demandado: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN Y CORPES. En igual sentido y citando solo a título de ejemplo, la Sala trae a colación las siguientes providencias, siendo incontable el universo existente de ellas: • CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. CONSEJERO PONENTE JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE.

Sentencia del 23 de agosto de 2007. EXPEDIENTE No. 050012331000199803896-01. No. INTERNO: 8053-2005. AUTORIDADES MUNICIPALES. ACTOR: GUSTAVO DE JESÚS CARVAJAL RODRÍGUEZ. • CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: JAIME MORENO GARCÍA. Sentencia del 28 de febrero de 2008.

REF: EXP. No. 68001-23-15-000-2001-00688-01 No. Interno: 1064-07 P2. AUTORIDADES MUNICIPALES. ACTOR: MARÍA ISABEL REDONDO SERRANO. • CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: DR. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO. Sentencia del 21 de octubre de 2009. Expediente No. 05001-23-31- 000-2001-03454-01.

No. Interno: 2725-08 P3. AUTORIDADES NACIONALES. Actor: JESÚS ALBINO SALDARRIAGA MOLINA. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa los trabajadores, y por tanto, cualquier interpretación que se haga de las fuentes inferiores, deben respetar y guardar coherencia con los artículos 25 y 53 constitucionales.

Por lo enunciado, es claro que en caso de que se contrate a una persona a través del contrato de prestación de servicios, pero este logre demostrar juicio los elementos esenciales de una relación laboral como realidad, es decir, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, claramente debe la forma jurídica ceder ante la verdad, y el Juez debe declarar la existencia de la misma y ordenar el pago de las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, en aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en garantía de los demás derechos mínimos laborales.

El Tribunal de Cierre de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación CE-SUJ2-005-1629, lo explicó, “En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales”30.

En la misma decisión, recordó sobre la subordinación o dependencia que: “… es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” 29 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Sentencias del 25 de agosto de 2016.

Rad. 23001-2333-000-2013-00260-01 (0088-15). Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 30 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000- 1998-03542-01(0202-10). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Ahora bien, es menester traer a colación lo reiterado31 por el Consejo de Estado respecto que la autonomía e independencia en el manejo y desarrollo del objeto contrato, no quiere decir que el contratista que cumple un horario o recibe instrucciones de sus superiores, o reporta informes sobre resultados, configura necesariamente el elemento de la subordinación, en tanto atiende recursos del Estado, debe estar sometido a controles, supervisión y seguimiento, lo que genera una interacción entre la entidad y el contratista, a fin de que el objeto contratado se ejecute en los términos pactados, en términos de la Alta Corporación “La autonomía e independencia no eximen del deber que tiene la entidad de vigilar, que en efecto, el contratista cumple a cabalidad lo pactado.”; precisando que: “Bajo ese entendido y en virtud del principio de causa petendi32, le correspondería en este caso a la demandante la demostración de los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persigue (artículo 167 del Código General del Proceso), para comprobar sin lugar a dudas, que una vez vistos en contexto los elementos de acatamiento de órdenes, cumplimiento de turnos y desempeño de funciones inherentes al objeto de la entidad en las mismas condiciones que los empleados de planta, se pueden generar situaciones que acrediten una subordinación, en todo caso, ellas deben ser demostradas para que permitan establecer la relación laboral.

Destaca la Sala que los elementos de la misma deben mirarse en su conjunto y de manera articulada, pues no basta uno solo de ellos para acreditarla”. Igualmente, es importante resaltar que el hecho de que el contrato se realice formalmente a través de un tercero, como a título enunciativo, Cooperativa de Trabajo Asociado, de plano no determina que por este solo hecho deba descartarse la posibilidad de que se aplique el principio de primacía de la realidad sobre la forma, en caso de que se demuestren los elementos de la relación laboral como realidad, atendiendo la prohibición general a dichas entidades de obran como intermediadoras laborales33.

Sobre este punto, nos ilustra la jurisprudencia contenciosa y constitucional: “En el mismo sentido, es inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto 31 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Sentencias del 17 de octubre de 2017 Rad. 52001-2333-000-2014-000062- 01(4095-15) y del 17 de agosto de 2017 Rad. 68001-23-33-000-2014-00627-01(4696-15) con ponencia ambas de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 32 La razón fáctica en la que el demandante apoya sus pretensiones. 33 De forma expresa el artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, en el siguiente aparte: “Artículo 7.

PROHIBICIONES: 1. Las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado. …”, prohibición reiterada en el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006.

En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.

Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa34. Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.

Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral.”35 “De hecho, esta Corporación reitera de manera enfática la inconstitucionalidad de todos los procesos de deslaboralización de las relaciones de trabajo que, a pesar de que utilizan formas asociativas legalmente válidas, tienen como finalidad última modificar la naturaleza de la relación contractual y falsear la verdadera relación de trabajo.

Por ejemplo, en muchas ocasiones, las cooperativas de trabajo asociadas, que fueron creadas por la Ley 79 de 1988, modificadas por la Ley 1233 de 2008 y reglamentadas por el Decreto 3553 de 2008, para facilitar el desarrollo asociativo y el cooperativismo, se han utilizado como instrumentos para desconocer la realidad del vínculo laboral, a pesar de que expresamente el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, prohíbe su intermediación laboral. 34 “Como consecuencia de los efectos negativos de la utilización de las Cooperativas de Trabajo Asociado con el fin de ejecutar prácticas de intermediación laboral, El Presidente de la República expidió el Decreto 4588 de 2006, Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, y en el ARTÍCULO 17º dispuso: “PROHIBICIÓN PARA ACTUAR COMO INTERMEDIARIO O EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES.

Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.

Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado”. (subrayado fuera de texto).

Vale recalcar que esta disposición fue proferida con posterioridad a la vinculación de la actora a través de los convenios de asociación. 35 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "B". Consejero ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Sentencia de 23 de febrero de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00041-01(0260-09).

Actor: MARÍA STELLA LANCHEROS TORRES. Demandado: HOSPITAL ENGATIVÁ II NIVEL ESE. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Así, la eficacia normativa de la Constitución que protege de manera especial la relación laboral y la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre la forma, impone a los particulares y a todas las autoridades públicas, de una parte, el deber de acatar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios (norma acusada) y las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado sean utilizadas como formas de intermediación laboral (artículo 7º de la Ley 1233 de 2008) y, de otra, la responsabilidad social de evitar la burla de la relación laboral. … Así las cosas, en el análisis probatorio del caso concreto, deberá tenerse en cuenta factores como: i) la voluntariedad con la que las partes acuden a la forma contractual escogida.

Dicho en otros términos, por ejemplo, si un asociado debe afiliarse a una cooperativa para obtener un contrato de trabajo, es claro que dicha decisión no es libre y, por ese hecho, ese acto constituye una desviación de la forma asociativa legal y constitucionalmente autorizada. ii) la finalidad con la que se acude a la forma contractual, pues si se celebran contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones permanentes de la entidad, o si se acuerda la prestación de servicios personales subordinados a cambio de una remuneración económica con una cooperativa de trabajo, de tal forma que puedan retirarse trabajadores de sus nóminas, o recortarse plantas de personal, o se celebran contratos con empresas de servicios temporales para el desempeño de funciones propias del giro ordinario de los negocios empresariales, es evidente que se ha utilizado una forma contractual legal para desnaturalizar la relación laboral. iii) la prestación directa del servicio y el ánimo con el que el beneficiario del trabajo lo recibe.

En efecto, quien contrata un servicio personal de trabajo debe ser plenamente consciente de la naturaleza del vínculo acordado, pues si celebra un contrato de prestación de servicios profesionales no puede exigir subordinación del trabajador, o si celebra un contrato de prestación de servicios con una cooperativa de trabajo no puede ser ajeno a la relación laboral que se genera entre el trabajador y la cooperativa.” (Negrillas de la Sala)36 Por tanto, de tratarse de un caso en el cual se haya vinculado a través empresas de intermediación laboral, deberá demostrarse adicionalmente de manera efectiva la existencia de este vínculo jurídico, a fin de aplicar la solidaridad entre contratante (empresa usuaria) y contratista (intermediario).

También es importante llamar la atención que la contratación de servicios a través de las Empresas de Servicios Temporales solo es viable jurídicamente cuando las labores contratadas son esencialmente temporales o accidentales como de forma expresa lo consagra la ley37, por lo que se descarta de plano la contratación a través de este tipo de empresas de labores permanentes. 36 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-618 DE 2009.

M.P. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB. 37 De forma categoría consagra la Ley 50 de 1990: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa

2.3. PRESUNCIÓN DEL INCISO 3° DEL ARTÍCULO 32 DE LA LEY 80 Y LA NECESIDAD DE DESVIRTUARLA DEMOSTRANDO LA SUBORDINACIÓN: El denominado contrato de prestación de servicios38 se configura entre las entidades estatales con personas naturales o jurídicas, cuando las primeras necesitan desarrollar actividades relacionadas con su funcionamiento, en aquellos casos en los que se requieren conocimientos especializados o el personal existente no suple a cabalidad los servicios prestados.

Ahora bien, en los contratos de prestación servicios regidos por el artículo 32 del Estatuto de la Contratación Estatal39, existe la presunción de que los mismos no generan de ninguna manera una relación laboral; por lo tanto, le corresponde al contratista en cada caso, demostrar la existencia de los elementos configurativos de la misma cuando se esté frente a un litigio donde se exija la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades.40 En este orden, al contratante solo determina el objeto a desarrollar por el contratista, quien a su vez ejecuta las labores encomendadas con autonomía e independencia, pues en caso contrario, se configura el elemento de la subordinación, propio del contrato laboral, que a su vez tiene implicaciones económicas diversas.

En cuanto al tema de la subordinación, en varias oportunidades el CONSEJO DE ESTADO ha estructurado una serie de presunciones en torno a ciertas actividades que por su naturaleza misma son esencialmente subordinadas, frente a los cuales ha sostenido de manera pacífica que carecen de autonomía e independencia. “Artículo 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1.

Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.” 38 Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por el cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 39 Ley 80 de 1993. «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable» 40 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ. - Bogotá, D.C., cuatro (04) de febrero de 2016.

Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02195-01(1149-15). Actor: HERNÁN DE JESÚS GUTIERREZ URIBE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJERCITO NACIONAL. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa

2.4. LA REGULACIÓN ESPECIAL EN CASO DE LABORES PERMANENTES Y EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO: Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han concluido que en tratándose de labores que la entidad pública debe desarrollar de forma permanente, es decir, que son propias de su objeto o funciones fijadas por la norma que regula la vida de la entidad pública, existe una prohibición general de realizar contratos de prestación de servicios, lo que se deriva de la aplicación misma de la ley.

En este sentido se trae a colación las siguientes providencias sobre el tema: “En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada.”41 “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,42 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.”43 “Así, aun cuando el objeto del contrato haya sido la prestación de servicios médicos, no puede utilizarse la preceptiva arriba señalada como argumento in limine para descartar la posible existencia de una relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, pues descartadas la autonomía e independencia características del mismo, desvirtuada 41 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-614 de 2009, sentencia donde se estudia la constitucionalidad del artículo 1 del Decreto Ley 3074 de 1968 Que dispone:” ARTICULO 1o.

Modifícase y adiciónase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: …Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.” En igual sentido, C-690 de 2011. 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001- 23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 43 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Sentencia del 16 de febrero de 2012. Radicación número: 41001-23-31-000-2001-00050-01(1187-11). Actor: EDUARDO NIÑO PAREDES. Demandado: MUNICIPIO DE YAGUARA, HUILA. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa su temporalidad -es decir, demostrada la permanencia y continuidad del servicio- y probados los elementos de una relación laboral en los términos inicialmente esbozados, se habilita el reconocimiento del contrato realidad en tales casos.

(Negrilla fuera del texto) Ahora, debe precisar la Sala además, que la autonomía e independencia que ostenta el personal médico para aplicar sus conocimientos científicos específicamente a cada caso, no descarta la existencia de una relación de subordinación y dependencia, en tanto dicho elemento puede configurarse en otros aspectos de índole administrativo, como el cumplimiento de horario, la recepción de órdenes en los diversos aspectos que componen la prestación del servicio, el cumplimiento del servicio bajo las mismas condiciones de los demás empleados de planta etc., lo que a su vez supone que tratándose de un verdadero contrato de prestación de servicios, la autonomía e independencia deba abarcar aun los aspectos anteriormente referidos.”44 Por último, es menester que se toque el tema de la regulación especial de las Empresas Sociales del Estado, las que conforme el artículo 59 de la Ley 1438 de 201145, pueden contratar con terceras personas algunas actividades, norma esta que estudiada en su constitucionalidad, fue declarada exequible condicionadamente, bajo el entendido de que la potestad de contratación otorgada por esta disposición, solo podrá llevarse a cabo, siempre y cuando, no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados46.

En este mismo sentido, lo ha concretado el Consejo de Estado, trayendo a colación lo expuesto por la Corte Constitución en Sentencia C -614 de 2009, en los siguientes términos: “En concreto, el Tribunal Constitucional ha puntualizado que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, 44 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "A". Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08488- 02(0056-10). Actor: MARITZA MERCEDES HERRERA. Demandado: ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO. 45 “ARTÍCULO

59. OPERACIÓN CON TERCEROS. Las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad.” Publicada en el Diario Oficial Diario Oficial No. 47.957 de 19 de enero de 2011, y por tanto vigente en una de las épocas discutidas en el presente asunto. 46 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-171 DE 2012, M.P. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos”47 De lo dicho se concluye, que la relación contractual que se rige por la Ley 80 de 1993, está restringida para aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, y en este evento el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por la labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Contrario sensu, si se contrata por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja la relación contractual. Teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial realizado, pasa esta Corporación a estudiar:

2.5. LA PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO RECLAMADO48: Teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial realizado por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-16, pasa esta Corporación a resaltar los siguientes apartes: 3.3.1 La prescripción del derecho reclamado. Prima facie, se tiene que el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 prevé el fenómeno de la prescripción del derecho, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 47 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Sentencias del 17 de octubre de 2017 Rad. 52001-2333-000-2014-000062- 01(4095-15) y del 17 de agosto de 2017 Rad. 68001-23-33-000-2014-00627-01(4696-15) con ponencia ambas de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 48 Marco normativo y jurisprudencial expuesto por la Sala Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 25 de agosto de 2016, Exp.

No: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16. Demandante: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL y reiterado en la sentencia de 1 de marzo de 2018. Radicación: 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). Actor: ZULY FÁTIMA NÚÑEZ PACHECO, ambas con ponencia del Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”.

Asimismo, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del anterior, en el artículo 102 preceptúa: Acerca de esta materia, las salas de decisión de la sección segunda de esta Corporación han sostenido tesis disímiles49, … En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral.

Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad50, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales51 y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales52, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas53 e irrenunciabilidad a la seguridad social54.

Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de 49 Cabe anotar que con posterioridad a la sentencia de la sección segunda de esta Corporación de 19 de febrero de 2009 (expediente 73001-23-31-000-2000-03449-01[3074-05]), C.P. Bertha Lucia Ramírez De Páez, según la cual “En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato”. 50 Constitución Política, artículo 53. 51 Ibídem. 52 Corte Constitucional, sentencia C- 1141 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto.

“El principio de progresividad y la prohibición de regresividad representa un componente esencial de la garantía de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y dentro de ellos los derechos de seguridad social. La exigibilidad judicial de la protección de un derecho social, debe ser complementada con la posibilidad de conformar contenidos o estándares mínimos constituidos por prestaciones concretas, cuya garantía se pueda posicionar de manera general como un punto sobre el cual avanzar, y de no retorno en cuanto al carácter incuestionable de su satisfacción”. 53 Constitución Política, artículo 25. 54 Ibídem. artículo 48, inciso 2°.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

La interpretación precedente obedece a los siguientes mandatos superiores: (…) En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)55, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

(…) En tal sentido, el juez solo podrá analizar la prescripción en cada caso concreto, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral), por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia. (…) Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el 55 “Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…)”. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” Es del caso aclarar que, en la sentencia de unificación, ya referida, la Sección Segunda del Consejo de Estado también precisó: “[R]especto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.” De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho.

De acuerdo con lo señalado por nuestro tribunal de cierre, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, se pasará a analizar la prescripción extintiva en el caso concreto, respecto de cada uno de los contratos frente a las prestaciones sociales y salariales y de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista; no obstante, la imprescriptibilidad de las diferencias existentes entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial realizado, pasa esta Corporación a estudiar:

2.6. EL CASO CONCRETO: En el presente asunto, la parte actora persigue la nulidad del oficio identificado bajo el No.13-JUR del 22 de diciembre de 202256, por medio del cual la entidad demandada da respuesta desfavorable a la solicitud incoada el 19 de diciembre de 202257, por el demandante Fernando Vera Castro, a través de apoderada judicial, donde solicitó: i) se ordene el pago de una indemnización por lo que nunca percibió, en forma equivalente de las prestaciones sociales ordinarias de quienes realizan la misma labor o en su defecto un empleado del orden territorial (con estricta aplicación al Decreto 1042 de 1978 y 1919 de 2002 – entre ellas primas de servicios, bonificaciones por servicios prestados, entre otros), por todo el tiempo de servicios a esa institución, teniendo en cuenta los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios o aquel que devengue un funcionario de igual categoría y, ii) se reconozca el pago de cesantías, intereses a las cesantías y pago de indemnización de un día de salario por cada día de retraso en el pago de las cesantías, cotizaciones 56Expediente Digital, Archivo: Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 204-205. 57Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 195-199.

Inconforme con ello, la parte demandante, presentó apelación de dicha decisión, cuyos argumentos se sintetizan en que se celebró un verdadero contrato de trabajo con el lleno de los requisitos previstos en el artículo 53 de la Constitución Política, al existir suficientes indicios de subordinación entre el demandante y la ESE, quedando claro que el horario estricto impuesto no es la única forma de subordinación entre un trabajador y su empleador, quien tenía vocación de permanencia al laborar ininterrumpidamente en la ESE durante 24 años, sin que pudiera apartarse o ausentarse mientras cumplía con sus turnos, además de demostrar que la labor de docencia ejercida estaba inherentemente ligado al vínculo que tenía con la ESE, dado su condición de Hospital universitario.

Sea lo primero indicar que, la competencia atribuida a esta Sala en segunda instancia se limita a lo planteado en el recurso de apelación, en armonía con lo resuelto en primera instancia. En ese orden, incumbe analizar, si la actividad prevista en el objeto de las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos fue ejecutada de manera independiente por el contratista y correspondía a una labor coordinada entre éste y la respectiva entidad o, por el contrario, si el demandante estaba sujeto a la subordinación. Por consiguiente, de acuerdo con los documentos allegados por las partes al plenario en la oportunidad procesal pertinente, se realiza el siguiente recuento probatorio, el cual se dividirá en los siguientes acápites: 2.6.1 Pruebas relacionadas con las vinculaciones de la parte demandante con la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, en calidad de contratista para la prestación de sus servicios como médico especialista en Pediatría: De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, dentro de las que se destacan aquellas aportadas con la demanda y las remitidas por la entidad demandada, se desprende que el señor Fernando Vera Castro prestó sus servicios para la entidad demandada, por los siguientes periodos: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Contrato /Orden de servicio No Valor Plazo de ejecución Objeto Contrato de prestación de servicio No. 05 del 01 de febrero de 201758. $87.877.020 01 de febrero al 30 de junio de 2017.

Cinco (5) meses a partir de la suscripci6n del acta de inicio. Prestación de servicios profesionales de médico especialista en Pediatría para ejecutar actividades inherentes a su profesión a la población usuaria infantil y a los menores de 16 años, ambos sexos, en los servicios requeridos en la Institución Hospitalaria. Contrato de prestación de servicio No. 193 del 01 de julio de 201759. $51.070.558 Valor hora: $63.679 01 de julio al 30 de septiembre de 2017.

