República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ROCIO WILCHES RONDON Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA Radicación: 73001-33-33-003-2019-00251-01 Interno: 00987/2021 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 30 de septiembre de 2021, que negó las pretensiones del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por ROCIO WILCHES RENDÓN contra el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA ESE DE IBAGUÉ.
ANTECEDENTES La señora ROCIO WILCHES RENDÓN, mediante apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, instauró demanda contra el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA ESE DE IBAGUÉ, en procura de una decisión favorable, mediante sentencia judicial, respecto de las siguientes DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la nulidad de la Resolución No. 3628 del 26 de diciembre de 2018, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de auxiliar administrativo, código 407 grado 13 de la planta de personal del Hospital Federico Lleras Acosta ESE de Ibagué y el oficio 206-GTH de enero 11 de 2019, por medio del cual se le comunica a la señora Rocío Wilches Rendón la insubsistencia del cargo de auxiliar administrativo, código 407 grado 13 del Hospital Federico Lleras Acosta ESE de Ibagué, a partir del 14 de enero de 2019.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA ESE DE IBAGUÉ que proceda a reintegrar sin solución de continuidad a la señora ROCIO WILCHES RENDÓN en un cargo de igual o superior categoría al que venía desempeñando al momento de su retiro y que se le cancelen los salarios prestaciones sociales dejadas de percibir desde su retiro hasta cuando sea reintegrada, indexando los valores a la fecha de su pago, incluyendo el valor de los aumentos o incrementos que se decreten con posterioridad y el pago de los aportes a la seguridad social integral.
Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. Que se condene en costas al ente demandado. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 Demandante: ROCIO WILCHES RENDÓN Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA Radicación: 73001-33-33-003-2019-00251-01 Interno: 00987/21 El anterior petitum, conforme lo revela el examen del expediente, tiene como fundamento los siguientes HECHOS Que la señora ROCÍO WILCHES RENDÓN fue vinculada al Hospital Federico Lleras Acosta, mediante nombramiento en provisionalidad en el cargo de auxiliar administrativo código 407 grado 13, mediante Resolución 00123 de 30 de junio de 1989.
Que en el año 1991 la demandante fue encargada como ayudante del laboratorio clínico, mediante Resolución No. 000636 de abril 17 de 1991, tomando posesión en la misma fecha. Que el 30 de diciembre de 1991 por Resolución 2371 fue reincorporada como recepcionista del Hospital, tomando posesión ese mismo día; mediante Acuerdo 060 del 13 de marzo de 2000 se reincorporó a la demandante en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 01 tomando posesión el 01 de abril de 2000 y el 012 de abril de 1998 celebró contrato de trabajo escrito con el Hospital Federico Lleras Acosta para ejercer el cargo de secretaria.
Que la Comisión Nacional del Servicio Civil dio inicio al concurso abierto para provisión de empleos del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E mediante convocatoria 426 de 2016 en la que convocó para proveer 243 cargos en vacancia incluyendo el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 13, sin tener en cuenta que la demandante se encontraba vinculada a través de contrato de trabajo, que no había sido terminado legalmente y que, como acuerdo de voluntades, tenía dos partes vinculadas.
Que mediante la Resolución No. 3628 del 26 de diciembre de 2018 que declaró la insubsistencia de la demandante determinó que cumplidas todas las etapas del proceso de selección, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió acto administrativo No. 20182110171395 del 05/12/2018 por el cual conformó las listas de elegibles para proveer los citados empleos de carrera administrativa del hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. como resultado de la convocatoria No. 426 de 2016 y según lo dispuesto en el Acuerdo No. 20161000001276 del 28 de julio de 2016, incluyendo el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 13 que ocupaba la actora.
Que en el cargo que ocupaba la accionante, fue nombrado el señor Álvaro Andrés Gómez Rivera. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas señala los artículos 2, 6, 11, 13, 25, 29, 53, 83, 123 inciso 2, 125 inciso 4 y 209 de la Constitución Política de Colombia. También la Ley 909 de 2004, artículos 25 y 41, Ley 1437 de 2011, Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003, Ley 82 de 1993, Decreto 648 de 1997 y Ley 1232 de 2008.
Afirmó que el acto administrativo atacado fue proferido con desviación de poder, por cuanto no tuvo en cuenta que la accionante no había sido vinculada mediante una modalidad legal o reglamentaria, sino que había sido contratada a través de un contrato de trabajo desde el año 1993. Adujo que en la Convocatoria No. 426 de 2016 que dio apertura al concurso abierto de méritos para la provisión de empleos del Hospital accionado, no debió incluirse el cargo Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3 Demandante: ROCIO WILCHES RENDÓN Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA Radicación: 73001-33-33-003-2019-00251-01 Interno: 00987/21 de Auxiliar Administrativo Código 407 grado 13 ocupado por la demandante y que, al declararse su insubsistencia, se hizo con falsa motivación, por cuanto no se tuvo en cuenta la condición laboral de la demandante, vinculada mediante contrato de trabajo.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA ESE DE IBAGUÉ Mediante apoderada judicial, contestó la demanda oponiéndose a la totalidad de las pretensiones, alegando que los actos acusados se encuentran ajustados a derecho y que se expidieron con las formalidades legales exigibles. Señaló que los concursos para proveer los empleos públicos serán abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño y que la Comisión Nacional del Servicio Civil es el organismos facultado por la Constitución y la Ley para administrar la carrera administrativa, así como para adelantar los procesos de selección, por lo que resulta necesario que las personas vinculadas con el Estado mediante nombramiento provisional y que deseen acceder a un empleo publico de carrera administrativa en propiedad, participen en los concursos de merito abiertos para tal fin, garantizando con ello la meritocracia. Indicó que el Hospital Federico Lleras Acosta, reportó a la CNSC dos cargos vacantes de auxiliar administrativo identificados con el código 407-13, con el fin de ser provistos a través de lista de elegibles; la comisión para efectos de su provisión realizó el concurso identificado con el código OPEC No. 31171 denominado Auxiliar Administrativo, código 407, grado 13 del Sistema General de Carrera de la entidad demandada, ofertado a través de la convocatoria 426 de 2016.
Resaltó, que mediante Resolución No. CNSN-20182110170235 de 5 de diciembre de 2018, se conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer los referidos cargos vacantes, lista contentiva de 4 nombres para ser provistos en el Hospital Federico Lleras Acosta ESE, entre los cuales no se encontraba la demandante, bien sea por no haber participado o por no haber superado el concurso.
Finalmente, propuso las excepciones denominadas, “PRESCRIPCIÓN y ACTUACIÓN EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL”. SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante fijando como valor a reconocer en concepto de agencias en derecho la suma de $1.000.000.oo.
Para llegar a la anterior determinación, definió que el problema jurídico en el caso concreto consiste en establecer si el acto administrativo por medio del cual el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. dispuso el retiro del servicio de la demandante con base en el nombramiento de la persona que superó el concurso de méritos abierto por la entidad a través de la convocatoria No. 426 de 2016, se encuentra ajustado a la legalidad o si, por el contrario, no podía realizarse la desvinculación de la demandante porque según se afirma, su vínculo con la entidad era a través de un contrato de trabajo.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4 Demandante: ROCIO WILCHES RENDÓN Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA Radicación: 73001-33-33-003-2019-00251-01 Interno: 00987/21 Asimismo señalo que, en caso de advertirse la nulidad del acto acusado, debía resolverse, si la demandante tiene derecho a ser reintegrada al cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 13 o a uno de igual o superior categoría, con el consecuente pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su retiro hasta el momento en que opere su reintegro.
Luego de referir el marco normativo de la carrera administrativa, la forma de vinculación a través del nombramiento en provisionalidad y de relacionar los supuestos de hecho probados conforme los elementos de prueba obrantes en el plenario, advirtió que la demandante laboró para la entidad accionada en diferentes cargos, esto es Auxiliar de Servicios Generales, Ayudante de Laboratorio Clínico, Recepcionista todos ellos a través de vinculación legal y reglamentaria por nombramiento efectuado de forma provisional o encargo mediante Resolución y tomando posesión de cada cargo en la forma prevista en la norma.
Señaló igualmente que, que la señora ROCIO WILCHES RENDÓN para el año 1998 suscribió un contrato de trabajo para el cargo de secretaria, es decir que en principio podría decirse que la accionante tenía la calidad de trabajador oficial por el tipo de vinculación, sin embargo, en el año 2000 la señora Wilches Rondón tomó posesión del cargo de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 01, lo que significa que la vinculación de la demandante es legal y reglamentaria.
En ese orden, indicó que el acto administrativo acusado, esto es la Resolución No. 3628 del 26 de diciembre de 2018, comunicada a través de oficio No. 1206-GTH-000186 del 11 de enero de 2019, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Rocío Wilches Rondón, se hizo con base en el concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional de Servicio Civil para proveer los cargos del Hospital Federico Lleras Acosta ESE, nombrándose en el cargo a una persona que superó todas sus etapas, por lo cual no fue expedido con desviación de poder, ya que la vinculación de la accionante era legal y reglamentaria y no por contrato de trabajo como lo alega la parte actora, situación que era conocida por la entidad al momento de convocar al concurso de méritos, luego entonces, era su deber proceder de tal manera, sin que constituyera tal determinación, un ejercicio arbitrario de la función nominadora.
Agregó, que tampoco puede considerarse que fue expedido con falsa motivación, por cuanto, se reitera, el acto está fundamentado en el concurso de méritos adelantado mediante convocatoria No. 426 de 2016, nombrándose en el cargo a una persona que estaba en el registro de elegibles, razón más que justificada para la declaratoria de insubsistencia de la demandante en el cargo, máxime cuando no esta demostrado que la accionante estuviera inmersa en alguna de las causales de estabilidad laboral reforzada que impidiera su desvinculación del servicio público, aun cuando mediara el concurso de méritos.
Concluyó entonces el A quo que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, por lo que procedía denegar las pretensiones de la demanda, pues la forma de vinculación de la accionante era legal y reglamentaria, y si así no hubiese sido, el tener un contrato de trabajo no es causal suficiente para tener una estabilidad reforzada y no impide a la entidad realizar la convocatoria pública a concurso de méritos para su provisión, pues como se vio en este caso, el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 13 corresponde a los cargos ocupados por empleados públicos y no por trabajadores oficiales, luego entonces, por la forma en que fue Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5 Demandante: ROCIO WILCHES RENDÓN Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA Radicación: 73001-33-33-003-2019-00251-01 Interno: 00987/21 vinculada a la entidad -provisionalidad-, estaba en obligación de soportar con todo su rigor, la consecuencia de la llegada al cargo de quien adquirió el derecho en virtud de un concurso público de méritos.
IMPUGNACIÓN PARTE DEMANDANTE Mediante apoderada judicial, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 30 de septiembre de 2021, inconforme con los argumentos de la juez de instancia al negar las pretensiones de la demanda. Aseguró, que la Resolución 3658 del 26 de diciembre de 2018, proferida por la AGENTE ESPECIAL INTERVENTORA del HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO fue proferida con protuberante desviación de poder aunque está sustentada en el concurso de méritos, pues no se tuvo en cuenta que la demandante no había sido vinculada mediante una modalidad legal o reglamentaria sino que había sido contratada a través de un contrato de trabajo lo que en principio le daba la connotación de trabajador oficial por cuanto desde el mes de junio de 1993 a la fecha de su desvinculación su contrato de trabajo le rigió por dicha vinculación. Explicó que el Decreto 1399 de 1990 por el cual se regula la nueva vinculación laboral de empleados oficiales y trabajadores del sector salud en los casos de los artículos 16 y 22 de la Ley 10 de 1990 en el artículo 3º dispone que las entidades cesionarias están obligadas a vincular el personal cesante al cual se refiere el primer inciso del artículo 1o. del Decreto mencionado, sin perder la condición específica de su forma de vinculación, de tal manera que, si el empleado oficial estaba vinculado por contrato de trabajo, la nueva vinculación se realizará mediante esa modalidad.
Reiteró, que el acto acusado fue expedido con desviación de poder pues la vinculación que tenía la demandante con el Hospital Federico Lleras Acosta aunque era legal no era reglamentaria por cuanto tenía vigente el contrato de trabajo firmado como lo alegó en la demanda y esta situación era conocida por el Hospital al momento de convocar al concurso de méritos, y por ello ha debido excluir el cargo ocupado por la demandante hasta tanto no se resolviera su situación legal, lo cual no hizo, desconociendo los derechos de la demandante y sin tener en cuenta que por ello nuestra Constitución Nacional dispone que, la Ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la Dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.
TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 7 de febrero de 2022 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia del 30 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda. En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, los sujetos procesales no efectuaron pronunciamiento alguno. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 Demandante: ROCIO WILCHES RENDÓN Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA Radicación: 73001-33-33-003-2019-00251-01 Interno: 00987/21 Asimismo, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso al Despacho para decisión de fondo de fecha 18 de febrero de 2023, se indica que, dentro del término concedido para ello, el agente del Ministerio Publico no emitió concepto.
Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, con base en las siguientes, CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto consiste en establecer si el acto administrativo objeto de debate judicial, por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Rocío Wilches Rendón en el cargo de auxiliar administrativo código 407 grado 13 del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, se expidió con desviación de poder teniendo en cuenta que el vínculo de la demandante era a través de contrato de trabajo, como lo expuso la parte demandante en el recuso de apelación o si, por el contrario, como lo consideró la juez A quo, el acto censurado se encuentra ajustado a derecho, porque el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 13 corresponde a uno de los cargos ocupados por empleados públicos y no por trabajadores oficiales, luego entonces, por la forma en que fue vinculada a la entidad -provisionalidad-, estaba en obligación de soportar con todo su rigor, la consecuencia de la llegada al cargo de quien adquirió el derecho en virtud de un concurso público de méritos.
TESIS DE LA SALA Para esta Corporación no tienen vocación de prosperidad los cargos elevados en el recurso de alzada por el extremo demandante, pues no se probó en el expediente que la declaratoria de insubsistencia en el cargo de auxiliar área salud código 412 de grado 19, se hubiere dado con desviación de poder pues, por el contrario, obedeció al cumplimiento de un deber legal de la administración, tal como lo determinó la juez de instancia. FUNDAMENTO DE LA TESIS DE LA SALA De la provisión de empleos públicos en provisionalidad El Decreto 1227 de 2005, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998. en relación con la figura de la provisionalidad para proveer empleos de carrera señaló: “ART. 9º De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 Demandante: ROCIO WILCHES RENDÓN Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA Radicación: 73001-33-33-003-2019-00251-01 Interno: 00987/21 Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera.
El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador. ART. 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados” El Consejo de Estado, sobre la motivación de los actos administrativos que terminan un nombramiento en provisionalidad, ha señalado: “Ha sido persistente la línea jurisprudencial de esta Sala, señalando que, respecto de los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, no es posible predicar fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, de tal manera que el nominador puede disponer su retiro mediante acto administrativo que no requiere ser motivado, el cual se presume expedido por razones del servicio público.
La anterior posición jurídica se ha mantenido durante la vigencia de la ley 443 de 1998, pues otra cosa sucede con la aparición de la Ley 909 de 2004, en lo que a la provisionalidad se refiere, como quiera que estos nombramientos sólo podrán ser declarados insubsistentes antes de cumplirse el término de duración, mediante acto administrativo motivado (Artículo 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año)”1 Sobre los motivos que originan el retiro o la desvinculación del funcionario del servicio público, el Consejo de Estado ha indicado que estos deben obedecer a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario y de acuerdo con las responsabilidades que a él se le han conferido; al respecto señaló: “Ahora bien, frente el contenido de la motivación correspondiente puede entenderse de las providencias previamente reseñadas que esta no puede ser arbitraria, y debe obedecer a verdaderas razones que serán indefectiblemente plasmadas en el correspondiente acto.
La Corte Constitucional se ocupó de manera un poco más amplia al contenido de la motivación en el caso de retiro de empleados provisionales en la sentencia SU 917 de 2010. En dicha providencia se indicó que el acto no sólo debe ser motivado, sino que debe cumplir ciertas exigencias respecto de su contenido material, que brinden al administrado los elementos de juicio necesarios para determinar si acude o no a la jurisdicción y demanda la nulidad del acto.
En ese punto, debe hacerse claridad, que la propia Corte entendió que no se trata de equiparar a los funcionarios provisionales con aquellos de carrera administrativa, pues tal interpretación no corresponde al espíritu de la Constitución Política de 1991 en materia de función pública, por ello, la motivación en caso de retiros de provisionales no necesariamente debe ser la misma frente a aquellos de carrera administrativa, para quienes existen determinadas causales legales, dado su fuero de estabilidad (del cual no goza el provisional)” 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 05001-23-31-000-2005-01435-01(0451-11) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8 Demandante: ROCIO WILCHES RENDÓN Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA Radicación: 73001-33-33-003-2019-00251-01 Interno: 00987/21 De la estabilidad laboral de los servidores públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad La Corte Constitucional ha indicado que los servidores públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa que exige que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación se encuentre motivado, como garantía derivada del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad2.
Ha explicado la Corte que, si bien las personas que ocupan estos cargos no tienen derecho a permanecer en los mismos de manera indefinida, se les debe otorgar un trato preferencial. Específicamente, en sentencia SU 446 de 2011, la Corte Constitucional indicó: “Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos ( )”.
En conclusión, retirar a un servidor que ocupa un cargo en provisionalidad, porque va a ser ocupado por quien obtuvo ese derecho en el concurso de méritos, es una medida que no es contraria a la Constitución Política. No obstante, para llevar a cabo dicha actuación es necesario demostrar el cumplimiento de medidas afirmativas tendientes a brindar especial protección a los derechos de las personas que ocupan cargos en provisionalidad y también motivar el acto de desvinculación. CASO CONCRETO Establecido el marco jurídico aplicable al asunto, precisa la Sala que se abordará la resolución del sub examine, en los términos del artículo 328 del CGP, sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación, para lo cual se procede a definir el contexto factico probado conforme el material probatorio obrante en el plenario.
Se encuentra probado dentro del proceso, que la señora ROCÍO WILCHES RENDÓN se vinculó al Hospital Federico Lleras Acosta, en distintos cargos, así: • Resolución No. 001238 de 30 de junio de 1989, por medio de la cual se nombró a la demandante en provisionalidad en el cargo de auxiliar de servicios generales del Hospital Federico Leras Acosta, a partir de la de fecha de su posesión, esto es, el 30 de junio de 1989.
(Fls. 100-101 expediente digitalizado). • Resolución No. 001534 de 11 de agosto de 1989, por medio de la cual se nombró a la demandante en provisionalidad en el cargo de auxiliar de servicios generales del Hospital Federico Leras Acosta, a partir de la de fecha de su posesión, esto es, el 7 de noviembre de 1989. (Fls. 97-90 expediente digitalizado). 2 Sentencia T-800-98.
Referencia: expediente T-179.755, Acción de Tutela de Gloria Amparo Gallego Román contra Juzgados 4 Penal del Circuito de Palmira, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa; Sentencia del 14 de diciembre de 1998, Tema: Estabilidad Laboral Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9 Demandante: ROCIO WILCHES RENDÓN Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA Radicación: 73001-33-33-003-2019-00251-01 Interno: 00987/21 • Resolución No. 002117 de 30 de octubre de 1989, por medio de la cual se nombró a la demandante en el cargo de auxiliar de servicios generales del Hospital Federico Leras Acosta, a partir de la de fecha de su posesión, esto es, el 16 de agosto de 1989.
(Fls. 90-98 expediente digitalizado). • Acta de posesión No. 3504 de 17 de abril de 1991, se posesionó la demandante en el cargo de ayudante de laboratorio clínico del Hospital Federico Leras Acosta (Fl. 107 expediente digitalizado). • Acta de posesión No. 3600 de 30 de diciembre de 1991, se posesionó la demandante en el cargo de recepcionista del Hospital Federico Leras Acosta (Fl. 107 expediente digitalizado). • Copia del contrato individual de trabajo a termino indefinido No. 0047 de 1 de abril de 1998, celebrado entre la demandante y el ente demandado, para desempeñar el cargo de secretaria – sección servicios generales del Hospital Federico Leras Acosta (Fls. 114-115 expediente digitalizado). • Acta de posesión No. 225 de fecha 30 de diciembre de 1998, en la que la demandante toma posesión en el cargo de Secretaría código 540 grado 01 del Hospital Federico Leras Acosta (Fl. 104 expediente digitalizado). • Acta de posesión No. 062 de fecha 31 de marzo de 2000, se posesionó la demandante en el cargo de Auxiliar Administrativo código 550 grado 01 del Hospital Federico Leras Acosta (Fl. 105 expediente digitalizado). • Según certificación expedida por la profesional de gestión de talento humano de fecha 17 de octubre de 2019, la señora ROCIO WILCHES RONDÓN tuvo nombramiento provisional con el Hospital desde el 7 de noviembre de 1989 hasta el 13 de enero de 2019 en el cargo de auxiliar administrativo código 407, grado 13 (Fl. 106 expediente digitalizado).
Se observa, además, que mediante Acuerdo No. 278 23 de marzo de 2012, la Junta Directiva del Hospital Federico Leras Acosta ESE, estableció la escala de remuneración de los empleos a partir de 1 de abril de 2012, con los valores de las asignaciones básicas mensuales a 31 de diciembre de 2011 hasta tanto el Gobierno Nacional establezca el respectivo incremento salarial para el año 2012 (Fls. 116-120 expediente digitalizado).
La Comisión Nacional de Servicio Civil mediante Acuerdo No. 20161000001276 del 28 de julio de 2016, convocó a concurso abierto de mérito para proveer definitivamente 61 empleos, con 243 vacantes, pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la ESE Hospital Federico Lleras Acosta – Convocatoria No. 426 de 2016 – Primera Convocatoria ESE, por lo tanto, surtidas las etapas del concurso, mediante la Resolución No. CNSC – 20182110170235 de 5 de diciembre de 2018, la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer 2 vacantes del empleo de carrera denominado auxiliar administrativo código 407, grado 13, de la ESE Hospital Federico Lleras Acosta.
En consecuencia, a través de la Resolución No. 3628 de 26 de diciembre de 2018, la Agente Especial Interventora del Hospital Federico Lleras Acosta ESE, nombró en periodo de prueba por el término de 6 meses al señor Álvaro Andrés Gómez para desempeñar el cargo de auxiliar administrativo código 407 grado 13 de la planta global Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 10 Demandante: ROCIO WILCHES RENDÓN Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA Radicación: 73001-33-33-003-2019-00251-01 Interno: 00987/21 del Hospital Federico Lleras Acosta ESE de Ibagué y declaró insubsistente el nombramiento provisional realizado a la señora ROCIO WILCHES RENDÓN, acto administrativo que fue comunicado a la demandante, por medio de oficio 1206-GHT de 11 de enero de 2019 (Fls. 21-24 expediente digitalizado).
Definido lo anterior, la Sala considera que los actos administrativos acusados, en los que se dispuso el retiro del servicio de la demandante, se sustentaron en el cumplimiento de un deber legal por parte del Hospital demandado de nombrar a la persona que había superado el concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, persona que debió ser nombrada en periodo de prueba y luego en propiedad, haciendo efectivos los derechos de carrera administrativa del nombrado, que exigen que el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera se haga exclusivamente con base en el mérito, lo que descarta la utilización oculta, arbitraria o abusiva de la facultad de remover a los servidores bajo su dependencia. Se destaca que la terminación del vínculo laboral de un empleado que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera porque la plaza respectiva debe ser provista con la persona que superó todas las etapas de un concurso de méritos, no desconoce sus derechos, comoquiera que la estabilidad relativa o intermedia que se le ha reconocido a esta categoría de servidores cede frente al mejor derecho que tienen aquellas personas que participaron en un concurso público y, a su terminación, integraron la lista de elegibles.
Asimismo, advierte la Sala, que no se acredita en el plenario alguna de las condiciones expuestas por el artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 1083 de 2015 que constaten una situación que configure estabilidad laboral reforzada, la cual se ha desarrollado a favor de las personas nombradas en provisionalidad, como una estabilidad relativa y sólo en las condiciones, según el cual la administración tendría que adoptar medidas afirmativas, consistente en desvincularlos en último lugar cuando procedan los nombramientos en carrera por concurso de méritos y cuando el número de aspirantes que conforman la lista de elegibles sea inferior al número de vacantes, y reubicarlos, si fuese posible, en otros empleos vacantes de la misma categoría o en uno superior, cuando padezcan una enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad, acrediten la condición de padre o madre cabeza de familia, ostenten la condición de pre pensionados o cuando tuvieran fuero sindical; sin embargo, se reitera, que dicha estabilidad relativa no es equivalente a la de un empleado en carrera con mejor derecho bajo el principio constitucional de mérito.
Ahora, no resulta de recibo para la Sala el argumento de la parte recurrente consistente en que el acto acusado fue expedido con desviación de poder pues la vinculación que tenía la demandante con el Hospital Federico Lleras Acosta aunque era legal no era reglamentaria por cuanto tenía vigente el contrato de trabajo firmado a termino indefinido, dado que, si bien es cierto las funciones que desempeño como secretaria en la sección de servicios generales a través de contrato de trabajo podrían catalogarse con las que la ley 10 de 1990 establece en el parágrafo del artículo 26 que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, también lo es que dicho vinculo feneció cuando dejó la dependencia de servicios generales y fue nombrada para desempeñar funciones en un cargo de carrera administrativa, tomando posesión del cargo de secretaria código 540 Grado 01, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1999, ello en aplicación a lo establecido en el Decreto 1569 de 1998 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades territoriales Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11 Demandante: ROCIO WILCHES RENDÓN Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA Radicación: 73001-33-33-003-2019-00251-01 Interno: 00987/21 que deben regularse por las disposiciones de la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones.” en los siguientes términos: Se advierte igualmente con el material probatorio obrante en el expediente que con posterioridad la demandante tuvo las siguientes relaciones legales y reglamentarias: - A través de acta de posesión No. 062 del 1º de abril del año 2000 la señora Wilches Rondón tomó posesión del cargo de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 01 - A través de acuerdo No 276 de 9 de diciembre de 2011, el Hospital demandado fijó el plan de cargos y asignaciones, estableciéndose que el cargo ocupado por la demandante es el de auxiliar administrativo código 407, grado 13, el cual ocupó hasta la fecha de su desvinculación. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 12 Demandante: ROCIO WILCHES RENDÓN Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA Radicación: 73001-33-33-003-2019-00251-01 Interno: 00987/21 Conforme lo anterior, está probado que la demandante desde el año 1999 dejó de ser trabajadora oficial y empezó a desempeñar cargos de carrera administrativa, ocupando al momento de su desvinculación el cargo de auxiliar administrativo código 407 grado 13, por lo que resulta errada la afirmación de la parte recurrente referente a que la demandante al momento de su desvinculación, ostentaba la calidad de trabajadora oficial con contrato de trabajo a termino indefinido pues, conforme lo anotado con anterioridad, desde el año 1999 dejó de ser trabajadora oficial cuando tomó posesión en el cargo de carrera administrativa de secretaria código 540 Grado 01, situación que igualmente concuerda con la previsión legal contenida en el parágrafo del articulo 26 de la Ley 10 de 1990, que establece que solo son trabajadores oficiales en las empresas sociales del estado, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales en las mismas instituciones, funciones que no corresponden al cargo desempeñado por la accionante.
En ese orden de ideas, para esta Corporación no tienen vocación de prosperidad los cargos elevados en el recurso de alzada por el extremo demandante pues, como ya se indicó, no se probó en el expediente que la declaratoria de insubsistencia de la demandante en el cargo de auxiliar área salud código 407 de grado 13, se hubiere dado con desviación de poder, al contrario, obedeció al cumplimiento de un deber legal de la administración Así las cosas, la sentencia de primera instancia dictada el 30 de septiembre de 2021, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, se confirmará, de conformidad con las consideraciones esbozadas con antelación. COSTAS El artículo 188 del CPACA, en concordancia con el numeral 1 del artículo 365 del CGP, dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Al respecto, según lo señalado por el Consejo de Estado, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, la condena en costas tiene dos dimensiones: una objetiva, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y una valorativa, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Conforme a la composición de las costas, estas, según el artículo 361 del CGP, están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. En lo que tiene que ver con las agencias en derecho, estas deben ser fijadas atendiendo la posición de las partes, y en aplicación a las tarifas contempladas en los acuerdos 1887 de 2003 y 10554 de 2016 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, según sea el caso, resaltando que el mismo ordenamiento jurídico advierte que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 13 Demandante: ROCIO WILCHES RENDÓN Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA Radicación: 73001-33-33-003-2019-00251-01 Interno: 00987/21 Visto lo anterior, pese a que se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandante, esta Sala se abstendrá de emitir condena en costas, en razón a que el extremo demandado, no ha intervenido en esta instancia procesal.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Sin costas.
TERCERO. Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema justicia Siglo XXI. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
CÓPIESE,
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRAN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA