República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, treinta (30x) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HUMBERTO SÁNCHEZ TORRES Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL Radicación: 73001-33-33-003-2019-00269-01 Interno: 00911 - 2020 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué el 30 de septiembre de 2020 que negó las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, promovida por HUMBERTO SÁNCHEZ TORRES en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL ANTECEDENTES El señor HUMBERTO SÁNCHEZ TORRES, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Admirativo, presentó demanda con la finalidad de obtener, mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable sobre las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la nulidad del oficio No. 690 consecutivo 2018-120403 del 28 de diciembre de 2018, por medio del cual se niega el reajuste de la prima de actividad devengada en la asignación de retiro del actor.
Que se condene a CREMIL a reliquidar y reajustar el porcentaje de la prima de actividad en la asignación de retiro del señor Humberto Sánchez Torres, desde el 1º de julio de 2007, en el mismo monto o proporción en que se le reajusta la asignación del militar activo, esto es del 25% al 41.5%. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 inciso 1° t 195 de la Ley 1437 de 2011. 1.4.
Que se condene al pago de intereses moratorios en los términos del inciso 2 del artículo 192 o numeral 3 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011. Que las sumas reconocidas sean indexadas desde el 1º de julio de 2007 hasta la fecha en que se haga el respectivo pago. Que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 Demandante: HUMBERTO SANCHEZ TORRES Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-009-2016-00222-01 Interno: 00911/2020 HECHOS Que mediante resolución No. 0364 del 14 de febrero de 2003, la demandada le reconoció asignación de retiro al demandante en cuantía del 85% del sueldo en actividad correspondiente a su grado y el 25% de su sueldo básico como prima de actividad, a partir del 23 de marzo de 2003.
Que la entidad demandada, a partir del 01 de julio de 2007 liquidó la partida computable prima de actividad en un (37.5%), de conformidad a lo establecido en el decreto 2863 de 2007. Que el señor HUMBERTO SÁNCHEZ TORRES, en nombre propio, realizó petición el 18 de diciembre de 2018, en la cual solicitó a la entidad demandada, el reajuste de su asignación de retiro, con base en el incremento de la partida computable Prima de actividad desde el 37.5% hasta el 41.5%.
Que mediante oficio No. 690 consecutivo 2018-120403 del 28 de diciembre de 2018, la entidad manifiesta que no es procedente acceder a su solicitud. El acto administrativo descrito, es objeto de impugnación, mediante el presente medio de control para que se declare su nulidad y a título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada a reconocer y pagar las diferencias que surjan del incremento de la asignación de retiro en la forma solicitada.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Como normas violadas se citaron en la demanda las siguientes: Constitución Nacional, artículo 13 y 53, Decreto 1211 de 1990, Ley 923 de 2004, Decreto 2070 de 2003, Decreto 4433 de 2004 y Decreto 2863 de 2007 Señaló la parte demandante, que la demandada no dio cumplimiento a los Decretos 4433 de 2004 y 2863 de 2007 ya que está vulnerando el principio de oscilación que consiste en reajustar la prima de actividad del actor aumentando del 37.5% al 41.5%; agrega que solo aplicó, en el caso concreto, el artículo 2º del Decreto 2863 de 2007.
Así mismo, considera que existe una violación directa del Art. 3º Numeral 3.13 de la ley 923 de 2004, en lo que tiene que ver con el incremento de las pensiones del personal de la fuerza pública el cual sostiene debe hacerse en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la fuerza pública en servicio activo.
Por lo tanto, concluye que el acto demandado es violatorio del principio de oscilación. Solicita entonces que se acceda a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, que se reliquide la asignación de retiro de la cual es beneficiario el demandante. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA A través de apoderado judicial sostuvo que, en el caso concreto, se reclama el reajuste de la asignación de retiro en el porcentaje correspondiente a la partida de prima de actividad, con base en lo dispuesto en el Decreto 4433 de diciembre 31 de 2004, que retomó la aplicación del principio de oscilación, situación que no es posible en atención a la fecha en la que el demandante adquirió el derecho.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3 Demandante: HUMBERTO SANCHEZ TORRES Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-009-2016-00222-01 Interno: 00911/2020 Añade que el Decreto 2863 del 27 de julio de 2007 equiparó el porcentaje en que debe incrementarse la prima de actividad para todos los miembros de las fuerzas militares, tanto activos como retirados, en un 50% de lo devengado, sin que ello implique una equivalencia en el monto base de dicha liquidación, normatividad que CREMIL aplicó a la asignación de retiro del señor Sánchez Torres, indicando que la partida correspondiente a la prima de actividad se le incrementó en un 50%, es decir, que pasó de reconocérsele el 25% al 37.5%.
Agrega que si bien es cierto, en el Decreto 4433 de 2.004, se consagra una situación más favorable en materia de prima de actividad, por su consideración íntegra como factor o partida computable en la asignación de retiro, también establece en él situaciones más gravosas, en términos de la exigencia del tiempo requerido para acceder a la prestación (Artículo 25 del Decreto 4433 de 2004), así como la obligatoriedad de efectuar aportes sobre las respectivas partidas computables para pensión (Artículo 26 del Decreto 4433 de 2004), amén de otros aspectos, que permite concluir que la modificación de la base computable en materia de prima de actividad, de quienes se encontraban pensionados o percibiendo su asignación de retiro con anterioridad al Decreto 4433 de 2.004, no estén en una situación menos favorable, pues se vieron más favorecidos con el régimen anterior, por lo que debe darse necesariamente una interpretación integral del sistema y por lo tanto no es viable acceder a la petición realizada por el demandante.
SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 30 de septiembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte actora. Para llegar a la anterior conclusión planteó como problema jurídico el establecer si se le ha reajustado correctamente la asignación de retiro que devenga el demandante con el incremento de la partida computable prima de actividad de que tratan los artículos 2° y 4° del Decreto 2863 del 2007, para seguidamente realizar un análisis jurídico de i) la prima de actividad ii) referentes jurisprudenciales frente a la misma.
Ya en el caso concretó una vez determinados los hechos relevantes probados, advirtió que si bien no se aportaron con la demanda ni con el expediente administrativo, las decisiones de CREMIL que incrementaron la partida de prima de actividad del 25% al 37.5% para el caso del actor, con base en la pretensión de aumento del 37.5% al 41.5% que se hace en sede administrativa y se repite en la demanda, así como la respuesta dada en el acto acusado, se concluye que al Sargento Mayor (R) del Ejército Nacional, Humberto Sánchez Torres se le incrementó el porcentaje de la partida computable prima de actividad del 25% al 37.5% a partir del 1º de julio del 2007.
Refiere que resultaba claro que antes de la expedición del Decreto 2863 de 2007 el porcentaje de la prima de actividad devengado por el actor era del 25%, y que a partir del 1º de julio del año 2007 la prima de actividad sufrió un aumento del 50% en relación con lo liquidado inicialmente, siendo efectuado el reajuste en la proporción indicada en los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 del 2007, porque para el cómputo del incremento de la partida prima de actividad, debe observarse el tiempo de servicio y el porcentaje reconocido al momento de la adquisición del status y sobre ese valor se ajusta la prima de actividad en un 50%, que es precisamente lo que hizo la entidad demandada en el caso del demandante, al incrementarle el porcentaje que venía percibiendo (25%) por Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4 Demandante: HUMBERTO SANCHEZ TORRES Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-009-2016-00222-01 Interno: 00911/2020 dicho concepto, en un 50%, como se observa en la siguiente operación: 25% X 50% = 12.5 + 25% = 37.5% Que la anterior conclusión se obtiene luego de una interpretación armónica de los preceptos y de la jurisprudencia, con base en lo cual es posible advertir que lo que el ejecutivo consagró en la anotada norma, fue el incremento del porcentaje de la prima de actividad en un 50% pero no alteró la base de liquidación correspondiente, pues ésta permaneció incólume conforme lo determinó el artículo 159 del Decreto 1211 de 1990, luego entonces, el ajuste de la prima de actividad den un 50% tiene lugar respecto de la proporción reconocida al demandante cuando consolidó su derecho.
Con base en lo anterior, la Juez de primera instancia concluyó que era improcedente el reajuste de la asignación de retiro en lo que tiene que ver con el factor salarial denominado prima de actividad, porque la forma como la demandada aplicó el Decreto 2863 se había adecuado a derecho, lo que impedía emitir un fallo favorable a las pretensiones.
IMPUGNACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2020, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, solicitando su revocatoria y que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda (folios 66 a 93 del cuaderno principal).
Sostuvo la parte apelante, que el A - quo erró al negar las pretensiones de la demanda, en tanto, considera que la norma aplicable es la vigente al momento de la adquisición del derecho pensional del actor, es decir, en el año 2003, afirmación con la cual se encuentra en desacuerdo pues en su criterio debe estudiarse es si corresponde reajustar la asignación de retiro que disfruta el demandante desde el 37.5% hasta el 41.5%.
Sostiene que la sentencia de primera instancia no tiene en cuenta el principio de oscilación tal como lo ordena el Consejo de Estado quien ha establecido que este principio es aplicable tanto a las partidas de salario básico, prima de actividad, prima de antigüedad y demás primas, según el grado que se ostente. Reitera que el ajuste de la prima de actividad como factor computable en la asignación de retiro, conforme el decreto 2863 de 2007, debe realizarse, no con base en el porcentaje devengado en la asignación de retiro, sino que el aumento del 50% ordenado, debió hacerlo respecto del porcentaje establecido en el Decreto 1211 es decir en un 16,5%”.
A esta conclusión se llega porque el fin propuesto por el Gobierno Nacional mediante Decreto 2863 de 2007 fue compensar, de alguna manera, estos desfases entre lo devengado por concepto de prima de actividad en servicio activo y el porcentaje reconocido en la respectivo pensión o asignación de retiro. Finalmente solicita revocar el fallo de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda ordenando reajustar la prima de actividad como partida computable de pensión del 37.5% al 41.5% es decir acceder a reajustar la prestación en un 4% faltante para completar el 41.5 solicitado.
Por último, solicitó que, de no acogerse a los planteamientos expuestos en la demanda, se acuda a un criterio subjetivo en la imposición de las costas y se revoque la condena efectuada en primera instancia. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5 Demandante: HUMBERTO SANCHEZ TORRES Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-009-2016-00222-01 Interno: 00911/2020 TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 19 de abril de 2021 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué el 30 de septiembre de 2020.
En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, los sujetos procesales no efectuaron pronunciamiento alguno. Asimismo, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso al Despacho para decisión de fondo de fecha 02 de junio de 2023, se indica que la providencia de 19 de abril de 2021 que admitió el recurso de apelación interpuesto fue notificada al agente del Ministerio Publico, quien guardó silencio dentro del término concedido para rendir concepto.
Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, con base en las siguientes CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida 30 de septiembre de 2020, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto consiste en establecer si el demandante tiene derecho a la reliquidación, reconocimiento y pago del 4% adicional solicitado, sobre la partida computable denominada prima de actividad y el consecuente reajuste de conformidad con lo establecido en los artículos segundo y cuarto del Decreto 2863 de 2007 y, en consecuencia, si debe revocarse la sentencia proferida en la primera instancia, que negó lo pretendido por el actor.
De igual manera, de no accederse a lo planteado como argumento de apelación por la parte demandante, se debe determinar si no resulta procedente la condena en costas procesales efectuada en la sentencia de primera instancia, tal como lo argumentó el impugnante en su recurso de apelación, por no estar acreditada temeridad o mala fe de la parte actora en la interposición de la presente demanda.
TESIS DE LA SALA Se circunscribe a señalar que no es dable acceder al aumento del 4% adicional en la prima de actividad como partida computable de la asignación de retiro que disfruta el demandante, en tanto, la entidad demandada realizó la modificación sobre el porcentaje del factor prima de actividad de manera proporcional con el tiempo de servicio en un cincuenta por ciento (50%) de conformidad con lo establecido en el Decreto 2863 de 2007, devengando a partir del 1 de julio de 2007 dicha partida en un 37.5%.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 Demandante: HUMBERTO SANCHEZ TORRES Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-009-2016-00222-01 Interno: 00911/2020 En relación con la condena en costas se aplicó para su imposición un criterio objetivo valorativo toda vez que el criterio subjetivo no tiene aplicación en el entorno del CPACA.
FUNDAMENTO DE LA TESIS AL PROBLEMA JURÍDICO LA NORMATIVIDAD CUYA APLICACIÓN SE PRETENDE DE CARA AL CASO Como ya se indicó, el demandante solicita ser cobijado inicialmente por la ley 923 de diciembre 30 de 20041 y el Decreto 4433 de 20042 que señaló las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política y fijaron el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública respectivamente.
Al respecto se advierte que, en lo relacionado con los derechos que aquí se reclaman, estas normas no efectuaron ningún tipo de modificación a las prestaciones ya reconocidas o derechos consolidados y lo más importante, es que taxativamente delimitaron su aplicación y cobertura a las prestaciones reconocidas bajo su vigencia, En efecto, el artículo 1º del Decreto 4433, preceptúa;
Artículo 1°. Campo de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto.
El mismo Decreto, en su artículo 24, establece respecto a la asignación de retiro de los Miembros de la Policía Nacional lo siguiente: “…Artículo
24. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA EL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES Y AGENTES DE LA POLICÍA NACIONAL EN ACTIVIDAD. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sean retirados (…)” Los apartes trascritos son claros en delimitar quienes son los beneficiarios de estas normas y no son precisamente los miembros del personal de las fuerzas militares o la policía nacional retirados antes de la vigencia del decreto 4433 de 2004, sino por el contrario quienes durante su vigencia sean retirados, condición ésta que no reúne el demandante, por encontrarse disfrutando asignación de retiro desde el año 2003.
Debe recalcarse también que la aplicación del principio de oscilación, hace estricta referencia a que las asignaciones de retiro deben ir liquidándose de conformidad con las variaciones que se introducen a las asignaciones del personal en actividad, pero no puede entenderse que dicho principio resulta aplicable para incrementar el porcentaje de la prima de actividad, ya que el monto de dicha prestación está determinado por la normatividad vigente a la época del retiro, o del fallecimiento, en caso de las pensiones de sobrevivientes. 1 Vigente a partir del 31 de diciembre de 2004 2 Vigente a partir del 31 de diciembre de 2004 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 Demandante: HUMBERTO SANCHEZ TORRES Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-009-2016-00222-01 Interno: 00911/2020 El hecho de que exista una modificación de la prima de actividad para quienes actualmente se encuentran en servicio activo, no implica que deba modificarse la pensión de los demandantes.
FRENTE A APLICACIÓN DEL DECRETO 2863 DE 2007 La parte actora afirma, que la demandada no realizó en debida forma la liquidación del incremento establecido en el Decreto 2863 de 2007, que modificó el porcentaje del factor salarial PRIMA DE ACTIVIDAD, de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 68 del Decreto-ley 1212 de 1990, para oficiales y suboficiales del Ejército Nacional y la Policía Nacional que devengan asignación de retiro y/o pensión, argumentando la errónea aplicación de los artículos segundo y cuarto del Decreto 2863 de 2007, por lo tanto solicita que se aumente el porcentaje de la prima de actividad en un 4%, adicional al 12.5% en el que se incrementó a partir del 1 de julio de 2007.
Ahora bien, el Decreto 2863 de 2007, que modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y dictó otras disposiciones, estableció: Artículo 1°. Adicionar un parágrafo al artículo 4° del Decreto 1515 de 2007, así: “Parágrafo. Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, mientras ostenten los grados de Teniente Coronel y Capitán de Fragata, tendrán derecho a una prima mensual sin carácter salarial ni prestacional, equivalente a dos punto setenta y siete por ciento (2.77%) de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación. Los Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, mientras ostenten el grado de Sargento Primero en el Ejército Nacional o su equivalente en las demás fuerzas, tendrán derecho a una prima mensual sin carácter salarial ni prestacional, equivalente a uno punto noventa y dos por ciento (1.92%) de lo que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación. Artículo 2°.
Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%).
Artículo 3°. Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional a partir de su ascenso al grado de Coronel o Capitán de Navío, hasta el grado de General o Almirante, mientras permanezcan en servicio activo, tendrán derecho a percibir una prima mensual sin carácter salarial ni prestacional, equivalente al dieciséis punto cinco por ciento (16.5%) del sueldo básico, sin perjuicio de la asignación básica y primas mensuales fijadas en las disposiciones legales vigentes.
Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8 Demandante: HUMBERTO SANCHEZ TORRES Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-009-2016-00222-01 Interno: 00911/2020 mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007.
Parágrafo. No le será aplicable este artículo al personal que por decisión judicial se hubiere acogido al Régimen General de Pensiones”. (Subrayado fuera de texto.) A su vez, el artículo 159 del Decreto Ley 1211 de 1990 había señalado:
ARTICULO 159. Cómputo prima de actividad. A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computar de la siguiente forma: - Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%). - Para individuos con quince (15) o más de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%). - Para individuos con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%). - Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%). - Para individuos con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%).” Ahora bien, no se encuentra en discusión que la entidad demandada, al momento del reconocimiento de la asignación de retiro del actor le incluyó el veinticinco (25 %) por concepto de prima de actividad, y en cumplimiento del Decreto 2863 de 2007 a partir del 01 de julio de 2007, incrementó la partida correspondiente a la prima de actividad en un doce punto cinco por ciento (12.5%) es decir, la incrementó en un 50%, considerando que esa liquidación se encuentra ajustada a Derecho.