Tres (3) meses a partir de la suscripci6n del acta de inicio. Prestar servicios profesionales de médico especialista en Pediatría para ejecutar actividades inherentes a su profesión a la población usuaria infantil y a los menores de 16 años ambos sexos en los servicios requeridos en la Institución Hospitalaria. Contrato Modificatorio No. 001 del 29 de septiembre de 201760, frente al Contrato de prestación de servicios No 193 del 01 de julio de 2017. $17.193.330 01 al 31 de octubre de 2017.

Prorroga de treinta y un (31) días. Prestar servicios profesionales de médico especialista en Pediatría para ejecutar actividades inherentes a su profesión a la población usuaria infantil y a los menores de 16 años ambos sexos en los servicios requeridos en la Institución Hospitalaria. Contrato de prestación de servicios No. 203 del 01 de noviembre de 201761. $35.150.808 01 de noviembre al 31 de diciembre de 2017.

Dos (2) meses a partir de la fecha del acta de inicio. Prestación de servicios profesionales de Medicina Pediátrica para atender pacientes y/o usuarios en la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios. Contrato de prestación de servicios profesionales No. 135 del 01 de enero de 201862. $211.393.392 01 de enero al 31 de diciembre de 2018.

A partir de la firma del acta de inicio. Prestación de servicios profesionales de Medicina Especializada en Pediatría para atender pacientes y/o usuarios en la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios. Interrupción 3 días hábiles Contrato de prestación de servicios No. 53 del 04 de enero de 201963. $54.843.252 05 de enero al 31 de marzo de 201964.

Prestación de servicios profesionales de Medicina Especializada en Pediatría para atender pacientes y/o usuarios en la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios. 58Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 1-8, Archivo:15_MemorialWeb_Anexos(.pdf) NroActua 12, pág 88-95, Archivo: 29_MemorialWeb_Otro-1CPS0052017FERNA(.pdf) NroActua 21. 59Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 10-19, Archivo:15_MemorialWeb_Anexos(.pdf) NroActua 12, pág 97-106, Archivo: 30_MemorialWeb_Otro-2CPS1932017FERNA(.pdf) NroActua 21. 60Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 21-24, Archivo:15_MemorialWeb_Anexos(.pdf) NroActua 12, pág 108-111, Archivo: 31_MemorialWeb_Otro-3CPS1932017MODIF(.pdf) NroActua 21. 61Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 33-40, Archivo:15_MemorialWeb_Anexos(.pdf) NroActua 12, pág 128-135, Archivo: 32_MemorialWeb_Otro-4CPS2032017FERNA(.pdf) NroActua 21. 62Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 41-48, Archivo:15_MemorialWeb_Anexos(.pdf) NroActua 12, pág 128-135, Archivo: 33_MemorialWeb_Otro-5CPS1352018FERNA(.pdf) NroActua 21. 63Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 49-54, Archivo:15_MemorialWeb_Anexos(.pdf) NroActua 12, pág 136-141, Archivo: 34_MemorialWeb_Otro-6CPS0532019FERNA(.pdf) NroActua 21. 64Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 56-57.

A partir de la fecha de suscripción del acta de inicio. Prestación de servicios profesionales de Medicina Especializada en Pediatría para atender pacientes y/o usuarios en la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios. Modificatorio No. 001 del 31 de octubre de 201966, frente al contrato de prestación de servicios No. 166 de 2019.

Se adiciona por $26.193.792 01 de noviembre al 31 de diciembre de 2019. Dos (02) meses más. Prestación de servicios profesionales de Medicina Especializada en Pediatría para atender pacientes y/o usuarios en la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios. Contrato de prestación de servicios No. 0382 del 01 de enero de 202067. $72.085.734 01 de enero al 30 de junio de 202068.

A partir de la firma del acta de inicio. Prestación de servicios profesionales de Medicina Especializada en Pediatría para atender pacientes y/o usuarios en la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios. Contrato de prestación de servicios No. 1097 del 01 de julio de 202069. $48.057.156 01 de julio al 31 de octubre de 202070.

A partir de la firma del acta de inicio. Prestación de servicios profesionales de Medicina Especializada en Pediatría para atender pacientes y/o usuarios en la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios. Modificatorio No. 001 del 30 de octubre de 2020 frente al contrato de prestación de servicios No. 1097 de 2020.71 $23.185.470 01 de noviembre al 31 de diciembre de 2020.

Dos (02) meses. Prestación de servicios profesionales de Medicina Especializada en Pediatría para atender pacientes y/o usuarios en la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios. Contrato de prestación de servicios No. 588 del 01 de enero de 2021.72 $39.364.776 01 de enero al 30 de abril de 202173.

A partir de la firma del acta de inicio. Prestación de servicios profesionales de Medicina Especializada en Pediatría para atender pacientes y/o usuarios en la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios. Modificatorio No. 001 del 28 de abril de 202174 frente al contrato de $19.682.388 01 de mayo al 30 de junio de 2021.

Dos (02) meses. Prestación de servicios profesionales de Medicina Especializada en Pediatría para atender pacientes y/o usuarios en la E.S.E 65Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 58-64, Archivo:15_MemorialWeb_Anexos(.pdf) NroActua 12, pág 145-151, Archivo: 35_MemorialWeb_Otro-7CPS1662019FERNA(.pdf) NroActua 21. 66Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 65-66, Archivo:15_MemorialWeb_Anexos(.pdf) NroActua 12, pág 152-153, Archivo: 36_MemorialWeb_Otro-8CPS1662019MODIF(.pdf) NroActua 21. 67Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 71-76, Archivo:15_MemorialWeb_Anexos(.pdf) NroActua 12, pág 158-163, Archivo: 37_MemorialWeb_Otro-9CPS3822020FERNA(.pdf) NroActua 21. 68Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 83-84. 69Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 85-91, Archivo:15_MemorialWeb_Anexos(.pdf) NroActua 12, pág 172-178, Archivo: 38_MemorialWeb_Otro-10CPS10972020FER(.pdf) NroActua 21. 70Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 94-95. 71Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 96-98, Archivo:15_MemorialWeb_Anexos(.pdf) NroActua 12, pág 183-185, Archivo: 39_MemorialWeb_Otro-11CPS10972020MOD(.pdf) NroActua 21. 72Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 99-105, Archivo:15_MemorialWeb_Anexos(.pdf) NroActua 12, pág 186-192, Archivo: 40_MemorialWeb_Otro-12CPS5882021FERN(.pdf) NroActua 21. 73Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 112-114. 74Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 116-117, Archivo:15_MemorialWeb_Anexos(.pdf) NroActua 12, pág 203-204, Archivo: 41_MemorialWeb_Otro-13CPS5882021MODI(.pdf) NroActua 21.

Contrato de prestación de servicios No. 1982 del 30 de junio de 2021.75 $22.249.656 01 de julio al 31 de agosto de 202176. A partir de la firma del acta de inicio. Prestación de servicios profesionales de Medicina Especializada en Pediatría para atender pacientes y/o usuarios en la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios.

Modificatorio No. 001 del 27 de agosto de 202177 frente al contrato de prestación de servicios No. 1982 de 2021. $11.124.828 01 al 30 de septiembre de 2021. Un (01) mes. Prestación de servicios profesionales de Medicina Especializada en Pediatría para atender pacientes y/o usuarios en la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios.

Contrato de prestación de servicios No. 2783 del 30 de septiembre de 2021.78 $20.966.022 01 de octubre al 30 de noviembre de 202179. A partir de la firma del acta de inicio. Prestación de servicios profesionales de Medicina Especializada en Pediatría para atender pacientes y/o usuarios en la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios.

Modificatorio No. 001 del 26 de noviembre de 202180 frente al contrato de prestación de servicios No. 2783 de 2021. $9.841.194 01 al 31 de diciembre de 2021. Un (01) mes. Prestación de servicios profesionales de Medicina Especializada en Pediatría para atender pacientes y/o usuarios en la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios.

Contrato de prestación de servicios No. 233 del 01 de enero de 202281. $37.379.664 01 de enero al 30 de abril de 202282. A partir de la firma del acta de inicio. Prestación de servicios profesionales de Medicina Especializada en Pediatría para atender pacientes y/o usuarios en la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios.

Dentro de los contratos de prestación de servicios suscritos, referidos en el punto anterior, además de cumplir con el objeto contractual, se impusieron, entre otras, las siguientes obligaciones generales, destacando principalmente aquellas encaminadas a: “1.- Cumplir con el objeto del contrato can plena autonomía profesional y administrativa y bajo su propia responsabilidad.

Por lo tanto no existe ni existirá ningún tipo de subordinación, ni vínculo laboral del CONTRATISTA can el Hospital. 2.- Elaborar informes periódicos que contengan la descripción detallada de las actividades realizadas. 75Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 121-127, Archivo:15_MemorialWeb_Anexos(.pdf) NroActua 12, pág 208-214, Archivo: 42_MemorialWeb_Otro-14CPS19822021FER(.pdf) NroActua 21. 76Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 135-136. 77Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 137-139, Archivo:15_MemorialWeb_Anexos(.pdf) NroActua 12, pág 224-226, Archivo: 43_MemorialWeb_Otro-15CPS19822021MOD(.pdf) NroActua 21. 78Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 142-148, Archivo:15_MemorialWeb_Anexos(.pdf) NroActua 12, pág 229-235, Archivo: 44_MemorialWeb_Otro-16CPS27832021FER(.pdf) NroActua 21. 79Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 152-153. 80Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 154-156, Archivo:15_MemorialWeb_Anexos(.pdf) NroActua 12, pág 241-243, Archivo: 45_MemorialWeb_Otro-17CPS27832021MOD(.pdf) NroActua 21. 81Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 159-165, Archivo:15_MemorialWeb_Anexos(.pdf) NroActua 12, pág 246-252, Archivo: 46_MemorialWeb_Otro-18CPS2332022FERN(.pdf) NroActua 21. 82Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 169-170.

El contratista en el apoyo de su actividad como Médico Especialista en Pediatría tendrá especial cuidado con los siguientes ítems: - Evaluación médica de los pacientes, incluyendo el examen físico completo. - Evaluación de exámenes paraclínicos. - Evaluación de los riesgos. - Registro en la historia clínica de la evolución diaria, validada con huella dactilar y/o clave personal de acceso - Realización de las solicitudes de servicios no incluidos en el plan de beneficios y diligenciamiento inmediato de los formatos correspondientes determinados por la ley y la institución; en el caso del régimen contributivo deberá realizar el registro del MIPRES o la herramienta que determine la normatividad vigente. 9.

Diligenciar en forma clara, completa y oportuna los registros requeridos para la atención del paciente; en los tipos de historia clínica implementados en el sistema de información de la Institución. Así mismo, como obligaciones específicas impuestas al demandante, se resaltan especialmente las actividades relacionadas con: 1. Brindar servicios de médico especialista en Pediatría en la unidad de recién Nacidos. 2- Ofrecer o brindar apoyo al servicio de urgencias de Pediatría. 3.

Dar respuesta a las interconsultas de los servicios que lo requieran de acuerdo a la demanda durante las horas programadas, dentro de la hora siguiente al ser notificado por el servicio que lo requiera o a la solicitud registrada en el aplicativo designado por el hospital. 4. Apoyar en la atención del recién nacido por vía cesárea o parto vaginal cuando se requiera de acuerdo a la demanda durante las horas programadas. 5.

Desarrollar servicios de Médico Especialista en Pediatría para ronda hospitalaria. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa 6.

Apoyar con servicios de médico especialista en Pediatría para valoración de recién nacidos 7. Suministrar servicios de consulta externa en la especialidad de pediatría, en franjas de 20 minutos por atención. Con agenda previamente concertada con el supervisor del contrato, conservando la armonía del funcionamiento del área de consulta externa. 8.

En caso de requerirse, el contratista apoyara la respuesta a interconsultas y en la atención del recién nacido por vía cesárea o parto vaginal de los servicios que lo requieran de acuerdo a la demanda durante las horas programadas. 9. Apoyar en la implementación y desarrollo del Sistema de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según Decreto 1011 y otras Normas vigentes al respecto. 10.

Apoyar y participar en las diferentes actividades Docente-Asistenciales e investigativas en los términos establecidos dentro de los Convenios Docencia- Servicio, celebrados por la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios y las diferentes instituciones Educativas del Departamento y del País formadoras de personal para la salud, según requerimiento que le haga el supervisor. 2.6.2 Soportes que acreditan el elemento de la remuneración por parte de la entidad demandada: -Registro Presupuestal No. 836 del 01 de febrero de 201783 frente al Contrato de prestación de servicios No. 05, por una vigencia de cinco (05) meses, por valor de $87.877.020. -Registro Presupuestal No. 3005 del 01 de julio de 201784 frente al Contrato de Prestación de servicios No. 193, por una vigencia del 01 de julio al 30 de septiembre de 2017, por valor de $51.070.558. -Solicitud de Registro Presupuestal y Registro Presupuestal No. 3605 del 29 de septiembre de 201785 frente al Contrato Modificatorio No. 001 de 2017 del Contrato de Prestación de Servicios No. 193, por una vigencia hasta el 31 de octubre de 2017, por valor de $17.193.330. 83Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 9. 84Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 20. 85Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 25-29.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa -Certificado de disponibilidad presupuestal No. 91186 del 20 de septiembre de 2017, por valor de $ 17.193.330. -Registro Presupuestal No. 725 del 04 de enero de 201987, frente al Contrato de Prestación de Servicios No. 53, por valor de $54.843.252. -Solicitud de Registro Presupuestal y Registro Presupuestal del 31 de octubre de 201988, a partir del 01 de noviembre al 31 de diciembre de 2019, frente al Modificatorio No. 001 del Contrato de Prestación de Servicios No. 166, por valor de $26.193.792. -Solicitud de Registro Presupuestal y Registro Presupuestal No. 294 del 01 de enero de 202089, frente al Contrato de Prestación de Servicios No. 382, por valor de $72.085.734. -Registro Presupuestal No. 2050 del 01 de julio de 202090, frente al Contrato de Prestación de Servicios No. 1097 de 2020, por valor de $48.057.156. -Solicitud de Registro Presupuestal y Registro Presupuestal No. 320 del 01 de julio de 202191, frente al Contrato de Prestación de Servicios No. 588, por valor de $39.364.776. - Certificado de disponibilidad presupuestal No. 206992 del 20 de abril de 2021, por valor de $19.682.388. - Registro Presupuestal No. 2008 del 28 de abril de 202193, frente al Modificatorio No. 001 del Contrato de Prestación de Servicios No. 588, a partir del 01 de mayo al 30 de junio de 2021, por valor de $19.682.388. -Solicitud de Registro Presupuestal y Registro Presupuestal No. 2992 del 01 de julio de 202194, frente al Contrato de Prestación de Servicios No. 1982 de 2021, por valor de $22.249.656. - Certificado de disponibilidad presupuestal No. 420795 del 23 de agosto de 2021, por valor de $11.124.828. 86Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 32. 87Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 55. 88Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 67-69. 89Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 77-79. 90Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 92. 91Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 107-109. 92Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 118. 93Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 120. 94Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 129-131. 95Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 140.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa - Registro Presupuestal No. 4111 del 27 de agosto de 202196, frente al Modificatorio No. 001, frente al Contrato de Prestación de Servicios No. 1982 de 2021, a partir del 01 al 30 de septiembre de 2021, por valor de $11.124.828. - Solicitud de Registro Presupuestal y Registro Presupuestal No. 4939 del 01 de octubre de 202197, frente al Contrato de Prestación de Servicios No. 2783 de 2021, por valor de $20.966.022. - Certificado de disponibilidad presupuestal No. 6190 del 19 de noviembre de 202198, por valor de $9.841.194. -Registro presupuestal No. 6078 del 26 de noviembre de 202199, frente al Modificatorio No. 001 del Contrato de Prestación de Servicios No. 2783 de 2021, por valor de $9.841.194. -Solicitud de Registro Presupuestal y Registro Presupuestal No. 199 del 01 de enero de 2022100, frente al Contrato de Prestación de Servicios No. 233 de 2022, por valor de $37.379.664. 2.6.3 Soportes que acreditan el elemento de la subordinación por parte de la entidad demandada: -Mediante oficios del 01 de enero, 01 de julio de 2020, 01 de julio y 01 de octubre de 2021101, se designó al Profesional del área de la Salud Hospitalización, al doctor Jorge Raúl Ossa Botero, como supervisor de los contratos No. 0382 de 2020, 1097 de 2020, 1982 de 2021, 2783 de 2021 -Mediante oficio del 01 de enero de 2021102, se designó al Profesional del área de la Salud Hospitalización (E), al doctor Iván Humberto Arboleda Vásquez, como supervisor del contrato No. 588 de 2021. 2.6.4 Pruebas que reflejan las distintas vinculaciones del demandante con otras entidades distintas a la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios: - Mediante oficio con radicado No. 2023-0178-007165-2 del 09 de agosto de 2023103, la Universidad del Quindío da respuesta al derecho de petición incoado 96Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 81, 93 97Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 149-150. 98Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 157. 99Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 158. 100Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 166-167. 101Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 81, 93, 133, 141, 151. 102Ibidem, Archivo: 005Anexos(.pdf) NroActua 2, pág 110. 103Ibidem, Archivo:15_MemorialWeb_Anexos(.pdf) NroActua 12, pág 70-71.

En igual sentido detalló que el cargo que desempeña es de docente especial de medio tiempo en la facultad de medicina, conforme a las funciones establecidas en el Acuerdo del Consejo Superior 121 de 2021, Capítulo I: Principios Generales, Fundamentos Legales y Objetivos. -Según constancia del 10 de agosto de 2023, expedida por la Secretaría de Salud Departamental – Directora de Calidad y Prestación de Servicio 105, se indicó que el demandante Fernando Vera Castro, radicó el formulario de inscripción en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud de la Gobernación del Quindío y se considera inscrito como clase de prestador Profesional Independiente y autorizado para prestar los servicios habilitados para ello. -Conforme a certificaciones expedidas por Positiva Compañía de Seguros del 28 de agosto de 2023106, el demandante se registró como trabajador independiente, arrojando como contratantes a la Universidad del Quindío, Coomeva Medicina Prepagada S.A y Fundación Pediátrica Derecho a Crecer. 2.6.5 Sobre la inexistencia del cargo de Médico Especialista en Pediatría en la planta de Personal del Hospital demandado: -De acuerdo con lo expuesto en oficio 13-JR del 12 de agosto de 2024107 bajo el radicado No. 202400130039901, se da respuesta por parte de la entidad demandada a requerimiento probatorio, informando que, conforme a los registros que reposan en la entidad, la vinculación de los médicos especialistas ha funcionado así: entre los años 2004 y 2012 a través de cooperativas de trabajo asociado, entre los años 2013 y 2016 por medio de empresas de servicios temporales y desde finales del año 2016 hasta la fecha, utilizando la figura de contratos de prestación de servicios (artículo 32 de la Leu 80 de 1993).

Igualmente, en el oficio en mención se destacó que en la planta de personal de la entidad hospitalaria, no existe el cargo de “médico especialista en pediatría”, en virtud de la autonomía administrativa que tienen las Empresas Sociales del Estado, entendidas como entidades descentralizadas por servicios, lo que les permite definir su estructura y las particularidades de su propia planta.

Así mismo resaltó que la labor de los profesionales de la salud en general está ligada a la misionalidad de la 104Ibidem, Archivo:15_MemorialWeb_Anexos(.pdf) NroActua 12, pág 73-74. 105Ibidem, Archivo:15_MemorialWeb_Anexos(.pdf) NroActua 12, pág 77-81. 106Ibidem, Archivo:15_MemorialWeb_Anexos(.pdf) NroActua 12, pág 82-87. 107Ibidem, Archivo:27_MemorialWeb_Otro-Respuestarequerimie(.pdf) NroActua 21.

Resalta que, estuvo laborando hasta el año 2022 como médico pediatra y médico asistencial del Hospital San Juan de Dios. Aclaró que el médico asistencial es el que presta los servicios asistenciales a una institución de salud en el servicio de pediatría, que tenían una agenda que era programada por los Coordinadores del servicio de pediatría del Hospital San Juan de Dios, quienes programaban los turnos, programaban la consulta externa y las agendas tanto de día, por la tarde y la noche si era necesario, hasta cumplir determinadas horas durante cada mes.

Sostiene que, laboró en todos los servicios que corresponden al servicio de pediatría en la unidad de recién nacidos que se llama neonatología o UCIN, en la consulta externa haciendo consultas cada semana, en el servicio de urgencias y haciendo turnos permanentes en los servicios de pisos. Indicó también que hacía servicios asistenciales como docente e igualmente hacía turnos nocturnos en la unidad de recién nacidos y en el servicio de urgencias.

Comenta que, los turnos eran programados y asignados por un coordinador del servicio de pediatría que siempre ha existido de acuerdo a las necesidades de cada servicio, y que los turnos podían ser de 6 o 7 horas o de 12 horas y a veces 24 horas, como eran los turnos de fines de semana, sábados, domingos y festivos. Entre semana, especificó que los horarios eran por la mañana y por la tarde.

Destaca que los turnos en la mañana empezaban a las 7:00 de la mañana y se terminaban a la 1:00 de la tarde, en la tarde eran de 1:00 de la tarde hasta las 7:00 de la noche, los nocturnos eran de 7:00 de la noche y terminaban a las 7:00 de la mañana del día siguiente y los sábados, y festivos domingos eran de 7:00 de la mañana hasta las 7:00 de la mañana del siguiente día. 108Ibidem, Archivos: ActaAudienciaPruebas(.pdf) NroActua 23, RegistroAudiovisualAudiencia(.mp4) NroActua 23. 109Minuto 06:56 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Manifiesta que, una vez se terminaba el turno, lo recibía el pediatra que llegaba, normalmente se entregaba el turno y se comentaban los casos difíciles que existían en cada servicio.

Asevera que, los turnos eran de permanencia y no de disponibilidad. En cuanto a los elementos que utilizaban para la prestación del servicio, explicó que eran facilitados por la institución, como lo es un equipo de órganos sin sentidos, oxímetro, tensiómetro y computadores, con excepción del fonendoscopio, que eran de propiedad de cada pediatra.

Expresa que, la atención del paciente siempre se desarrolló en la institución del Hospital. Seguidamente se realizó el interrogatorio de parte110 solicitado por el apoderado de la entidad demandada, en este sentido el demandante dio respuesta a los cuestionamientos realizados aduciendo que, frente a la pregunta ¿Si es cierto, sí o no, que desde el año 1989 tiene vinculación con la Universidad del Quindío, cómo docente? Respondió que sí, consta en todos los contratos que ha tenido, al ser nombrado por medio tiempo, y en el Hospital existe un contrato que se llama docente asistencial en el cual los asistenciales del Hospital están obligados o comprometidos con la docencia para la Universidad del Quindío, contrato que fue aprobado y avalado tanto por la Institución del Hospital como por la Universidad del Quindío, en la cual se ven obligados a hacer docencia con los estudiantes de la Universidad del Quindío y los internos que ingresan de todas las universidades que del país, con los cuales el Hospital tiene contrato.

A la pregunta ¿Dígale a la señora Juez doctor Fernando por favor, si es cierto o no que por ese vínculo que usted acaba de manifestarnos existe desde 1989 con la Universidad del Quindío, usted ha recibido salarios, pagados directamente por este ente universitario? Manifestó que si, al ser nombrado por medio tiempo y obligarse que el docente y asistente del Hospital que estaba vinculado directamente a través del contrato estaba obligado hacer docencia con los estudiantes internos y los estudiantes de la Universidad del Quindío. A la pregunta ¿Dígale a la señora Juez por favor, como es cierto, si o no, que entre el año 1989 y el año 2022 usted tuvo algún tipo de vínculo con la empresa Coomeva medicina Prepagada SA.? Responde que es cierto, pero son pacientes que atiende en su consultorio particular desde esa misma fecha hasta la actualidad, y lo hace fuera de los horarios del hospital y agenda los pacientes si tiene lugar, si no tiene lugar o disponibilidad, pues no se atienden.

Frente al interrogante ¿Dígale por favor a la señora Juez, si es cierto o no que en ese mismo interregno usted también ha tenido vínculo con la empresa Fundación Pediátrica Derecho Crecer? Responde que es cierto, pues tuvieron que hacer una fundación para poder prestar los servicios al Hospital en esa época. Frente al interrogante ¿Usted nos mencionó en respuesta anterior que tiene un consultorio privado, por favor indíquele a la señora 110Minuto 15:04.

En lo referente al cuestionamiento ¿si lo recuerda en qué fecha tramitó usted esa solicitud? Mencionó que las fechas no las tiene presentes pero la última evaluación fue en noviembre del año 2023 y se debe hacer cada año o cada dos años. Frente a la pregunta ¿De acuerdo a los documentos que reposan en el expediente, ese registro especial de prestadores lo habilita a usted para prestar el servicio de consulta externa en su consultorio de lunes a viernes de 8:00 de la mañana a 6:00 pm, indíquele por favor a la señora Juez como ha manejado ese horario entre los años 89 y 2022? Arguyó, que la habilitación la da la institución de salud, que es la secretaria de Salud Departamental con coordinación del Ministerio de Salud, adquiriendo unos requisitos, por ende, sus servicios están supeditados a prestarlos en forma particular en horario diferente a los servicios que le prestaba al Hospital.

En cuanto a ¿Si cierto o no, que cuándo usted tenía compromisos de índole personal, laboral, familiar, tenía forma de coordinar con otros médicos del servicio de pediatría, el cubrimiento de esos turnos? Resaltó que, si es cierto, obviamente el Hospital nunca se podía dejar descubierto sin un pediatra, resaltó que a muchos o a la mayoría les hizo turnos porque los necesitaban cambiar por algún problema, alguna calamidad doméstica, algún problema personal, que asistían algún curso, igualmente eso era permitido por el Hospital y era autorizado por el Coordinador de Pediatría y los directivos del Hospital.

A la pregunta ¿Cómo es cierto, si o no, que sus honorarios mensuales fluctuaban dependiendo del número de horas que usted ejecutara en los servicios del Hospital San Juan de Dios? Señaló que si es cierto. A la pregunta ¿Cómo es cierto, si o no, usted como contratista tenía la posibilidad de ejecutar un mayor número de horas, para devengar un mayor valor de honorarios por concepto de la prestación de esos servicios? Indicó que no es cierto, pues estaba supeditado a las necesidades del servicio y eran horas programadas directamente por el Hospital y la Coordinación de Pediatría. Frente a la pregunta ¿De ese vínculo que usted tuvo con la Universidad del Quindío, le puede decir por favor al despacho si usted tenía a su cargo, dictar clases en aula a estudiantes de la Universidad del Quindío? Respondió que si es cierto, a veces asistía a la Universidad del Quindío y dictaba las clases allá y otras veces las hacia dentro de la Institución en horarios no laborales del Hospital, como también coincidía con los horarios de asistencia del Hospital, conforme al acuerdo de docente asistencial, que actualmente existe.

Finalmente, frente a la pregunta ¿Cómo hacia usted para cumplir con los turnos que presuntamente le programaban los Coordinadores de Pediatría como nos dijo, aun cuando tenía todas estas otras vinculaciones vigentes en el mismo interregno? República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Destacó que sus servicios en el Consultorio los prestaba fuera del horario del Hospital, porque su responsabilidad era estar permanentemente en el Hospital haciendo la asistencia permanente en los pacientes pediátricos, y los turnos son nocturnos, o sea prestar servicios de 7:00 de la noche a 7:00 de la mañana del día siguiente, lo mismo ocurría los sábados, los domingos y los festivos.

La titular del despacho cuestionó ¿Usted tenía en los contratos de prestación de servicios un número determinado de horas contratadas mes? Explicó que dependían de las necesidades de cada servicio, en una ocasión hubo una escasez de pediatras y a los poquitos que estaban en el Hospital les solicitaron que debían hacer más horas de disponibilidad, por eso las horas podían incrementar o disminuir de acuerdo a las necesidades que tenía cada institución, pero si es cierto que en una época le tocó casi hacer semanas completas de horarios diurnos y nocturnos descuidando su consultorio particular para prestar servicios asistenciales del Hospital porque se requería esa necesidad y el Hospital no podía carecer en ese momento de la actividad pediátrica, al no existir el personal suficiente.

Igualmente se practicaron los siguientes testimonios solicitados por la parte demandante: El testigo CHRISTIAN SUAREZ GIRALDO111, quien mencionó que es médica especialista en cirugía plástica, y actualmente labora de manera independiente. Comenta que conoce al demandante porque ingresó a trabajar al Hospital San Juan de Dios desde el año 1999 al 2018 y durante ese periodo de tiempo compartió con el demandante algunos servicios en los que coincidan sus labores como médicos especialistas, por ejemplo cuando estaba operando en el quirófano, muy frecuentemente lo encontraba porque él tenía que entrar a recibir los bebes que salían en las cesarías en el quirófano, cuando era llamado a ver pacientes de urgencia en pediatría, lo encontraba muchas veces en el servicio de pediatría en la parte de urgencias o en la parte de hospitalización pediátrica, donde como cirujano plástico también tenía que ver pacientes, así como el servicio de consulta externa, donde les programaban la actividad del Hospital para hacer las consultas programadas.

Refiere que, desconoce los días y los horarios del demandante, pero afirma que se lo encontraba constantemente durante el periodo en que laboró con el Hospital. Desconoce el tipo de contratación del señor Fernando Vera Castro con el Hospital, pero refiere que casi todos los especialistas tenían contratos por prestación de servicios y solo se contrataban de planta algunos pocos médicos que eran administrativos o personal que tenía algunos vínculos políticos, pero la mayoría de los especialistas eran tercerizados.

Refiere que, hubo una época en que los 111Minuto 29:00. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa contrataban tercerizados a través de empresas que les exigían formar, como cooperativas o sindicatos y posteriormente los últimos años fue contratado por prestación directamente por el Hospital.

En cuanto a la programación de turnos para un especialista, señala que, la mayoría de los especialistas atienden a pacientes que el Hospital les programa o les pide que atiendan un servicio de urgencias, donde el paciente va llegando a cualquier hora e inmediatamente tienen que hacerlo, frente a ello indicó tener entendido que eso les tocaba a todos, pues no se escoge cuando atender al paciente de urgencias.

Expone que, los turnos generalmente son diurnos y nocturnos y que el Hospital es quien establece los días de turno. En respuesta a los interrogantes realizados por el apoderado de la entidad demandada manifiesta que, actualmente adelanta demanda en contra de la entidad demandada por contrato realidad. Arguye que, desconoce de otras vinculaciones del demandante con otras entidades o empresas diferentes al Hospital San Juan de Dios, sin embargo, resalta que cuando trabajaron en el Hospital, en el tiempo libre atendían en su consultorio y mientras trabajaban en el Hospital, por ejemplo en su caso, en el contrato que le hicieron, estaban aceptando ser docentes de la Universidad.

Aduce no tener conocimiento si el doctor Fernando Vera tuvo en algún momento consultorio particular o atendió pacientes en el mismo, aunque todos en el tiempo libre cuando no estaban de turno atendían en su consultorio particular. Desconoce los horarios del demandante y refiere que en su caso particular era por días. Indica que los servicios que vio hacer al demandante era la atención en urgencias, atención de cesarías de urgencias y a veces coincidían en la actividad programada de consulta externa.

No tiene conocimiento si al demandante le iniciaron procesos disciplinarios o le realizaron requerimientos. La testigo MARIA CONSUELO OSORIO MARÍN112 manifestó tener estudios de Tecnología de Auxiliar de Enfermería. Comenta que tiene un vínculo laboral con el Hospital San Juan de Dios de Armenia. Refiere que conoció al señor Fernando Vera Castro en su sitio de trabajo, pues en ese momento era auxiliar de enfermería en el servicio de pediatría de piso o en el servicio de urgencias de pediatría, donde el demandante se desempeñaba como pediatra.

Sostiene que, conoce al demandante desde hace más de 10 o 15 años, pues va a completar 35 años laborando y de esos 35 años por ahí unos 15 años más o menos lo conoce desde que empezó a trabajar en el servicio pediatría. Desconoce exactamente hasta que fecha o hasta que año el demandante laboró para el San Juan de Dios, sin embargo afirma que se dio cuenta hace más o menos tres meses cuando llevó a su nieta de forma particular y él le comentó que se había desvinculado del Hospital.

Arguye que, estuvo en el área de pediatría hasta octubre del año anterior (2023) y que cuando coincidía con el doctor 112 Minuto 41:44. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Vera era en el servicio de pediatría piso, donde están hospitalizados los niños para continuar su tratamiento y en las rondas de urgencias pediatría que es donde llegan los niños para consultar cualquier tipo de patología. Arguye que, solo puede dar fe de los horarios diurnos del demandante, ya que hace mucho tiempo por restricción medica no puede hacer turnos nocturnos, por ende detalla que, si se encontraban en el turno de 7:00 a 1:00 o de 7:00 a 7:00, y se lo encontraba cuando estaba en el servicio, no obstante como auxiliares de enfermería no se enteraban del cuadro de turnos de ellos, ya que cada coordinador les envía el cuadro a ellos, y solo se daban cuenta del pediatra que esta porque llegaban a turno y ellos estaban allí. Manifiesta que el Coordinador de Pediatría era quien les hacia el cuadro de turnos. Menciona no recordar con exactitud quien era el Coordinador de Pediatría para el momento en que el demandante trabajó en el Hospital, pero si supo que en algún momento fueron Coordinadores de Pediatría la doctora Marcela Fama y actualmente la doctora Nancy Cabeza, quien que ya lleva un tiempito, pero no sabe cuánto.

Explica que al igual que ellos, como auxiliares de enfermería, los coordinadores, eran quienes cuadraban los turnos, especificando los servicios y los horarios y que en algún momento los escucho entre ellos mirando los cuadros para saber que turno tenía el uno y que turno tenía el otro. Frente al convenio de los especialistas con la Universidad y la capacitación de los estudiantes, resaltó que no podía dar fe de eso, pues al estar tan ocupada con los pacientes no alcanza a darse cuenta cuando pasan con los estudiantes y aunque no recuerda haber visto al demandante, si vio algunos pediatras con estudiantes, donde de hecho hay un aula en el séptimo piso para los estudiantes, la cual es relativamente nueva.

En cuanto a los interrogantes realizados por el apoderado de la parte demandante, aduce que en lo relacionado con los turnos programados, el demandante no se podía retirar del Hospital, pues recuerda siempre haberlos visto aclarando que ellos permanecían todo el tiempo para cuando los necesitaban y ellos llegaban, como cuando algún paciente se descompensaba, ellos estaban ahí o si estaban ocupados los llamaban y ellos llegaban.

Desconoce si el demandante se podía retirar de su sitio de trabajo sin la presencia de otro pediatra que recibiera el turno, pues siempre había un pediatra en el servicio. También afirmó desconocer si el demandante atendió pacientes particulares dentro del Hospital San Juan de Dios o en su consultorio, pues siempre lo vio en ronda con los pacientes hospitalizados.

En respuesta a los interrogantes realizados por el apoderado de la entidad demandada, manifestó que no sabe si el demandante tenía algún otro tipo de vínculo con entidades diferentes al Hospital San Juan de Dios. Detalló que el demandante tiene se consultorio particular y que su nieta es paciente de él. Afirma que el consultorio del doctor Fernando Vera Castro se encuentra en la clínica central, no obstante desconoce desde hace cuánto tiene el consultorio.

No tiene conocimiento de forma directa si al demandante le dieron ordenes, instrucciones o le dijeron que debía hacer, pues su actividad es de auxiliar de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa enfermería, y coincidía con los pediatras en los turnos, pero no sabe a detalle la situación, aunque sabe que tienen un coordinador, al igual que todos, suponiendo que se todos reúnen para hablar de las funciones.

La testigo NANCY XIOMARA CABEZA ACEVEDO113 quien refiere que es pediatra, que tiene un contrato de prestación de servicios con el Hospital San Juan de Dios y es docente de la Universidad del Quindío. Manifiesta que conoce al doctor Fernando Vera Castro porque es colega de este desde que llegó a Armenia, hace 24 años, pues cuando llegó a trabajar al Hospital él ya estaba trabajando allí. Desconoce la fecha exacta en que empezó a laborar en el Hospital, pero afirma que se retiró hace aproximadamente dos años.

Explica que las actividades del demandante consistían en realizar consultas externas, urgencias, piso, resaltando que hubo una época en que “hacía en recién nacidos” y básicamente desempeñando actividades de pediatría en los diferentes servicios. Detalla que el tipo de vinculación que tenía con la entidad era por prestación de servicios y algunos años estuvieron contratados por medio de una sociedad y una fundación. En la programación de las diferentes actividades indicó que entre ellos mismos se organizaban para cubrir las horas que tenían contratadas.

Comenta que ella es quien hace los turnos y la gente le indica lo que puede hacer y si alguien tiene una situación especial lo avisa y entre todos se organizan para hacer los turnos. Afirma que en el caso de los pediatras no tienen un coordinador que establezca turnos y ella se encarga de organizar los turnos de acuerdo a lo que cada uno necesita, teniendo en cuenta que algunas personas les gusta hacer más noches, hay personas que les gusta hacer más tardes, otras tienen congresos, entonces hay unos días que no pueden estar, entonces esos días se les dejan libres, o tienen una cita al médico, cada cual tiene sus necesidades y como son un grupo, se organizan para que cada uno cumpla sus horas de acuerdo a sus necesidades.

Resalta que, en el contrato aparece un número de horas contratadas que se deben cumplir. Expone que, ella sabe más o menos las necesidades de cada persona, por ello envía una lista preliminar al grupo y si alguien le pide el favor de que se realicen modificaciones porque no puede ciertos días, ella les pregunta a los compañeros quien puede hacer esos días y así se organizan entre todos, pues son un grupo grande y siempre se han podido organizar los turnos de esa manera.

Arguye que en todos los grupos siempre hay alguien, de los Hospitalarios y de los Cirujanos que se encarga de condensar la información y ser la persona intercomunicadora con los demás, pues sino no se podrían organizar, ya que siempre es un grupo de 10, 12 o 14, ósea son muchos. En lo relacionado con la labor docente que desarrollan los especialistas en pediatría, explica que las personas de salud son las únicas que tienen permitido la concurrencia, pues el 113Minuto 1:03:15.

Resalta que, al personal de la salud se le permite la concurrencia porque hay un convenio docencia servicio vigente el cual se ha tenido con la Universidad del Quindío, entonces para las personas que trabajan dando docencia y siendo asistenciales, esa es la forma de enseñar, siendo imposible para un estudiante estar en clínicas y recibir clase en un aula fuera del ámbito hospitalario y fuera de la realidad del día a día del paciente, excepción que se encuentra consagrada para el personal de salud.

En respuesta a los interrogantes realizados por el apoderado de la parte demandante, resaltó que en no se presentó imposibilidad en los turnos o de que alguien no se pusiera de acuerdo con el horario del servicio requerido, pues siempre han sido un grupo numeroso y muy unidos o compañeristas y por lo tanto nunca han tenido problemas, pues siempre hay alguien que colabora en esos casos y todos se han acomodado a las necesidades de cada persona y se han podido organizar los cuadros.

Comenta que en casos particulares, de acuerdo a las necesidades, el Hospital contrata más horas, pues ha ido creciendo y se han abierto más servicios y más pacientes, por lo tanto se deben cubrir los servicios y como siempre en el servicio debe haber un pediatra, se realizan las asignaciones para que cada uno pase su cuenta de cobro, y se especifican las horas de cada uno, donde “en tal servicio va a estar de esta hora a esta hora” y “tal persona va estar de esta hora a esta hora”, sin que se deje algún servicio sin pediatra.

Arguye que los horarios varían, se asignan unas horas y se completan con algunas noches, mañanas o tardes, dejando algunas horas libres de acuerdo a las necesidades de la persona para que se ajusten a cubrir las horas contratadas con el Hospital. Aclara que no todos tienen el mismo número de horas contratadas, pues hay personas que trabajan en otras clínicas y necesitan espacios libres para cubrir otras clínicas o ir al consultorio, sin dejar de lado que algunas personas les gusta hacer las noches y otras no. Indica que los turnos en las noches son de 12 horas y se ingresa a las 7:00 de la noche y se sale a las 7:00 de la mañana y en consulta externa también se tiene un horario de seis horas de 7:00 a 1:00 y de ahí se programan los pacientes en el horario del profesional que este asignado en área consulta externa y en piso en la parte asistencial también se tiene un horario de 7:00 a 1:00, donde se pasa la ronda, se explica a los pacientes y se realizan las rondas del piso donde se va toda la mañana.

Expone que, no sería lo apropiado retirarse del Hospital dentro del cumplimiento del horario programado o establecido, pues precisamente en el área de pediatría las personas que atienden cualquier eventualidad en los servicios son los pediatras y los médicos hospitalarios República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa no están plenamente capacitados para atender alguna situación de emergencia que se presente en un paciente y si un paciente está hospitalizado está vulnerable de tener alguna situación de emergencia, entonces los pediatras en el Hospital están de permanencia pero hay otras especializados que pueden ir, ver los pacientes y se van, pero específicamente la importancia del pediatra es estar ahí. Expone que, nunca paso que el demandante se retirara del servicio y no cumpliera el turno o que tuvieran algún llamado de atención por no estar.

Asevera que, por la demanda del trabajo, el demandante no podía atender de forma simultánea pacientes particulares y prestar sus servicios al San Juan de Dios. En cuanto a los elementos de trabajo como computadores para adelantar las historias clínicas o la planta física donde prestaba los servicios, mencionó que eran del Hospital. Dentro de los contratos de prestación de servicios anexos a la demanda donde los profesionales además de las horas de clase universitarias que debían dar, debían programar unas capacitaciones de acreditación para los especialistas, explicó que siempre les llegaba la citación al correo de la parte de administrativa del Hospital como lo es la subgerencia asistencial, oficina de hospitalización, quienes informaban cuando debían ir a reunión de acreditación o de actualización de guías o protocolos, aspecto que aunque no sabe si es obligatorio, en su caso particular siempre asistía y no sabría decir que pasaría si no se va.

En cuanto a los interrogantes realizados por el apoderado de la entidad demandada, adujo que no sabe si el demandante tuviera aun vinculo distinto con entidades diferentes al San Juan pues solo sabe que trabajaba con el Hospital y la Universidad. Aclara que el demandante es docente de la Universidad del Quindío y que los docentes de área clínica desempeñan todas sus funciones en la IPS que tiene convenio docencia servicio y el siempre desempeñó esa actividad en el Hospital dando ronda, y aunque algunos docentes debían ir a dar clases a la universidad el demandante no debía trasladarse a las instalaciones de la universidad.

Resalta que, sabe que el demandante tiene consultorio particular, al igual que muchos pediatras. En la programación de los turnos, dilucida que las necesidades del demandante al igual que los demás compañeros eran porque querían ir a algún congreso, alguna cita médica o viaje personal. Menciona que nunca percibió que alguien del Hospital le diera órdenes directas al demandante o le dijera como debía prestar sus servicios.

El apoderado de la entidad demandada propuso la tacha por sospecha del testigo CHRISTIAN SUAREZ GIRALDO, por cuanto actualmente adelanta demanda en contra del Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios por contrato realidad, al considerar que tiene interés directo en el resultado del proceso. En este sentido, la Juez al momento de proferir la sentencia de primera instancia, indicó que la solicitud de tacha en contra del testigo en mención no estaba llamada a República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa prosperar, esto, por cuanto no se aportó ninguna prueba que permitiera verificar la ocurrencia de los hechos que le sirvieron de fundamento para demostrar los motivos de la sospecha, y por el contrario si interrogó al declarante.

En efecto, de acuerdo con el fundamento legal y jurisprudencial planteado en precedencia sobre la tacha por sospecha del testigo escuchado en la declaración, encuentra la Sala que este no puede ser tildado de sospechosas. Si bien la declaración anterior se encuentra en circunstancias que afectan su imparcialidad, ya que presentó reclamación ante la entidad demandada, con similares pretensiones a las analizadas en el sub judice, no puede admitirse objetividad e imparcialidad frente a los hechos que narraba y en especial, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la ejecución de los contratos de prestación de servicios.

En efecto, el testigo se encuentra en la misma situación que el accionante, circunstancia que ha sido considerada por el Consejo de Estado como un motivo de sospecha: "En efecto, de las pruebas testimoniales que el actor solicitó y que fueron practicadas con el fin de demostrar la configuración del vicio alegado, no aportan certeza alguna al respecto, como quiera, que a ninguno de los deponentes les consta los motivos que conllevaron al nominador a declarar su insubsistencia. Además, se advierte que de conformidad con el artículo 217 ibidem114, dichos testigos se consideran como sospechosos, habida cuenta que éstos se encontraban en la misma situación del actor, en razón a que también fueron declarados insubsistentes por el Contralor Departamental de Casanare de la época, circunstancia que afecta su credibilidad"115 (Resaltado de la Sala).

En ese orden se tiene que, por regla general, este testimonio no puede ser excluido de la valoración, sino que le impone al juzgador un examen más riguroso junto con las demás pruebas aportadas al plenario, el Alto Tribunal Administrativo, en sentencia de 8 de abril de 2014, precisó: " Así, debe señalarse con relación al testimonio que su valoración y ponderación requiere del juez, como en todos los casos, determinar el valor de convicción del mismo y su real 114 ARTÍCULO 217.

TESTIGOS SOSPECHOSOS. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. 115 CONSEJO DE ESTADO.

Sección Segunda. Sentencia de 27 de enero de 2011. Radicación número: 85001-23-31-000-2004-01989-02(0730-08). C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa dimensión, se itera, bajo su apreciación en conjunto y con aplicación de las reglas de la sana crítica, ejercicio cuya complejidad se acentúa en tratándose de testimonios de oídas o aquellos calificados como sospechosos, los cuales, según se infiere de lo dicho en líneas anteriores, no pueden ser desechados de plano sino que rigidizan su valoración de cara al restante material probatorio, por cuanto serán examinados con mayor severidad.

Debe entenderse, entonces, que son, precisamente, las reglas de la sana crítica las que aconsejan que tanto el testigo sospechoso como el ex audito, se aprecie con mayor rigor, se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha o cuya percepción fue directa o se subvaloren. Pero sin que puedan desecharse bajo el argumento del parentesco, interés o falta percepción directa, sino porque confrontados con el restante material probatorio resultan contradictorios, mentirosos, o cualquier circunstancia que a criterio del juez merezca su exclusión o sub valoración. Bajo esta filosofía, el ordenamiento procesal, artículo 218 — inciso final, permitió que el juez apreciara los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y al igual que las tachas sus motivos y pruebas fueran valoradas en la sentencia, ocurriendo lo propio con el testimonio de oídas.

Dicho lo anterior y bajo este criterio se examinarán y valorarán los testimonios de ( ), cuyas narraciones se tendrán como sospechosas o parcializadas, teniendo en cuenta que son cercanos a la parte demandante y estuvieron involucrados en los hechos objeto de análisis, situación que afecta la objetividad e imparcialidad del mismo. ( ) "27(Resaltado fuera de texto original) Así las cosas, de la valoración individual y conjunta de las pruebas y las declaraciones rendidas, se infiere que el demandante prestó sus servicios personales y remunerados como médico especialista en pediatría a favor de la entidad demandada, a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente y en períodos continuos, ya que no existieron interrupciones considerables entre uno y otro contrato entre el 01 de febrero de 2017 al 30 de abril de 2022, según la prueba documental allegada a la que se hizo referencia, esto es, certificaciones de registro y disponibilidad presupuestal y contratos de prestación de servicios aportados.

Tiempo que además aparece corroborado por los testigos, quienes, si bien no son precisos en las fechas, coinciden en indicar que durante el tiempo en que trabajaron en el Hospital coincidieron con el demandante en algunos turnos cuando prestaba el servicio médico de pediatría en el Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios.

En este aspecto, se resalta que la entidad contratante y beneficiaria del servicio personal, remunerado y permanente prestado por el demandante; es una Empresa República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Social del Estado, que poseen como objeto legal “ … la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.”116, como objetivos “Producir servicios de salud eficientes y efectivos que cumplan con las normas de calidad establecidas, de acuerdo con la reglamentación que se expida para tal propósito.”117, y dentro de su estructura básica de forma necesaria requiere de un área de atención al usuario para la producción y prestación del servicio, por lo que, la normativa consagra: “Artículo 5º.- Organización. Sin perjuicio de la autonomía otorgada por la Constitución Política y la ley a las Corporaciones Administrativas para crear o establecer las Empresas Sociales del Estado, éstas se organizarán a partir de una estructura básica que incluya tres áreas, así: … b) ATENCION AL USUARIO: Es el conjunto de unidades orgánico-funcionales encargadas de todo el proceso de producción y prestación de Servicios de Salud con sus respectivos procedimientos y actividades, incluyendo la atención administrativa demandada por el usuario.

Comprende la definición de políticas institucionales de atención, el tipo de recursos necesarios para el efecto, las formas y características de la atención, y la dirección y prestación del servicio. … Parágrafo. - A partir de la estructura básica, las Empresas Sociales del Estado definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas.”118 Por ello, se puede decir que el servicio de médico especialista en pediatría prestado por el demandante en la institución hospitalaria es de aquellos con los que la E.S.E. demandada debe contar de forma permanente, pues están enmarcado a su objeto social, y estrechamente ligada al cumplimiento del componente misional, es decir, la labor desempeñada por el actor obedecía al quehacer propio de la empresa social del Estado, por lo que, debió haberse valido del personal de planta.

De lo expuesto, de forma directa se infieren dos de los elementos de la relación laboral como son la prestación personal del servicio a favor de la entidad demandada y la remuneración, la que se encuentra pactada de forma concreta en los contratos enlistados en el numeral 2.6.1, y que fueron cancelados según lo pactado por las partes, conforme a los certificados de registro y disponibilidad 116 Artículo 195 numeral 2 de la Ley 100 de 1993.

El mismo es reiterado en el Decreto 1876 de 1994, en el siguiente sentido: “ARTÍCULO 2. OBJETO. El Objeto de las Empresas Sociales del Estado será la prestación de servicios de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud.” 117Literales a del artículo 4 ibidem. 118Decreto 1876 de 1994.

Ahora bien, respecto al elemento subordinación, de acuerdo a lo depuesto por los testigos, para la Sala no hay duda que el demandante prestó sus servicios de forma personal a la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS, siendo los declarantes coincidentes con los espacios temporales documentados ya señalados, que coinciden en algunos espacios con los prestados por ellos; sin embargo, las declaraciones rendidas por Christian Suarez Giraldo y María Consuelo Osorio Marín, no indican la presencia de subordinación en la relación alegada, pues cuando estos refieren aspectos específicos de tiempo, modo y lugar en la relación del demandante frente a la Empresa, tales como, la forma como en que fueron programados los horarios y los turnos de los servicios asistenciales, servicio de pediatría, neonatología o UCIN, consulta externa, servicio de piso y urgencias en pediatría, ninguno fue enfático en señalar quien ejercía las labores de supervisión a cargo del contratista, la forma, o bajo que directrices se imponían los horarios, quien emitía ordenes de perentorio cumplimiento que dieran cuenta del ejercicio de un poder correccional o disciplinario, en síntesis, no se precisó el alcance de las órdenes emanadas en el desarrollo de las actividades contratadas, pues en todo caso, los testigos siempre se limitaron en afirmar que la actividad del demandante era la prestar servicios asistenciales como médico especialista en pediatría y las funciones propias del mismo.

Por el contrario, se advierte que la programación de los horarios se realizó de forma coordinada y consensuada con la especialista en pediatría Nancy Xiomara Cabeza Acevedo, quien al igual que el demandante, es contratista y presta sus servicios para la entidad demandada como médica especialista en pediatría, no obstante era quien asumía el liderazgo al ser la persona intercomunicadora y la encargada de condensar la información de todos, al ser un grupo grande, remitiendo para los fines pertinentes de forma preliminar el cuadro de turnos de los especialistas en pediatría, quienes realizaban observaciones particulares frente al mismo, destacando igualmente que el cuadro se elaborada de acuerdo a las necesidades de cada uno de ellos, conforme a las horas contratadas, teniendo en cuenta que algunos preferían más las noches, otros las tardes, otros tenían congresos, citas médicas, viajes personales, trabajaban en otras clínicas o necesitaban espacios para ir al consultorio, dejando algunos días libres para que realizaran dichas actividades y así se garantizara la permanencia del servicio de pediatría en el Hospital.

Lo anterior aunado a los relatos esgrimidos por el demandante en su propio República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa interrogatorio y declaración de parte, quien afirmó ser docente de medio tiempo y asistencial para la Universidad del Quindío y haber tenido vínculos con la empresa Coomeva medicina Prepagada SA, Fundación Pediátrica Derecho Crecer y de atender pacientes de manera particular en su consultorio independiente, el cual funcionaba fuera de los horarios del Hospital, conforme a la habilitación otorgada por la Institución de Salud, Secretaría de Salud Departamental con Coordinación del Ministerio de Salud, aspecto que igual fue corroborado por la testigo María Consuelo Osorio Marín, quien afirmó que el demandante tiene un consultorio en la clínica central y que su nieta es paciente de este.

Aunado a lo anterior, no se observan llamados de atención, investigaciones o sanciones efectuadas al demandante, sin que se infiera la existencia de un jefe o funcionario del cual recibiera ordenes, situación que fue confirmada en las declaraciones rendidas por los testigos. A propósito, de las declaraciones rendidas, se extrae que el demandante cumplía un horario de trabajo de manera acuciosa, sin embrago, no se demostró que en esos horarios actuara de manera subordinada y no independiente.

Así mismo, en las declaraciones rendidas ninguno de los testigos afirmó que el demandante estuviera sujeto a órdenes directas en la manera que debía prestar sus servicios, aspecto que permite colegir que ejercía su labor con autonomía. Para la Sala, es claro que los servicios prestados por el demandante requerían de programación y coordinación, de manera que por liberal que sea la profesión se hace necesario actividades de coordinación y que lo propuesto por los contratistas fuera supervisado y aprobado por el Hospital, con el fin de garantizar el servicio de manera eficiente y oportuna, sin que constituya en sí subordinación. Y aunque si bien existían guías y protocolos propios de la entidad para la aplicación de los procedimientos y manejos definidos para la prestación de servicio, no es menos cierto que el señor Fernando Vera Castro, era autónomo en el ejercicio de su profesión, conforme a la idoneidad y experiencia frente al servicio para el cual fue contratado.

Recábese que dentro de las obligaciones generales el contratista, este se comprometió a: “Cumplir con el objeto del acuerdo, con plena autonomía profesional y administrativa bajo su propia responsabilidad. Por lo tanto, no existe ni existirá ningún tipo de subordinación, ni vínculo laboral del contratista con el Hospital”, lo que denota claramente que prestaba actividades asistenciales, dentro del ejercicio de su profesión, primando ante todo el elemento de la independencia y la autonomía para el República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa desarrollo de dichas funciones.

Lo anterior encuentra armonía con lo señalado por el Consejo de Estado119 al indicar que La autonomía e independencia no eximen del deber que tiene la entidad de vigilar, que en efecto, el contratista cumple a cabalidad lo pactado.”, en ese orden se tiene que el contratista que cumple un horario o recibe instrucciones, o reporta informes sobre resultados, no configura necesariamente el elemento de la subordinación, en tanto atiende recursos del Estado, debe estar sometido a controles, supervisión y seguimiento, lo que genera una interacción entre la entidad y el contratista, a fin de que el objeto contratado se ejecute en los términos pactados.

En este orden, la Corporación no evidencia una prueba idónea de la que fehacientemente se pueda inferir que el actor no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que laboraba de manera subordinada porque debía cumplir la intensidad horaria al igual que los demás funcionarios o que tenía que solicitar permiso para ausentarse del lugar de trabajo, así como tampoco, obran en el expediente llamados de atención, reglamentos, informes, órdenes o instrucciones; es decir, no existe evidencia de que el demandante debía cumplir la prestación del servicio en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que le eran fijadas de antemano por la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios y de las cuales se derivara la obligación para el demandante de acatar órdenes de sus superiores jerárquicos, desempeñar funciones idénticas a las asignadas al personal de planta en el tiempo en que prestó los servicios a través de contratos de prestación de servicios; elementos necesarios para denotar el carácter subordinado con el cual alega adelantaba su trabajo.

En consecuencia, considera esta Sala de Decisión que no se acreditó el elemento de la subordinación, como elemento necesario para la configuración del contrato realidad, a pesar de que el actor ejecutó actividades dirigidas al cumplimiento de la misión de la ESE, no puede predicarse por sí solo dicha permanencia -como lo pretende la parte actora al equiparar las funciones que indicó desarrolló y las responsabilidades del ejercicio médico con las obligaciones contractuales-, dado que, no está demostrada la equidad o similitud, que es reseñado por la jurisprudencia como el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, parangón que no es posible de efectuar en este caso, pues se desconoce la manera como funcionarios de planta cumplen con sus funciones. 119 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Sentencias del 17 de octubre de 2017 Rad. 52001-2333-000-2014-000062- 01(4095-15) y del 17 de agosto de 2017 Rad. 68001-23-33-000-2014-00627-01(4696-15) con ponencia ambas de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

No fue probado que el demandante cumplió las mismas funciones establecidas en el Manual de funciones de la entidad para los empleados públicos de carrera administrativa y/o provisional de la planta de la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios y que dentro de la planta existiera un personal que pudiera desarrollar la misma actividad para la cual fue contratado el demandante.

Por el contrario, conforme a certificación allegada por la entidad demandada, esta resaltó que el cago de médico especialista en pediatría no existe en la planta de personal de la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, en virtud de la autonomía administrativa que tienen las Empresas Sociales del Estado, lo que les permite definir su estructura y las particularidades de su propia planta.

De lo expuesto, esta Sala concluye que la parte actora incumplió con la carga de la prueba que le correspondía al pretender demostrar la existencia de la relación laboral, pues no logró demostrar de forma contundente uno de los elementos del contrato realidad, particularmente la subordinación continuada, ya que no existe una prueba fehaciente de la cual se pueda inferir que el demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que el señor Fernando Vera Castro laboraba de forma subordinada porque debía cumplir la intensidad horaria al igual que los demás funcionarios de planta, como tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios de la ESE.

Así las cosas, no tiene razón el demandante al pretender que se acceda a los pedimentos solicitados en la demanda, al no lograr demostrar a lo largo del proceso, que reunía los elementos propios que tipifican la relación laboral que hiciera viable que, en su caso, se configuraba el fenómeno jurídico del contrato realidad. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa De conformidad con lo inmediatamente planteado, dispone la presente Sala de Decisión a CONFIRMAR la sentencia objeto de censura, que negó las pretensiones de la demanda.

3. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA: En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva120 a objetiva valorativa121, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado122 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición –siempre que se acredite su comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho, tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 2018123.

En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandante en segunda instancia, en tanto, no aparecen causadas y comprobadas. 120 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 121 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 122 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000- 2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 123 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2023-00106-02 DEMANDANTE: FERNANDO VERA CASTRO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia No. 149 del 25 de septiembre de 2024, proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA dentro del presente proceso, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo previamente considerado.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy, según Acta N° 18.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente124 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 124 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/