63-001-2331-000-2024-00055-00 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia, Quindío, dos (02) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de Primera Instancia Acción: Controversias contractuales Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandado: Municipio de la Tebaida 005-2025- 117 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO Agotadas todas las etapas previstas dentro del medio de control de controversias contractuales y cumplidos los presupuestos procesales, el Tribunal Administrativo del Quindío procede a dictar en primera instancia la sentencia que en derecho corresponde.

La demanda1 Seguros del Estado S.A., a través de apoderado judicial, interpuso medio de control de controversias contractuales contra el Municipio de La Tebaida, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: - PRIMERA PRINCIPAL: DECLÁRESE la nulidad de la Resolución No. 126 del 17 de marzo de 2022 (acto administrativo inicial) y la Resolución No. 217 del 11 de mayo de 2022 (acto administrativo definitivo) proferidas por EL MUNICIPIO por medio de las que afectó ilegalmente los amparos de cumplimiento, de buen manejo y correcta inversión del anticipo y de calidad de los elementos de la Póliza Cumplimiento No. 75-44-101095894, expedida por SEGUROS DEL ESTADO S.A., por cuanto fueron expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, y/o de manera irregular, y/o falsa motivación, y/o falta de motivación, y/o indebida motivación, y/o motivo “incoordinado”, y/o abuso o desviación de poder, y/o violación al debido proceso y/o derecho de defensa, según los cargos expuestos en el respectivo acápite de este escrito. 1 Índice 002.

SEGUNDA PRINCIPAL: DECLÁRESE la nulidad de la Resolución No. 126 del 17 de marzo de 2022 (acto administrativo inicial) y la Resolución No. 217 del 11 de mayo de 2022 (acto administrativo definitivo) proferidas por EL MUNICIPIO por cuanto fueron expedidos sin competencia material y temporal para declarar la caducidad del contrato, según los cargos expuestos en el respectivo acápite de este escrito, afectando ilegalmente la póliza No 75-44- 101095894 expedida por SEGUROS DEL ESTADO S.A. TERCERA PRINCIPAL: RESTABLÉZCASE el derecho de mi mandante y, en consecuencia, CONDÉNESE al MUNICIPIO a la restitución de la totalidad de las sumas de dinero que haya pagado SEGUROS DEL ESTADO, en razón de los actos demandados, por valor de MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($1.689.252.669) M/CTE.

CUARTA PRINCIPAL: De declararse la prosperidad de las anteriores declaraciones (sic), CONDÉNESE al MUNICIPIO a pagar en favor de mi mandante los intereses de mora, calculados a la máxima tasa legal permitida, desde el momento en que se efectuó cada uno de los pagos por medio de los cuales se dio cumplimiento a la orden plasmada en las resoluciones demandadas y hasta su restitución total y efectiva.

PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA CUARTA PRINCIPAL: De declararse la prosperidad de las anteriores declaraciones, CONDÉNESE al MUNICIPIO a pagar en favor de mi mandante el valor equivalente a la indexación sobre los valores pagados por mi mandante, calculados con base en el Índice de Precios al Consumidor, desde el momento en que efectuó cada uno de los pagos en cumplimiento de la orden plasmada en las resoluciones demandadas, y hasta su restitución total y efectiva.

QUINTA PRINCIPAL: CONDÉNESE en costas y agencias en derecho a la parte convocada. Fundamento fáctico. La parte demandante soporta sus pretensiones en los siguientes hechos: Relacionados con el Contrato de Obra No. LP 004 de 2018 1. El contrato de obra LP 004 de 2018 fue adjudicado al Consorcio Bether 2018, mediante Resolución 0679 del 31 de diciembre de 2018 y perfeccionado el 9 de enero de 2019 con la correspondiente firma de las partes; su objeto fue la Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera <<Revitalización urbana denominada "Paseo El Edén" en La Tebaida, Quindío>>. 2.

El contratista constituyó un patrimonio autónomo para el manejo del anticipo con la Fiducia Bancolombia S.A el día 11 de febrero de 2019; la interventoría corrió a cargo del Consorcio CWC y la póliza de cumplimiento a favor de entidad estatal N° 75-44-101095894 para garantizar el objeto contractual se expide por Seguros del Estado S.A. 3.

El 3 de diciembre de 2020 se firmó contrato de cesión entre el contratista (cedente) y la sociedad Visuar S.A.S (cesionario), en donde se transfiere el derecho de percibir dos mil seiscientos noventa y siete millones quinientos setenta y nueve mil seiscientos ochenta y siete pesos ($2.697.579.687), correspondientes a pagos que efectuaría la entidad contratante en virtud del contrato de obra No. LP 004 de 2018, cesión autorizada por el Municipio demandado el 29 de diciembre de 2020.

Relacionados con las suspensiones y la ejecución del contrato. 4. El contrato sufrió varias prórrogas y suspensiones debido a problemas de orden público, falta de pagos y otras circunstancias, así: 1. Mediante modificatorio No.1 se prorrogó por primera vez en el término de dos meses a partir del 01 de septiembre de 2019; 2. En modificatorio 002 se prorrogó por el término de 1 mes más; 3.

En modificatorio 003 se prorrogó el contrato hasta el 31 de diciembre de 2019 y se adiciona al valor inicial, una suma de tres mil quinientos veintidós millones ochocientos noventa y un mil ciento ochenta y seis pesos ($3.522.891.186 M/CTE); 4. En modificatorio 004 se prorroga el plazo de ejecución hasta julio de 2020; 5. En modificatorio se realiza prórroga hasta el 30 de septiembre de 2020; el 4 de agosto de 2020 la interventoría solicita suspensión de obras hasta tanto se presentaran planillas de pago de seguridad social, reanudándose su ejecución el 01 de septiembre de 2020. 5.

El 25 de septiembre de 2020 el contratista presentó un plan de contingencia y solicitó prórrogas adicionales debido a fuerza mayor y otras dificultades. En tal virtud se le acepta prórroga por tres meses (del 1 de octubre al 29 de diciembre de 2020); el 21 de diciembre de 2020 el contratista solicita una nueva prórroga aduciendo fuerza mayor, la que se concedió por un término de 75 días calendario (del 30 de diciembre del 2020 al 14 de marzo del 2021). 6.

La entidad solicitó al contratista adelantar un plan de contingencia para evitar el atraso en las obras y finalizarlas antes de culminar el plazo contractual; el plan se presenta el 17 de febrero de 2021; el 25 de febrero el contratista solicita suspensión del contrato aduciendo que no se aprobaron los cierres viales para la programación de las obras, lo que llevó a reprogramar la ejecución de las actividades en zonas pendientes de intervenir, además, porqué el flujo de caja del proyecto estaba afectado por la demora en el pago del acta parcial de obra 016.

El 3 de junio se adelantó reunión de seguimiento del proyecto para evaluar si las causas de suspensión se habían superado y determinar si podía reiniciarse la obra; el 8 siguiente la entidad y la interventoría remiten acta de reinicio al contratista. El 9 de junio del 2021 el contratista expresa su desacuerdo con el reinicio de la obra, los argumentos se descartan por la entidad y la interventoría que manifiestan al contratista que había desatendido sus compromisos contractuales. 9.

Considera el demandante que el plazo contractual reinicia cuando desaparecen las causas que motivan la suspensión del mismo, sin que para tal situación fuera necesaria o un requisito sine qua non, la suscripción del acta de reinicio; de tal forma, asegura que el plazo contractual terminó el 28 de junio de 2021, sin que se hubiera suscrito prórroga adicional alguna.

Relacionados con el embargo de los dineros. 10. El Juzgado Séptimo Civil Municipal de Armenia decretó una medida cautelar de embargo sobre los dineros del contratista, en razón del contrato de obra 004 del 2018, al interior del proceso 2021-00072; el municipio argumentó que los recursos eran inembargables por provenir del Sistema General de Participaciones, pero dejó de girar los recursos al contratista. 11.

Considera la demandante que, por no insistir en la medida en el término de 3 días, el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Armenia permitió que operara la revocatoria de la medida cautelar, en los términos del artículo 594 del CGP. Aun así, el Municipio dejó de girar los recursos derivados del contrato estatal, aduciendo que cumplió la orden del Juzgado Civil Municipal.

En este punto, el contratista advierte al Municipio sobre su incumplimiento, al dejar de girar los recursos. Relacionados con el incumplimiento del Municipio. 12. Insiste el demandante que el municipio no podía dejar de girar los recursos del contrato, lo que afectó su ejecución y generó un incumplimiento de las obligaciones de la entidad contratante.

Considera el demandante que el anticipo fue invertido correctamente según el plan de inversión aprobado por la interventoría y se destinó a las actividades autorizadas en el plan de manejo. Hecho relacionados con el procedimiento administrativo sancionatorio. 14. Explica el demandante que el 21 de junio de 2021, la entidad inicia un procedimiento sancionatorio contra el contratista por supuesto incumplimiento, se citó a la audiencia del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 para el 25 de junio de 2021, la cual se suspendió y reanudó el 13 de mayo de 2021; de manera posterior, mediante Resolución 126 del 17 de marzo de 2022 se declara la caducidad del contrato estatal y se afecta la póliza expedida por el demandante. 15.

En dicho acto administrativo se declara, además de la caducidad, el incumplimiento del contrato por parte del Consorcio Bether 2018, se ordena el pago de la cláusula penal y se afectan los amparos de cumplimiento, buen manejo y correcta inversión del anticipo y calidad de los elementos de la póliza 75-44- 101095894. En contra de la mentada resolución, Seguros del Estado presentó recurso de reposición, que se confirmó en su totalidad, mediante Resolución 217 del 11 de mayo de 2022.

Relativos a la falta de competencia y proporcionalidad, 16. Asegura la sociedad demandante que el municipio declaró la caducidad del contrato sin tener competencia temporal, ya que el plazo contractual había terminado desde el 28 de junio de 2021, en ese orden, los actos administrativos que pretenden ser nulitados, se expiden sin competencia. 17.

El municipio no advierte que incurrió en incumplimiento del contrato al dejar de girar los recursos que se habían devengado en virtud del contrato estatal. 18. El municipio no aplicó correctamente el principio de proporcionalidad en la imposición de la cláusula penal, en tanto no advirtió la conducta de la aseguradora y tampoco el grado de cumplimiento del contrato estatal.

No se calculó la sanción en balance con la magnitud del daño generado, el porcentaje ejecutado y sin ejecutar. Relacionados con la violación al debido proceso y errada afectación de la póliza 75-44-101095894 19. La Resolución 126 del 17 de marzo de 2022 no otorga las garantías de observancia de la plenitud de las formas, garantías de cada juicio y deber de motivación, al no explicar la razón de la afectación de la póliza de cumplimiento.

De tal forma considera que la motivación de los actos demandados es tan precaria Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera que no pueden tenerse como motivados, lo que dificulta el derecho de acción y de defensa de la aseguradora. 20.

El municipio afectó indebidamente la póliza 75-44-101095894, obvió las condiciones generales y particulares, además de incumplir sus obligaciones, situación que le impedía la afectación de la póliza, más cuando nunca acreditó la ocurrencia del siniestro. 21. El municipio, durante el proceso administrativo sancionatorio y en los actos administrativos demandados, realizó un análisis errado de la afectación de la póliza citada, pues se limitó a afirmar que el riesgo había ocurrido, sin probar la existencia de un perjuicio imputable a un supuesto incumplimiento del contratista, en los términos de la póliza de seguro, lo cual, nunca logro probarse efectivamente. 22.

En el informe de interventoría que se fundamentó la actuación adelantada por la administración, es claro que el contratista cumplió al menos parcialmente sus obligaciones, y, además, que lo inejecutado fue producto de la limitación que comportó el incumplimiento de la entidad por haber dejado de girar los recursos y por la ausencia de supervisión y cooperación por parte de la entidad; al corte del 13 de mayo de 2021, la obra en la fase I (Plaza de Bolívar y conexiones) avanzaba en un 98.77% y en la fase 2 (Plaza Nueva) avanzaba en un 57.52%. 23.

El municipio nunca probó la realización del riesgo asegurado ni la cuantía del siniestro, tampoco los perjuicios causados por el contratista, pese a ello, afectó la póliza expedida por la demandante. 24. El municipio desatendió las condiciones para afectar el amparo de calidad de los elementos, como un amparo post contractual que nace a la vida jurídica una vez la obra es recibida a satisfacción. En ese orden, sin existir recibo a satisfacción de la obra, no hay forma alguna en que pueda afectarse el amparo de calidad de los elementos, como tampoco se demostró la ocurrencia del siniestro. 25.

El municipio afectó erradamente el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo, al ignorar el riesgo protegido, en cuanto el contratista invirtió debidamente el anticipo según el plan de manejo en la Fiduciaria Bancolombia, con la correspondiente autorización y aprobación de la Interventoría. 26. Considera que se configura una desviación del poder, en tanto el municipio nunca pretendió la reparación del daño, por el contrario, su intención fue afectar los intereses patrimoniales de la aseguradora demandante, sin probar alguno de los perjuicios y los estimó a su antojo.

Nulidad de las resoluciones por violación del debido proceso. Las resoluciones violan el derecho de defensa y contratación, en tanto no explican adecuadamente las razones de hecho y de derecho que justifican la decisión. Lo que a su vez se constituye en una causal de nulidad del acto administrativo por falta de motivación. Considera que no existe motivación alguna frente a la terminación, liquidación unilateral, como tampoco frente a los amparos de calidad y buen manejo de los elementos. 2.

Nulidad de las resoluciones por falta de motivación Reitera que las decisiones en torno a la caducidad, terminación, liquidación unilateral del contrato, cláusula penal indemnizatoria, amparo de cumplimiento, de buen manejo y correcta inversión del anticipo y el de calidad de los elementos, sólo cuenta con una explicación fáctica y jurídica equivocada; además que la decisión en cuanto a la cláusula penal y la garantía única de cumplimiento no explica o discrimina los amparos contenidos y afectados en la parte resolutiva, lo que impide que se ejerza el derecho de defensa.

Considera que se configuró un grave vicio de legalidad de los actos administrativos, tanto la falta de motivación frente a varias de las decisiones adoptadas por la administración, como ser falsa la motivación que sí se expuso frente a otras decisiones; en consecuencia, ello debe dar lugar a la procedencia de las pretensiones. 3. Nulidad de las resoluciones por falta de competencia temporal Aduce que la entidad declaró la caducidad fuera del plazo contractual, lo cual es ilegal, además, citando como fundamento normativo el artículo 18 de la ley 80 de 1993, señala que tal declaratoria tiene como presupuesto un incumplimiento grave del contratista, al punto que la ejecución se encuentre paralizada y sea imposible culminar el objeto del contrato.

Así, el plazo contractual estaba llamado a culminar el 31 de mayo de 2021. Sin embargo, el contrato de obra fue suspendido de común acuerdo el 13 de mayo de 2021, en virtud de las circunstancias de orden público relacionadas con el denominado “Paro Nacional” que tuvo lugar el 28 de abril del mismo año. Ello quiere decir que, cuando se acordó la suspensión de la ejecución contractual, faltaban 18 días para que feneciera su plazo contados desde el 13 hasta el 31 de mayo de 2021.

Al margen del desacuerdo frente a la decisión de retomar la ejecución de las obras, lo cierto es que a partir del 8 de junio de 2021 se reanudó el cómputo de los 18 días faltantes para culminar el plazo contractual: en ese sentido, el plazo contractual culminó el 26 de junio de 2021. En ese orden, vencido el término contractual desde el 26 de junio de 2021, la entidad ejerció su potestad discrecional, por fuera del término y sin competencia. 4.

Nulidad de las resoluciones por falta de competencia material y falsa motivación No se configuraron los requisitos para declarar la caducidad, como la paralización total de las obras y un incumplimiento grave del contratista. Asevera que el Municipio en sus consideraciones, equiparó las suspensiones del contrato, que se decidieron de común acuerdo, con la “paralización total de las obras”, lo que implica una indebida interpretación. De igual manera el municipio señaló que la supuesta situación de “paralización de las obras” - que no ocurrió- era un “hecho notorio”, se infiere, para equivocadamente relevar de prueba dicha situación. Reitera que no puede equipararse una suspensión a la parálisis de la obra, más cuando el porcentaje sin ejecutar es imputable únicamente al municipio que dejó de pagar al cesionario los derechos económicos derivados del contrato estatal, virtud de una orden de embargo que considera se revocó tácitamente en los términos del artículo 594 del CGP, lo que resultaba fundamental para la culminación del objeto contractual.

En ese sentido, la entidad estatal declaró la caducidad del contrato sin acreditar un incumplimiento grave del contratista, debiendo hacerlo, y, peor aún, equiparó una suspensión contractual que ella misma consintió a una paralización total de las obras. De igual manera que, el incumplimiento se tiene es por la entidad que cesa los pagos, no por el contratista.

Así, no está demostrado el incumplimiento grave que permita la declaratoria de caducidad. En conclusión, considera que el municipio de la Tebaida declaró la caducidad del contrato sin que se configuraran los presupuestos materiales para ello, por lo que se incurre en el vicio de ilegalidad por falta de competencia material y por falsa motivación. Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera 5.

Nulidad de las resoluciones por falsa motivación – excepción de contrato no cumplido Considera que el municipio incumplió sus obligaciones, de tal manera que en los términos del artículo 1609 del Código Civil, el acreedor incumplido no puede reclamar el incumplimiento contractual ni ejercer derechos derivados de éste, cuando su propia conducta en la causa o tiene relación con el incumplimiento del deudor.

Así, un acto administrativo que declare el incumplimiento, caducidad o afectación de garantía única de cumplimiento, que no esté motivado en el incumplimiento del contratista sino en otras vicisitudes propias de la ejecución contractual, adolece de falsa motivación. Entonces, al dejarse de girar los recursos a la sociedad cesionaria de los derechos económicos derivados del contrato, bajo los presupuestos ya explicados, genera un incumplimiento que impide al municipio demandar, o reclamar cualquier tipo de incumplimiento del contratista. 6.

Nulidad de las Resoluciones por Falsa Motivación – Inexistencia de los elementos de la responsabilidad Considera la parte actora que no se probó el daño o nexo de causalidad derivado del supuesto incumplimiento del contratista. Reitera que no existe proporcionalidad entre la sanción impuesta, la efectividad de la cláusula penal y las garantías, con las obras que el contratista había adelantado. 7.

Mala fe de la entidad – desconocimiento de la prohibición de ir en contra de los actos propios Señala afecta la confianza Legítima, estrechamente ligada con el principio de buena fe, lo que explica al decir que el municipio actúa de manera contradictoria al declarar el incumplimiento, la caducidad y la terminación unilateral del contrato, con fundamento en situaciones que el mismo consintió y promovió, a decir, actuó de mala fe al contradecir sus propios actos.

Las suspensiones contractuales, en materia de contratación estatal, obedecen a la intención inequívoca de lograr ejecutar debidamente el objeto del contrato, para así, satisfacer las necesidades de interés general que orientan la actividad contractual; si el municipio acordó con el contratista efectuar suspensiones en virtud de situaciones que impedían continuar con la ejecución, generó la confianza legítima de que persistía la voluntad de culminar debidamente las obras, por lo que no podía, después, alegar una paralización total de las obras y declarar el Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera incumplimiento, la caducidad y la terminación unilateral, invocando como fundamento esas mismas suspensiones suscritas de común acuerdo.

Por lo anterior, al existir una clara mala fe y transgresión del principio de confianza legítima, es claro que la segunda e incoherente conducta desplegada por el municipio resulta, según lo expuesto, ineficaz, como solicito que declare este Despacho. 8. Inexistencia de siniestro cubierto por el amparo de cumplimiento No se configuró la responsabilidad contractual, en tanto, para obtener la indemnización asegurada, se debe acreditar el acaecimiento de la condición supeditada a la exigibilidad de la obligación indemnizatoria, es decir, la ocurrencia del siniestro, de tal forma que, como en el caso concreto no se prueba dicha ocurrencia del siniestro, la aseguradora no está obligada al reconocimiento de lo pagado, lo cual se traduce en la causa de la demanda.

Reitera que el consorcio Bether 2018 no incurrió en responsabilidad civil contractual; al contrario, cumplió en altos porcentajes sus obligaciones en el marco de las fases de ejecución previstas, y, frente al porcentaje restante, la falta de ejecución es exclusivamente imputable a la entidad contratante, por el impago de sus obligaciones; como también que el contratista no pudo culminar la ejecución contractual, por situaciones imputables al municipio.

Agrega que, para la afectación de pólizas como lo hizo el municipio, debía efectuarse un juicio de responsabilidad contractual del contratista y acreditarse plenamente su incumplimiento. Bajo su óptica el incumplimiento es la inejecución de prestaciones imputables al contratista, no imputable a la entidad contratante o a un hecho ajeno al contratista, de tal forma que no se configuran las condiciones para declarar el siniestro y “nunca se hizo exigible la obligación de la aseguradora…, por consiguiente, no podía la entidad afectar la póliza… lo que se traduce en la ilegalidad de los actos administrativos impugnados”. 9.

Inexistencia de siniestro cubierto por el amparo de buen manejo y correcta Inversión del Anticipo Considera que, para afectar el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo, se debe demostrar su mala administración, sin embargo, en el proceso contractual se demuestra que fue manejado de manera correcta y que la interventoría dio el visto bueno, al punto que la fiducia constituida se liquidó con la aquiescencia de la entidad y del interventor.

De tal forma no está cumplido el presupuesto para que se declare el siniestro, ni para que se afecte el amparo. 11. Inexistencia de amparo de la amortización del anticipo En ningún momento se contrató el amparo por amortización del anticipo, de tal forma que no puede afectarse tal amparo por parte de la entidad. 12. Imposibilidad de afectar simultáneamente el amparo de cumplimiento y el amparo de calidad de los elementos Explica que se pueden afectar ambos amparos simultáneamente, en cuanto se tienen objetos asegurados diferentes y que, por tratar de momentos precontractuales, contractuales y postcontractuales diferentes, estos son excluyentes entre sí. 13.

Desconocimiento del carácter indemnizatorio del seguro de daños Considera que el seguro de daños no puede ser fuente de enriquecimiento, como lo pretende la entidad, sino que debe guardar una correlación con la indemnización del daño sufrido con ocasión al siniestro. En el presente caso el Municipio de la Tebaida nunca demostró la cuantía de los perjuicios. 14.

Cobro de lo no debido – pretensión de enriquecimiento sin justa causa Argumenta que no está demostrado el detrimento patrimonial de la entidad, de tal suerte, que el municipio no tiene derecho a la indemnización que declaró, así, se está ante un enriquecimiento sin justa causa. 15. Límite del valor Asegurado Finalmente señala que la entidad no puede afectar la póliza por un valor superior al asegurado.

Municipio de La Tebaida.2 El ente territorial se pronunció frente a cada uno de los hechos y opuso a todas las declaraciones y condenas propuestas. En sus razones de defensa señala que las prórrogas a partir de la quinta se propusieron para reducir el impacto de los retrasos, sin embargo, “día a día el atraso fue aumentando, los rendimientos de obra fueron bajos, debido a la falta de materiales, así como el poco personal presente en obra”.

Considera que el contrato venía con permanentes y graves incumplimientos, pese a que se acordó en reunión del 8 de junio de 2021 el reinicio de las obras, nunca se suscribió acta de reinicio, como tampoco se presentó el contratista para el reinicio, lo que demostró un total abandono de las obras. De igual manera, bajo su óptica el contrato se encontraba vigente al momento en que se inicia el trámite sancionatorio, más cuando el contrato estaba suspendido y nunca se reinició “ante la desidia del ejecutor para la suscripción de acta de reinicio, por lo que no puede colegirse el vencimiento del acto jurídico en la fecha enunciada por el libelista”.

Sobre el embargo al contratista, afirma haber actuado en cumplimiento de orden judicial. En cuanto a la afectación del amparo de correcta inversión del anticipo señala que, según se demostró en el proceso sancionatorio, el anticipo no tuvo la destinación anunciada y aceptada por el contratante; Por ejemplo, los recursos no fueron entregados a los proveedores definidos en el plan de inversión, con lo que tanto testimonial como documentalmente se evidenció un destino diferente de los recursos que por fiducia fueron reconocidos en virtud del anticipo.

Considera que el procedimiento sancionatorio se realizó con el respeto de las garantías; que la entidad tenía la competencia para realizarlo, pues contrario a lo señalado por el demandante, no se había cumplido el plazo del contrato, así, no había perdido competencia temporal para la declaratoria de la caducidad. Sobre el principio de proporcionalidad en la cláusula penal, considera que, si se tuvo en cuenta el actuar del contratista, que sus retrasos e incumplimientos generaron problemas de orden público por su abandono y una afectación ostensible a la comunidad y a los comerciantes de la zona, de tal forma que el daño puede ser incluso superior al pactado convencionalmente y al que fue aplicado.

Además, que la actuación irregular se configura por parte del consorcio contratista “al incumplir y dejar tirada una obra de gran relevancia para el municipio de La Tebaida, Quindío”. Sobre las afectaciones de los amparos, considera que no son hechos pasibles de pronunciamiento, que son consideraciones subjetivas o jurídicas del accionante y 2 Expediente digital – índice 0013 Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera que sí están demostradas las condiciones del incumplimiento y el siniestro que permita afectar la póliza.

Bajo su consideración, en la expedición de los actos contractuales sancionatorios demandados, se actuó con respeto del debido proceso y de las normas en que debían fundarse. De tal forma no son pasibles de declaratoria de nulidad. En sus razones de defensa señala que los argumentos de la parte demandante son subjetivos y no obedecen a la realidad legal y ninguno de los cargos tiene vocación de prosperidad.

Reitera que no es cierto el hecho que la entidad careciera de competencia temporal para declarar la caducidad del contrato, pues la parte actora reconoce que el consorcio contratista nunca suscribió el acta de reinicio de las obras en el 2021, lo que, sumado a la ausencia de personal en las obras, falta de alternativas en la ejecución y negativa en el cumplimiento de las obligaciones, llevaron a la administración y a la interventoría a acudir a mecanismos punitivos.

Considera que las formas y formalidades el contrato estatal son solemnes y, por tanto, todas sus actuaciones deben realizarse por escrito, de conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, de tal forma que las modificaciones o afectaciones del contrato estatal deben ser escritas, de tal manera que, no firmarse el acta de reinicio de obra lleva a que la misma no se hubiera reanudado, situación que de contera lleva a negar la tesis de la demandante en donde el contrato había llegado a su fin y la entidad carecía de competencia para declarar la caducidad.

Considera que la parálisis y abandono de las obras no admiten discusión y tienen abundante prueba documental en el expediente contractual, incluso de manera previa al año 2021. Los esfuerzos tanto de la interventoría como del municipio para que las obras se realizaran, se manifiestan en las diferentes prórrogas, adiciones y suspensiones que se permitieron, aun así, faltó compromiso y responsabilidad del contratista, de tal forma que no es cierta la inexistencia de los presupuestos de la caducidad.

La parte demandante pretende trasladar al ente territorial un incumplimiento contractual que no es del municipio, sino del ejecutor, en tanto, por sustraerse a sus obligaciones fue embargado contractualmente. Las discusiones sustanciales y procesales del caso no eran de resorte del contratante, sino que debían ventilarse procesalmente por el interesado.

Para el municipio no era plausible incumplir una orden judicial en un proceso y menos puede imputarse este hecho, de forzosa aceptación por la administración, como un incumplimiento contractual. Sobre el debido proceso en la declaratoria de incumplimiento en sede administrativa, se respetaron, en ningún momento se cuestionan las oportunidades procesales o el derecho de audiencia y de defensa, tampoco desconocimiento de pruebas y menos la notificación de los actos administrativos.

Los reparos que se Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera presentan por activa no tienen la fuerza necesaria para demostrar violaciones al debido proceso.

El objeto de debate en torno al debido proceso, sólo se basa en la cuantificación de perjuicios, sin embargo, la parte demandante no tienen en cuenta las reglas convencionales pactadas en el entendido que la cláusula vigésima primera de la Licitación 004 de 2018 así lo plantea, más cuando la cláusula penal es un requisito meramente accidental del contrato, por lo que en este aspecto lo pactado es ley para las partes.

Considera la administración que la motivación de los actos demandados es clara, por tanto, la aplicación de la cláusula penal y su cuantificación fue explicita, tanto en el acto sancionatorio como en el que resuelve el recurso. Igual sucede con el amparo de calidad de los bienes también se tuvo una tasación adecuada y proporcional, a partir del recibo a satisfacción de un mobiliario en la plaza de Bolívar y de unas obras de paisajismo que se deterioraron, por lo que todos los razonamientos alrededor de este amparo no sólo no tuvieron en cuenta la integralidad del acto, sino que tampoco ponderaron la realidad procedimental.

Finalmente, frente al buen manejo y correcta inversión del anticipo se advirtió que el actor no presentó una sola prueba que desvirtúe lo probado en el procedimiento administrativo en el entendido que hubo mal manejo del mismo. Sus simples referencias a la fiducia carecen de vocación de prosperidad, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso.

Incluso la parte actora incurre en otra contradicción cuando confiesa alrededor de la prueba testimonial, cuestionando su idoneidad sin ningún tipo de justificación. Fue evidente el mal manejo y correcta inversión del anticipo, por lo que también en este aspecto acierta el ente territorial. Presenta como excepciones el cumplimiento del debido proceso administrativo; la legalidad de los actos administrativos demandados; el incumplimiento de obligaciones contractuales por parte del Consorcio Bether 2018; inexistencia de la caducidad y la “ecuménica”.

En virtud de todo lo expuesto, solicita se nieguen las pretensiones de la demanda. Trámite procesal La demanda fue presentada el 7 de mayo del 20243, ante el Tribunal Administrativo del Quindío. El proceso correspondió por reparto al Despacho del Magistrado Ponente; el 27 de julio siguiente se admitió la demanda y se ordenó la notificación a la entidad territorial demandada.

Sin existir excepciones previas por decidir, en auto proferido el 27 de noviembre de 2024, se fija fecha para audiencia inicial, la cual se celebra el 22 de enero del 3Expediente digital - Índice 002 Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera año en curso; agotadas sus etapas, se decretaron pruebas, las cuales se practicaron en audiencia del artículo 181 del CPACA, el día 26 de febrero de 2025 y se corre traslado para alegar de conclusión, término en el cual el Ministerio Público podría emitir su concepto.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. Parte demandada- Municipio de La Tebaida4 Explica el objeto del litigio, tal cual es determinar la legalidad de las resoluciones 126 y 217 del 2022, por medio de las cuales se declara la caducidad de un contrato estatal y se afecta la póliza de cumplimiento constituida con la demandante para asegurar el contrato.

De igual manera, de ser procedentes las pretensiones se debe analizar el valor de la indemnización pretendida. Considera que en el proceso se logra demostrar que las resoluciones atacadas están acordes con los elementos fácticos y los fundamentos de derecho, en tanto se configuró incumplimiento contractual por parte del Consorcio Bether 2018; los informes de interventoría y de supervisión son consistentes con las declaraciones del señor Wilmar Humberto López Vélez, quien, en su condición de representante legal de la firma interventora, adujo que el contrato tuvo varias prórrogas, suspensiones y reinicios, al punto del abandono de la obra, sin haber firmado el consorcio contratista acta de reinicio en mayo del 2021.

A lo anterior debe sumarse la declaración de Jaime Andrés Restrepo, ex asesor jurídico del municipio de La Tebaida, Quindío, quien planteó como el deliberado incumplimiento convencional y la parálisis de ejecución contractual estuvo precedida por mesas de trabajo con la Contraloría en las que se buscaba la reactivación y ejecución del contrato para culminarlo en un 100%.

En ese orden considera que el incumplimiento está documentado y el municipio de La Tebaida no tuvo otro camino que realizar el procedimiento administrativo sancionatorio, en donde se declara la caducidad. De igual manera, considera que se demostró el no reinicio del contrato de obra, lo que lleva a demeritar el argumento de la parte demandante, en cuanto considera que la entidad declaró la caducidad sin competencia para ello, no siendo de recibo la tesis de reanudación tácita o verbal de la suspensión de un contrato estatal.

En lo que atañe al embardo de las cuentas, es deber de la territorialidad en cumplir las órdenes judiciales. Las discusiones procesales alrededor del acierto o no del operador jurídico atañen al proceso, las partes y terceros intervinientes. Hacer extensivo un control de legalidad al municipio sobre la procedencia o no de la medida, excede sus competencias.

Así, la justificación de incumplimientos a partir de una retención de pagos no es admisible. 4 Expediente digital – Índice 0031 Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Sobre los defectos demandados de la actuación administrativa sancionatoria, considera no tienen sustento jurídico, en tanto, se guardaron todas las consideraciones posibles del debido proceso.

En ese orden, considera que el municipio actuó en cumplimiento de sus deberes y con las garantías necesarias a las partes, lo que se deriva en la legalidad de los actos demandados. De igual manera, que afectó de manera correcta los respectivos amparos. Sobre la adecuada inversión del anticipo, considera que las pruebas recaudadas en el procedimiento sancionatorio corroboran los malos manejos, pues se reveló que el Consorcio Bether 2018 adeudaba interés frentes a las obras respecto de su contratante, pero también con personas con quienes sostuvo vínculos comerciales y civiles totalmente conectados con la remodelación de los bienes públicos sujetos al alcance contractual.

Agrega que la liquidación del patrimonio autónomo no era de resorte del procedimiento de incumplimiento convencional. Explica que las pruebas recaudadas dan cuenta de la legalidad de los actos demandados, además de la proporcionalidad en la tasación de las sanciones, puesto que los actos administrativos proferidos fueron claros en los criterios que se tuvieron en cuenta para ello.

Sin que en la demanda o en el transcurso del proceso se hubiera logrado demeritar la legalidad de los actos demandados, deben negarse las pretensiones elevadas por activa. Parte demandante.5 Se indica que el objeto del litigio es demostrar que en las resoluciones 127 y 217 del 2022 se afectaron ilegalmente los amparos de cumplimiento, buen manejo y correcta inversión del anticipo y de calidad de los elementos, contenidos en la póliza N.º 75-44-101095894 expedida por Seguros del Estado.

Para ello considera que se incurrió en falta de competencia, falta de motivación, infracción de las normas en que debían fundamentarse los actos administrativos, entre otras causales. Señala como probada la invalidez de los actos demandados, para lo cual reitera los argumentos esbozados en la demanda sobre la inexistencia del siniestro por buen manejo y correcta inversión del anticipo.

Es concluyente en señalar que el anticipo sí fue invertido en debida forma, lo que dio lugar a la liquidación de la fiducia y por tal motivo, se incurre en falsa motivación de las resoluciones controvertidas. De igual manera reitera su tesis sobre la falta de competencia temporal para declarar la caducidad del contrato, lo que vicia la legalidad de los actos 5 Expediente Judicial – índice 0031 Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera administrativos de manera insubsanable en el caso que nos ocupa, el plazo contractual estaba llamado a culminar el 31 de mayo de 2021.

Sin embargo, el contrato de obra fue suspendido de común acuerdo el 13 de mayo de 2021, en virtud de las circunstancias de orden público relacionadas con el denominado Paro Nacional que tuvo lugar el 28 de abril de igual año. Así, cuando se acordó la suspensión de la ejecución contractual, faltaban 18 días para que feneciera el plazo de ejecución - contados desde el 13 hasta el 31 de mayo de 2021-; el 3 de junio de 2021, se adelantó reunión de seguimiento del proyecto con la finalidad de evaluar si las circunstancias que motivaron la suspensión habían sido superadas, y, el 8 de junio de 2021, el municipio y la Interventoría decidieron reiniciar las obras suspendidas, sin perjuicio del desacuerdo del contratista para retomar la ejecución de las obras, lo cierto es que a partir del 8 de junio de 2021 se reanudó el cómputo de los 18 días faltantes para culminar el plazo contractual: En ese sentido, el plazo contractual culminó el 26 de junio de 2021.

Reitera que la paralización de las obras no era imputable al contratista, sino al contratante por el impago en que incurrió, también que se afectan amparos contradictorios y excluyentes, tal como sucede con la cláusula penal que asegura un riesgo sobre el incumplimiento y el amparo de calidad, que obedece a una etapa postcontractual. Sobre la vulneración del debido proceso, explica que no hay motivación alguna frente a la terminación y liquidación unilateral, y tampoco frente a la afectación de amparos de cumplimiento, buen manejo y correcta inversión del anticipo y el amparo de calidad de los elementos, lo que impide la defensa de la aseguradora, comoquiera que, la explicación suficiente y verdadera de los hechos y fundamentos jurídicos que dan lugar a la afectación de cada uno de los amparos, resulta indispensable, teniendo en cuenta que cada amparo es diferente y su afectación procede por la realización de riesgos diferentes y excluyentes entre sí.

Aduce incongruencia entre las decisiones adoptadas y los cargos formulados en contra de la aseguradora al iniciar el procedimiento administrativo sancionatorio contractual, de tal forma que no pudo ejercer en debida forma su derecho de defensa y contradicción. Todo lo expuesto lleva a que la decisión correcta sea acceder a las pretensiones de la demanda.

Concepto del Ministerio Público. El Agente del Ministerio Público en esta etapa procesal guardó silencio. Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera CONSIDERACIONES FINALES.

Al tenor del numeral 5º del artículo 132 y 134 D numeral 2° literal d) del Decreto 01 de 1984, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en primera instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte y capacidad procesal se encuentran cumplidos. De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal y se observa que el medio de control fue presentado de manera oportuna conforme el literal j, numeral segundo del artículo 164 del CPACA.

Así pues, se observa que la actuación procesal se ha surtido en debida forma. Problema Jurídico. La Sala procederá a analizar la legalidad de los actos administrativos contenidos en las resoluciones No. 126 del 17 de marzo de 2022 y 217 del 11 de mayo de 2022, proferidas por el municipio de La Tebaida, por medio de las cuales se declara la caducidad y el incumplimiento de un contrato estatal, se hace efectiva la cláusula penal y se afectan los amparos de cumplimiento, de buen manejo y correcta inversión del anticipo y de calidad de los elementos de la póliza No. 75- 44-101095894, expedida por Seguros Del Estado S.A; lo anterior, en atención de los cargos de infracción de las normas en que debía fundarse el acto administrativo, falsa, falta o indebida motivación del acto administrativo, abuso o desviación del poder, y violación del debido proceso por violación al derecho de defensa.

Para ello y teniendo en cuenta los cargos expuestos por la parte demandante, deberá determinarse de manera general lo siguiente: - Ejecución del contrato, prórrogas y suspensiones. - Debido proceso administrativo. - Proceso sancionatorio administrativo en materia contractual. - En qué consiste la cláusula penal y cuál es su objetivo dentro del contrato estatal - ¿Puede existir una reducción en el porcentaje de cláusula penal cuando la obligación se ha cumplido parcialmente, en virtud del principio de proporcionalidad de las sanciones? - Pueden acumularse sanciones y afectación de otros amparos y la cláusula penal.

Ejecución del contrato estatal – suspensión temporal del cumplimiento de las obligaciones en la ejecución del contrato. Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera En la ejecución de contratos comúnmente se da la ocurrencia de imprevistos que de una u otra manera impactan el cumplimiento de las obligaciones por las partes; una de las contingencias más comunes es la que atañe a la suspensión de los efectos de su ejecución, situación que no está regulada en la ley, de tal forma que sólo a través del desarrollo jurisprudencial puede entenderse.

Diferentes son los alcances y finalidades que ha fijado el Consejo de Estado en su jurisprudencia, en función del momento en que se produce, si es en el proceso de selección del contratista o en la ejecución, por las causas que la originen y de conformidad de a quien sea imputable la causa, además si es pactada u obedece a una suspensión de facto en el cumplimiento de las obligaciones contractuales de una de las partes.

En reiterada jurisprudencia se ha sostenido que un contrato es pasible de suspensión por diversas circunstancias o por la voluntad de las partes y “que uno de los efectos de la suspensión del contrato es la suspensión de las actividades del contratista… En tanto la suspensión sea provisional o temporal es porque el contrato se reiniciará cuando las partes así lo determinen; el caso es que estando el contrato en ejecución o suspendido con la intención de reiniciarlo, subsiste el vínculo contractual”6.

De tal forma, cuando se acuerda de mutuo acuerdo la suspensión de un contrato estatal, ello alude “específicamente a la ejecución, total o parcial del objeto contractual y formalmente incide en el plazo pactado para su cumplimiento, sin perjuicio de destacar que, pese a la suspensión, en todo caso la relación jurídico - negocial subsiste; en esa medida resulta perfectamente viable por el acuerdo de las partes y en algunos casos indispensable por la naturaleza misma del contrato, que el contratista lleve a cabo labores y actividades tendientes a superar los hechos que hubieren dado lugar a la suspensión de contrato, o bien a posibilitar la pronta reanudación del mismo”7.

Así, el contrato no cesa con la suspensión, sino que sigue vigente, en tanto la suspensión solo afecta el cumplimiento temporal de las obligaciones y no su subsistencia8. La suspensión del contrato “constituye un intervalo pasivo en la dinámica del contrato cuando el cumplimiento de una, de varias o de todas las obligaciones de una de las partes, resultan imposibles de ejecutar”9.

En el concepto 2263, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado señala los límites de la modificación contractual y explica que debe ser solemnes “bien sea para adicionar obras, bienes o servicios, prorrogar el plazo o alterar la forma de su ejecución, debe constar por escrito y haber sido suscrita por las partes, para que pueda alcanzar eficacia, existencia y validez”, además, entre las 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 29 de mayo de 2003, radicado: 14.945. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 12 de mayo de 2011, radicado: 18.446. 8 Consejo de Estado.

Sala de Consulta y servicio civil. Concepto del 5 de julio de 2016. Rad. 11001-03-06-000-2016-00001-00 (2278) CP: Germán Bula Escobar. 9 ídem Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera modificaciones que pueden afectar las condiciones del contrato, están las del plazo, su duración y prórrogas.

Define el Consejo de Estado la diferencia entre la suspensión de facto y la acordada en la ejecución del contrato estatal, de la siguiente manera: “Resulta preciso distinguir entre el contenido y alcance de: (i) la suspensión temporal de la ejecución del contrato como un mecanismo al que pueden válidamente recurrir los contratantes cuando ante situaciones de fuerza mayor o caso fortuito deben consignar el hecho y los efectos de la suspensión, o cuando por razones de interés público acuerdan suspender algunas de las obligaciones del contrato; y (ii) la suspensión que ocurre como simple contingencia contractual que al margen de su origen inmediato también tiene por efecto la parálisis del contrato y la imposibilidad de cumplimiento de algunas de las obligaciones.

La suspensión como hecho o contingencia contractual acaece cuando alguno de los contratantes interrumpe el cumplimiento de sus obligaciones sin la presencia de razones de fuerza mayor, caso fortuito o en procura del interés público. Para estos efectos, la legislación civil contempla la denominada excepción de contrato no cumplido, propia de los contratos bilaterales o sinalagmáticos y cuyo fundamento se encuentra en el principio de la equidad y de la buena fe.

(…) La jurisprudencia pues, ha reconocido que si se configuran incumplimientos graves imputables a la administración y la conducta del contratista se ajusta al principio de la buena fe39, este pueda suspender el cumplimiento de sus obligaciones. Fuera del supuesto mencionado no existe norma legal que permita al contratista instar la suspensión o suspender el contrato de forma unilateral.

Por otra parte, si la Administración honra sus obligaciones y es el contratista quien interrumpe de forma unilateral e injustificada el cumplimiento de las suyas con afectación grave y directa sobre la ejecución del contrato, la conducta del contratista puede constituir un incumplimiento que amerite la declaración de la caducidad del contrato, con las consecuencias que de tal declaración se derivan para la parte incumplida40.

Nótese que, en los eventos antes descritos, las suspensiones de facto son en estricto sentido incumplimientos contractuales cuya responsabilidad y consecuencias deberá asumir la parte que decida suspender sin la ocurrencia de una situación de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público y sin el consenso de su co- contratante. Por tanto, la suspensión temporal y acordada de la ejecución del contrato se diferencia de las interrupciones e incumplimientos de hecho que ocurren también con relativa frecuencia en los contratos estatales.”10 Lo anterior se torna de vital importancia, en el entendido que no puede confundirse el acuerdo bilateral y consensuado sobre la interrupción de la ejecución contractual, con una de facto en donde una de las partes deje de cumplir con sus obligaciones, en cuanto su efecto es diferente, la primera, suspende el en el tiempo la ejecución de las obligaciones contractuales y la segunda es constitutiva del incumplimiento contractual de una u otra parte. 10 ídem Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera En torno al tema de la suspensión temporal de la ejecución de los contratos estatales, dice el Consejo de Estado que no es una potestad de la administración como tampoco una facultad unilateral del contratista11, así, la suspensión temporal del contrato estatal requiere que exista el acuerdo de voluntades entre las partes.

Finalmente, los efectos de la suspensión están directamente ligados con los tiempos del contrato estatal, no por modificar los plazos acordados en el contrato, sino la fecha de terminación o de cumplimiento de las obligaciones parciales. Al respecto dice el Consejo de Estado: “Se ha establecido que durante la ocurrencia de la suspensión acordada por las partes en la ejecución del contrato, ante la imposibilidad de ejecutarlo, no se hacen exigibles determinadas obligaciones y el plazo que los contratantes tienen para cumplirlas no transcurre.

Esto es que el tiempo se detiene no se contabiliza. Por consiguiente, al reanudar el cumplimiento de las obligaciones, el vencimiento del plazo que se posterga por un término igual al que duró la parálisis del negocio jurídico, lo que implica que se altera o desplaza la fecha de finalización del contrato. Ahora bien, debe advertirse que la forma en que la suspensión incide en el plazo de la ejecución del contrato no es modificándolo pues en estricto sentido este continúa siendo el mismo que inicialmente se pactó. Lo que ocurre es que, por el efecto mismo de la figura, se deja de contabilizar el tiempo y reinicia el conteo una vez termina la suspensión del contrato.

Lo que cambia entonces no es el plazo, sino el término o la fecha determinada en el contrato para el cumplimiento de la obligación principal”12. Finalmente, en torno al reinicio del contrato, esta Sala considera que puede existir reinicio automático después de la suspensión, si necesidad de suscribir la correspondiente acta, sí y solo sí, ella es la voluntad de las partes al momento de suscribir la suspensión, así, tal condición debe quedar explícita, de lo contario, para no incurrir en una falsa potestad exorbitante de la entidad estatal, o unilateral del contratista, debe suscribirse acta de reinicio de obras. - El debido proceso administrativo en material contractual.

El artículo 29 de la Constitución Política de Colombia establece el derecho al debido proceso, tanto en actuaciones judiciales como administrativas Respecto al debido proceso en materia contractual el Consejo de Estado ha indicado que “partiendo de una interpretación de la norma conforme a la Constitución, exige la aplicación de estas garantías no sólo cuando se impone la multa o la cláusula penal, sino cuando se impone cualquier otra sanción o carga derivada de la relación contractual.

En este horizonte, carece de justificación que 11 Ver entre otros: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 29 de agosto de 2007, exp. 15.324 “[ ] Ibídem”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de abril de 2012, radicado: 17.434;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 15 de octubre de 1999, radicado 10.929; Consejo de Estado. Sala de Consulta y servicio civil. Concepto del 5 de julio de 2016. Rad. 11001-03-06-000-2016-00001-00 (2278) CP: Germán Bula Escobar. 12 Op cit. Concepto del 5 de julio de 2016. CP: Germán Bula Escobar.

Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera la caducidad se pudiera declarar sin audiencia del afectado, o sin adelantar un procedimiento previo”13 Ahora bien, en la Ley 80 de 1993 no se establece que deba existir alguna audiencia en donde se escuche previamente al contratista para efectos de imponer alguna sanción o declarar el incumplimiento, como si lo establece el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, sin embargo, ello no quiere decir que en vigencia de aquella no deba garantizarse el debido proceso, pues la jurisprudencia del Consejo de Estado incluso antes había elaborado nociones del debido proceso en materia contractual como la pertinencia temporal de la declaratoria de caducidad en el plazo de ejecución del contrato y la proporcionalidad de las sanciones, para ello deberá efectuar requerimientos al contratista y recaudar pruebas que permitan sustentar sus decisiones. - Proceso sancionatorio administrativo en materia contractual Un contrato se incumple porque la prestación no se realiza, porque se realiza mal o porque se realiza tardíamente.

De la revisión integral de la Ley 80 de 1993, puede inferirse que el legislador contempló una posibilidad de hacer efectiva la responsabilidad del contratista, esto es, dando aplicación a la caducidad del contrato. Diferente situación sucede con la Ley 1150 de 2007, pues en su artículo 17 estableció una figura con fines netamente económicos que es la declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal.

Ahora bien, la caducidad no está consagrada implícita y sistemáticamente para todos los contratos estatales, pues no hace parte de los elementos esenciales de los mismos, pero la Ley 80 de 1993 en su artículo 14 numeral 2 establece en qué contratos sí se entendería implícita así no se pacte expresamente: “Artículo 14: ( ) 2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.

En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.

(:..)”. 13 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. SUBSECCION C. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-26-000- 1995-00529-01(23518) Actor: SOCIEDAD NEPOMUCENO CARTAGENA G. E HIJOS Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA E.S.P -ETB- Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Es decir, en los casos previstos en este numeral segundo, como es el contrato de obra, las cláusulas excepcionales se entenderán pactadas aun cuando no se consignen expresamente, quiere decir que para este tipo de contratos las cláusulas son naturales al contrato, y que las pacten o no resulta indiferente.

Por su parte el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, establece lo siguiente: “La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.

Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley. La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento”. El primer elemento que encontramos es que la caducidad no sanciona cualquier incumplimiento, debe ser un incumplimiento que i) afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato; ii) y que evidencia que puede conducir a su paralización. La caducidad desde siempre ha estado vinculada de manera particular a la obra pública pues lo que está involucrado en esa clase de contratos es el interés general de manera significativa, constituyéndose una herramienta fundamental para hacer de lado al contratista incumplido y de esta manera poderse evitar la paralización de la ejecución del contrato, continuando con otro o tomando posesión de la obra.

Lo que se pretende es que la administración directamente asegure el servicio público vinculado. Así mismo, la caducidad tiene efectos económicos pues a través del acto administrativo puede declararse el incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal, y también el siniestro de incumplimiento para hacer efectiva la póliza que ampara el cumplimiento del contrato.

Por su parte el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, contempló la posibilidad de declarar el incumplimiento, sin tener que declarar la caducidad, sino con un objetivo netamente económico, este es, el de hacer efectiva la cláusula penal. Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Así pues, la distinción entre estas dos potestades radica en que la caducidad puede declararse dentro del plazo de ejecución del contrato por un incumplimiento que es calificado y que genera consecuencias particulares muy gravosas, pues su objetivo es evitar la paralización de la ejecución del mismo y por su parte la declaratoria de incumplimiento tiene por objeto hacer efectiva a clausula penal y su valoración se hace realmente cuando se termina el contrato. - La cláusula penal, reducción en el porcentaje de cláusula penal en virtud del principio de proporcionalidad de las sanciones.

El artículo 1592 define la cláusula penal así: La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”. El Consejo de Estado ha expresado que la cláusula penal “consiste entonces en la estipulación contractual según la cual, el contratista se obliga a pagar a título de tasación anticipada de perjuicios, la cuantía que contractualmente se haya determinado, en dos eventos: a) En el evento de la declaratoria de caducidad del contrato; y b) En el evento en que se declare el incumplimiento del mismo, aún vencido el plazo de ejecución del contrato.

Lo anterior, sin que sea necesario demostrar el perjuicio percibido por la administración, aunque deberá sí declararse el incumplimiento mediante acto administrativo motivado, una vez se haya garantizado el debido proceso al contratista.”14 Sobre el desarrollo legal de la cláusula penal en materia de contratación estatal esa misma Corporación indicó: “(:..) El decreto 222 de 1983 regulaba, expresamente, lo concerniente a las multas y a la cláusula penal pecuniaria en los contratos de la administración. En los artículos 71 y 72 disponía la obligación de las entidades estatales -con algunas excepciones- de pactar la cláusula de multas y la penal pecuniaria y, además, confería la potestad de imponerlas directamente, luego de verificar el cumplimiento de los requisitos legales al respecto.

Estos artículos, aplicables -por cierto- al caso concreto, prescribían: “Artículo 71. En los contratos deberá incluirse la facultad de la entidad contratante para imponer multas en caso de mora o de incumplimiento parcial, las que deberán ser proporcionales al valor del contrato y a los perjuicios que sufra. “Su imposición se hará mediante resolución motivada que se someterá a las normas previstas en el artículo 64 de este estatuto.

“En los contratos de empréstito no habrá lugar a la inclusión de esta cláusula.” (Derogado por el artículo 81 de la Ley 80 de 1993) 14 Sección Tercera. Sentencia de octubre 19 de 2005. Exp. 15.011. Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera “Artículo 72.

En todo contrato que no fuere de empréstito, deberá estipularse una cláusula penal pecuniaria, que se hará efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento. “La cuantía de la cláusula penal debe ser proporcional a la del contrato. “El valor de la cláusula penal que se haga efectiva se considerará como pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados a la entidad contratante.” (Derogado por el artículo 81 de la Ley 80 de 1993) De las normas transcritas se destacan tres aspectos: el primero, relacionado con la obligación que, expresamente, impone la ley a las entidades públicas de pactar en sus contratos administrativos la cláusula de multas y la cláusula penal pecuniaria, con excepción, en ambos casos, del contrato de empréstito; en segundo lugar, son claras las normas al otorgar a las entidades públicas la potestad de imponer y hacer efectivas, directamente, las multas y la cláusula penal, facultad mediante la cual se espera que la administración alcance los fines propios del Estado.

Finalmente, ambas normas contemplan la obligación para la entidad de aplicar estas sanciones con plena observancia del principio de proporcionalidad, condición que se erige en garantía frente del ejercicio de las actuaciones de la administración -sobre este principio se volverá más adelante-. Advirtiendo que en la Ley 80 de 1993 no se reguló, expresamente, la figura de la cláusula penal pecuniaria, pues, sólo en determinados apartes se hace una referencia indirecta a su existencia, es necesario tener presente que con la expedición de la Ley 1.150 de 2007, sí se prescribió con precisión esta institución. Bajo esta perspectiva, en relación con las multas y la cláusula penal pecuniaria, dispone la ley 80: “Art.4.DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES.

Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: (…) “2o. Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar.” (Negrillas fuera del texto) De igual forma, el artículo 22.1 -derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2004- señalaba: “DE LA INFORMACIÓN SOBRE CONTRATOS, MULTAS Y SANCIONES DE LOS INSCRITOS.

Las entidades estatales enviarán, semestralmente a la Cámara de Comercio que tenga jurisdicción en el lugar del domicilio del inscrito, la información concerniente a los contratos ejecutados, cuantía, cumplimiento de los mismos y las multas y sanciones que en relación con ellos se hubieren impuesto. El servidor público que incumpla esta obligación incurrirá en causal de mala conducta.” (Negrillas fuera del texto) Como respuesta a las discusiones doctrinarias y jurisprudenciales acerca de la competencia de la administración para la (sic) imponer las sanciones pecuniarias, el legislador expidió la Ley 1150 de 2007, “por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993, y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos”.

Esta norma, en el artículo 17, contempla la facultad de las entidades estatales de Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera imponer multas y la cláusula penal pecuniaria que hubieren sido pactadas.

El artículo prescribe: “El debido proceso será principio en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. “En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede solo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista, así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

“Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

“Parágrafo transitorio. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.” (Negrilla fuera del texto) Esta nueva disposición realiza el principio de legalidad, pues queda claro que las entidades pueden ejercitar -de conformidad con la ley y el contrato-, la potestad sancionadora en el desarrollo contractual, esto es, sin tener que acudir al juez para declarar el incumplimiento.”15 Ahora bien, los artículos 1596 Código Civil y el 867 del Código de Comercio, establecen la proporcionalidad de la cláusula penal, en cuanto a que si el incumplimiento no ha sido total en el contrato, no sería lícito cobrar la integralidad de la cláusula penal, y en cambio habría lugar a una reducción de la misma: “(:..)

ARTICULO 1596 CC. REBAJA DE PENA POR CUMPLIMIENTO PARCIAL. “Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal”.

ARTÍCULO 867 CCO. <CLÁUSULA PENAL>. “Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse. 15 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Bogotá D. C., noviembre trece (13) de dos mil ocho (2008) Radicación número: 68001-23-31-000-1996-02081-01(17009) Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella.

Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte”.

Sobre la reducción de la cláusula penal en virtud del principio de proporcionalidad, el Consejo de Estado en sentencia de 13 de noviembre de 2008 1 exp. 17009, hace un recuento de la posición de la Corporación orientada a aceptar que la cláusula penal se reduzca en proporción de lo ejecutado y luego establece: “(:..) De otro lado, si bien la ley establece la posibilidad de que la cláusula penal se reduzca en proporción a la parte ejecutada del contrato, esto no significa que el parámetro sea el monto del daño. En otras palabras, puede ocurrir que un contrato se haya cumplido en un 40%, de manera que podría reducirse la sanción en ese porcentaje, pero en tal supuesto bien podría ocurrir que no existan perjuicios, no obstante lo cual el deudor debe pagar la pena en la proporción indicada, como quiera que no es la magnitud del daño lo que define la reducción de la pena, sino la parte de la ejecución del contrato que haya realizado el deudor.

(:..) En este sentido, los aspectos que debe analizar el juez frente a la solicitud de disminución del monto de la cláusula penal pecuniaria, considerando que dicho análisis se realiza conforme a los postulados del principio de proporcionalidad y al criterio auxiliar de la equidad, son: i) El porcentaje de obra efectivamente ejecutado por el contratista, y ii) si la entidad pública contratante recibió esta parte del objeto contractual.

(:..)”16 De lo anterior, se logra inferir que el monto de la cláusula penal puede reducirse en virtud a los principios de proporcionalidad y el criterio de equidad, teniendo en cuenta el porcentaje de obra efectivamente ejecutado por el contratista. CASO CONCRETO La Sala encuentra el siguiente material probatorio relevante: - Audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, que puede desagregarse en diferentes momentos y a su vez es la contentiva de la Resolución 126 de marzo 17 del 2022: Testimonios: 16 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Bogotá D. C., noviembre trece (13) de dos mil ocho (2008) Radicación número: 68001-23-31-000-1996- 02081-01(17009) Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera “MARLON ESTIVEN ORTÍZ FRANCO – Sobre el objeto de su testimonio- (…) me dijeron que, porque había recibido sesenta millones de pesos de un adelanto del parque plaza nueva (…) -Su relación con el Consorcio Bether 2018- (…) desde el principio, llegaron dos proveedores, llegué yo y don Ovidio y eso fue verbal, (…) se dieron precios, desde el 15 de febrero que empezó la obra, nosotros estamos con ellos desde el primer viaje.

(…) ósea yo conseguía la arena, el material, votaba el escombro, traía las volquetas, mejor dicho, era el encargado de todo material pesado de arrastre y de votar todo. Despacho: (…) reposa en el expediente una orden de anticipo emanada de la Fiduciaria Bancolombia, donde figura que usted recibió el día dos de enero de 2020, la suma de 60 millones de pesos del fideicomiso con código 12911 denominado Patrimonio Autónomo Anticipo Consorcio Bether Adición, entonces en esta orden de operación de anticipos, la fiduciaria Bancolombia nos certifica que a usted le giraron la suma de 60 millones el día dos de enero de 2020, cuéntenos que recuerda, sí recibió este dinero, que recuerda de lo relacionado con este dinero? MARLON ESTIVEN ORTÍZ FRANCO: Nosotros sí lo recibimos, pero eso era para diciembre de 2019, póngale como para el 15 o para el 20 que ya era que estamos cerrando diciembre de 2019, él en noviembre del 2019, me pagó 20 millones y me dijo que no tenía más plata y que si le fiaba el material, de subbase que la estaban echando acá al frente de la Alcaldía, yo le dije que sí, pues como el presidente de las volquetas es muy amigo de mi papá y mi papá es el vicepresidente, entonces yo pedí el favor y me lo fiaron, fue tres meses y él en noviembre me dio 20 millones, me dijo que a finalizar diciembre me daba el resto, y el resto se vino para el 2020, enero dos que me dio 60 millones y quedamos en una deuda de 118 millones del 2019.

Más no era el anticipo para empezar el parque, sino que era la deuda del 2019. (…) Despacho: ¿Realizó usted algún suministro, algún trabajo de transporte de material o le prestó algún suministro, en la obra que se adelantó en plaza nueva en el Municipio de La Tebaida? MARLON ESTIVEN ORTÍZ FRANCO: No, en ese nosotros ya no trabajamos, porque en el momento como ya nos debía tanta plata, ósea ahí no se veía nada, entonces nosotros allá no metimos la mano, nosotros llegamos fue hasta el parque, hasta donde termina la doce, ahí con el teatro, hasta ahí llegamos y de ahí para allá, ya no le suministramos más, pues porque ya no, embalados nosotros debiéndole a todo mundo y el sin plata sin darnos, y ahí ya empezó fue con otro señor gallina que era él que le estaba sacando todo y nosotros le dijimos que no le hiciera a él nada porque a nosotros nos adeudaba.

(…)LUÍS JUVENAL PACHECO ALCALÁ (…) Nosotros tenemos un alquiler de equipos y de herramientas de construcción y nuestra relación [con el Consorcio Bether]comenzó en mayo de 2019 y fue hasta diciembre 03 del año 2020, entonces la relación se desarrolló por el préstamo y alquiler de herramientas y equipos de construcción. Despacho: (…) manifiéstele al Despacho, si usted recibió la suma de 80 millones de pesos, el día dos de enero de 2020, por concepto de anticipo - Se reformula la pregunta.

(…) Tenemos dentro del expediente una orden de operación de anticipo de la Fiduciaria Bancolombia del código de fideicomiso 12911 cuyo patrimonio autónomo se llama Consorcio Bether adición (…), donde se evidencia que el día dos de enero del año 2020, le fueron consignados a su cuenta de ahorros Bancolombia (…)la suma de 80 millones Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera de pesos, como para ser aplicados como anticipo de la adición del contrato de obra pública LP 004 de 2018, cuéntele al despacho, lo que usted conoce de esos recursos que recibió en enero de 2020.

LUÍS JUVENAL PACHECO ALCALÁ: Bueno el Consorcio para ese momento me debía 21 millones de pesos, en alquiler de herramientas y equipos, entonces la persona que regularmente se contactaba conmigo, me hacía los pagos y me hacia los pedidos de equipo, me dijo que se habían vencido una pólizas de cumplimiento o estabilidad, no sé el nombre técnico, pero lo que si estoy seguro es que eran unas pólizas que debían renovar, porque se habían vencido y que ellos tenían dos actas de corte represadas por que la interventoría y las personas que dan el visto bueno para la cancelación de las actas no habían aprobado las dos actas que tenían por las pólizas vencidas, entonces que habían gestionado un dinero de anticipo para comprar esas pólizas, entonces que iban a consignar un dinero en mi cuenta para pagarme lo que me debían y que les diera el excedente para comprar esas pólizas y poder ponerse al día en la parte legal allá y que les cancelaran las dos actas que tenían pendientes, entonces efectivamente cuando se hicieron la consignación, ellos vinieron me recogieron en mi negocio fuimos al banco retiramos el dinero, el ingeniero Manuel Fabra, otro ingeniero que era como el ingeniero residente, no recuerdo el nombre y el señor Hermes Sandoval y retiré el dinero, les di el dinero, esperaba que ellos me pagaran 21 millones que me debían en ese momento, era el acuerdo que me iban a pagar con ese dinero y que el resto era para comprar las pólizas de cumplimiento; apenas retiramos el dinero, le entregué el dinero, ellos me dijeron que no podían pagarme todo el dinero, los 21 millones que me debían en ese momento, si me pagaban no podían comprar las pólizas, entonces que iban a quedar igualmente varados, que por favor les colaborara y que ellos en ocho o diez días que les desembolsaran lo de las actas pendientes entonces me cancelaban el dinero que me debían, para mí fue un poco molesto porque el compromiso era que me iban a pagar los 21 millones, entonces yo esperé que me fueran a dar el dinero.

Finalmente, después de un poco de discusión, me abonaron 5 millones de esos 80 millones de pesos y que en ocho o diez días a más tardar me pagaban el resto, no me lo pagaron, no recibí el restante de dinero; finalmente cuando terminamos como la relación por no pago, ellos me quedaron debiendo $30.274.600 pesos, tengo las cuentas firmadas recibidas por la persona encargada y no recibí el dinero y aparte de eso, quedaron tres herramientas que no pude recuperar: un taladro demoledor, un roto martillo y una rana vibrocompactadora que ellos no me regresaron y no las pude recuperar, esas herramientas, me dijeron que algunos empleados se habían apropiado de ellos, por dineros que les debían y que iban a tener las herramientas como una garantía hasta que les pagaran y nunca recuperé esas tres herramientas, entonces esa fue la destinación lo que ellos me dijeron a mí, era que habían gestionado un anticipo para poder comprar las pólizas y poder hacer los trámites de cobro de las dos actas que tenían pendientes.

(…) RUBÉN MANUEL MERCADO RODRÍGUEZ -Apoderado del Consorcio Bether 2018-: ¿Si tengo una pregunta para el testigo, (…): Señor JUVENAL usted es consciente de lo que acaba de declarar, dentro del Consorcio, de que recibió dineros y se los pasó al representante legal, ¿está consciente de que eso es un delito? LUÍS JUVENAL PACHECO ALCALÁ: Bueno en primer lugar el dinero, me dijeron que habían concertado con la Alcaldía de consignar ese dinero que iba a salir como un anticipo para herramientas y que ellos efectivamente lo iban a usar en esa, en ese ítem pero dado que le tenían dos actas sin pago por el vencimiento de las pólizas, ellos estaban bloqueados y me pidieron el favor que les facilitara como, como esa posibilidad yo les dije mire yo no entiendo de cosas legales y todo eso, yo no quiero tener una dificultad un problema, no eso ya está concertado con la alcaldía eso ya no, yo no hice ningún trámite para la alcaldía para eso, solo el dinero lo consignaron y ellos sabían que habían Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera consignado el dinero y vinieron a que les diera el excedente supuestamente yo de buena fe les di el dinero y ellos me dijeron que no me podían pagar todo el dinero los 21 millones de pesos, entonces me abonaron cinco millones y quedaron con el compromiso que en ocho o a más tardar diez días me pagaban el dinero lo cual no ocurrió, yo tengo los comprobantes las cuentas, las facturas de ellos y la situación que ellos me plantearon era que por favor les colaborara para poder desempantanar el pago de las actas pendientes y pues yo tuve un poquito de conflicto frente a eso, pero me dijeron mire, no hay problema eso es de un anticipo de alquiler de herramienta y todo eso no va tener ningún inconveniente, entonces de buena fe como que accedí a hacer pues como el favor que fue la forma como ellos me plantearon el asunto.

(…) RESOLUCIÓN NÚMERO 126 MARZO 17 DE 2022 POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA LA. CADUCIDAD DE UN CONTRATO ESTATAL (…) El Municipio de La Tebaida Quindío, elaboró los estudios previos y anexos técnicos para realizar un proceso de selección cuyo objeto era: "REVITALIZACIÓN URBANA DENOMINADA "PASEO EL EDÉN" - MUNICIPIO DE LA TEBAIDA - QUINDÍO”.

Posteriormente se inició el trámite del proceso de selección mediante Licitación Pública LP- 004 de 2018, debidamente publicado en la página del SECOP I www.contratos.Nov.co. En los estudios previos y los pliegos de condiciones el presupuesto oficial estimado para el proyecto fue por un valor inicial de SIETE MIL DOSCIENTOS OCHO MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 7.208.097.872 M/CTE), incluido el valor del AIU (30%) discriminado así: Administración 24%, Imprevistos 2% y Utilidad 4%.

El Municipio de La Tebaida, respaldó la anterior suma de dinero para la ejecución del proyecto en el certificado de disponibilidad presupuestal No. 20181750 del 05 de diciembre de 2018. Una vez adelantado el proceso de selección del contratista bajo la modalidad de licitación pública, el Municipio de La Tebaida adjudicó dicho proceso mediante la resolución 679 del 31 de diciembre de 2018, al Consorcio Bether 2018, representado legamente par el Ingeniero Manuel Fabra Argel identificado con la cédula de ciudadanía número 1.070.809.322 expedida en San Bernardo del Viento, Córdoba, por la suma de SIETE MIL DOSCIENTOS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($7.200.553.186 M/CTE).

El día 09 de enero de 2019, entre el Municipio de La Tebaida y el Consorcio Bether 2018, se perfeccionó el contrato de obra pública LP 004 de 2018, cuyo objeto fue la: “REVITALIZACIÓN URBANA DENOMINADA “PASEO EL EDEN" - MUNICIPIO DE LA TEBAIDA - QUINDÍO” En el contrato de obra pública número LP 004 de 2018 las partes estipularon la contraprestación económica de la siguiente manera: "CUARTA FORMA DE PAGO: El CONTRATISTA recibirá del CONTRATANTE a través del Municipio La Tebaida y de acuerdo a lo previsto al artículo 19 de la ley 1150 de 2007, la Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera suma correspondiente al cien por ciento (100%) del valor del total contrato, asignados de la siguiente manera: a. Un primer pago correspondiente al 30% del valor del contrato a título de anticipo, previa constitución de encargo fiduciario y aprobación de garantías. b. El resto del valor restante del contrato mediante pagos parciales de acuerdo, a actas de obra, (avances de obra ejecutados), previo recibo a satisfacción por parte del Interventor del contrato y el cumplimiento de las formalidades contenidas en la legislación nacional para tal fin.

Adicionalmente, en cumplimiento del parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 modificado por el articulo 23 de la Ley 1150 de 2007, el contratista deberá acompañar con las facturas correspondientes a cada acta de pago parcial, el soporte de los pagos de los apodes efectuados al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena al Fondo Nacional de Formación profesional de la industria de la construcción — FIC, debe ser certificado por revisor fiscal o representante legal, ICBF y cajas de compensación familiar, si a ello hubiere lugar, correspondiente al mes de presentación de la factura respectiva.

El interventor tendrá la responsabilidad ad de verificar." El contratista Consorcio Bether 2018, constituyó el patrimonio autónomo Anticipo Consorcio Bether 2018, mediante el contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y pago para el manejo del anticipo, con la Fiduciaria Bancolombia S.A., dicho contrato tuvo fecha de suscripción, el día 11 de febrero de 2019.

El Municipio de La Tebaida Quindío así mismo adelantó el proceso de selección de la interventoría del contrato de obra de obra pública número LP 004 de 2018 y fue adjudicado al Consorcio CWC. El día 04 de marzo de 2019 se suscri bió acta de inicio, del contrato de obra pública número LP 004 de 2018, suscrita por el representante legal del consorcio interventor, Ingeniero Wilmar Humberto López Vélez, Luís Fernando Parra Hernández, como secretario de Infraestructura de dicha fechas y el Representante Legal del Consorcio Bether 2018, ingeniero Manuel Fabra Argel.

En dicha acta de inicio se estipuló que el plazo de ejecución del contrato sería hasta el día treinta (30) de agosto de 2019. Mediante el contrato modificatorio No. 1, al contrato de obra pública No. 004 de 2018, se prorrogó inicialmente el plazo de ejecución del contrato, en dos (02) meses, a partir del 01 de septiembre de 2019. Mediante el contrato modificatorio No. 2, al contrato de obra pública No. 004 de 2018, se prorrogó por segunda vez, el plazo de ejecución del contrato, en un (01) mes más. Mediante el contrato modificatorio No. 3, se suscribió prórroga en el plazo de ejecución, hasta el día 31 de diciembre de 2019 y se adicionó el valor inicial del contrato, en la suma de TRES MIL QUINIENTOS VEINTIDÓS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ( $3.522.891.186.), y se estipuló como forma de pago en el contrato adicional, en su CLÁUSULA SEGUNDA, que "el valor del contrato de obra derivado de la Licitación Publica 04 de 2018, que se adiciona será cancelado de la siguiente manera.

Un 30% del valor del contrato a título de anticipo, qua será girado par la entidad al encargo fiduciario constituido para el efecto y previa aprobación de la garantía pertinente, el resto del valor de la Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera adición, mediante pagos parciales de acuerdo a actas de obra (avances de obra ejecutados), previo recibo a satisfacción por parte del interventor del contrato y cumplimiento de la formalidades contenidas en la legislación nacional para tal fin” En el desarrollo de la ejecución del contrato de obra pública número LP 004 de 2018, el contratista Consorcio Bether 2018, incurrió en presunto incumplimiento de las obligaciones derivadas del negocio jurídico en mención. Para evidenciar el presunto incumplimiento por parte del Consorcio Bether 2018, se cuenta con el informe de la interventoría Consorcio CWC, con corte al 13 de mayo de 2021, también con los informes semanales de estado de obra, las múltiples comunicaciones, requerimientos y oficios de la Secretaría de Infraestructura del Municipio, de la misma interventoría y el contratista, así como los embargos ordenados por jueces de la República y ejecutados contra el Consorcio Bether 2018, que disminuyeron evidentemente su flujo de caja; información que obra dentro del expediente del proceso administrativo sancionatorio.

Así mismo, obra dentro del presente proceso testimonio rundido por el Señor Luís Juvenal Pacheco Alcalá Y Marlon Estiven Ortiz Franco, quienes testificaron sobre el uso, destinación y/o apropiación indebida de los dineros entregados a título de anticipo, en virtud del contrato de obra pública No. LP-004 de 2018. A continuación, se mencionan los aspectos más relevantes del informe de interventoría, con corte al día 13 de mayo de 2021, donde constan las falencias y posibles incumplimientos del contratista de obra pública, en la ejecución del contrato de obra pública número LP 004 de 2018: - “De acuerdo con los avances del proyecto y la proximidad de la culminación de las obras de la Plaza de Bolívar y las Conexiones, el personal técnico de la interventoría después de los distintos recorridos identificó una serie de detalles por subsanar, así como obras pendientes por acometer.

Durante las últimas semanas el contratista fue acometiendo poco a poco lo reportado en los listados elaborados por la interventoría, pero la evidente falta de flujo de caja del contratista hicieron que la entrega de las obras de la Fase I (Parque de Bolívar y Conexiones) tardaran más de lo previsto.” A corte del informe semanal de estado de obra No. 100 (13 de mayo de 2021), las obras de la Fase I (Plaza de Bolívar y conexiones) avanzaban en un 98,77%, quedando por rematar un 1,23% correspondiente a las siguientes actividades: -Culminación intersección Calle 12 con Carrera 8 -Reparación y corte de losetas intersección Calle 13 con Carrera 5 -Culminación y puesta en marcha fuente de agua -Legalización instalaciones eléctricas baños, módulos de comercio y ventas -Culminación instalación losetas esquina iglesia (Carrera 6 Calle 13).

Para la ejecución de esta actividad está pendiente que la Empresa de Energía del Quindío EDEQ realice la intervención de la recamara que alberga un transformador ubicada en este sector. El contratista envió oficio a la EDEQ solicitando la fecha en la cual realizarán los trabajos. A la fecha de corte del informe no se ha recibido la respuesta de esta entidad. -En el capítulo 3.2 Actividades atrasadas o pendientes de inicio del informe de interventoría, están relacionadas cada una de las actividades y cantidades de obra que quedaron pendientes por ejecutar correspondientes a esta Fase I (Plaza Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Bolívar y Conexiones), informe que hizo parte del insumo documental para apertura del proceso de incumplimiento al contratista.

ATRASO EJECUCIÓN DE OBRAS PLAZA NUEVA Tal como quedó consignado en los informes semanales de estado de obra, que obran en el expediente, las obras de plaza nueva presentaron un atraso, desde la misma semana en que se inició la prórroga # 5, el día 8 de julio de 2020; día a día el atraso fue aumentando, los rendimientos de obra fueron bajos, debido a la falta de suministro de materiales, así como el poco personal presente en obra.

El día 4 de agosto de 2020, la interventoría en cumplimiento de sus funciones envió oficio al Secretario de Infraestructura del Municipio, informando que el Consorcio Bether 2018 contratista de obra no había presentado las planillas de pago de la seguridad social correspondientes al último periodo, motivo por el cual para salvaguardar la vida y seguridad de todo el personal y más aún cuando se deben cumplir los protocolos de bioseguridad a cabalidad (incluida la garantía de la prestación del servicio de salud en caso de alguna emergencia); el día 4 de agosto de 2020 se solicitó al contratista la suspensión de los trabajos que se venían adelantando tanto en la Plaza de Bolívar como en Plaza Nueva hasta tanto se presentaran las planillas de pago de la seguridad social.

El personal que quedó suspendido estaba conformado por: 1 maestro de obra, 3 obreros de la cuadrilla de aseo, 9 oficiales y 4 ayudantes. La interventoría mediante los oficios CD-272-2020 del 3 de agosto de 2020 y CD-280-2020 del 6 de agosto de 2020, y la misma entidad mediante oficio SI- 0655-2020 del 23 de septiembre de 2020 y tal como quedo consignado en las actas de comité de obra No. 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68 y 69, solicitaron al contratista la entrega de un plan de contingencia que le permitiera desarrollar de una forma más eficiente el proyecto, mejorar los rendimientos de los diferentes procesos constructivos y finalmente terminar las obras dentro del plazo previsto (30 de septiembre de 2020).

Como consecuencia de dicha suspensión la cual duró, del día 5 de agosto al 01 de septiembre de 2020, no se realizaron trabajos constructivos de obra. A partir del 2 de septiembre del mismo año, se retomaron muy pocas actividades, puesto que el contratista entregó las planillas de pago de la seguridad social del personal y una vez verificadas por la interventoría se autorizó el reinicio de labores.

El reinicio sólo se dio con 14 trabajadores. Sólo hasta el día 25 de septiembre de 2020 el contratista hizo entrega de un plan de contingencia acompañado de una nueva solicitud de prórroga puesto que ya sólo restaban 5 días para vencer el plazo contractual vigente. Durante el tiempo que estuvieron suspendidas las labores, la interventoría en cumplimiento de sus funciones emitió una serie de oficios donde informó tanto a la entidad contratante como a la compañía Seguros del Estado la situación que se estaba presentando durante esta última etapa de ejecución de las obras.

En los informes semanales de estado de obra se evidencia el aumento en los días de atraso, el cual es lógico por la casi suspensión de las obras; por este motivo, se le solicitó al contratista solucionar de forma inmediata el tema de los pagos de seguridad social y las nóminas para poder reactivar todas las cuadrillas vinculadas al proyecto; igualmente, se le advirtió sobre la importancia de cumplir los compromisos de pago a los subcontratistas y proveedores para que Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera se normalizaran los suministros de materiales y se pudieran acometer todos los trabajos disponibles de ejecutar, ojalá de forma simultánea.

A la fecha de corte del informe del mes de mayo de 2021, sólo se recibieron por parte del contratista los pagos de la seguridad social y se evidenció la llegada de algunos materiales como formaletas para los muros de las jardineras, aceros y bordillos prefabricados, de los demás requerimientos y compromisos no recibió respuesta alguna de parte del contratista.

Ante el desinterés mostrado por el contratista y sus consorciados para con la situación del desarrollo del proyecto y estado de avance de las obras, ante los reiterados incumplimientos del contratista a los compromisos pactados y algunas de las obligaciones derivadas de su contrato, la interventoría recomendó a la entidad citar de carácter urgente al representante legal del Contratista y a cada uno de los consorciados para que se presentaran en una reunión, la cual se debía realizar con presencia de representantes de la entidad contratante, la interventoría y la aseguradora del contratista, para tratar la situación del proyecto y darle continuidad al debido proceso ante la posible declaratoria de incumplimiento del contrato de obra pública número LP 004 de 2018 para la ejecución del proyecto de Revitalización Urbana denominado Paseo el Edén. La interventoría reiteró en varias oportunidades la recomendación de iniciar las acciones tendientes a hacer efectivas las pólizas del citado contrato de obra (si a ello hubiese lugar) y generar las demás acciones legales necesarias para salvaguardar los intereses del Municipio y de la comunidad en general.

A pocos días de finalizar el plazo contractual vigente (30 de septiembre de 2020), el contratista presenta una nueva solicitud de prórroga manifestando su compromiso en culminar la totalidad de las obras y llevar el proyecto a feliz término. Es así, que el Municipio de La Tebaida decide otorgar la prórroga No. 6 por un tiempo de 3 meses más, el cual inició desde el 01 de octubre al 29 de diciembre de 2020.

Que el día 21 de diciembre de 2020 el Consorcio Bether 2018, presenta de nuevo solicitud para la ampliación en el plazo de ejecución del contrato de Obra No. LP 004-2018 tendiente a terminar la ejecución del proyecto Paseo El Edén Municipio de La Tebaida, argumentado en varios factores que de una u otra manera han afectado el desarrollo de las obras dentro de los plazos previstos.

Dentro de los aspectos más relevantes se destacan: la pandemia, la temporada invernal el retraso en la entrega de parte de los proveedores y las condiciones de fin de año. Una vez evaluado por la interventoría y remitida la solicitud a la entidad, ésta decide otorgar la prórroga No. 07 por un tiempo de 75 días calendarios, la cual inició del 30 de diciembre de 2020 al 14 de marzo de 2021.

Al corte del informe semanal de estado de obra No. 100 (13 de mayo de 2021), las obras de la Fase II (Plaza Nueva) avanzaban en un 57.52%, quedando por rematar un 42.48% correspondiente a las siguientes intervenciones y todas las actividades que ellas comprenden: - Continuación intervención vías y andenes Calle 11 y Carrera 9 -Instalaciones eléctricas de alumbrado público (instalación cableado, postes y luminarias) -Culminación construcción módulos de comercio -Instalación módulos de ventas -Construcción sendero sobre jardineras principales Instalaciones eléctricas Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera módulos de comercio y sendero -Empradización jardineras -Instalación mobiliaria (bancas, basureras) Teniendo en cuenta que, el plazo contractual vencía el 14 de marzo de 2021, se le solicitó en reiteradas ocasiones al contratista, la necesidad de contar con un plan de contingencia donde se evidenciaran las medidas a implementar de manera inmediata, con el fin de nivelar los días de atraso y dar cumplimiento con la ejecución de las obras restantes en el tiempo que le quedaba al proyecto.

Frente a la anterior petición, el día 17 de febrero de 2021 el Consorcio Bether 2018 presentó el plan de contingencia, con plan de trabajo para culminar las obras restantes, pero sólo para la Fase I del proyecto. Una vez revisado dicho plan, tanto el Municipio de La Tebaida como el equipo de interventoría, manifestaron que el documento presentado por el contratista no era un plan de choque, ya que carecía de elementos de juicio que dieran tranquilidad y permitieran superar los días de atraso que presentaba la obra.

En el documento se evidenciaban pocas acciones de fondo y carentes de argumentos, no había un planteamiento que permitiera dejar claro que podría superar efectivamente las dificultades y cumplir con la fecha de terminación pactada contractualmente. El día 25 de febrero de 2021, el contratista de obra solicita la suspensión temporal del contrato, argumentando las siguientes situaciones: "Debido a que no so aprobaron los cierres viales en los tiempos acordes con la programación de obra, como lo fue solicitado por el consorcio, se vieron obligados a tomar medidas de contingencia y reprogramar la ejecución de las actividades de obra correspondientes a las zonas pendientes por intervenir en el sector de Plaza Nueva.

El flujo de caja del proyecto se ve seriamente afectado por la demora en el pago del acta parcial de obra No. 16 ya que la entidad informó las dificultades que presentan con la plataforma que maneja los recursos de Regalías. Esta circunstancia obliga postergar pagos ya programados a distintos proveedores encargados del suministro de materiales que forman parte de la ruta crítica del proyecto.

De acuerdo con lo manifestado por el contratista en el oficio de solicitud de prórroga, es evidente que el Consorcio Bether 2018 no contaba con la capacidad financiera para garantizar la consecución de equipos, materiales y pagos de mano de obra para lo que falta por acometer del proyecto. Una vez evaluado por la interventoría y remitida la solicitud a la entidad, ésta decide otorgar la prórroga No. 08 por un tiempo de 2 meses, los cuales iniciaban desde el 01 de abril al 31 de mayo de 2021.

En los comités de obra llevados a cabo semanalmente, tanto entidad como interventoría se manifestaron las preocupaciones por el poco avance de las obras; a continuación, se describen los avances en la última semana de ejecución: Para la fase 1 del proyecto se realizan actividades en la intersección de la Carrera 8 Calle 12 (demolición de pavimento, excavación manual, nivelación y riego y Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera compactación de subbase).

Con la intervención de esta intersección se terminan las obras de mayor impacto de la Fase I, quedando pendiente algunos detalles como la puesta en marcha de la fuente de agua, las adecuaciones de las losetas alrededor de la cámara del transformador de la EDEQ y algunas reparaciones de detalles. Para la Fase II del proyecto son casi nulas las actividades que se realizan, se tiene muy poco material y el personal es mínimo.

Dando cumplimiento con las obligaciones del contrato de interventoría, el equipo interventor del contrato envía oficio consecutivo CD-445-2021 al Representante legal del Consorcio Bether 2018, el día 13 de abril de 2021, en el cual se deja constancia lo siguiente: “ASUNTO. NOTIFICACIÓN SITUACIÓN DE OBRA Por medio de la presente la interventoría le manifiesta su preocupación respecto a la manera como a la fecha se está ejecutando la obra, donde en los recorridos realizados continuamente por la interventoría se evidencia la poca ejecución que se está dando para el proyecto.

Se observa que se tienen pocos trabajadores (a la fecha no más de 8 personas), se tiene muy poco material y los rendimientos de obra son bajos, aspectos que no están acordes a las necesidades del proyecto y los compromisos adquiridos tras la suscripción de la última prórroga por 2 meses hasta el 31 de mayo del presente afio. Si bien es cierto por parte de la entidad se otorga una prórroga por dos meses con fecha de terminación al 31 de mayo del presente año, y a la fecha solo han transcurrido algunos días de dicha prorroga, es claro que, de continuar así, no se cumplirá con los compromisos por ustedes adquiridos para la terminación del proyecto.

La interventoría quiere generarle el campanazo desde ya, pues de continuar así la situación se volvería crítica y como es de su conocimiento el proyecto ya se encuentra bajo la lupa de los entes de control; por lo tanto, se les reitera la necesidad de mejorar las condiciones del desarrollo de la obra aumentando las cuadrillas, los trabajadores y suministrando los materiales necesarios para optimizar los rendimientos acordes a la crítica realidad del proyecto.

Para la interventoría es imprescindible darle a conocer la situación a la entidad para que inicien y/o retomen las acciones legales a las que haya lugar, pues el contratista ha tenido todas las garantías de la entidad y la interventoría para un adecuado desarrollo de las obras, las cuales lamentablemente aun no se terminan.” El día 10 de mayo de 2021 el contratista de obra envío oficio a la interventoría solicitando se estudiada la posibilidad de suspensión del contrato, bajo los siguientes argumentos: ’Desde el día 28 de abril se inició un paro nacional que se ha prolongado hasta la fecha, el cual ha convocado a marchas y manifestaciones en todo el territorio colombiano, derivando en situaciones de orden público como el bloqueo de vías que ocasionan desabastecimiento de materiales e insumos Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera principales para el desarrollo del proyecto, situación que fue certificada por los principales proveedores de la obra, como son Industrias Concretodo S.A.S fabricante y proveedor de losetas y adoquines, Eléctricos del Valle S.A y Servientrega esta última certificación se presenta con el fin de sustentar que el transporte de carga en general se está viendo afectado, igualmente el desabastecimiento de combustible en el Departamento del Quindío y los bloqueos en el valle del cauca ha obstaculizado el suministro de material granular y arena fina que es traída de Roldanillo- Valle, situación igualmente certificada por el señor Carlos Arturo Martínez Rojas quien provee a la obra del precitado material.

Secundario a ello, las alteraciones de orden público y el desabastecimiento de combustible han impedido el transito normal de los ciudadanos en el Departamento del Quindío quienes han tenido dificultades para llegar a sus sitios de trabajo”. Ante dicha solicitud la interventoría evalúa lo expuesto por el contratista y emite su concepto a la supervisión, indicando lo siguiente: " es evidente que la situación de orden público ha alterado el diario vivir de los colombianos. Tal como lo manifiesta el contratista en su oficio, el bloque de vías, el vandalismo, las dificultades en el transporte público, la escasez del combustible, entre muchos otros factores alteran el normal desarrollo do las obras.

Somos conscientes del atraso en el que se encuentra el proyecto, pero también sería irresponsable de nuestra parte exigirle al contratista que lleve a cabo labores cuando hoy en día no se tienen garantías para que el personal que esté en campo esté seguro y no se cuente con el suministro de materiales por los factores ya mencionados”.

Analizado el caso y conforme a la solicitud de suspensión realizada por el contratista, la cual fue viabilizada por la interventoría mediante el oficio consecutivo CWC-459- 2021, la Secretaría de Infraestructura encontró procedente suspender el contrato de obra, ya que las circunstancias expuestas son en definitiva hechos notorios para la supervisión. Se suspendió entonces el Contrato de Obra No. LP 004 de 2018 y por ende el Contrato de Interventoría No. 001 de 2019, a partir del día trece (13) de mayo de 2021 hasta el día veinte (20) de mayo de 2021, momento en el cual las partes se reunirían de nuevo para evaluar las causas de la suspensión y determinar si se suscribirá de común acuerdo entre las partes las actas de reiniciación de ejecución de ambos contratos o si por el contrario se debía prorrogar la suspensión. (Destacado de la Sala) Como se mencionó el contrato de obra pública No. LP 004 de 2018 así como el contrato de interventoría 001 de 2019, fueron suspendidos el día 13 de mayo de 2021 como consecuencia del paro nacional convocado para el 28 de abril de 2021, lo que generó bloqueo de vías, alteraciones del orden público, desabastecimiento de combustible y materiales en la región, lo que llevó a las partes, supervisión e interventoría a acceder a dicha suspensión. Durante el término en que el contrato estuvo suspendido, por medio de la Secretaría de Infraestructura así como por parte de la interventoría, se realizaron múltiples llamados al contratista para que de manera urgente atendiera las situaciones de riesgo que presentaba el proyecto por falta de señalización, tanto para los vehículos como para los peatones que transitan por el área de influencia de las obras y además se le hizo el llamado para que se taparan los huecos producto de las obras inconclusas y que habían sido iniciados por el contratista desde dos (02) meses atrás, lo anterior resaltando el Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera hecho de que a pesar de que las obras se encontraban en estado de suspensión era obligación del contratista velar por la seguridad de la comunidad aledaña; la suspensión no lo relevaría de la responsabilidad de dejar las áreas intervenidas sin la mínima seguridad, lo que podía ocasionar accidentes trágicos y posibles responsabilidades para la entidad.

(destacado de la Sala) De igual manera la Secretaría de Infraestructura del Municipio de La Tebaida, debió atender de manera urgente la intervención de las obras en plaza nueva, por hechos derivados de la comunidad que, por las vías de hecho, el día 2 de mayo de 2021, ya cansados de las demoras en la entrega de las obras, entraron a la fuerza retirando las polisombras y tapando sumideros e instalando losetas en diferentes sectores para mitigar el polvo y permitir el paso vehicular.

Frente a esta situación la Secretaría de Infraestructura Municipal hizo presencia en el sitio, quedando en evidencia que en el lugar no había ningún representante o delegado del Consorcio Bether 2018, que pudiera explicar tal situación, evidenciándose además que se encontraban abandonados en el sitio materiales pétreos, mezcladoras y luminarias propiedad del municipio, los cuales fueron retirados y llevados a resguardo por parte de la Administración. La Secretaría de Infraestructura con su personal operativo y de apoyo debió intervenir realizando labores de rocería, limpieza, señalización, cerramiento de los sitios que representaban peligro para los transeúntes, debido a las obras inconclusas, se realizó retiro de escombros, limpieza de hojarascas.

Todas estas falencias que debieron ser resueltas por la administración evidenciaron un claro y flagrante ABANDONO DE LA OBRA por parte del Consorcio Bether 2018, de dicha situación se le comunicó a la interventoría y al contratista mediante el oficio consecutivo SI.0564 de 2021. Continuando cronológicamente con las consecuencias de la suspensión de contrato, el día tres (03) de Junio de 2021, se llevó a cabo reunión de seguimiento al proyecto con el fin de evaluar si las causas que motivaban la suspensión ya habían sido superadas o si por el contrario se debía seguir prorrogando la suspensión de la obra, tomándose la determinación luego de analizar la situación actual de la región y del Departamento, las cuales ya habían ido superando en gran medida las consecuencias del paro nacional, que era oportuno el reinicio de las obras.

Otra situación que fue tenida en cuenta para determinar el reinicio de la obra fue el estado de abandono en que se encontraba el proyecto ya que como se manifestó ni el contratista, ni su personal de apoyo u operativo estaban al frente de las mismas. Ante estas situaciones la Administración municipal, en compañía del interventor de la obra, su equipo de trabajo y el contratista, tomaron la determinación de dar reinicio a las obras suspendidas, a partir del día ocho (08) de junio de 2021, tal y como quedó consignado en el acta de reunión y en el audio de la reunión, siendo aceptado por los intervinientes y siendo notificados en esta, que la obra debía reiniciar el día martes 08 de junio de 2021.

Para el día 08 de Junio de 2021, la Secretaría de Infraestructura, envió al Representante Legal del Consorcio Bether 2018, acta de reinicio de las obras, la cual hasta la fecha no fue devuelta debidamente suscrita por parte del Representante Legal ingeniero Manuel Fabra Argel y por el contrario, el día 09 de Junio de 2021, se recibió comunicación por parte del Consorcio Bether 2018, en la cual expusieron 6 puntos por medio de los cuales manifestó su desacuerdo con la suscripción del reinicio de las obras a partir de la fecha propuesta.

Es de aclarar que, frente a este oficio no se allegó medio de prueba, certificación o constancia que probara tales situaciones. Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Ante estas nuevas situaciones la Interventoría del proyecto, dio respuesta desvirtuando cada uno de estos hechos expuestos por el contratista, según consta en el expediente del presente proceso.

Finalmente se debe manifestar frente al abandono en que se encuentra el proyecto tanto en la fase 1 y la fase 2, que el contratista no ha atendido los continuos requerimientos tanto de la Secretaría de Infraestructura, de la Interventoría, y actualmente las obras se encuentran en total abandono por parte del CONSORCIO BETHER 2018, Contratista que ha sido renuente a suscribir el acta de reinicio y a aportar los documentos que le han sido requeridos en diferentes oportunidades (Obligaciones 5 y 18 del contrato de obra pública No. LP 004 de 2018).

En consecuencia, de lo anterior, se solicitó de manera respetuosa par parte de la Interventoría del contrato, así como de la Secretaría de Infraestructura Municipal, iniciar por parte del Departamento Administrativo Jurídico el procedimiento de incumplimiento al contrato de Obra Pública No. LP 004 de 2018, en aplicación al estatuto anticorrupción artículo 86: literales a, b, c, d. En atención a los hechos expuestos, el Departamento Administrativo Jurídico inició el proceso de declaratoria de un posible incumplimiento contractual reglamentado por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 en concordancia con el artículo 17 de la Ley 110 de 2007, artículo 18 de la Ley 80 de 1993, para lo cual convocó audiencia de declaratoria de un posible incumplimiento contractual — caducidad del contrato estatal para el día 25 de junio de 2021 a las diez de la mañana (10:00 A.M.), procediendo a la citación del contratista y del garante, a través de su representante legal por medio del oficio DAJ-197 de 2021 del 21 de junio de 2021, con las formalidades establecidas en la norma antes citada.

En dicho oficio DAJ-197 de 2021 del 21 de junio de 2021, se manifestó expresamente tanto al contratista Consorcio Beteher 2018, como al garante Seguros Del Estado, sobre la suspensión del plazo de ejecución del contrato de obra pública número LP 004 de 2018, desde el día trece (13) de mayo de 2021 y también cerca de la renuencia del contratista para reiniciar la obra y para suscribir el acta de reinicio el día ocho (08) de junio de 2021, tal como se había concertado previamente entre las partes.

(…) En la Audiencia fijada para el día seis (06) de Julio de 2021, se emitió auto número 003 en el cual se decretó prueba de oficio, consistente en solicitar al Alcalde Municipal copia de las actuaciones surtidas frente a los embargos practicados contra el Consorcio Bether 2018, la cual fue debidamente practicadas y de la cual se dio traslado a las partes, mediante auto 004 de septiembre 15 de 2021, auto en el cual se fijó fecha para continuar la audiencia para el día 23 de septiembre de 2021 a las 9:30 am.

La mencionada audiencia no fue realizada por el Despacho, por cuanto no fue posible ubicar, ni confirmar la presentación a la misma del Representante Legal del Consorcio Bether 2018, pese a contarse con la presencia del Garante. El Consorcio Bether 2018, cambió de representante legal el día 26 de noviembre de 2021, según RUT presentado por el Señor Carlos Erasmo Sánchez Contreras, nuevo representante legal del consorcio.

(…) se decretaron prueba de oficio, relacionadas con el uso, destinación o apropiación indebida del anticipo, así como relacionadas a la cuantificación de los daños en la obra. Pruebas éstas que fueron debidamente practicadas por el Despacho, trasladadas a las partes y que gozaron del derecho de contradicción. Una vez culminadas las etapas dentro del trámite de declaratoria de un posible incumplimiento de las obligaciones contractuales, conociendo los puntos de expuestos por parte del apoderado de la Compañía de Seguros del Estado S.A. y por parte del contratista Consorcio Bether 2018; este Departamento Administrativo Jurídico analizará a continuación, si las actuaciones derivadas por el contratista determinan un incumplimiento o no y a su vez las consecuencias que podrían ser impuestas por este incumplimiento.

DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL: La declaratoria de incumplimiento constituye la primera tipología de sanción a imponer por parte de las entidades estatales cuando un contratista incumpla total o parcialmente con sus obligaciones contractuales o legales, puesto que la Ley 1474 de 2011 en su artículo 90 la tipificó como una causal de inhabilidad para contratar con el estado hasta por un término de tres años, en los siguientes supuestos: (…)Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos, durante una misma vigencia fiscal con una o varias entidades estatales;

(…) Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por los menos dos (2) contratos durante una misma vigencia Isla/, con una o varias entidades estatales," (…) Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales. La inhabilidad se extenderá por un término de tras (3) años, contados a partir de la inscripción de la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, de acuerdo con la información remitida por las entidades públicas.

La inhabilidad pertinente se hará explícita en el texto del respectivo certificado. Parágrafo. La inhabilidad a que se refiere el presente artículo se extenderá a los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado esta inhabilidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria”.

En virtud de lo anterior basta con probar dentro del proceso que se ha producido un incumplimiento contractual para imponer la respectiva sanción, la cual deberá ser informada a la respectiva Cámara de Comercio para la inscripción de la misma en el RUP del contratista. Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Por lo expuesto en el caso en estudio el contratista podría ser acreedor a la imposición de la declaratoria de incumplimiento contractual, la cual le puede generar una inhabilidad para contratar hasta por tres (3) años en caso de tener un incumplimiento reiterado de acuerdo con los supuestos de la norma citada.

Tiene sustento la declaratoria de incumplimiento contractual, en que se trata de un hecho notorio, el abandono de la obra por parte del contratista y el grave incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de obra pública No. LP 004 de 2018, cláusula quinta numerales 1, 2, 5, 12, 18, 23, 29, 33, 34 y 35. Esto es negarse a cumplir con las obligaciones contractuales, no suscribir el acta de reinicio pese a lo acordado, negarse a aportar los documentos e información solicitada por la Supervisión y paralizar completamente la obra, son causas más que suficientes para la declaratoria de incumplimiento contractual, en el caso que nos ocupa.

DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO. La declaratoria de caducidad del contrato constituye tal vez una de las sanciones más drásticas para un contratista incumplido, ya que trae como efecto la terminación inmediata del contrato y su liquidación, constituye el siniestro asegurable permitiendo hacer efectivas las garantías constituidas en el contrato para cada caso específico; impide al contratista hacer reclamación de indemnizaciones y finalmente genera una inhabilidad para contratar con el Estado hasta por un término de cinco (5) años, de conformidad con lo dispuesto en el literal c) del numeral 1 del artículo 8 y el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, así. "Artículo 8°.- De las inhabilidades incopatibilidades para Contratar: 1o.

Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales. ( ) c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad. ( ) Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d), e.i) se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de participación en la licitación o concursos, o de la celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma".

Artículo 18".- De la Caducidad y sus Efectos. La caducidad es la estipulación en virtud de la cual, si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia que puede conducir a su paralización, la entidad por medio do acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento”. Tal y como lo disponen las normas citadas, atendiendo las consecuencias jurídicas que se derivan de la sanción de caducidad, la misma sólo puede ser impuesta cuando se presenten los siguientes elementos: Procede Únicamente su imposición en los contratos en los cuales se pueden establecer las cláusulas excepcionales, los cuales se encuentran determinados y algunos prohibidos en el numeral 2 y en el parágrafo del artículo 14 de la ley 80 de 1993, así: "2o.

Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.

En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de. reversión. Las entidades estatales podrán pactar estas cáusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.

Parágrafo.- En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito; donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales qua no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de esta artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo da actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tornados par las entidades estatales, se prescindirá de la estipulación de las cláusulas o estipulaciones excepcionales En el contrato debe estar estipulada la cláusula de caducidad del contrato para poder ser declarada por la entidad, salvo que se trate de los contratos tipificados en el numeral 2 del artículo 14 de la ley 80 de 1993, en los cuales así no se pacten por las partes, se entienden pactadas.

Es así como por virtud de la norma aludida, el contrato de obra pública es de aquellos que aun cuando no se establezca la cláusula excepcional de caducidad, se entiende pactada y sumado a ello, las partes del contrato de obra pública No. LP 004 de 2018, la consignaron expresamente en la cláusula décima. La potestad excepcional debe ejercerse durante la vigencia del contrato, toda vez que una vez terminado el plazo de ejecución no es posible ejercer esta potestad, tal y como lo ha establecido el Consejo de Estado en sentencia del veintidós (22) de octubre de dos mil doce (2012), Radicación número: 05001-23-24-000-1996-0680-01 (20738).

En atención a este postulado, es menester recordar que el contrato en análisis está dentro del plazo de ejecución, que este debía haber iniciado luego de su suscripción, pero en virtud del incumplimiento de las condiciones en que este debía ser ejecutado se encuentra paralizado. Lo que nos permite entrar a discutir el requisito subsiguiente.

Para su imposición se requiere que se presenten los siguientes tres supuestos respecto al incumplimiento contractual por parte del contratista: a. Que se presente alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. b. Que dicho incumplimiento afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato. c. Que se evidencie que como consecuencia se puede conducir a la paralización del contrato.

Para este punto, dilucida el Departamento Administrativo Jurídico que se presentan los tres supuestos descritos, pues, a) Es obligación del contratista ejecutar el objeto contractual con respeto de lo exigido dentro del pliego de condiciones definitivo y luego plasmado dentro del contrato aceptado, obedeciendo esto a que la Administración Municipal adjudicó dicho contrato con fundamento en lo expuesto por el contratista en su oferta.

Ciñendo al contratista a su cumplimiento en los términos allá determinados y no otros; b) las circunstancias de incumplimiento contractual descritas por la interventoría del contrato son de tal envergadura que no sólo paralizaron las obras, sino que imposibilitaron el reinicio de la ejecución del contrato hasta la fecha, impidiendo que la ciudadanía del Municipio de La Tebaida, pudiera proceder al disfrute de las obras terminadas. c) Por último se evidencia de bulto que el incumplimiento por parte del contratista desde mucho antes de la suspensión del contrato es por causas de su falta de liquidez, embargos y suspensiones que en su momento llevaron a una paralización total en la ejecución del contrato, sin que hubiere podido volver a reiniciar la obra.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, las circunstancias que determinaron el inicio del trámite de incumplimiento se encuadran dentro de los postulados para la declaratoria de caducidad administrativa del contrato de Obra Pública No. LP 004 de 2018, suscrito con el CONSORCIO BETHER 2018, así como se encausa dentro de los postulados que en jurisprudencia expuso el Consejo de Estado (…) Corolario de lo anterior, es de vital importancia para la entidad argumentar que dicha declaratoria tiene por objeto principal evitar que se perpetúe la paralización del objeto contratado y se pueda continuar inmediatamente su ejecución a través de otro contratista o de su garante como así ha sido señalado jurisprudencialmente por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-949-01 de 5 de septiembre de 2001.

Donde se estableció como una herramienta de uso excepcional cuya finalidad es evitar la paralización o afectación grave del servicio con prevalencia del interés. público social, justificación que constitucionalmente se considera razonable y proporcional. IMPOSICIÓN DE MULTAS. Las multas constituyen igualmente una sanción a cargo del contratista incumplido, la cual tiene como finalidad la imposición de una sanci6n pecuniaria para conminar al cumplimiento de la obligación contractual omitida, cumplida parcialmente o cumplida defectuosamente.

En la actualidad al artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 consagran la facultad expresa para las entidades públicas de pactar en los contratos estatales las cláusulas de multa y la cláusula penal, estableciendo los casos en que procede, el procedimiento para su imposición directa por la administración, y las posibilidades para su cobró, para lo cual en todo caso se debe garantizar un debido proceso al contratista incumplido, así: Ley 1150 de 2007.

“Artículo 17. Ley 1474 de 2011 artículo 86. En observancia de las normas citadas y a lo establecido por la Jurisprudencia del Consejo de Estado, para la imposición de multas en un contrato estatal se requieren los siguientes elementos: 1. Que se pacten expresamente en el contrato, toda vez que las mismas no hacen parte de las cláusulas excepcionales establecidas en el artículo 14 de la ley 80 de 1993. 2.

Que sean determinadas o determinables, es decir, que se establezca el valor de las mismas o que sea determinable, porque no puede quedar al arbitrio de la entidad establecer su monto. 3. Que se presente un incumplimiento contractual. 4. Tienen como finalidad conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. 5. Procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. 6.

CLÁUSULA PENAL La cláusula penal al tenor de lo dispuesto en el artículo 1592 del Código Civil constituye una estimación anticipada de perjuicios por el incumplimiento total o parcial de la obligación contractual, según se haya pactado en el contrato, las cuales la doctrina y la jurisprudencia, de la lectura del artículo 1594 ibídem, las han clasificado en “compensatorias” cuando lo que se pretende con ellas es precisamente compensar los perjuicios derivados del incumplimiento permitiendo al contratante cumplido pedir el pago de la pena o de la obligación principal según sea el caso, pero nunca las dos; y a su vez existen las cláusulas penales “de garantía” las cuales buscan simplemente pagar anticipadamente los perjuicios que pudieran derivarse del incumplimiento y son compatibles con la exigencia de cumplimiento de la obligación principal.

En todo caso en que no se haya distinguido en qué clase de clausula penal es la que se pacta, se entenderá que es la cláusula penal compensatoria. En virtud a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y articulo 86 de la Ley 1474 de 2011 citadas anteriormente y a lo establecido por la Jurisprudencia del Consejo de Estado, para la imposición de la cláusula penal en un contrato estatal se requieren los siguientes elementos: Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera 1.

Que se pacte expresamente en el contrato, salvo que se trate de un contrato en el cual las cláusulas excepcionales se entienden incorporadas. 2. Que el contrato en el cual se haya pactado corresponda a uno de aquellos en que las cláusulas excepcionales son obligatorias o facultativas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la ley 80 de 1993. 3.

Que sean determinadas o determinables, es decir, que se establezca el valor de las mismas o que sea determinable, porque no puede quedar al arbitrio de la entidad establecer su monto. 4. Que se presente un incumplimiento contractual respecto a la obligación principal. 5. Tienen como finalidad estimar anticipadamente los perjuicios que se puedan derivar por el incumplimiento del contratista de sus obligaciones contractuales, la cual puede tener el carácter de compensatoria o de garantía. 6.

Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista, el cual se encuentra actualmente establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Lo anterior en concordancia con la estipulación de esta cláusula vigésima primera, contenida en el contrato de obra pública No. LP 004 de 2018, (…) De la transcripción de la cláusula penal pactada en el contrato se evidencia que la misma tiene carácter compensatorio, toda vez que busca el pago de los perjuicios que el incumplimiento del contrato pueda acarrear a la entidad, motivo por el cual al tenor de lo dispuesto en el artículo 1594 del Código Civil y a lo dispuesto por el Consejo de Estado en la providencia que se pasa a citar, no es posible exigir el cumplimiento de la obligación incumplida, la cual es incompatible con la exigencia de la cláusula penal compensatoria, motivo por el cual se determina la viabilidad de exigir el pago de la cláusula penal, no obstante la misma se tasará sobre el 10%.

(…) Lo anterior se encuentra respaldado per el Honorable Consejo de Estado (…). (…) lgual es preciso mencionar que la facultad que tiene el Municipio de La Tebaida para declarar la caducidad del negocio jurídico se encuentra dentro de los marcos y preceptos jurisprudenciales, (…)’( ) Los limites temporales del ejercicio de la declaratoria: de caducidad como poder exorbitante, la Sala tiene determinado que la caducidad del contrato sólo puede declararse. durante el plazo de ejecución y mientras se encuentre vigente y no durante en la etapa de liquidación, habida cuenta que una vez fenecido el plazo convenido no se acompasa con la finalidad y sentido de esta medida excepcional que debe ser de interpretación restrictiva(…) De conformidad con la Jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que el Municipio de La Tebaida como entidad estatal, sujeta al estatuto general de contratación Pública, se encuentra facultado y cumple con los requisitos para llevar a cabo el proceso por posible incumplimiento del contrato de obra pública celebrado con el Consorcio Bether 2018 y de igual manera puede hacer uso de las facultades exorbitantes como la caducidad del contrato.

Ante el proceso de incumplimiento que se adelantó por parte del Municipio de La Tebaida, se cuenta con amplio material que deja en evidencia el incumplimiento reiterado del contratista, negarse continuar con la ejecución de las obras ha afectado de manera grave y directa la ejecución del contrato y dicha negativa a continuar con su ejecución conllevaron a la paralización de las obras, afectando de manera grave como ya se ha detallado y demostrado en el proceso adelantado por la Dirección Administrativa Jurídica del Municipio.

De conformidad con lo expuesto anteriormente respecto de las sanciones contractuales a imponer al contratista y teniendo presente, que se va a declarar el incumplimiento contractual, con el mismo acto administrativo se puede hacer efectiva la garantía de cumplimiento del contrato, no obstante, el Decreto 1082 de 2015, en su artículo 2.2.1.2.3.1.19. establece que para la efectividad de esta garantía se debe cuantificar el perjuicio, salvo que se trate de la efectividad de la cláusula penal, en la cual la pena opera autónomamente sin necesidad de probar aquel, la cuantificación del perjuicio respecto a la garantía única de cumplimiento fue ampliamente explicada por el Consejo De Estado- (…) Al tenor de la norma transcrita, los seguros de daños tienen carácter indemnizatorio para el asegurado con el fin de evitar que su patrimonio resulte afectado por la ocurrencia del hecho constitutivo del riesgo asegurado; en otras palabras, los seguros de daños tienen como finalidad última la de indemnizar al asegurado o beneficiario cuando su patrimonio es afectado por la realización del riesgo asegurado, principio este denominado “de la indemnización” (41) por la ley comercial.

En este orden de ideas, si la garantía de cumplimiento del contrato estatal está orientada a indemnizar al Estado para que el patrimonio público no se vea afectado por razón del incumplimiento de las obligaciones contraídas por el contratista en virtud de la celebración de un contrato y los seguros de daños también tienen una finalidad indemnizatoria para el asegurado o beneficiario cuando quiera que su patrimonio resulte afectado por la ocurrencia del riesgo asegurado, debe arribarse a la conclusión de que la garantía de cumplimiento de los contratos estatales se ubica. dentro de los seguros de daños de que trata la ley comercial.

(…) La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia reiteradamente ha sostenido que los seguros de cumplimiento constituyen una especie de los seguros de daños (…). De estos lineamientos jurisprudenciales, mediante los cuales se precisa el contenido y alcance del artículo 1088 del Código de Comercio, claramente se colige lo siguiente: i) la garantía de cumplimiento de los contratos estatales es una especie del seguro de daños; ii) dada la naturaleza indemnizatoria de los seguros de daños no basta que el hecho constitutivo del siniestro haya acaecido, sino que resulta indispensable que éste haya causado un daño al patrimonio del acreedor el cual debe ser resarcido; iii) el monto a indemnizar por parte del asegurador no necesariamente es el que corresponde al valor asegurado, sino aquel que resulte del daño o perjuicio efectivamente ocasionado al patrimonio del acreedor; iv) el valor a indemnizar, no puede ser mayor a la suma asegurada (47) mediante la póliza de garantía”.

Desde otro punto de vista, no sólo en observancia de lo estrictamente contractual, si no la afectación a la población, ya que en la totalidad de los casos se trata de toda la población de un municipio que se ha visto afectada por la no ejecución del contrato, esta es una consideración que prevé los lineamientos facticos de nuestra Carta Política, que determina la supremacía constitucional referente al interés general sobre el particular (…).

La paralización de las obras son hechos notorios para toda la comunidad Tebaidense que no requieren prueba, dado que dicha paralización está a los ojos de todo el Municipio, el Departamento y del país, pues además se han emitido noticias en diferentes medios de comunicación, sobre el estado de la obra y por tanto el incumplimiento debe ser puesto en conocimiento de la Contraloría General de la República por cuanto involucra recursos de regalías y para que se investigue un posible detrimento patrimonial por las obras inconclusas y los daños derivados de las mismas, así como el uso, destinación o apropiación indebidas del anticipo.

Si bien es cierto que, el contratista solicitó en el mes de diciembre de 2021 el reinicio de las obras, sin sustento documental o probatorio alguno, también es cierto que fue requerido para aportar los documentos que respalden la debida ejecución del proyecto, en concordancia con las obligaciones del contrato que se recuerda es ley para las partes y pese a ello, a la fecha no lo ha hecho.

Así mismo es importante mencionar que el contrato se encuentra suspendido desde el día 13 de mayo de 2021 y el contratista poco o nada ha realizado para continuar con la ejecución de las obras, pues se reitera que éstas no están en peligro de paralizarse, sino que ya están paralizadas, de lo cual se dio aviso oportuno a la aseguradora y garante del proceso Seguros Del Estado.

Se suma a lo anterior que, el reinicio se pactó entre las partes para el día ocho(08) de junio de 2021, fecha en la cual el Representante Legal del Consorcio Bether 2018 no suscribió el acta de reinicio como estaba previsto En vista de la paralización notoria y evidente de la obra, esto es del incumplimiento grave y evidente y en vista de la incapacidad del contratista para continuar con la ejecución de la obra se hace necesario extinguir el plazo de ejecución del contrato de obra pública No. LP 004 de 2018 y se hará uso de la cláusula excepcional de terminación unilateral del contrato, mediante la declaratoria de incumplimiento y de caducidad del citado contrato.

Antes de proceder con las conclusiones del presente acto administrativo se dará contestación y respuesta a las manifestaciones del Contratista y del Garante, presentadas como descargos y alegaciones finales en el presente caso. En cuanto a las consideraciones del Contratista Consorcio Bether 2018, esta Despacho señala que se trata de argumentos y manifestaciones que carecen totalmente de sustento jurídico y fáctico, puesto que el contrato aún no ha terminado su vigencia; una cosa es que se encuentre suspendido, sin embargo, debe decirse que el reinicio no ha sido posible por causas imputables al Contratista, pese a haberse comprometido a reiniciar el día ocho (08) de junio de 2021.

Sumado a lo anterior, también le ha asistido la obligación al Consorcio Bether 2018 de proporcionar al interventor y a la supervisión del contrato, la información y documentos que le sean requeridos, sin que haya cumplido tampoco con esta obligación. Aceptar el argumento del apoderado del Consorcio Bether 2018, seria premiar a un contratista que, por su propio incumplimiento y su propia omisión del reinicio, paralizó de forma grave la obra.

De la suspensión y la omisión para suscribir el acta de reinicio, se informó oportunamente al contratista, consorciados y a la garante. No resulta dable entonces esperar indefinidamente que el contratista suscriba el reinicio y presente los soportes pedidos para iniciar un procedimiento administrativo de incumplimiento, pues es una causa atribuible al mismo contratista.

No resulta válido concluir que el contrato no está vigente o que ya feneció, como quiera que una cosa es el plazo de ejecución, otro el plazo de duración y otra la vigencia del contrato; en este asunto el plazo de ejecución está suspendido y restan poco más de quince (15) días para concluir el plazo de ejecución del contrato. El plazo de duración comprende el plazo de ejecución y el de liquidación; entonces no puede hablarse de que algo no está vigente cuando aún no ha terminado su plazo de ejecución y debe dejarse claro que la falta de ejecución y de reinicio es atribuible al Consorcio Bether 2018, por lo que no es viable atacar el proceso de declaración de un posible incumplimiento cuando sus causan derivan de la misma omisión de quien lo ataca.

Las alegaciones finales del contratista carecen de sustento constitucional, legal y jurisprudencial, debido a que realizó manifestaciones abiertas sin citar norma o jurisprudencia alguna y sin precisar adecuadamente sus argumentos. Manifestó que han estado dispuestos a terminar el contrato, sin embargo, pese al cambio de representante legal, tampoco se han cumplido las obligaciones contractuales de suministrar la información requerida, de suscribir el acta de reinicio y finalmente de reiniciar la obra.

En cuanto a las alegaciones finales del apoderado de Seguros del Estado S.A., es importante precisar que si bien es cierto al plazo de ejecución fue suspendido bilateralmente, de la misma manera se pactó el reinicio para el día ocho (08) de junio de 2021 y el Contratista no se presentó en obra, se negó a suscribir acta de reinicio y a aportar los documentos y soportes que le fueron exigidos.

Todas estas negativas aún persisten, a pesar del cambio del representante legal del Consorcio Bether 2018. Referente al otro argumento relacionado con la proporcionalidad de la cláusula penal, es menester indicar que, el contrato de obra pública número LP 004 de 2018, estableció que dicha cláusula se hace exigible, por el 10% Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera del valor total del contrato, cuando se presente un incumplimiento parcial o total de las obligaciones del contrato, por lo que las partes no dejaron abierta la proporcionalidad de esta cláusula penal y estimaron que cualquier incumplimiento conllevaría al pago de ese porcentaje.

En este caso se evidencia incumplimiento de varias obligaciones contractuales, que han repercutido de manera grave en las obras e incluso han menguado los porcentajes de avance de obra, por los daños derivados de la paralización y sumado a ello el Municipio de La Tebaida, si bien ha realizado pagos por avance de obra, no ha recibido la obra a satisfacción y se reitera que, por tratarse de una obra inconclusa, el no reinicio de las obras ha diezmado el avance de la misma.

En cuanto a la incertidumbre sobre la suspensión o terminación del contrato debe decirse que, con el acompañamiento de la Contraloría General de la República y las veedurías ciudadanas, como ya se dijo, hubo múltiples intentos de reanudar la obra, de ceder el contrato y de continuar con la ejecución del contrato y sin embargo no se han cumplido los compromisos por parte del Consorcio Bether 2018.

Es importante mencionar que se cumplió a cabalidad con el procedimiento y la ritualidad descrita en la Ley 1474 de 2011 artículo 86, la citación mediante oficio DAJ-197 del 21 de junio de 2021 se hizo conforme el literal a., del artículo referido, tal como consta en el expediente, citación que fue notificada de manera eficiente a las partes involucradas, contratista y garante y donde también se notificó la suspensión de la obra y el incumplimiento del contratista para el reinicio.

Como prueba del deterioro de las obras y de las sumas que se ordenará pagar, se tienen los informes de interventoría y supervisión que obran en el expediente y de las cuales se dio traslado a las partes de este proceso. Así mismo, el Despacho en audiencia señaló los motivos de este procedimiento, permitió a las partes involucradas manifestar sus descargos, solicitar pruebas y conocer y controvertir las pruebas presentadas por la entidad.

De otro lado, se ordenará el pago solidario del amparo de cumplimiento, por el valor de la cláusula penal, esto es el 10% del valor total del contrato, dado que el contrato que es ley para las partes estableció que en caso de declararse el incumplimiento total o parcial el contratista deberá cancelar a la entidad contratante una pena pecuniaria equivalente al 10% del valor total del contrato, esto es la suma de $1.072.344.508 M/CTE.

Igualmente se ordenan el pago solidario a favor del Municipio de La Tebaida del amparo de calidad de los elementos, por los bienes muebles entregados por el contratista, que han presentado daños, precisamente por la mala calidad de los mismos y que en el contrato ascienden a la suma de $476,908.16l, de conformidad con lo cuantificado por la Supervisión del contrato en prueba documental que fue oportunamente trasladada a las partes y sobre las cuales no se presentó ninguna tacha ni prueba en contrario.

Aunado a lo dicho, se ordenará el pago solidario a favor del Municipio de La Tebaida del amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo, del Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Contrato de Obra Pública Número LP 004 de 2018, por la suma de $140.000.000 M/CTE., como valor usado, apropiado o destinado indebidamente por el contratista, de conformidad con la prueba testimonial acá practicada y sobre la cual no se presentaron tachas ni pruebas en contrario.

En atención a la posibilidad del garante para continuar con las obras suspendidas, se requerirá al garante Seguros Del Estado, para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta decisión, manifieste sí continuará con la ejecución de la obra. Por los fundamentos de hecho y derechos contenidos, en el acta de audiencia de declaratoria de posible incumplimiento, así como en la parte considerativa de este acto administrativo, el Municipio de La Tebaida Quindío, declarará el incumplimiento del contrato tantas veces referido.

Así mismo, se dará traslado a la Contraloría General de la República, a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación para que, desde sus competencias, investiguen las conductas contra el fisco, conductas disciplinables y penales por parte del Consorcio Bether 2018 y su Representante Legal Manuel Fabra Argel, en cuanto al uso, destinación o apropiación indebida de los dineros girados por concepto de anticipo. igualmente se hará la notificación respectiva a la Cámara de Comercio donde se encuentran registrados o inscritos los integrantes del Consorcio Bether 2018.

(….) En mérito de lo anteriormente expuesto, el Director Administrativo Jurídico del Municipio de La Tebaida Quindío, RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR el incumplimiento por parte del CONSORCIO BETHER 2018, identificado con NIT 901.242.907-1, conformado por HUMBERTO HERNÁNDEZ AYCARI, identificado con cédula de ciudadanía No. 9.090.971 Y BETCON INGENIERÍA S.A.S, identificada con NIT. 901.026.593-7; consorcio representado por el Señor CARLOS ERASMO SÁNCHEZ CONTRERAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.368.104, del contrato de obra pública número LP 004 de 2018 cuyo objeto es el “CONTRATO DE OBRA PÚBLICA PARA LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO DE REVITALIZACIÓN URBANA DENOMINADA PASEO EL EDÈN, derivado de la licitación pública 04-2018.

ARTÍCULO SEGUNDO: DECLARAR la CADUCIDAD ADMINISTRATIVA del Contrato de Obra Pública número LP 004 de 2018, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente acto administrativo.

ARTÍCULO TERCERO: ORDENAR la terminación y liquidación del Contrato de Obra Pública número LP 004 de 2018, así como liberar los Certificado(s) de Disponibilidad Presupuestal(es) y el/los Registro(s) Presupuestal(es), que fueron utilizados en este proceso de contratación, con el fin de continuar la ejecución, del objeto contractual con el garante u otro Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera contratista que se escoja, en concordancia con el Estatuto General de Contratación y demás leyes aplicables.

ARTÍCULO CUARTO: ORDENAR el pago y hacer efectiva la cláusula penal establecida en la cláusula VIGÉSIMA PRIMERA del Contrato de Obra Pública Número LP 004 de 2018, la cual se impondrá por un diez por ciento (10%) del valor total del contrato, como estimación anticipada de los perjuicios derivados del incumplimiento. Lo que corresponde a un valor de la cláusula penal estimado en la suma de $1.072.344.508 M/CTE.

En virtud de lo anterior, se ordena el pago solidario de la respectiva cláusula penal al Contratista Consorcio Bether 2018 y al garante del contrato Seguros Del Estado S.A., respaldado en la garantía única de cumplimiento contenida en la Póliza No. 75-44-101095894, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 2.2.1.2.3.1.19 del Decreto 1082 de 2015, para lo cual este acto administrativo corresponde a la reclamación ante la compañía de seguros.

ARTÍCULO QUINTO: ORDENAR el pago y hacer efectivo el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo, del Contrato de Obra Pública Número LP 004 de 2018, por la suma de $140.000.000 M/CTE., como valor usado, apropiado o destinado indebidamente por el contratista. En virtud de lo anterior, se ordena el pago solidario de dicha suma, por parte del contratista Consorcio Bether 2018 o del garante del contrato Seguros Del Estado S.A., con respaldo en la garantía única de cumplimiento contenida en la Póliza No. 75-44- 101095894, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 2.2.1.2.3.1.19 del Decreto 1082 de 2015, para lo cual este acto administrativo corresponde a la reclamación ante la compañía de seguros.

ARTÍCULO SEXTO: ORDENAR el pago y hacer efectivo el amparo de calidad de los elementos del Contrato de Obra Pública Número LP 004 de 2018, por la suma de $476.908,161 M/CTE., por concepto de los bienes dañados a la fecha. En virtud de lo anterior, se ordena el pago solidario de los bienes defectuosos o dañados a la fecha en virtud del incumplimiento del contratista CONSORCIO BETHER 2018 o del garante del contrato SEGUROS DEL ESTADO S.A., con respaldo en la garantía única de cumplimiento contenida en la Póliza No. 75-44- 101095894, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 2.2.1.2.3.1.19 del Decreto 1082 de 2015, para lo cual este acto administrativo corresponde a la reclamación ante la compañía de seguros.

(…)” - Otro de los elementos relevantes que, por ser el otro acto administrativo demandado y el contenido de la demanda, debe ser transcrito casi en su totalidad, es la Resolución 217 del 11 de mayo de 2022: RESOLUCIÓN NÚMERO 217 MAYO 11 DE 2022 “POR LA CUAL SE RESUELVE RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA LA RESOLUCIÓN NÚMERO 126 DE MARZO 17 DE 2022 "POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA LA CADUCIDAD DE UN CONTRATO ESTATAL” Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera EL DIRECTOR ADMINISTRATIVO JURÍDICO DEL MUNICIPIO DE LA TEBAIDA (…)

ANTECEDENTES: (…) El día 31 de marzo de 2022, el apoderado de SEGUROS DEL ESTADO S.A., abogado IVÁN MARCELINO TERÁN LARA, presentó mediante correo electrónico solicitud de tiempo para sustentar recurso de reposición contra la resolución 126 de marzo 17 de 2022, bajo el argumento que sólo hasta el día 30 de marzo de 2022 se cargó la resolución y sólo hasta día 31 de marzo de 2022 pudo acceder al link del expediente digital.

Contra la resolución número 126 de marzo 17 de 2022, ni el Representante Legal del contratista CONSORCIO BETHER 2018, ni su apoderado presentaron recurso de reposición. Por su parte, la garante SEGUROS DEL ESTADO S.A., presentó el día primero (1º) de abril de 2022, recurso de reposición contra la mencionada resolución. En el recurso de reposición presentado, el apoderado de la garante expresó los motivos de inconformidad, divididos en dos grupos de argumentos, principales y subsidiarios, los cuales desarrolló, así: Argumentos principales: Violaciones al debido proceso (1.1.), respecto del procedimiento administrativo (1.1.1.): En este punto el recurrente realizó transcripciones normativas y jurisprudenciales relacionadas con el debido proceso, con el deber de motivar los actos administrativos, la responsabilidad de los funcionarios públicos, el prevaricato, la desviación de poder y manifestó que puede entrar a advertir que las decisiones contenidas en el acto administrativo atacado, no se ajustan a los postulados normativos y a la finalidad legal que se pretende en la constitución política de Colombia artículo 29, en la ley 1,150 de 2007 artículo 17, ni en la ley 1474 de 2011 artículo 86.

Falta de cumplimiento de requisitos y competencia temporal de la entidad para declarar la caducidad (1.1.1.a.): En este acápite, el apoderado de la garante SEGUROS DEL ESTADO S A. manifestó que el Municipio de La Tebaida sólo está investido de la competencia temporal para declarar la caducidad del contrato, mientras el mismo se encuentre vigente, porque a su juicio el contrato se reinició el día ocho (08) de junio de 2021, para el acuerdo entre las partes de reanudarlo en dicha, por lo que considera que a la fecha ya se venció el plazo contractual.

Adujo que, al haberse superado la suspensión y al haberse configurado una obligación de reinicio con fecha estipulada para ello, el reinicio se constituyó “como una obligación pura y simple en la cual no era necesaria la firma del contratista en el acta de reinicio, sino que unilateralmente la entidad podía realizarlo”. Con cita de jurisprudencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 25 de mayo de 2011.

C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, Expediente 18553, el recurrente señaló las Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera condiciones que se deben tener en cuenta para motivar e imponer la caducidad, así: “(i) incumplimiento de las obligaciones del contratista, (ii) afectación grave a la ejecución del contrato, (iii) que anteriores conduzcan a la paralización o imposibilidad para ejecutar el mismo, (iv) que no medie incumplimiento en las obligaciones de la entidad, y (v) que se haya agotado el debido proceso.” Manifestó que, sumado a la falta de competencia temporal la resolución 127(sic) del 2022, omitió señalar los requisitos necesarios para la declaratoria de caducidad del contrato, los cuales a su juicio no se cumplen por lo siguiente: Dijo que, por la misma falta de competencia temporal, el contrato se encuentra terminado y no se podría hablar de paralización del mismo.

Adujo que el incumplimiento del contratista se agravó cuando se cortó el flujo de caja al contratista par parte de la entidad, al permitir el giro de los dineros del contrato a órdenes de los juzgados, sin distinguir que los mismos eran inembargables, por tratarse de recursos de ejecución estatal y que en efecto se atentó contra la Ley 80 en sus artículos 4 numeral 9, 5 numeral 1, 23, 26.

Concluyó en este punto que, en este caso no se cumplen los requisitos exigidos para que se pueda declarar la caducidad de un contrato estatal y que adicionalmente se evidencia que el contrato a la fecha se encuentra terminado, por lo que a su juicio el acto administrativo impugnado adolece de motivación y falta de competencia temporal para ser declarado y que por ello Tel mismo debe ser revocado.

Violación al debido proceso frente al deber de motivar la afectación de la póliza de cumplimiento (1.1.2.): Argumentó que toda decisión dentro de un proceso administrativo sancionatorio debe tener un sustento fáctico y jurídico que lo justifique, pues de la contrario no surtirá los efectos legales queridos. Dijo el recurrente que, la resolución atacada no cumplió con las formas propias de cada juicio y en especial con el deber de motivación que le asiste a la administración, lo que a su parecer conllevaría a determinar una falsa motivación y una eventual falta de motivación en la expedición de la resolución referida.

Al respecto el apoderado de la garante realizó varias citas jurisprudenciales, doctrinarias relacionadas con la falsa motivación y la motivación de los actos administrativos. Señaló que, si el Municipio pretende declarar el incumplimiento, imponer la cláusula penal y afectar las pólizas constituidas, deberá fundamentar su decisión en verdaderas razones de hecho y de derecho que tengan correlación con el presunto incumplimiento y la realidad física que rodeó la ejecución del contrato.

El recurrente realizó transcripciones de jurisprudencias relacionadas con la falsa motivación por error de hecho y de derecho. Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera El recurrente enlistó las situaciones que a su modo de ver resaltan la falta y falsa motivación del acto atacado; frente a la afectación del amparo de cumplimiento (1.1.2.1.): Adujo que se debe tener en cuenta el artículo 1088 del código de comercio en cuanto a la órbita del principio indemnizatorio y el principio de proporcionalidad consagrade jurisprudencialmente, pues de no hacerlo se podría configurar un enriquecimiento sin causa por parte del ente estatal.

Luego de realizar varias transcripciones sabre este asunto, dijo que, en la afectación del amparo de cumplimiento, se hace necesario probar los presupuestos que dan lugar a la indemnización como obligación en cabeza de la aseguradora, lo que a su parecer no impide a la entidad cobrar al contratista los perjuicios adicionales que la entidad considere se causaron.

Con esos sustentos, el recurrente expresó que quedó demostrado en el informe de interventoría y en la citación a audiencia que el contratista de manera parcial cumplió con sus obligaciones, lo que considera quedó aceptado por la entidad. También dijo que en todo contrato de seguro se debe acreditar y cuantificar los perjuicios dado su carácter indemnizatorio.

Dichos perjuicios, afirma, deben ser ciertos, directos y determinados, la que a su juicio no se presenta en este caso (…) Estimó que la entidad no probó de forma fehaciente que el incumplimiento sea imputable directamente al contratista y que, si la entidad incumplió con lo que expuso, advirtió entonces la falta de responsabilidad de SEGUROS DEL ESTADO S.A., y reiteró que a su parecer se omitió hacer un correcto ejercicio del principio de proporcionalidad.

Agregó, con sustento en diferentes jurisprudencias que la facultad sancionadora debe estar enmarcada dentro de los criterios de proporcionalidad y razonabilidad que legitimen el poder sancionador y debe demostrarse que el error cometido lesiona los intereses de la administración o de un tercero. Luego de realizar transcripciones jurisprudenciales y doctrinarias, solicitó aplicar el Código Civil en su artículo 1596, respecto de la rebaja por cumplimiento parcial; así mismo citó la Ley 1437 de 2011 artículo 44, sustentando que, si la entidad contratante cuantifica sus perjuicios y pretende cobrar un perjuicio mayor, se encontraría generando un enriquecimiento sin causa, al tenor de lo establecido en el código de comercio artículos 831 y 1088.

Como conclusión, solicitó subsidiariamente ponderar el porcentaje de la cláusula penal y reducirla como sustento en el porcentaje ejecutado del contrato, para lo cual solicitó modificar la resolución atacada y perseguir al contratista para el pago de la indemnización total de perjuicios. Frente a la afectación del amparo de calidad de los elementos (1.1.2.2.): En cuanto a los tiempos en los cuales debe hacerse exigible (1.1.2.2.a.), realizó el recurrente varias citas jurisprudenciales, señaló además que lo que pretende la entidad está incluido en la tasación anticipada de perjuicios (1.1.2.2.b.) y a modo de colofón motivó su recurso diciendo que se debe, omitir el amparo de calidad de los elementos, pues a su juicio no están dados los elementos para la afectación de este amparo y la cuantificación realizada por la supervisión, se encuentra contemplada en la tasación anticipada de perjuicios.

Aseguró que queda totalmente demostrada la intensión del contratista de obra y de interventoría en defraudar los compromisos contractuales adquiridos con la entidad y causar daño a la entidad, frente a lo cual citó el Código de Comercio artículo 1055, el cual expresó debe ser analizado en doble sentido, en el sentido que la conducta del contratista constituye dolo culpa y actos meramente potestativos del tomador que a su consideración convierten el riesgo en inasegurable y la supuesta omisión de la entidad para realizar una vigilancia correcta del contrato y permitir que se desplegaran esas actuaciones para el contratista, por lo que agrega que se pasó por alto el principio que establece que nadie puede alegar su propia culpa a su favor.

Finalmente, luego de realizar varias transcripciones, el apoderado de la garante, dijo que estaríamos en presencia de un riesgo inasegurable, por la acción del contratista y omisión de la entidad, lo que cree que da lugar a excluir la afectación del amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo. En el acápite de argumentos subsidiarios, señaló la compensación (1.2.1.): A este respecto adujo que, las sumas debidas por la entidad al contratista deberán ser tenidas en cuenta en la liquidación del contrato efectuada en los términos legales o convencionales.

Así mismo adicionó que la garante cuenta con el término de un mes para atender la reclamación y realizar el pago de la indemnización. En el escrito el recurrente presentó peticiones principales, derivadas del punto 1.1.1., encaminadas a revocar en su totalidad la resolución número 126 del 2022; las derivadas del punto 1.1.2.1., encaminadas a modificar la resolución número 126 del 2022, frente a la cuantificación y afectación del amparo de cumplimiento; las derivadas del numeral 1.1.2.2., dirigidas a modificar la resolución recurrida en el sentido de omitir la afectación del amparo de calidad del servicio, teniendo en cuenta que “o se presentaron los presupuestos para su afectación o a gracia de discusión, los mismos ya se encuentran incluidos en la tasación de perjuicios del amparo de cumplimiento”,’’ así mismo solicitó, derivado del punto 1.1.2.3., se modifique el acto impugnado en el sentido de excluir (sic) la afectación del amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo, al constituirse como actos inasegurables del contrato de seguros. ' Finalmente, presentó como petición subsidiaria se modifique la resolución atacada, por las consideraciones expuestas en los argumentos subsidiarios de su recurso de reposición. (…) Consideraciones: Como garantía del derecho fundamental al debido proceso, a la defensa y a la contradicción, se analizarán todos y cada uno de los argumentos y motivos de inconformidad expuestos por el apoderado de la garante SEGUROS DEL ESTADO S.A., lo cual se hará en el orden que fue presentado.

Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera En primer lugar, durante todo el proceso administrativo sancionatorio, adelantado por el presunto incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de obra pública número LP 004 de 2018, el Municipio de La Tebaida Quindío, a través de la Dirección Administrativa Jurídica, ha garantizado a cabalidad, el derecho fundamental al debido proceso, a la defensa y a la contradicción, tanto del contratista CONSORCIO BETHER 2018, como de la garante SEGUROS DEL ESTADO S.A. Las decisiones adoptadas en el presente proceso se han obtenido con apego irrestricto al principio de legalidad, gozan de soporte fáctico, jurídico y han sido debidamente motivadas.

Por otro lado, las pruebas aportadas, las decretadas y practicadas por este Despacho, con citación y audiencia de los partes, constituyen plena prueba, puesto que fueron obtenidas, conforme a los principios de inmediación, defensa, contradicción y en su decreto y práctica se respetó el derecho fundamental al debido proceso de las partes.

Es importante indicar que, las partes en este procedimiento no presentaron solicitudes de tacha, respecto de los medios de prueba que soportan las resultas del proceso. Antes de iniciar el análisis puntual, de los motivos de inconformidad expuestos por el apoderado de la Garante SEGUROS DEL ESTADO S.A., es necesario aclarar que, en algunas partes del recurso de reposición, se dice que se recurre o ataca la Resolución No. 127 del 2022 y el número correcto es el 126; no obstante, lo anterior, este Despacho entiende que la decisión recurrida es la contenida en la resolución número 126 de marzo 17 de 2022.

En el primer acápite “1.1.” De la violación al debido proceso, si bien es cierto el recurrente manifestó que puede entrar a advertir que las decisiones contenidas en la resolución recurrida no se ajustan a los: postulados normativos y a la finalidad legal “que se pretende en lo contenido en artículo 29 de la Constitución, artículo 17 de la Ley 1150 del 2007 y finalmente el artículo 86 de la Ley 1474 del 2011", también es cierto que, en este punto el apoderado de la garante SEGUROS DEL ESTADO S.A., no señaló específicamente a cual postulado normativo y a cual finalidad no se atempera la decisión objeta de recurso; tampoco señala puntualmente alguna violación al derecho fundamental al debido proceso.

En los puntos 1.1.1. y 1.1.1.a, se ataca el acto administrativo que declaró el incumplimiento y la caducidad, al indicar que sólo se tiene la competencia temporal para la declaratoria de caducidad, mientras el contrato se encuentre vigente y aduce que para el presente caso no sucedió, pues a su parecer el contrato se reinició el día (08) de junio de 2021 y a la fecha considera vencido el plazo contractual, lo cual es ajeno a la realidad contractual y procesal.

(…) No obstante lo dicho por el recurrente, sí es un hecho de la realidad que, desde el día 21 de junio de 2021, el Municipio de La Tebaida, a través de la Dirección Administrativa Jurídica notificó mediante oficio D.A.J. 197 — de junio 21 de 2021, tanto al CONSORCIO BETHER 2018, como a la Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera garante SEGUROS OE ESTADO S.A., la imposibilidad de reiniciar la obra, por la falta de voluntad del contratista para suscribir acta de reiniciación y para ejecutar las actividades de obra en campo.

El recurrente pasó por alto en su recurso de reposición que, el reinicio no se perfeccionó, porque el Contratista CONSORCIO BETHER 2018, fue evidentemente renuente a reiniciar la obra pública y a suscribir el acta de reinicio. En este punto, es importante recordar que tanto la ejecución de: la obra pública y como suscribir las actas de suspensión y reinicio, son obligaciones pactadas expresamente en el contrato de obra pública número LP 004 de 2018, suscrito entre el Municipio de La Tebaida Quindío y el CONSORCIO BETHER 2018.

Así mismo se debe recordar que, para el reinicio de una obra pública no basta manifestar el compromiso de suscribir un acta en determinada fecha, ni es una actividad que unilateralmente pueda ejecutar la entidad estatal sin la participación y concurrencia del Contratista, de la Interventoría y de sus equipos de trabajo. Para el reinicio de una obra pública se debe ejecutar actos jurídicos, como la suscripción del acta de reinicio, así como también actos materiales como la presentación en el sitio de obra para ejecutar la obra propiamente dicha.

Manifestarse por parte del recurrente que, la obra fue reiniciada el día ocho (08) de junio de 2021 de facto o de hecho, sin la presencia del contratista, ni de su equipo de trabajo y sin que se haya perfeccionado y legalizado el acta de reinicio, es una manifestación que carece de toda lógica dentro de los principios y reglas que gobiernan la contratación estatal en Colombia, pues la actividad contractual es completamente reglada y en el presente caso, el Contratista CONSORCIO BETHER 2018, no se presentó a reiniciar la obra y se negó a suscribir el acta de reinicio.

(…) No es cierto que se hayan superado “las situaciones de suspensión”, como lo afirmó en su escrito el apoderado de la garante SEGUROS DEL ESTADO S.A., dado que el contrato fue suspendido, desde el día trece (13) de mayo de 2021 y el Contratista no se presentó, desde dicha fecha, a reiniciar efectivamente la ejecución contractual, ni atendió satisfactoriamente los requerimientos de la Supervisión y ¢e ha negado a la fecha a ejecutar el contrato.

El recurrente enlistó las condiciones y requisitos que se deben dar para que se aplique la sanción de caducidad, según el Consejo de Estado y adujo que la entidad en la página 32 de la resolución 127(sic) de 2022, además de carecer de competencia temporal omitió señalar dos requisitos a saber: 1. “Que las anteriores conduzcan a la paralización o imposibilidad para ejecutar el mismo” y 2.

“Que no medie incumplimiento en las obligaciones de la entidad’. En cuanto al primer requisito supuestamente omitido por la entidad, manifestó que, al estar terminado el contrato, no se puede hablar de paralización del mismo. tal argumento carece de validez dado que el contrato fue suspendido, no se reinició de facto o de hecho, como pretende hacerlo ver el recurrente y el CONSORCIO BETHER 2018, fue absolutamente dilatorio, evasivo, temerario y renuente a darle Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera continuidad a la ejecución del contrato; aceptar la tesis del apoderado de la garante es aceptar que se puede utilizar el propio incumplimiento y la falta de disposición para el reinicio, como excusa de los múltiples incumplimientos.

En cuanto al segundo requisito, señala que, el incumplimiento del contratista se agravó cuando la entidad cortó el flujo de caja del contratista, ’al permitir o al gira (sic) a ordenes del los juzgados los dineros del contrato, sin distinguir que los mismos, eran inembargables, por tratarse de recurso de ejecución estatal’, y concluyó diciendo que se atentó contra la ley 80 de 1993 artículos 4 numeral 9, 5 numeral 1, 23 y 26.

Sea lo primero advertir que, las órdenes judiciales son de obligatorio cumplimiento, por lo que desatender una orden de embargo, equivale a incurrir en el delito de fraude a resolución judicial y resulta extraño que un profesional del derecho motive un recurso sugiriendo que se debía hacer caso omiso a una orden de un juez, sin exponer siquiera las normas que tratan la inembargabilidad de recursos y que justificarían su tesis de inembargabilidad.

Así las cosas, no es jurídicamente admisible considerar que el Municipio de La Tebaida cortó el flujo de recursos al contratista, puesto que sólo se dio cumplimiento a una orden judicial, que se suscitó dentro de un proceso ejecutivo, el cual a su vez tuvo origen en la falta de pago de obligaciones dinerarias adquiridas por el CONSORCIO BETHER 2018, con terceros.

Resulta inconsistente atribuir al Municipio de La Tebaida responsabilidad por la falta de flujo de caja del contratista, pues los embargos tuvieron origen en su propia irresponsabilidad y en la falta de pago de sus deudas y en la falta de cumplimiento con sus proveedores. De otra parte, el abogado de la garante SEGUROS DEL ESTADO S.A., no indicó siquiera una norma que respalde su dicho, relacionado con la inembargabilidad de los recursos del contrato objeto de incumplimiento.

La norma aplicable a este tópico está contenida en el Código General del Proceso artículo 5g4 numeral 5º. De la lectura de la norma mencionada, resulta necesario aclarar que, son inembargables las sumas que para la construcción de obras públicas se hayan anticipado o deben anticiparse por las entidades de derecho público, a los contratistas de ellas.

En el orden de ideas que se trae, son inembargables los dineros con la calidad de anticipo y debe aclararse que, los dineros embargados y puestos a disposición de los despachos judiciales respectivos, no tenían la calidad de anticipo, sino de avance de obra y eran dineros propiedad del Contratista, por lo que ya no eran recursos públicos.

También es importante mencionar que, en el momento que llegaron las órdenes de embargo, el Municipio no le era dable rehusarse a dar cumplimiento a la orden judicial. Debe resaltarse que; al momento de la evaluación y la suscripción del contrato de obra pública número LP — 004 de 2018, el CONSORCIO BETHER 2018 demostró contar con la suficiente capacidad financiera, capacidad de endeudamiento y en general demostró la capacidad Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera económica exigida para la ejecución del contrato de obra pública; es así que los embargos contra el Contratista tienen origen en sus propias deudas u obligaciones incumplidas y pese a éstos, era obligación del Contratista CONSORCIO BETHER 2018, continuar con el desarrollo de la obra, lo cual le fue imposible.

Debe además tenerse en cuenta que, un embargo por una suma cercana a ciento treinta millones de pesos no tiene por qué afectar una obra contratada por más de diez mil millones de pesos. No le asiste razón al recurrente cuando afirma que el Municipio de La Tebaida no cumplió con dos requisitos de procedencia de la caducidad contractual, toda vez que, el Municipio de La Tebaida sí tiene la competencia temporal para declarar la caducidad en este contrato y a la fecha de declaratoria de incumplimiento y caducidad, el contrato estaba suspendido, con plazo pendiente por ejecutar y no fue posible reiniciarlo por cuanto el Contratista se negó sin justificación válida alguna y las causas son totalmente atribuibles al CONSORCIO BETHER 2018.

En el punto 1.1.2., adujo el recurrente que, en la decisión impugnada no se encuentra la garantía de observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio y en especial el deber de motivación, lo que a su juicio “conllevarla a determinar una fa1sa motivación y una eventual falta de Mmotivación en la expedición de la resolución de la referencia.” Luego de realizar una extensa transcripción de jurisprudencia y doctrina respecto la falsa motivación y falta de motivación, el apoderado de SEGUROS DEL ESTADO S.A., afirmó que se puede identificar, en la lectura de la decisión atacada, situaciones en las que a su parecer resalta la falta y falsa motivación, como en la afectación del amparo de cumplimiento.

En este punto señaló que, la afectación del amparo de cumplimiento se hace necesario probar los supuestos que dan lugar a la indeminización como obligación en cabeza de la aseguradora y que debe tenerse en cuenta el cumplimiento parcial de las obligaciones del contratista, bajo los principios indemnizatorio y de proporcionalidad. Al respecto es importante precisar, como ya se hizo líneas atrás, que el contrato celebrado entre el Municipio de La Tebaida y el CONSORCİO BETHER 2018, es ley para las partes, de acuerdo con el principio básico del derecho civil y del derecho internacional, “pacta sunt servanda”.

Dicho principio tiene a su vez sustento en el código civil artículo 1602. Resulta importante recordar el tenor literal de la cláusula vigésima primera del contrato de obra pública número LP — 004 de 2õ18, la cual reza: “Vigésima primera PENAL. PECUNIARIA: El incumplimiento parcial o total del Contratista de las obligaciones emanadas de este contrato, o declaratoria de caducidad, este contrato tiene como sanción una pena pecuniana equivalente al 10% del valor total del contrato, suma que se hará efectiva por la Alcaldía de La Tebaida Quindío, considerándose como pago parcial de los perjuicios que pudieran ocasionársele.” Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera En ese orden de ideas, el Municipio de La Tebaida, fundamentó su decisión en motivos reales y palpables, tanto en el contrato suscrito entre las partes, como en los principios y reglas del derecho de la contratación estatal; es así como en el contrato de obra pública número LP — 004 de 2018, las partes establecieron que la cláusula penal, correspondiente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato ($1.072.344.508 M/cte), se causará por el mero incumplimiento total a parcial de las obligaciones derivadas del contrato.

Por otra parte, es importante tener en cuenta la regla contenida en el Código Civil artículo 1599, el cual establece que se podrá exigir la cláusula penal en todos los casos estipulados, sin que el deudor pueda alegar que la inejecución de lo pactado no ha causado perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio. Recordemos que, el amparo de cumplimiento se constituyó por valor correspondiente al 30% del valor total del contrato y en este caso sólo se está afectando la garantía de cumplimiento conforme a las obligaciones y garantías pactadas en el contrato, por el 10% del valor del contrato y por tanto dicha afectación si tiene sustento contractual y normativo.

A juicio de este Despacho, resulta un contrasentido indicar que se deben acreditar y cuantificar los perjuicios, para hacer exigible la garantía de cumplimiento, cuando las partes ya acordaron que, en caso de incumplimiento total o parcial de las obligaciones del contrato, la parte incumplida debe pagar a la parte cumplida el valor correspondiente al 10% del valor total del contrato; nótese que no se está afectando el valor máximo cubierto por la póliza de seguros del 30% del valor total del contrato, sino el valor tasado anticipadamente por las partes como perjuicio, derivado del incumplimiento.

El recurrente tergiversó una cita jurisprudencial que afirma que, no es dable cobrar un monto por concepto de perjuicios, superior al valor asegurado y que no podrá cobrársele a la aseguradora más de lo que esta aseguró, pues el excedente entre lo no cubierto por la póliza debe ser asumido par el contratista; sin embargo el recurrente afirmó, que se está afectando la totalidad de la cláusula penal, que no es lo mismo que afectar la totalidad del amparo de cumplimiento.

En este punto, el recurrente intenta confundir al Despacho, dado que transcribió parte de una jurisprudencia, donde se concluye que las entidades estatales no pueden afectar la garantía de cumplimiento más de lo pactado en el contrato o asegurado en la póliza de seguros; sin embargo al momento de interpretar dicha sentencia aduce el apoderado de SEGUROS DEL ESTADO S.A., que no se puede afectar la totalidad de la cláusula penal, lo que es totalmente distinto, porque una cosa es la garantía de cumplimiento que tiene varios amparos y otra es la cláusula penal, que se deriva del contrato mismo y del incumplimientoo contractual.

Es importante recordar que, la cláusula penal es una estimación o tasación anticipada de perjuicios que, en este caso no excede el valor asegurado por la garantía de cumplimiento y está plenamente probado que el incumplimiento y la paralización de la obra es únicamente atribuible al Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera CONSORCIO BETHER 2018, por la negativa a darle continuidad a la ejecución del contrató. Dijo el apoderado de SEGUROS DEL ESTADO S.A., que no.se probó de forma fehaciente que el incumplimiento sea imputable directamente al contratista y que sí se probó que la entidad incurrió en incumplimiento “de acuerdo con los acápites anteriormente expuestos”.

Respecto de lo anterior, es importante dejar sentado que, el incumplimiento del contrato por parte del CONSORCIO BETHER 2018, salta a la vista en el momento que se negó a reiniciar el contrato, a suscribir acta de reinicio, a presentarse con su equipo de trabajo en el sitio de obra y a pesar de los múltiples requerimientos e intentos de reinicio de la obra, el Contratista, se mostró siempre renuente a hacerlo.

Así mismo, es importante evidenciar que, el reproche relativo a que el Municipio incumplió “los acápites anteriormente expuestos” carece de forma evidente de sustentos de hecho y de derecho, por cuanto el recurrente limita sus ataques, a señalamientos y manifestaciones abiertas e imprecisas, sin atar los hechos con los supuestos normativos que invoca; tampoco indica de manera clara y precisa cuales, son las obligaciones contractuales incumplidas por parte del Municipio de La Tebaida.

(….) No basta con señalar que, el acto atacado presenta falsa y falta de motivación, frente al incumplimiento del contratista, pues existe abundante soporte probatorio de la falta de voluntad y capacidad del CONSORCIO BETHER 2018 y sus consorciados, para continuar con el desarrollo de la obra pública. Si el contratista hubiere reiniciado la ejecución contractual, para la fecha que se concertó (08 de junio de 2021), no estaríamos inmersos en el presente proceso administrativo sancionatorio.

Aunado a ello, es un hecho notorio el incumplimiento del Contratista CONSORCIO BETHER 2018, lo que se evidencia a todas luces can la paralización de la obra, la renuencia a entregar las evidencias exigidas y a reactivas la obra. El recurso de reposición tampoco puede limitarse a indicar que la entidad territorial incumplió con sus obligaciones sin detallar puntualmente cuales y con base en afirmaciones indefinidas, no concatenadas con los hechos materia del procedimiento administrativo sancionatorio contractual.

Sumado a lo anterior, es importante recordar que, a quien realiza una afirmación, le incumbe la carga de la prueba y no es posible tener como plena prueba las meras afirmaciones del recurso, máxime si carecen de soporte probatorio y fáctico. Es un contrasentido indicar que, cuando las partes establecen una cláusula penal como tasación anticipada de perjuicios deben demostrar el perjuicio, pues además de ilógica, esta afirmación es abiertamente contraria al Código Civil artículo 1599, donde se establece que “Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.”.

Se pretende desde la impugnación confundir al Despacho y que se desconozca el contrato suscrito y las normas imperativas y de obligatorio cumplimiento que rigen la cláusula penal y su aplicación a casos concretos. Se pretende establecer requisitos que no son aplicables a este caso particular. Se reitera, las partes pactaron en el contrato de obra pública número LP — 004 de 2018, que, en caso de incumplimiento total o parcial de las obligaciones del contrato, se causaría la cláusula penal por el valor allí establecido y las partes no pactaron otras obligaciones o condiciones para su causación y pago, por lo que cualquier vacío debe llenarse con las disposiciones legales aplicables y no con la jurisprudencia que se acomode a los argumentos del recurrente.

Sumado a lo anterior, debe dejarse claro que el Municipio de La Tebaida no está enriqueciéndose, al dar cumplimiento a las disposiciones legales y contractuales. Resulta ajeno a la realidad y temerario, indicar que los incumplimientos no son imputables al contratista, porque ya se demostró mediante el oficio de citación al presente proceso administrativo sancionatorio, que las argucias invocadas por el CONSORCIO BETHER 2018 para no reiniciar la obra, no han tenido ni tuvieron sustento, ni justificación válida alguna.

A folios 110 a 117 del expediente del presente proceso administrativo sancionatorio, obra acta de reunión de junio tres (03) de 2021, en la cual consta que el Representante Legal del CONSORCIO BETHER 2018, ingeniera MANUEL FABRA ARGEL, manifestó lo siguiente: "entonces iremos adelantando todas las gestiones de orden administrativo preparándonos para la próxiama semana retomar” En la reunión aludida, tanto el contratista, como la supervisión e interventoría, concertaron que la semana siguiente a esa reunión, se reiniciarían las obras, más precisamente el martes siguiente, es decir, el día ocho (08) de junio de 2021.

Así las cosas, el día ocho (08) de junio de 2021, la supervisión envió al Representante Legal del Contratista CONSORCIO BETHER 2018, acta de reinicio con el fin de ser suscrita y dar reinicio a la obra, sin embargo el Contratista CONSORCIO BETHER 2018, no suscribió el acta de reinicio y el día nueve (09) de junio de 2021, manifestó en seis puntos que no estaba de acuerdo con reiniciar la obra y no adjuntó prueba o documento alguno, para sustentar sus manifestaciones.Entonces no es procedente señalar que el incumplimiento no es imputable al Contratista CONSORCIO BETEHER 2018, sin exponer prueba alguna de ese dicho y por el contrario existen diferentes pruebas dentro del expediente que así lo corrobora, prueba sobre la cual no hubo tacha, ni prueba en contrario de ninguna de las partes; a pesar de haber contado con las oportunidades procesales para hacerlo.

Ahora bien, resulta importante resaltar que, en cuanto a la afectación proporcional de la garantía de cumplimiento o rebaja de la cláusula penal por cumplimiento parcial, según el Código Civil articulo 1595, ésta no procede en el asunto que nos concita, por cuanto el Municipio de La Tebaida no ha aceptado el cumplimiento parcial de la obra, ni ha recibido Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera a satisfacción la misma; los pagos realizados al CONSORCIO BETHER 2018, corresponden a avances de obra, sin que ello constituya un recibido a satisfacción de la misma o de parte de ella.

Por lo anterior, no es procedente acceder a la modificación de la resolución recurrida en el sentido de reducir la cláusula penal, por cuanto el Municipio de La Tebaida no ha aceptado cumplimiento parcial de la obra. En lo atinente al punto 1.1.2.2.a., con relación a la afectación del amparo de calidad de los bienes, es importante precisar que, dicho amparo se aseguró por el contratista CONSORCIO BETHER 2018, por el 20% del valor del contrato, con vigencia durante el plazo de ejecución y seis (06) meses más y debe recordarse que el plazo de ejecución no se cumplió en su totalidad por la renuencia del contratista para reiniciar la obra, siendo su obligación hacerlo.

El Municipio de La Tebaida, recibió a satisfacción: i) El material vegetal del paisajismo para la obra pública; ii) El mobiliario de plaza Bolívar y conexiones compuesto por bolardos, sillas y canecas de basura, el día 01 de febrero de 2021, según acta de entrega obrante en el expediente; iii) y, la zona comercial fase I, con sus módulos comerciales y de baño de la Plaza Bolívar, el día 12 de abril de 2021, según acta de entrega que obra en el expediente del contrato.

Para afectar la garantía de cumplimiento y el amparo de calidad de los bienes, sí debía aplicarse en este tópico el Código Civil artículo 1596, como en efecto ocurrió en la Resolución No. 126 de marzo 17 de 2022, puesto que el Municipio de La Tebaida únicamente está afectando dicho amparo proporcional ente a los daños probados y detallados por la Supervisión e interventoría. No es cierto como afirma el apoderado de la Garante que, es a partir del recibo a satisfacción de los bienes o equipos que se inicia la vigencia temporal de esta cobertura y se extiende por el plazo pactado, “en razón a qué se considera un término razonable para que se manifiesten esos daños o deterioro imputables al contratista.” Contrario a lo afirmado (…) en el contrato se pactó en la cláusula de garantías, que el contratista debía mantener vigente la póliza de seguros, la garantía de cumplimiento y el amparo de calidad de los bienes por el término de ejecución del contrato y seis meses más, como en efecto la presentó el contratista para la ejecución contractual.

Así mismo, antes las adiciones y prorrogas del seguro vigente se vislumbra claramente que para la elaboración del recurso de reposición que nos ocupa, no se tienen en cuenta por el recurrente términos y condiciones del contrato celebrado, ni siquiera los términos en que se pactó la garantía de cumplimiento y sus amparos. Es impórtate reiterar que, el contrato es ley para las partes y no se advierte en el recurso un análisis serio al respecto, puesto que no se tuvieron en cuenta las condiciones pactadas en el contrato de obra pública número LP 004 de 2018, para recurrir.

Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera En este punto el recurrente no justificó claramente por qué el amparo de calidad de bienes no cumple con los tiempos en que debía, a su juicio, hacerse exigible y recordemos que dicho amparo se garantizó por el Contratista durante la ejecución del contrato y seis (06) meses más. En cuanto al punto 1.1.2.2.b., sobre la supuesta inclusión del amparo de calidad de bienes dentro de la tasación anticipada de perjuicios, es importante indicar que, la tasación anticipada de perjuicios o cláusula penal se causó en este caso, por el incumplimiento del CONSORCIO BETHER 2018, de las obligaciones contenidas en el contrato de obra pública número LP — 004 de 2018, tal y como quedó consignado en la cláusula vigésima primera del mismo.

En cuanto a la garantía de cumplimiento, no opera en este caso la proporcionalidad de la cláusula penal, dado que la obra no fue recibida por el Municipio de La Tebaida y sólo bastaba probar o acreditar el incumplimiento, como quiera que la cláusula es absolutamente clara al no señalar dosificación alguna sobre la pena. Diferente ocurrió con el mobiliario recibido a satisfacción por el Municipio de La Tebaida, el cual presentó, en parte, deterioro y daños puntuales, los cuales fueron cuantificados por la Supervisión e Interventoría, con sustento en el principio de proporcionalidad.

Es por todo lo anterior que, no son procedentes los argumentos del recurrente para omitir el cobro del amparo de calidad de bienes, en la cuantía señalada par Em Municipio de La Tebaida, mediante resolución No. 126 de marzo 17 de 2022. Como ya se dio en precedencia, la garantía de cumplimiento tiene diferentes amparos, el amparo de cumplimiento cobija la cláusula penal en su totalidad, dado que el Municipio de La Tebaida no recibió a satisfacción la obra; el otro amparo de calidad de los bienes aplica, claramente para el mobiliario que fue recibido a satisfacción y que también está cubierto con la garantía de cumplimiento en el amparo de calidad de los bienes.

Por lo dicho no procede modificar la resolución atacada y omitir la afectación del amparo de calidad de los bienes como fue solicitado, en el recurso de reposición. Ante el punto 1.1.2.3., relacionado con el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo, resulta necesario señalar que, se probó cabalmente que los dineros entregados al CONSORCIO BETHER 2018, por concepto de anticipo no fueron destinados al fin para el que fueron dispuestos.

Es así como quedó debidamente demostrado que, el Representante Legal del CONSORCIO BETHER 2018, ingeniero MANUEL FABRA ARGEL, no usó, o apropió o destinó indebidamente la suma de $140.000.000 M/CTE., para el fin para el que fue previsto, esto es para invertirlo en obra como anticipo. !' Se acreditó en este caso que, los dineros destinados como anticipo no fueron entregados a los proveedores definidos en el plan de inversión del mismo.

Manifestar que quedó probado el dolo o la culpa grave del Representante Legal del CONSORCIO BETHER 2018, ingeniero MANUEL FABRA ARGEL, sin haberlo escuchado en audiencia y sin conocer sus intenciones, resulta apresurado, pues además le corresponde a otra autoridad y no a este Despacho, definir si dicho Representante Legal actuó con dolo a culpa grave.

En este procedimiento administrativo se probó sin dubitación alguna, que parte de los recursos entregados como anticipo, para el contrato de obra pública número LP 004 de 2018, no fueron invertidos de acuerdo con el plan de inversiones del anticipo y por ello también resulta procedente afectar la garantía de cumplimiento y el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo.

No puede endilgársele responsabilidad alguna al Municipio de La Tebaida, de no realizar una correcta vigilancia de los recursos, porque los giros por concepto de anticipo los autorizó la interventoría y fueron girados directamente por Fiducia constituida para ese efecto. Sumado a lo anterior, fue el Municipio de La Tebaida, la entidad que acreditó mediante este procedimiento administrativo un uso, apropiación o destinación indebida de los recursos entregados como anticipo at CONSORCIO BETHER 2018, dentro del contrato de obra pública número LP 004 de 2018, sin embargo a esta entidad no le compete escudriñar y determinar cuáles fueron las intenciones reales del ingeniero MANUEL FABRA ARGEL, o si incurrió en dolo o la culpa grave, al momento que invirtió los dineros derivados del anticipo.

En cuanto a los argumentos relativos a la compensación, debe decirse que el CONSORCIO BETHER 2018, no realizó la amortización debida del anticipo y por ende cualquier compensación que se deba hacer de los dineros que se deban al Contratista deberán compensarse primero en la amortización del anticipo, dado que se trata de recursos de regalías que gozan de una calidad especial.

No obstante, lo anterior, dentro del proceso de liquidación del contrato de obra pública número LP 004 de 2018, se deberán observar las reglas contenidas en el contrato mismo y en las normas que rigen esta materia. Finalmente, en cuanto al plazo con el que cuenta la Garante SEGUROS DEL ESTADO S.A., para responder por la reclamación derivada del incumplimiento del CONSORCIO BETHER 2018 y de la caducidad del contrato de Cobra pública número LP 004 de 2018, debe decirse que se trata de un término de ley.

Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto, quedó debidamente probado y soportado que no son procedentes lo ataques presentados por el apoderado de la garante SEGUROS DEL ESTADO S.A., contra la Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera resolución 126 de marzo 17 de 2022, por lo que ésta se mantendrá incólume y será confirmada en todas sus partes, máxime si se tiene en cuenta que el despliegue probatorio de la parte recurrente fue absolutamente nulo y tampoco se controvirtieron de manera, efectiva las pruebas y los hechos que sustentan las decisiones adoptadas en este procedimiento administrativo.

(…) Corolario de lo anterior, se mantienen incólumes los valores por los cuales se ordenó la afectación de la garantía de cumplimiento, en los amparos de cumplimiento, por el 10% del valor total del contrato, esto es $1.072.344.508 M/cte. Por el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo, por la suma de $140.000.000 M/cte.

Por el amparo de calidad de los bienes y elementos por la suma de $476.908.161 M/cte. En mérito de lo anteriormente dicho, el director Administrativo Jurídico del Municipio de La Tebaida Quindío, RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: NO REPONER para revocar la resolución número 126 de marzo 17 de 2022, “POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA LA CADUCIDAD DE UN CONTRATO ESTATAL”, por los motivos y razones expuestas en el presente acto administrativo.

ARTÍCULO SEGUNDO: CONFIRMAR en todas sus partes la resolución número 126 de marzo 17 de 2022, “POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA LA CADUCIDAD DE UN CONTRATO ESTATAL”, según lo manifestado en la parte considerativa de esta decisión.

ARTÍCULO TERCERO: INFORMAR que contra el presente acto administrativo no procede recurso alguno. - De igual manera obra póliza de cumplimiento de entidades estatales Nº 75-44- 202095894 expedida por Seguros del Estado en su carátula y clausulado, la cual, de ser procedente, será analizada en los apartes necesarios al momento de estudiar los cargos de la demanda. - Pago realizado por Seguros del Estado como destinatario el Municipio de la Tebaida por valor de $1`689.252.669.oo. - El recurso de reposición presentado por la aseguradora Seguros del Estado S.A. respecto de la Resolución 0126 del 17 de marzo del 2020 y que dio lugar a la expedición de la Resolución 0217 del 11 de mayo de 2022. - En la demanda está contenido el enlace de la totalidad del expediente precontractual y concontractual LP-004-2018, en donde constan actas de pago del contrato y de la interventoría, la propuesta realizada por el Consorcio Bether 2018, entregas parciales de obra, observaciones, entre otros.

Valor contrato inicial: $7.200.553.186,00 Nro. Disponibilidad Presupuestal: CDP No. 20190139 del nueve (09) de enero de 2019. Registro Presupuestal: 20190562 del veintiséis (26) de febrero de 2019. Valor Registro Presupuestal: $7.200.553.186,00; Nro. Disponibilidad Presupuestal Adición: CDP No. 20192041 del catorce (14) de noviembre de 2019.

Registro Presupuestal Adición: 20192595 del veinticinco (25) de noviembre de 2019; valor Registro presupuestal Adición: $3.522.891.894,00 Fecha de firma del Contrato: Nueve (9) de enero de 2019 Fecha de Iniciación: Cuatro (4) de marzo de 2019 Plazo Inicial del Contrato: El plazo de ejecución del presente contrato es de seis (6) meses, término que se contabilizará a partir de la suscripción del acta de inicio (4 de marzo de 2019 hasta el 30 de agosto de 2019).

Total prórrogas: Se tuvieron 8 prorrogas discriminadas así: Prórroga 1 por dos (02) meses contados a partir del 01 de septiembre de 2019 hasta el 01 de noviembre de 2019. Prórroga 2 por un (01) mes contado a partir del 04 de noviembre de 2019 hasta el 04 de diciembre de 2019.Prórroga 3 por veintiséis (26) de diciembre de 2019 hasta el 31 de diciembre de 2019.

Prórroga 4 por cuatro (04) meses contados a partir del 01 de enero de 2020 hasta el 01 de mayo de 2020. Prórroga 5 por ochenta y cinco (85) días contados a partir del 07 de julio de 2020 hasta el 30 de septiembre de 2020. Prórroga 6 por noventa (90) días contados a partir del 30 de septiembre de 2020 hasta el 29 de diciembre de 2020.

Prórroga 7 por setenta y cinco (75) días contados a partir del 29 de diciembre de 2020 hasta el 14 de marzo de 2021. Prórroga 8 por dos (02) meses contados a partir del 26 de marzo de 2021 hasta el 31 de mayo de 2021. Plazo Total de Ejecución: El plazo de ejecución contractual del presente contrato es de veinticuatro (24) meses + ocho (8) días calendario, término contabilizado a partir de la suscripción del acta de inicio.

El plazo de ejecución real se presentó del 4 de marzo de 2019 hasta el 13 de mayo de 2021, fecha en el que fue suspendido el contrato de obra y no fue reiniciado; quedando 17 días del plazo contractual. Prorroga No. 1: 28 de agosto de 2019 Prorroga No. 2: 31 de octubre de 2019 Prorroga No. 3: 22 de noviembre de 2019 Prorroga No. 4: 30 de diciembre de 2019 Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Fecha de Suspensión 1: 26 de marzo de 2020 ‘ Fecha de Reinicio 1: 2 de junio de 2020 Prorroga No. 5: 07 de julio de 2020 Prorroga No. 6: 30 de septiembre de 2020 Prorroga No. 7: 28 de diciembre de 2020 Fecha de Suspensión 2: 1 de marzo de 2021 Fecha de Reinicio 2: 18 de marzo de 2021 Prorroga No. 8: 26 de marzo de 2021 Fecha de Suspensión 3: 13 de mayo de 2021 Prórroga 1 a la suspensión 3: 20 de mayo de 2021 Prórroga 2 a la suspensión 3: 27 de mayo de 2021 Prórroga 3 a la suspensión 3: fue suscrita el 3 de junio de 2021 por los supervisores del contrato de obra, la interventoría. El contratista de obra se negó a firmar esta acta.

Fecha de Caducidad Contrato: 11 de mayo de 2022 CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL Y OBLIGACIONES El objeto no se cumplió en los términos y condiciones contractuales, razón por la cual surgieron observaciones respecto del cumplimiento del mismo durante la ejecución del contrato, lo que conllevo a que la entidad contratante decretara la caducidad del contrato.

A continuación, se relacionan los detalles del proceso. (…) El contrato de obra fue suspendido por última vez el trece (13) de mayo de 2.021. El Contrato de Obra No. LP004-2018 nunca fue reiniciado, quedando 18 días restantes dentro del plazo contractual vigente. (…) INFORMACIÓN FINANCIERA Valor inicial del Contrato: Siete mil doscientos millones quinientos cincuenta y tres mil ciento ochenta y seis pesos m/cte ($7.200.553.186,00) Valor y Fecha de Adiciones: Tres mil quinientos veintidós millones ochocientos noventa y un mil ciento ochenta y seis ($3.522.891.894,00) del 22 de noviembre de 2019.

Valor final del Contrato: Diez mil setecientos veintitrés millones cuatrocientos cuarenta y cinco mil ochenta ($10.723.445.080,00) Valor final Ejecutado: Nueve mil veinticuatro millones novecientos ochenta y cinco mil setecientos noventa ($9.024.985.800,00) Forma de Pago: El CONTRATISTA recibirá del CONTRATANTE a través del Municipio La Tebaida y de acuerdo a lo previsto al art. 19 de la ley 1150 de 2007, la suma correspondiente al cien por ciento (100%) del valor del total contrato, asignados de la siguiente manera: a. Un primer pago correspondiente al 30% del valor del contrato a título de anticipo, previa constitución de encargo fiduciario y aprobación de garantías. b. El resto del valor restante del contrato mediante pagos parciales de acuerdo, a actas de obra, (avances de obra ejecutados), previo recibo a satisfacción por parte del Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Interventor del contrato y el cumplimiento de las formalidades contenidas en la legislación nacional para tal fin.” - Finalmente, en audiencia de práctica de pruebas adiada 26 de febrero de 2025, se practicaron las pruebas decretadas, entre ellas las testimoniales en donde se escucharon a William Humberto López Vélez y Jaime Andrés Restrepo Garzón, de los cuales puede extractarse de relevancia lo siguiente: WILLIAM HUMBERTO LÓPEZ VÉLEZ: Yo tuve la oportunidad de participar en este contrato como representante legal, director de interventoría del consorcio (…) Realmente el contrato no se terminó, tuvo varias prórrogas, suspensiones, reinicios y tuvimos bastantes dificultades con el contratista consorcio Bether 2018, tanto así que en el 2021, después de muchos meses ya de ejecución, el contratista más o menos a partir del mes de mayo, abril-mayo abandonó la obra y no volvió a comparecer, pues no volvió a reiniciar los trabajos para llevar las obras a feliz término y cumplir con el objeto del contrato.

O sea, la obra no se terminó. (…)la obra no se terminó por abandono por parte del contratista (…) La interventoría, en conformidad con sus obligaciones contractuales, hizo el seguimiento, control al desarrollo del proyecto en todas sus facetas, lo cual consta en los múltiples documentos que existen en el archivo expediente del proyecto, informes de interventoría semanales, mensuales, bitácoras, actas de comités, correspondencia emitida a los diferentes actores del proyecto donde siempre se le hicieron los requerimientos al contratista para que cumpliera con el objeto de su contrato. -¿Por qué dice usted que nunca hubo reinicio del contrato de obra, ingeniero?- Porque digamos que se suspendieron ambos contratos, tanto el de obra como el de interventoría, porque paralelamente con la suspensión de la obra se suspende la interventoría. Cuando se suspendió el contrato en esa fecha, mayo de 2021, se le requirió posteriormente al contratista que acudiera para reiniciar la obra, en junio, empezando junio.

Nunca, nunca acudió, nunca hizo presencia para retomar labores. (…) El contratista de obra nunca volvió a aparecer, abandonó la obra totalmente y con el inicio de nuestro contrato pues se presentaron los informes en debida forma a la entidad contratante y de ahí es que en junio del 2021 la entidad inicia como el análisis de toda la información y todo el proceso pues para, para la declaratoria de incumplimiento de hacer efectiva las pólizas del contrato.

Usted nos indicó que le hicieron múltiples llamados al contratista para que, para que digamos ejecutara las obras antes de ese proceso de incumplimiento que usted refiere, recomendaron ustedes cuántos llamados, recuerdo usted le hicieron al contratista para que ejecutara. No, doctor, un número no le puedo dar, pero sí existen muchos documentos en los cuales constan estos, estos llamados como los mencioné anteriormente, si se puede, si se quieren se pueden remitir a los informes mensuales, semanales, a la bitácora, actas de comité, oficios, correos electrónicos, llamadas, todas esas evidencias existen en el expediente del proyecto, pero yo decirle cuántas sí me queda muy complicado.

(…) -¿Al momento de ustedes recomendar el inicio del proceso de incumplimiento, cuál era el porcentaje de ejecución física de esa obra, ingeniero, y de ejecución financiera?- Cercano al 85%. En los decimales, no lo recuerdo exactamente, pero sí estaba alrededor del 85% del avance de la obra. Me queda claro. ¿Al momento de ustedes presentar ese último informe de incumplimiento, existía abandono en la ejecución de actividades por parte del contratista? Sí, señor.

Esto es como lo que recuerdo en las consideraciones del acta, pero las pueden consultar, las pueden consultar en el contenido de la mesa. Y para junio de 2021, fecha en la que se reinició el contrato de interventoría, según lo que usted nos dijo, ¿esas causas ya se habían superado o se podían superar? Digamos que cuando un contratista hace una exposición de motivos, digamos, yo como contratista de obra le pido a la interventoría y a la entidad, ve, hombre, yo tengo estas dificultades, yo necesito suspender unos 15 o 20 días mientras solucionamos esto, digamos que para el prisma o la visión que teníamos, tanto la entidad como la interventoría, ya estaban dadas las condiciones para reiniciar las obras y por eso se le llamaba al contratista, venga, señores, (…), por favor, vengan y reunámonos. (…) Para nosotros ya las condiciones están dadas para reiniciar y ellos nunca volvieron a aparecer.

(…) ¿Pero si estaba suspendido [el contrato] Cuándo se reinició? En su momento estaba suspendido el 13 de mayo y nunca se reinició. (…) -Sobre la inversión del anticipo- El patrimonio autónomo constituido para el anticipo de contrato se liquidó (…) Nosotros teníamos los soportes de la inversión del anticipo y esos soportes son los que dan la evidencia para poder que la fiducia se liquide … digamos que el remate de la fiducia es un tema documental pero si se da un informe en donde está el soporte de todos los giros para que la entidad tenga total claridad de la inversión de los recursos del anticipo.

JAIME HUMBERTO LÓPEZ GARZÓN: Fui director administrativo jurídico de la Tebaida (…) cuando yo llegué al cargo (…) llegué a continuar con el trámite del proceso (…) se buscaba reiniciar la obra, darle continuación y llevarla al 100 % de su ejecución que era un proyecto de la Contraloría a nivel nacional que buscaba que las obras que estuvieran inconclusas se determinarán y se luchó (…) al ver que no se reinició la obra, no quedo otra que continuar con el proceso sancionatorio y se adelantó de conformidad con la norma que lo regula, el artículo 86 de la Ley 1434 (…)groso modo, eso fue lo que ocurrió dentro del proceso (…).

(…) Principalmente se declaró la caducidad del contrato y el incumplimiento del contratista del consorcio Bether 2018, por el incumplimiento reiterado y por no reiniciar la obra, por incumplir varias cláusulas del contrato LP 004 del 2018. -¿Cuál fue la idea que usted tuvo con la citación nuevamente a la audiencia?- Yo tenía proyectado del funcionario anterior una no hay resolución sancionando por el incumplimiento y afectando únicamente una de las pólizas de las de los amparos, que era el de cumplimiento, sin embargo era a viva voz en el municipio de la Tebaida y en el expediente del del proceso se evidenciaba que habían unos subcontratistas, unas personas, unos areneros, unas personas que suministraron los materiales a esa obra que no les habían pagado, pese a que se habían desembolsado los dineros para ese fin, esto es, los anticipos se habían desembolsado y no habían llegado a los contratistas ni a las personas encargadas de hacer estos suministros.

(…), al ver que no estaba por proyectada la afectación del amparo de correcta inversión del anticipo, me vi en la necesidad de reformar este oficio y de ampliarle los efectos y de comunicarle, obviamente a la aseguradora comunicarle y al contratista. (…) el artículo 86 de la Ley 1434 del 2011 establece prácticamente los anexos del oficio y en este caso, tiene que ser la prueba del incumplimiento, y la prueba del incumplimiento fue el acta de suspensión y las reiteradas citaciones y notificaciones Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera del Acta de reinicio que nunca firmó el contratista, los informes de interventoría y de supervisión en donde consta que el contratista era renuente a reiniciar el contrato y a presentarse en campo para continuar con la obra, esos fueron los anexos principales.

Desde que yo llegué a la administración en septiembre del 2021, el contrato estaba suspendido, tenía un acta de suspensión, derivado de lo del estallido social, de la pandemia y de todas las suspensiones que hubo (…) todas las suspensiones que fueron solicitadas por el contratista, pues se concedieron porque tenían, digamos en su momento una causa lógica, sin embargo, eso fue lo que motivó. (…) el siempre estuvo suspendido, incluso la caducidad se declaró, estando el contrato suspendido, porque precisamente eso fue lo que buscó la Contraloría con su programa de Colombia si construye (…) era buscar reiniciar esta obra, que el contratista no solo se presentará ante las autoridades (…), sino que se presentara en obra y se presentará a firmar el acta de reinicio que estaba prevista para suscribir en diferentes fechas y por la negativa del contratista, pues en este contrato se declaró su caducidad, estando suspendido. nunca se terminó (…) tanto así, pues que el avance de obra fue del 85% aproximadamente y el quedó fue suspendido, el contrato nunca se terminó y se liquidó de manera unilateral porque el contratista no se presentó al proceso de liquidación, (…) bueno sobre el tema de afectar el amparo de la correcta inversión o manejo del anticipo, primero tuve que, a partir del Decreto 1082 de 2015 en el que se establece que cuando no hay una debida destinación, son 3 verbos rectores que el amparo de correcta inversión del anticipo me cubre y todos esos 3 verbos rectores están encaminados a que el contratista no le dio un buen manejo al anticipo.

(…) hubo unos dineros que no llegaron a su destino y por eso fue que se afectó esa póliza con los dineros que se probaron, que no llegaron a su destino, como se había autorizado ante la interventoría y por la supervisión. (…) Incluso en el recurso del contrato habían alrededor de 1.500.000 o 1.300.000 de pesos, con lo que se pagaba el resto de la amortización del anticipo y se podía terminar la obra, lo que pasa es que el contratista estaba ya totalmente desfinanciado, le pasó una pandemia, un estallido social y pues no pudo de ninguna manera recuperarse para continuar.

(…) se tomó una decisión motivada, como lo establece la norma que les digo, fue la que se aplicó para este procedimiento, se presentó en el recurso en la misma audiencia, (…) el cual fue resuelto dentro de los días que establece la norma y pues así se procedió dentro del mes siguiente, o sea, cumpliendo entre los términos, la aseguradora no hizo ninguna objeción, no hizo ningún reparo además del recurso. [Sobre las pólizas] tanto así que dentro del mes siguiente [la aseguradora] realizó el pago (…) de la de las pólizas por el incumplimiento del contratista y pues se cumplieron todas las etapas, todos los en un procedimiento que tiene un artículo que lo regula y el resto nos iríamos a todos los testimonios a la Ley 1437 y en su defecto al Código General del proceso, que regulan los testimonios. -¿Cuáles fueron los criterios que tuvo su despacho para la dosificación de la sanción que usted adujo le impuso el contratista de caducidad e incumplimiento?- (…) Como ya mencioné, se hicieron en el acto administrativo que declaró la caducidad y el incumplimiento del Consorcio Bether 2018 respecto el contrato de obra LP 004 del mismo año que tuvieron tres afectaciones a las pólizas de cumplimiento presentadas por el contratista.

Se afectaron, se afectó la póliza en su garantía y amparo de cumplimiento por el 10% del valor del contrato. (…) Debido a las pruebas testimoniales que se practicaron con los propios contratistas y subcontratistas y proveedores de El consorcio Bether 2018, que en sus testimonios rendidos ante el despacho establecieron de manera clara como el contratista no les cumplió con los dineros que estaban establecidos.

Fue así que se logró determinar que el contratista le dijo a la supervisión, le dijo la Interventoría, págueme este dinero que es para pagar a estos proveedores y a partir de esta orden de pago, el contratista no le dio la destinación a ese anticipo, sino que se quedó con él como quedó debidamente probado y determinado dentro del proceso.

(…) En este asunto pudimos determinar que el contratista hizo una indebida inversión del anticipo, por lo que pudimos probar que alrededor de ciento diez millones de pesos no fueron invertidos correctamente en la obra y por eso se afectó dicha garantía y dicho amparo. (…) En cuanto al amparo de calidad de los bienes y dentro de los informes que sustentó el oficio que dio inicio al proceso sancionatorio contractual, se establecía que el municipio ya había recibido unas losas, unas losetas, había recibido unos bolardos, había recibido unos bienes (…) que se empezaron a deteriorar.

Entonces, dentro de los amparos que establece la garantía de cumplimiento estatal de calidad de los bienes y este se afecta, como en el presente caso, no cuando hay una entrega de obra, porque aquí nunca hubo entrega de obra, aquí lo que hubo fue entregas parciales, nunca se hizo una entrega definitiva de obra y se entregarán unos bienes que fueron contabilizados en la entrega que fueron unas losetas.

De esas Losetas se ordenó la prueba dentro del expediente para que se cuantificarán los daños de los bienes que por defecto de calidad ya se habían vencido. (…) se logró probar, antes de que yo llegara, ya había un estudio técnico de que esas losetas no cumplían con los con los requisitos establecidos en el diseño, entonces estos bienes se empezaron a deteriorar y a dañar.

(…) De cuánto era el valor de esas losetas, unos bolardos que también se fracturaron y que tocó desinstalarlos y guardarlos para tenerlos ahí; todos estos bienes sumaron alrededor de cuatrocientos sesenta o cuatrocientos setenta millones de los bienes que sí habían recibido por el municipio sin haber hecho un recibo de obra y ya habían presentado fallas y se habían deteriorado;

(…) Entonces por la mala calidad se afectaron también estos bienes, se afectaron, como les digo, alrededor de cuatrocientos y pico de millones por los bienes y este amparo, es muy diferente al de la estabilidad de la obra porque el de la estabilidad de la obra es cuando sea, ya hay una entrega, la obra cierto en este caso no hay ningún momento entrega de la obra, si hubo entregas parciales o actas parciales, pero los bienes de esas actas parciales, algunos bienes presentaron los daños por calidad, que fue lo que se ordenó a afectar de esta de esta garantía. -Sobre la liquidación del patrimonio autónomo constituido para el manejo del anticipo- (…) hasta el momento que ellos dieron las órdenes y la verdad, lo del Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera patrimonio autónomo y la fiducia que se haya constituido y si se ha liquidado, escapa el conocimiento del proceso sancionatorio contractual. -usted nos dijo que en su concepto se declaró la caducidad, estando el contrato suspendido, me gustaría, entonces aclarara si la paralización entonces del contrato era por la suspensión.- No la paralización del contrato fue porque el contratista no se allanó a reiniciar el contrato, en ningún momento se presentó en obra, se presentaban las reuniones, decía que iba a reiniciar, no suscribió nunca el acta de reinicio, tal como se lo exige el contrato, que una de sus obligaciones era firmar las actas de reinicio y jamás lo hizo.

¿A Usted le consta, Si la entidad recibió alguna orden de embargo de recursos del contrato estatal?- En algún momento sí, el contratista como tal, pero no el representante legal del contratista … fueron las que estuvieron embargadas el contrato y los recursos del contrato, no el municipio. Incluso antes de que yo llegara al cargo, existen unas actuaciones de buscar entregarle esos recursos al contratista, pero pues tenía unas deudas que los mismos acreedores hicieron efectivas y le embargaron los recursos que ya eran del contratista, no eran del contrato, no eran recursos de anticipo, que los recursos del anticipo son inembargables (…) Con lo anterior, pasa la Sala a resolver sobre los cargos propiamente presentados.

Así, del contenido de la demanda en sus hechos como en los fundamentos de los cargos presentados, pueden concretarse los puntos por abordar en esta etapa procesal, en los siguientes: Del debido proceso Lo que usualmente se denomina como errores en el debido proceso administrativo, es lo que en el artículo 137 del CPACA se desarrolla a modo de violaciones al derecho de audiencia o defensa, sobre lo cual, el Consejo de Estado ha señalado, que para solicitar la nulidad de un acto administrativo por violación al debido proceso, al desconocerse el derecho de contradicción y defensa, debe acreditarse una irregularidad determinante, “que sea capaz de socavar la materialidad de este derecho fundamental; es decir, que de no haberse presentado dicha anomalía el trámite de la actuación o los resultados del proceso hubiesen sido diferentes”17.

En lo que a este cargo atañe, la parte demandante señala que se dieron errores en el debido proceso sancionatorio que terminó en caducidad, declaratoria de incumplimiento y afectación de la cláusula penal entre otros; en cuanto no se guardaron las garantías propias de cada juicio y no se motivó en debida forma el acto administrativo, como tampoco las decisiones en él contenidas, no se probó la realización del riesgo asegurado y mucho menos la cuantía del siniestro; además de obviar las condiciones de la póliza; de igual manera considera que no se dio motivación alguna frente a la terminación del contrato, como de su liquidación unilateral.

Situaciones expuestas que le impidieron el ejercicio claro de su derecho 17 Consejo de Estado. Sentencia del 10 de octubre de 2019. Rad. 1001-03-25-000-2011-00661-00(2553-11), CP. William Hernández Gómez Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera de defensa, por no poderse determinar la causal o razones expresas en las decisiones de la entidad demandad.

Sobre este cargo, habrá de señalar la Sala de Decisión que realmente las razones expuestas no tienen la entidad para demostrar una violación al debido proceso, especialmente en su componente de restricciones de los derechos de audiencia o defensa de la parte demandante a lo largo del procedimiento administrativo, no obstante, los fundamentos expresados deberán ser analizados en el cargo correspondiente a la indebida, falsa o falta de motivación de los actos administrativos demandados.

De la falsa o falta de motivación de los actos administrativos demandados. Si bien son dos tipos de cargos de nulidad que han sido dotados de autonomía en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la argumentación presentada por la parte demandante, en cuanto a su extensión y contenido reiterado de las razones, permite que esta Sala, una vez determine las generalidades de ambos cargos, haga un análisis conjunto de los mismos en relación con el caso concreto.

De tal suerte, el primero de ellos que es la falsa motivación, se toma como causal autónoma e independiente que está relacionada directamente con la legalidad y control de los hechos contenidos en el acto administrativo18, su prosperidad está sujeta a “que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió́ tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente”19.

Por su parte la falta o ausencia de motivación, cuenta con un desarrollo más extenso que se guía por la expedición irregular del acto administrativo, al respecto: "La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica y debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable; los motivos en que se instituye el acto deben ser ciertos, claros y objetivos.

Los motivos del acto administrativo deben ser de tal índole, que determinen no sólo con la expedición de un acto administrativo sino su contenido y alcance; la motivación debe ser clara, puntual y suficiente, hasta tal punto que justifique la expedición de los actos y que suministre al destinatario las razones de hecho y de derecho que: inspiraron la producción de los mismos. 18 Consejo de Estado.

Sala de lo contencioso administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 26 de julio de 2017, Rad. 11001-03-27-000-2018 00006-00 (22326); C.P. Milton Chávez 19 Sentencia de 23 de junio de 2011, Exp. 16090, CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera En cuanto a la falta de motivación, la Sala recuerda que este cargo se denomina técnicamente expedición en forma irregular del acto.

En efecto, cuando la Constitución o la ley mandan que ciertos actos se dicten de forma motivada y que esa motivación conste, al menos en forma sumaria, en el texto del acto administrativo, se está condicionando la forme del acto administrativo, el modo de expedirse. Si la Administración desatiende esos mandatos normativos, incurre en vicio de expedición irregular y, por ende, so configura la nulidad del acto administrativo.

En efecto, la expresión de los motivos por los cuales se profiere un acto administrativo de carácter particular y concreto es indispensable, pues es a partir de los mismos que el administrado puede controvertir aquellos aspectos de hecho y de derecho que considera no pueden ser el soporte de la decisión, pero cuando se prescinde de la motivación se impide que el particular afectado con la decisión pueda ejercitar cabalmente su derecho de defensa y contradicción"20.

El primer punto por abordar en este aspecto, es lo que refiere al argumento de la falta de competencia temporal para declarar la caducidad por haber fenecido el periodo contractual, debe señalarse que tal idea deviene de la posición del demandante, en cuanto una vez suspendido el contrato, cuando en reunión sostenida entre las partes y el interventor se acuerda el reinicio en determinada fecha, no es necesario que se suscriba acta de reinicio, de tal suerte que, al reiniciarse ex oficio el plazo contractual, en el caso concreto, cuando se inició el proceso sancionatorio con su posterior declaratoria de caducidad, el contrato se encontraba vencido en término, de tal suerte que la administración había perdido competencia. En este punto, de manera previa al abordar las temáticas generales que serían tratadas para resolver la controversia planteada, la Sala fue clara en señalar que puede existir reinicio automático después de la suspensión, si necesidad de suscribir el correspondiente acta, sí y solo sí, ella es la voluntad de las partes al momento de suscribir la suspensión, tal condición debe quedar explícita, de lo contario, para no incurrir en una falsa potestad exorbitante de la entidad estatal, o unilateral del contratista, debe suscribirse acta de reinicio de obras.

En ese orden de ideas, revisadas las tres actas de suspensión que del 13 de mayo al 8 de junio del 2021 se realizaron con ocasión al llamado paro nacional y otras situaciones que se presentaron e impidieron dar continuidad a la ejecución de contrato (One drive. Expediente administrativo - Consorcio Bether -5 cajas- Caja Nº 5 3-carpeta 18/18), en ninguna de ellas se evidencia que el acuerdo de las partes hubiera sido el reinicio del contrato sin necesidad de suscripción del documento o acta de reinicio.

En el acta del 13 de mayo (Fl. 8ss ídem) el acuerdo al que se llega es que “es necesario suspender el contrato de obra 004 de 2018, a partir del día 13 de mayo 20 Sentencia de 13 de junio de 2013, exp. 17495, CP. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, reiterada en sentencia de 1 de junio de 2016, exp. 21702, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia. Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera de 2021 hasta el día 20 de mayo de 2021, momento en el cual las partes se reunirán de nuevo para evaluar las causas de la suspensión y determinar si se suscribirá de común acuerdo entre las partes acta de reiniciación de ejecución del contrato o si por el contrario, se debe prorrogar la suspensión”.

Nótese cómo desde el primer acuerdo de suspensión, las partes manifestaron que para reiniciar la ejecución del contrato, debía suscribirse acta de reiniciación de ejecución, situación diametralmente contraria al argumento esbozado por activa. De manera posterior, en la fecha acordada, es decir, el 20 de mayo de 2021, las partes se reunieron nuevamente para estudiar el evento de reanudar o continuar con la suspensión del contrato, sobre lo que se llega al siguiente acuerdo: “una vez analizado el caso sub exánime (sic), y conforme a lo manifestado por las partes en la reunión virtual de la cual se levantó el acta que hace parte integral de la presente, este Despacho encuentra que resulta procedente prorrogar la suspensión al contrato de obra, puesto que a la fecha, las circunstancias que motivaron la suspensión inicial del 13 de mayo, aún no se han superado, así las cosas, las partes acuerdan reunirse de nuevo el 27 de mayo de 2021, momento en el cual se determinará si se suscribirá acta de reiniciación del contrato o si por el contrario se debe prorrogar nuevamente” (ídem folios 27 ss).

En reunión del 27 de mayo siguiente, las partes llegaron a la necesidad de “prorrogar por segunda vez la suspensión al contrato de obra, puesto que a la fecha el desabastecimiento de materiales como acero, que es importante para terminar de fundir andenes y bordillos, losetas y adoquín suministrado por concretodo, e igualmente ausencia del suministro de arena y material de ríos, situaciones que motivaron la suspensión inicial del 13 de mayo, aún no se han superado, así, las partes acuerdan reunirse de nuevo el 3 de junio de 2021, momento en el cual el contratista deberá entregar soportes actualizados de sus proveedores donde certifique la situación actualizada de sus operaciones comerciales… De igual manera se determinará si se suscribirá acta de reiniciación del contrato o si por el contrario se debe prorrogar nuevamente la suspensión” (ídem fls 37ss).

El 3 de junio la intervención final del Secretario de Infraestructura es en torno a que se acuerda que el reinicio del contrato debe realizarse a partir del martes – 8 de junio de 2021- “ya el contratista se da por enterado y notificado, les haré llegar entre mañana y el sábado las correspondientes actas para las suscripciones de las firmas, el martes le pido el favor a la interventoría nos reunamos acá, en mi oficina para revisar cual es el estado del proyecto, para reiniciar desde el martes, listo, entonces, no es una reunión de comité, por eso solo es una reunión entre la interventoría y la supervisión… y pues ingeniero Manuel, la invitación es a que usted tiene un tiempo muy corto para terminar el proyecto, pero tiene la posibilidad de arrancar con doto, que demuestre que realmente tiene la capacidad de terminar el proyecto…” (ídem.

Fl. 239 y siguientes). Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera En ese orden, contrario al argumento por activa, nunca fue la voluntad de las partes que se reanudara el contrato de manera automática, es decir, sin suscribir acta de reinicio, por el contrario, siempre se dejó consignado en las actas de reunión que para poder realizar tal actuación, se debía firmar la correspondiente acta.

De tal suerte, en este punto no puede darse por sentado el fenecimiento del periodo contractual, más cuando la figura de la suspensión, tiene como finalidad última es la modificación o prórroga del contrato en el tiempo, lo que demerita las razones expuestas por la parte demandante. El segundo punto por abordar en torno a la falsa o falta de motivación, es lo que atañe a los argumentos esbozados por la entidad para la declaratoria del siniestro por incumplimiento del contrato y así, declarar su caducidad e incumplimiento.

El principal argumento al respecto que esboza la parte actora es que, el incumplimiento no puede ser declarado como un hecho notorio, determinación que se adopta sin sustento en otras pruebas. Al respecto, es propio señalar que no puede darse una lectura cercenada y parcial a los actos administrativos demandados, es cierto que las resoluciones demandadas, en su orden la 126 y la 217 dice que el incumplimiento es un hecho notorio, veamos: “Tiene sustento la declaratoria de incumplimiento contractual, en que se trata de un hecho notorio, el abandono de la obra por parte del contratista y el grave incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de obra pública No. LP 004 de 2018, cláusula quinta numerales 1, 2, 5, 12, 18, 23, 29, 33, 34 y 35.

Esto es negarse a cumplir con las obligaciones contractuales, no suscribir el acta de reinicio pese a lo acordado, negarse a aportar los documentos e información solicitada por la Supervisión y paralizar completamente la obra, son causas más que suficientes para la declaratoria de incumplimiento contractual, en el caso que nos ocupa.” “(…) Si el contratista hubiere reiniciado la ejecución contractual, para la fecha que se concertó (08 de junio de 2021), no estaríamos inmersos en el presente proceso administrativo sancionatorio.

Aunado a ello, es un hecho notorio el incumplimiento del Contratista CONSORCIO BETHER 2018, lo que se evidencia a todas luces can la paralización de la obra, la renuencia a entregar las evidencias exigidas y a reactivas la obra.” No obstante, también es cierto que gran parte de las consideraciones de la resolución 126 en su parte considerativa, es clara en hacer la cronología del iter contractual y los diferentes incumplimientos y retrasos que se habían presentado en la ejecución del mismo, acompañado por los avisos y comunicaciones que se le remitieron al contratista expresando diferentes situaciones en torno a los retrasos en obra presentados.

Lo antes expuesto goza de un acápite particular y de extensión en el acto administrativo en mención, especialmente desde el título de “atraso ejecución de Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera obras plaza nueva”, en donde se relatan situaciones particulares no solamente del contrato, sino de las comunicaciones que constan en el expediente contractual y que desde tiempo antes a la fecha de suspensión, sin reinicio del contrato, daban a entender la preocupación de la administración y del interventor por los incumplimientos y atrasos que se venían presentando, algunos de esos fundamentos de mayor relevancia al interior del acto en mención, son: “…desde la misma semana en que se inició la prórroga # 5, el día 8 de julio de 2020; día a día el atraso fue aumentando, los rendimientos de obra fueron bajos, debido a la falta de suministro de materiales, así como el poco personal presente en obra.

El personal que quedó suspendido estaba conformado por: 1 maestro de obra, 3 obreros de la cuadrilla de aseo, 9 oficiales y 4 ayudantes. La interventoría mediante los oficios CD-272-2020 del 3 de agosto de 2020 y CD- 280-2020 del 6 de agosto de 2020, y la misma entidad mediante oficio SI-0655- 2020 del 23 de septiembre de 2020 y tal como quedo consignado en las actas de comité de obra No. 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68 y 69, solicitaron al contratista la entrega de un plan de contingencia que le permitiera desarrollar de una forma más eficiente el proyecto, mejorar los rendimientos de los diferentes procesos constructivos y finalmente terminar las obras dentro del plazo previsto (30 de septiembre de 2020).

Como consecuencia de dicha suspensión la cual duró, del día 5 de agosto al 01 de septiembre de 2020, no se realizaron trabajos constructivos de obra. (…) En los informes semanales de estado de obra se evidencia el aumento en los días de atraso, el cual es lógico por la casi suspensión de las obras; por este motivo, se le solicitó al contratista solucionar de forma inmediata el tema de los pagos de seguridad social y las nóminas para poder reactivar todas las cuadrillas vinculadas al proyecto; igualmente, se le advirtió sobre la importancia de cumplir los compromisos de pago a los subcontratistas y proveedores para que se normalizaran los suministros de materiales y se pudieran acometer todos los trabajos disponibles de ejecutar, ojalá de forma simultánea.

Ante el desinterés mostrado por el contratista y sus consorciados para con la situación del desarrollo del proyecto y estado de avance de las obras, ante los reiterados incumplimientos del contratista a los compromisos pactados y algunas de las obligaciones derivadas de su contrato, la interventoría recomendó a la entidad citar de carácter urgente al representante legal del Contratista y a cada uno de los consorciados para que se presentaran en una reunión, la cual se debía realizar con presencia de representantes de la entidad contratante Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera (…) Teniendo en cuenta que, el plazo contractual vencía el 14 de marzo de 2021, se le solicitó en reiteradas ocasiones al contratista, la necesidad de contar con un plan de contingencia donde se evidenciaran las medidas a implementar de manera inmediata, con el fin de nivelar los días de atraso y dar cumplimiento con la ejecución de las obras restantes en el tiempo que le quedaba al proyecto.

En el documento se evidenciaban pocas acciones de fondo y carentes de argumentos, no había un planteamiento que permitiera dejar claro que podría superar efectivamente las dificultades y cumplir con la fecha de terminación pactada contractualmente. (..)De acuerdo con lo manifestado por el contratista en el oficio de solicitud de prórroga, es evidente que el Consorcio Bether 2018 no contaba con la capacidad financiera para garantizar la consecución de equipos, materiales y pagos de mano de obra para lo que falta por acometer del proyecto.

(..)En los comités de obra llevados a cabo semanalmente, tanto entidad como interventoría se manifestaron las preocupaciones por el poco avance de las obras; a continuación, se describen los avances en la última semana de ejecución(…). En el mismo acto administrativo se transcribe un oficio denominado, “notificación situación de obra” en donde la interventoría del contrato manifiesta la preocupación al contratista por la baja ejecución de la obra, los pocos materiales y rendimientos, además de indicarle que, de continuar así, no se cumplirían los compromisos adquiridos para la terminación del proyecto, de igual manera se indica que: “La interventoría quiere generarle el campanazo desde ya, pues de continuar así la situación se volvería crítica y como es de su conocimiento el proyecto ya se encuentra bajo la lupa de los entes de control; por lo tanto, se les reitera la necesidad de mejorar las condiciones del desarrollo de la obra aumentando las cuadrillas, los trabajadores y suministrando los materiales necesarios para optimizar los rendimientos acordes a la crítica realidad del proyecto.

Para la interventoría es imprescindible darle a conocer la situación a la entidad para que inicien y/o retomen las acciones legales a las que haya lugar, pues el contratista ha tenido todas las garantías de la entidad y la interventoría para un adecuado desarrollo de las obras, las cuales lamentablemente aún no se terminan.” Con las transcripciones que anteceden, se infiera que el acto administrativo hizo un recorrido cronológico sobre las situaciones que se venían presentando que podían afectar la ejecución del contrato, hasta el momento en donde se habla del incumplimiento por el abandono de la obra, así: Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera “Durante el término en que el contrato estuvo suspendido, por medio de la Secretaría de Infraestructura así como por parte de la interventoría, se realizaron múltiples llamados al contratista para que de manera urgente atendiera las situaciones de riesgo que presentaba el proyecto por falta de señalización, tanto para los vehículos como para los peatones que transitan por el área de influencia de las obras y además se le hizo el llamado para que se taparan los huecos producto de las obras inconclusas y que habían sido iniciados por el contratista desde dos (02) meses atrás, lo anterior resaltando el hecho de que a pesar de que las obras se encontraban en estado de suspensión era obligación del contratista velar por la seguridad de la comunidad aledaña; la suspensión no lo relevaría de la responsabilidad de dejar las áreas intervenidas sin la mínima seguridad, lo que podía ocasionar accidentes trágicos y posibles responsabilidades para la entidad.

De igual manera la Secretaría de Infraestructura del Municipio de La Tebaida, debió atender de manera urgente la intervención de las obras en plaza nueva, por hechos derivados de la comunidad que, por las vías de hecho, el día 2 de mayo de 2021, ya cansados de las demoras en la entrega de las obras, entraron a la fuerza retirando las polisombras y tapando sumideros e instalando losetas en diferentes sectores para mitigar el polvo y permitir el paso vehicular.

Es de aclarar que, frente a este oficio no se allegó medio de prueba, certificación o constancia que probara tales situaciones. Ante estas nuevas situaciones la Interventoría del proyecto, dio respuesta desvirtuando cada uno de estos hechos expuestos por el contratista, según consta en el expediente del presente proceso. Finalmente se debe manifestar frente al abandono en que se encuentra el proyecto tanto en la fase 1 y la fase 2, que el contratista no ha atendido los continuos requerimientos tanto de la Secretaría de Infraestructura, de la Interventoría, y actualmente las obras se encuentran en total abandono por parte del CONSORCIO BETHER 2018, Contratista que ha sido renuente a suscribir el acta de reinicio y a aportar los documentos que le han sido requeridos en diferentes oportunidades (Obligaciones 5 y 18 del contrato de obra pública No. LP 004 de 2018).

No hay personal de obra, no se evidencia ningún tipo de señalización preventiva e informativa; hechos preocupantes para la Administración municipal que no encuentra razón alguna para que luego de habérsele notificado al contratista el reinicio de las obras a partir del día 08 de junio de 2021, ni el representante legal, ni los consorciados, ni personal de obra hayan hecho presencia en el lugar de las obras para reiniciar laborales y reactivar la ejecución del contrato.” Sin haberse reiniciado la obra en la fecha estipulada en la reunión del 3 de junio de 2021, en ausencia del contratista en la obra y sin que este hubiera dado respuesta a las comunicaciones o devuelto firmada el acta de reinicio, situaciones evidenciadas en el acto administrativo y que llevaron a entender el incumplimiento de las obligaciones del contratista, es claro que sí existe una correcta motivación en torno a esta temática, argumentos y pruebas que fueron expuestos en las resoluciones demandadas y que no se controvirtieron por activa; de tal suerte que no puede considerarse la falsa o falta de motivación en torno a la declaratoria del incumplimiento, más cuando el principal argumento esbozado al respecto fue que la entidad lo tomó como un “hecho notorio”.

De igual manera sucede con el tercer punto por abordar en este cargo, tal cual es que no se motivó la declaratoria de caducidad, en el acápite correspondiente a dicho aspecto, la Resolución 126 hace el recuento de las condiciones necesarias para la procedencia de tal declaratoria, los cuales se resumen en que debe estar: establecida la cláusula excepcional, además de ser legalmente procedente en el tipo de contrato en específico; la potestad debe ser ejercida en la vigencia del contrato y que el incumplimiento sea a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato, además que como consecuencia se pueda conducir a la paralización del contrato.

Explicó que el ejercicio sancionatorio y la caducidad del contrato se hacía dentro del término previsto por la ley, es decir, sin que se haya terminado el contrato, situación que igualmente se zanjó con anterioridad. Sobre el último punto que detenta tres subreglas, el acto administrativo demandado explicó: Para este punto, dilucida el Departamento Administrativo Jurídico que se presentan los tres supuestos descritos, pues, a) Es obligación del contratista ejecutar el objeto contractual con respeto de lo exigido dentro del pliego de condiciones definitivo y luego plasmado dentro del contrato aceptado, obedeciendo esto a que la Administración Municipal adjudicó dicho contrato con fundamento en lo expuesto por el contratista en su oferta.

Sobre lo anterior, pese a que la demandante presenta una amplia argumentación tendiente a demostrar que no estaban dados los elementos para que se declarara la caducidad del contrato de obra, el recuento cronológico y la fundamentación de los actos demandados, permiten demostrar que sí se está ante un contrato que es pasible de su declaratoria, se ejerció la potestad discrecional en el término de ley, el incumplimiento provenía del contratista, además que, tanto era el riesgo de la no terminación o paralización del contrato, que el contratista nunca se presentó a su reanudación, ni suscribió acta alguna de reinicio, lo que dejó en un limbo jurídico la ejecución del porcentaje restante de obra, al punto que debió declararse la caducidad, como también el incumplimiento.

Argumento expuesto que se considera suficiente para que la propuesta elevada por activa. Un cuarto punto es que, en el marco del proceso de caducidad, el demandante considera que debe aplicarse la excepción del contrato no cumplido, como que la entidad incurrió en impago, al haberse generado la retención de unos pagos en virtud de una orden judicial de embargo que a la postre, la aseguradora demandante, considera como ilegítima y que no podía ejecutarse o cumplirse, sobre esta excepción, el Consejo de Estado señala: Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera <<La figura de la “excepción de contrato no cumplido” se encuentra prevista en el artículo 1609 del C. C., ( ) Esta figura, en principio propia de los contratos de Derecho Privado, ha sido admitida en el campo de los contratos de Derecho Público, tal como lo evidencia el pronunciamiento de la Sección Tercera, recogido en la sentencia de 31 de enero de 1991, Exp. 4739, con un alcance limitado, por razón de la naturaleza misma de los contratos de Derecho Público y por el interés general que se encuentra envuelto en los mismos a cuya satisfacción se enderezan tales vínculos contractuales ( ) …la aplicación de la excepción de contrato no cumplido en los contratos del Estado se encuentra condicionada a los siguientes supuestos: i) La existencia de un contrato bilateral o sinalagmático, esto es, fuente de obligaciones reciprocas, correspondientes o correlativas, lo cual implica que una de las partes se obliga a su prestación a cambio de la prestación que la otra parte le debe satisfacer, regla “do ut des” (te doy para que me des); ii) el no cumplimiento actual de obligaciones a cargo de una de las partes contratantes; iii) que el incumplimiento de la Administración sea grave, de entidad y gran significación, por manera que genere una razonable imposibilidad de cumplir por parte del contratista, iv) que ese incumplimiento pueda identificarse como fuente o causa del incumplimiento ante el cual se opone y que ha de justificarse por la configuración de aquel; v) el cumplimiento de sus demás obligaciones por parte de quien la invoca o, al menos, la decisión seria y cierta de cumplirlas mediante el allanamiento correspondiente.>>21 Más allá de la discusión planteada en la demanda, en si se podían o no retener los dineros correspondientes al contrato como resultado de una medida cautelar debidamente comunicada a la entidad territorial por parte de un Despacho Judicial, lo importante de esta excepción radica en que su oponibilidad obedece a uno de las partes contractuales, es decir, debió proponerse por la administración o en su defecto por el contratista, y no, por un tercero cuyo interés radica no en las consecuencias jurídicas del incumplimiento y la caducidad, sino, en la cuantía que en calidad de aseguradora le correspondió pagar en virtud del procedimiento sancionatorio contractual seguido en contra del contratista.

Ahora, tampoco existe prueba de que, el incumplimiento de las obligaciones de la administración hubiera sido tan grave que se derivara en la imposibilidad del cumplimiento del contratista, por el contrario, a lo largo del procedimiento administrativo contractual, como de este proceso judicial, se ha demostrado que los retrasos en las obras y las condiciones particulares de la ejecución del contrato, presentaban desde una etapa muy temprana un alto riesgo de incumplimiento por el contratista en torno a las deudas que venía acumulando y a su grado de desfinanciación. De tal forma que aún si la retención de dineros con destino a un proceso judicial hubiera sido ilegal o ilegítima por parte de la administración, no tiene la entidad suficiente para que sea ello la causa única y primigenia del incumplimiento en que 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 11 de abril de 2012, C.P Hernán Andrade Rincón. Rad. 73001- 23-31-000-1997-05591-01(17851) Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera incurre el contratista, de tal forma que no estaría llamada a prosperar la excepción de contrato no cumplido.

A la posición anteriormente expuesta, debe agregarse que el Consejo de Estado ha señalado que el incumplimiento o cumplimiento tardío por parte de una entidad estatal, de sus obligaciones contractuales, da lugar al reconocimiento de perjuicios, pero no es excusa para el incumplimiento del contratista22, razón que fortalece aún más la decisión de no dar prosperidad a la excepción de contrato no cumplido como forma de excusar el incumplimiento del contratista y camino para que se declare como ilegal la sanción de caducidad impuesta en los actos administrativos demandados.

Con lo anterior quedan debidamente explicados aquellos argumentos de la parte demandante en torno a la ilegalidad de los actos administrativos derivados de la falsa, o falta de motivación en la decisión que llevó a la declaratoria del siniestro de incumplimiento y de la caducidad contractual, pasando a verificar si se fundamentaron en debida forma la cláusula penal y la afectación de amparos de buen manejo y correcta inversión del anticipo, como del amparo de calidad de los elementos.

En ese orden, el quinto punto en este cargo corresponde a determinar si la decisión de imposición o exigibilidad de la cláusula penal se encuentra en debida forma fundamentada y ejecutada, además que debía demostrarse el perjuicio percibido por la entidad. El principal argumento por activa es que no se aplicaron los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que dependían del porcentaje de ejecución de la obra, mientras que la defensa de la entidad señala que la cláusula penal constituye una liquidación anticipada de los perjuicios, de tal manera que no debe calcularse en torno al grado de ejecución contractual.

Como se viene sosteniendo desde el inicio de esta providencia, la cláusula penal es una estipulación contractual, en donde el contratista se compromete con el pago, a título de tasación anticipada de perjuicio de un determinado valor, en el evento de la declaratoria de caducidad o del incumplimiento del contrato, sin que resulte necesario que se tase el perjuicio.

No obstante, lo anterior, el Consejo de Estado ha señalado que, si el incumplimiento del contrato no ha sido total, debe aplicarse la cláusula penal de manera proporcional al porcentaje de la ejecución, pues no sería licito cobrar la integralidad de la cláusula23. En ese orden, sí le acude razón a la parte demandante en cuanto el cálculo del 10% que realiza la entidad sobre la totalidad del valor del contrato, resulta a toda vista desproporcional, pues sólo será aplicable, en torno al porcentaje de obra incumplido, para tal fin, existen diferentes maneras para la cláusula penal que debió declararse en los actos demandados. 22 Ídem. 23 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Bogotá D. C., noviembre trece (13) de dos mil ocho (2008) Radicación número: 68001-23-31-000-1996- 02081-01(17009) Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera El que elige el Despacho es en torno al porcentaje de obra, que los testimonios y el procedimiento sancionatorio dan cuenta que fue cercano al 85%, si se realiza una regla de tres, entre el valor total de contrato, incluyendo la adición y el valor final ejecutado24que consta en el acta de liquidación, se encuentra que el porcentaje de avance de las obras realizadas fue del 84,16%, es decir, para culminar las obligaciones contractuales, el contratista quedó pendiente de un 15.84%; sobre este último porcentaje del valor final del contrato, es que debe aplicarse el 10% para el cálculo de la cláusula penal, lo cual genera un valor de $169.859.370,07.

Por consiguiente, sí debe declararse parcialmente la nulidad de los actos administrativos demandados, en cuanto el valor de la cláusula penal, en torno a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, equivale a ciento sesenta y nueve millones ochocientos cincuenta y nueve mil trescientos setenta pesos ($169.859.370,07) y no, al 10% del valor total del contrato, incluyendo su adicción. El sexto punto que debe analizarse en este cargo es la falsa o falta de motivación existente en la afectación del amparo de buen manejo y correcta inversión. Al respecto es cierto que en el trámite de la audiencia de incumplimiento contractual se recaudaron testimonios que infirmaron haber sido destinatarios legales del anticipo de obra en el contrato que nos ocupa, aun así, el contratista les persuadió para que le entregara el dinero recibido, o en su defecto, con ello, cubrir deudas anteriores.

No obstante, más allá de la simple mención de tales testimonios, los actos demandados carecen de una sustentación probatoria, fuera de afirmar que los testimonios recaudados permiten colegir la indebida destinación del anticipo, sin que valore en su integralidad las pruebas recaudadas en el expediente, se hagan balances entre los documentos que dan cuenta de una debida destinación del anticipo al punto que el encargo fiduciario constituido para el manejo de los dineros del anticipo se liquidó con la anuencia de las partes y de la interventoría y los testimonios recaudados, no existe la valoración de pruebas periféricas o de corroboración que permitan darle mayor peso a una u otra teoría sobre la destinación del anticipo.

De tal suerte que, sobre este preciso punto, le acude razón a la parte demandante, en cuanto no resulta ni falsa la motivación, sino que es carente de motivación en torno a la decisión de afectación del amparo por buen manejo del anticipo, de tal forma que habrá de nulitarse los actos demandados, en cuanto a la afectación de este amparo. 24 ($9.024.985.800 * 100)/$10.723.445.080 Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera La séptima consideración guarda similitud a la anterior, pero en este caso se verifica la afectación del amparo de calidad de los elementos, si se miran los actos demandados, sólo hacen mención a que en el expediente quedó probado por informes de interventoría el valor correspondiente al monto en que se debía afectar dicho amparo, sin embargo, brilla por su ausencia en el contenido de los actos, aquellos balances, cálculos y ecuaciones realizadas para verificar realmente el valor tal afectación. No encuentra la Sala que la administración a través de los actos demandados logre explicar, o acreditar los elementos sobre los cuales se está afectando el amparo, su nivel de deterioro, si es total, parcial, si tales elementos pueden recuperarse o necesitan cambiarse en su totalidad, elementos sin los cuales, resulta improbable la afectación de dicho amparo, de tal suerte que, no por falsa, sino por ausencia total en la motivación de la afectación del amparo de calidad de elementos, se declarará también la nulidad parcial de los actos demandados, especialmente en cuanto a la afectación de dicho amparo.

Lo anterior, en cuanto a la cláusula penal, debe respetar los límites asegurables y el cálculo financiero y de disponibilidad del contrato de seguros al momento de la liquidación de la deuda. Todo esto, sin perjuicio que, como la aseguradora demandante ya pagó el valor ordenado en las resoluciones demandadas, corresponda al municipio de La Tebaida su devolución debidamente indexada.

Conclusiones. Así las cosas, los cargos que prosperaron fueron los siguientes: − Falsa o falta de motivación respecto por la no aplicación del principio de proporcionalidad en el cálculo de la cláusula penal, debiendo reducirse el valor objeto de sanción. − Falsa o falta de motivación en la afectación de los amparos de buen manejo y correcta inversión del anticipo, como de la calidad de los bienes, los cuales, por no tener sustento al interior del acto administrativo, se revocan en su totalidad. − En consecuencia, se declarará la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: − Resolución No. 0126 del 17 de marzo de 2022 proferida por el municipio de La Tebaida, por medio de la cual se declara la caducidad de un contrato estatal.

Se ordenará lo siguiente: El valor total de la cláusula penal que se impuso fue de $1.072.344.508, cuando debió fijarse en $169.859.370,07, por una inejecución del contrato equivalente al 15,84%, además se nulitan en su totalidad las afectaciones de los amparos de buen manejo y correcta inversión del anticipo, como de la calidad de los bienes.

Así las cosas, es evidente un exceso en la forma de valuar la cláusula penal por parte del municipio demandado, como errores que llevan a la nulidad de la afectación de los amparos de buen manejo y correcta inversión del anticipo, como de la calidad de los bienes, de tal suerte que los valores que ya fueron pagados y que superan lo acá considerado, deberán ser devueltos por parte del municipio de la Tebaida, con destino a Seguros del Estado S.A, los cuales deben ser indexados a la fecha de ejecutoria de la presente providencia. De manera que el ajuste se hará atendiendo la siguiente fórmula: Ra = Rh índice final_ índice inicial En la que el valor ajustado (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el mayor valor pagado por Seguros del Estado S.A, por el número que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, esto es, el vigente al momento del pago.

Condena en costas. En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva25 a objetiva valorativa26, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado27 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o 25 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 26 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 27 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Rios. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto no se condenará en costas a la parte apelante, pues no se acreditó por la parte contraria su causación.28 En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA PRIMERO: Declárese la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: − Resolución No. 0126 del 17 de marzo de 2022 proferida por el municipio de La Tebaida, por medio de la cual se declara la caducidad de un contrato estatal. − Resolución No. 217 del 11 de mayo de 2022, en cuanto confirmó en su totalidad la Resolución 0126 del 17 de marzo de 2022.

SEGUNDO: Declárese un exceso en la forma de valuar la cláusula penal por parte del municipio demandado, como errores que llevan a la nulidad de la afectación de los amparos de buen manejo y correcta inversión del anticipo, como de la calidad de los bienes, de tal suerte que los valores que ya fueron pagados y que superan lo acá considerado, deberán ser devueltos por parte del municipio de la Tebaida, con destino a Seguros del Estado S.A, los cuales deben ser indexados a la fecha de ejecutoria de la presente providencia. De manera que el ajuste se hará atendiendo la siguiente fórmula: Ra = Rh índice final_ índice inicial En la que el valor ajustado (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el mayor valor pagado por Seguros del Estado S.A., por el número que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, esto es, el vigente al momento del pago.

TERCERO: Sin costas en esta instancia según lo indicado en la parte motiva CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático SAMAI. 28 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo.

Aclaración de voto Mg. Luis Javier Rosero Villota. Referencia: Sentencia de primera instancia Radicado: 63-001-2331-000-2024-00055-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado Demandado: Municipio de La Tebaida. _________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta Nº 13 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado LUÍS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co)