Por lo tanto, procederá la Sala a verificar el caso concreto para establecer si la liquidación realizada por la demandada se encuentra acorde a las normas, o si, por el contrario se debe realizar el reajuste y aumentar en un 4%, la partida denominada prima de actividad de conformidad con lo solicitado por la parte demandada CASO CONCRETO Existe claridad que lo pretendido por la parte actora es el reconocimiento adicional del 4% en el incremento que realizó la norma trascrita3 sobre el factor salarial prima de actividad en los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990.
Para verificar la liquidación se deben tener en cuenta los siguientes elementos fundamentales: 3 Decreto 2863 de 2007. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9 Demandante: HUMBERTO SANCHEZ TORRES Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-009-2016-00222-01 Interno: 00911/2020 1. Mediante resolución No. 0364 del 14 de febrero de 2003, la demandada le reconoció asignación de retiro al demandante en cuantía del 85% del sueldo en actividad correspondiente a su grado Sargento Mayor con un tiempo de servicio de 24 años, 6 meses, 7 días y el 25% de su sueldo básico como prima de actividad, a partir del 23 de marzo de 2003. 2.
La entidad demandada a partir del 01 de julio de 2007, reliquidó la partida computable prima de actividad en la asignación de retiro del actor incrementándola hasta el treinta y siete punto cinco por ciento (37.5%). Para la época en que se le reconoció la asignación de retiro al actor, se encontraba en vigencia el Decreto 1211 de 1990, con base en el cual, un tiempo de servicio de 24 años 6 meses y 7 días como el que tenía el demandante, le daba derecho a una prima de actividad como partida computable de la asignación de retiro equivalente a un 25% del salario básico, tal como fue reconocido en Resolución 0364 del 14 de febrero de 2003.
Ahora bien, observa la Sala que la entidad demandada a partir del 01 de julio de 2007 incrementó en un 12.5% la partida computable prima de actividad incluida en dicha asignación de retiro. Analizando el tema se observa que la orden emitida por el Decreto 2863 de 2007 estableció en su artículo 2 “Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad,” en el caso en concreto la asignación de retiro que disfruta el demandante al encontrarse percibiendo en la partida computable de prima de actividad el 25%, correspondería aumentar según lo ordenado por la norma un 12.5% en el valor de dicha prima, que pertenecería al 50% del porcentaje de la partida computable de prima de actividad.
En síntesis, al verificar la liquidación e incremento realizado por la Caja de retiro de las Fuerzas Militares en la asignación de retiro del actor, se concluye que estos se encuentran conforme a derecho y en la proporción ordenada por el Decreto 2863 de 2007, en consecuencia, la aplicación de la entidad demandada a la modificación estipulada en el Decreto 2863 estuvo acorde a lo preceptuado en la misma norma, no siendo de recibo para la Sala las afirmaciones respecto a la aplicación errada por parte de la entidad demandada de la norma en comento, por que se debe confirmar el fallo proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, frente a las pretensiones de la demanda.
Con respecto a la condena en costas procesales, indicó el A quo, que el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición expresa del artículo 188 del CPACA, establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso sin atender a los criterios subjetivos que se consideraban como factor de condena en costas en el código contencioso administrativo anterior, y como quiera que no se accedió a las suplicas de la demanda, corresponde condenar ala parte demandante al pago de costas procesales, fijando como agencias en derecho la suma de dinero equivalente a $ 450.000.
En efecto, se observa que el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Así mismo, el numeral 4 ibídem señala que cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
Finalmente, el numeral 8 ídem Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 10 Demandante: HUMBERTO SANCHEZ TORRES Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-009-2016-00222-01 Interno: 00911/2020 consagra que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En tal contexto, deberá acreditar la parte vencedora la realización de gestiones dentro del trámite procesal, tal como lo demostró la parte demandada con la presentación de la contestación de la demanda, comparecencia a audiencias y demás actuaciones inherentes al proceso, lo que lleva a considerar que la parte demandada incurrió en gastos dentro del juicio.
En ese orden de ideas, atendiendo a la disposición normativa contenida en el numeral 1 del artículo 365 del CGP, según la cual se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, deberá confirmarse la sentencia impugnada que impuso condena en costas de la parte demandante y fijó el valor de las agencias en derecho a favor de la parte demandada.
En lo que respecta a las costas en esta instancia procesal, la Sala se abstiene de condenar en costas en segunda instancia, teniendo en cuenta que las partes no tuvieron intervención alguna en su diligenciamiento. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia del 05 de diciembre de 2017, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUND: Sin costas en esta instancia judicial TERCERO. Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema SAMAI.
En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de dicha anualidad expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA