2ª Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-33-33-001-2019-00226-01 Demandante: Aliria Palma de Alvis Demandado: Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024).
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 73001-33-33-001-2019-00226-01 Demandante: Aliria Palma de Alvis Demandado: Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones Referencia: Apelación Sentencia – Reliquidación pensional Ordenanza 057 de 1966 En razón a que el tema en cuestión se encuentra suficientemente decantado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Sala resuelve el recurso de alzada interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 19 de octubre de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Aliria Palma de Alvis contra el Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones, que negó las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda Mediante apoderado judicial, la señora Aliria Palma de Alvis, y en ejercicio del medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho previsto en el artículo 138 del C. de P.A. y de lo C.A., pretende que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en i. la Resolución 1896 del 04 de julio de 2018 “Por medio de la cual se resuelve Derecho de Petición sobre reliquidación pensional” expedida por la Secretaría Administrativa y la Dirección del Fondo Territorial de Pensiones (Fls. 29 a 31 documento 01Principal.pdf, subcarpeta C01Principal, Carpeta 01PrimeraInstancia del expediente digital); ii.
Resolución 2907 de 27 del septiembre de 2018 “Por medio de la cual se resuelve un Recurso de Reposición” expedida por el Gobernador del Tolima (Fls. 40 a 42 documento 01Principal.pdf, subcarpeta C01Principal, Carpeta 01PrimeraInstancia del expediente digital) iii. Resolución 0045 del 13 de marzo de 2019 “Por medio de la cual se resolvió de manera negativa la solicitud de revisión y reliquidación de la pensión de jubilación por factores salariales” expedida por el Gobernador del Tolima (Fls. 44 a 56 documento 01Principal.pdf, subcarpeta C01Principal, Carpeta 01PrimeraInstancia del expediente digital); por las cuales se negó al demandante la reliquidación de su pensión, incluyendo la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio.
Como consecuencia de ello, solicita: Declarar que la demandante tiene derecho a que el Departamento del Tolima – Dirección Fondo Territorial de Pensiones reliquide y pague la pensión de jubilación, incluyendo para ello todos los factores salariales que devengó durante el año 2ª Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-33-33-001-2019-00226-01 Demandante: Aliria Palma de Alvis Demandado: Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio.
Se condene a título de restablecimiento del derecho al Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones, ordenando: 1. El reconocimiento, reliquidación y pago de la pensión de jubilación de Aliria Palma de Alvis, tomando para ello no solo la última asignación básica devengada, sino también incluyendo todos los haberes devengados, tales como sobresueldos, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de alimentación y demás factores percibidos el último año de servicios. 2.
Disponga la cancelación o pago debidamente indexado del retroactivo pensional dejado de cancelar, desde la causación del derecho hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia. 3. Que sobre las sumas adeudadas se indexe los valores causales tomados como cómputo del IBL a valor real y presente de manera previa al trámite de la pretensión primera. 4.
Reconocer y pagar los intereses comerciales y moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, según lo previsto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 5. Liquidar la nueva mesada pensional y en consecuencia liquidar la diferencia entre lo pagado y dejado de pagar tomando como base la primera mesada y en progresión aritmética y geométrica, tomando como base el IPC año a año y mes a mes, en una regresión compuesta para llegar a concluir el monto total y final de la pensión. 6.
Aplicar la prescripción trianual, en caso de ordenarse el descuento de los aportes a seguridad social. 7. Cumplir la sentencia dentro del término establecido por el artículo 192 del C. de P.A. y de lo C.A. 8. El pago de las costas y agencias en derecho. Fundamentos fácticos En forma sucinta, el apoderado de la parte demandante expuso los siguientes hechos: a) La señora Aliria Palma de Alvis nació el 13 de diciembre de 1940 y prestó sus servicios desde el 1 de febrero de 1967 al 1 de diciembre de 1999, de manera continua e ininterrumpida como docente. b) La señora Aliria Palma de Alvis fue pensionada por la Caja de Previsión Social del Tolima mediante Resolución Nro. 0569 del 14 de marzo de 1988, en base al 75% de lo devengado en el último año de servicio, sin que se hubiese tenido en cuenta para su liquidación la prima de navidad, prima de alimentos, auxilio de transporte y prima de vacaciones (Fls. 116 a 118 documento 01Principal.pdf, subcarpeta C01Principal, Carpeta 01PrimeraInstancia del expediente digital). c) El 14 de junio del 2018, la señora Aliria Palma de Alvis solicitó al Departamento del Tolima que se le reliquidara su pensión conforme a los factores salariales previstos anteriormente, la cual se resolvió denegando la reliquidación mediante la Resolución No. 1896 del 4 de julio del 2018, la cual fue debidamente recurrida y confirmada mediante las Resoluciones 2907 del 27 de septiembre del 2018 y la No. 0045 del 13 de marzo del 2019.
Normas violadas y concepto de la violación. A juicio del apoderado de la parte actora, se trasgredieron los artículos 23, 29, 48, 53, 58, 150, 209 y 289 de la Constitución Política; Ley 62 de 1945; Ley 33 de 1985; Decreto 1045 de 1978; Ley 100 de 1993, artículo 36; Ley 6 de 1946; Decreto 3135 de 1968 y 2ª Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-33-33-001-2019-00226-01 Demandante: Aliria Palma de Alvis Demandado: Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones Decreto 3752 de 2003.
En lo referente al concepto de la violación, alega que la demandada inaplicó en su contra el régimen de transición previsto en la ley, debiéndose reconocer la pensión ordinaria en cuanto a los factores que conforman la base para su liquidación, conforme se ha hecho con los demás docentes. Contestación de la demanda Corrido el traslado de la demanda, de conformidad con lo ordenado mediante auto interlocutorio del 13 de septiembre de 2019 (Fls. 88 a 89 documento 01Principal.pdf, subcarpeta C01Principal, Carpeta 01PrimeraInstancia del expediente digital), el cual era de 30 días, tal y como lo dispone el artículo 172 del C. de P.A. y de lo C. A., la entidad demandada presentó los siguientes argumentos: Departamento del Tolima Por conducto de apoderado judicial, la entidad territorial se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que de acuerdo con la Ley 33 de 1965, artículo 3, modificado por la Ley 62 de 1985 la liquidación de la pensión se realiza teniendo en cuenta los factores sobre los cuales se haya realizado la cotización de los aportes; exigencia que también se advierte del contenido del artículo 48, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005 de la Constitución Política.
Tales fundamentos fueron tenidos en cuenta al momento de expedir el acto administrativo de la reliquidación pensional, en el cual la pensión se liquidó con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los ajustes durante el último año de servicios y de acuerdo con lo certificado. Propuso las excepciones que denominó: i. Cobro de lo no debido, pues la liquidación y reliquidación de la pensión dla demandante se realizó de acuerdo con la ley, esto es, teniendo en cuenta los factores sobre los cuales se haya realizado la cotización de los aportes; ii.
Reconocimiento oficioso de excepciones, solicitando que se declare probada cualquiera otra excepción que se configure en el proceso (Fls. 160 a 166 documento 01Principal.pdf, subcarpeta C01Principal, Carpeta 01PrimeraInstancia del expediente digital). La sentencia apelada El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida el 19 de octubre de 2021, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no hay lugar a reliquidar la pensión de jubilación de acuerdo a los parámetros jurisprudenciales contenidos en Sentencia de Unificación del Consejo de Estado. 1 Explicó que, si bien el departamento había venido reconociendo derechos pensionales a los docentes bajo los preceptos de la Ordenanza 057 de 1966, esta fue declarada Nula, por cuanto dichas competencias, según la Constitución de 1886, eran atribuibles al legislador y no a las Asambleas Departamentales, sin perjuicio de las ya reconocidas, por tratarse de derechos adquiridos.
Es a partir de dicha declaratoria de nulidad de la Ordenanza 057 de 1966, realizada por esta Corporación y confirmada por el Honorable Consejo de Estado en el año 1993, y a raíz de las solicitudes de reliquidación que se hicieron bajo el amparo de dicha normativa, que se establecieron dos posturas jurisprudenciales marcadas y 1 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. C.P.: Dr. Cesar Palomino Cortes. Sentencia del 25 de abril de 2019. Radicación: 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017). Tema; regímenes pensionales de los docentes. 2ª Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-33-33-001-2019-00226-01 Demandante: Aliria Palma de Alvis Demandado: Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones antagónicas dentro del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
La primera concluyo que al tratarse de una pensión especial que fue declarada nula, no podría producir efectos jurídicos válidos y; una segunda posición, que indica que pese a que el reconocimiento del derecho se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la ordenanza), tal condición no le resta el carácter de ordinaria a la pensión, y en ese sentido, es procedente para ser liquidada conforme a los factores salariales previstos en las leyes ordinarias.
Este último pronunciamiento, señaló que, quienes fueron vinculados antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 les rige las previsiones de la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta para efectos de la liquidación o reajuste pensional son los taxativamente establecidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y lo son solo sobre aquellos que se hayan efectuado los respectivos aportes al sistema.
En consecuencia, consideró que el reconocimiento pensional efectuado a la demandante tuvo origen en la Ordenanza 057 de 1966, que, al considerarse una pensión ordinaria, es procedente liquidar de acuerdo a las especificaciones expuestas por el Consejo de Estado. Por lo expuesto previamente, la señora Aliria Palma de Alvis, devengó sueldo básico, prima de alimentación y prima de navidad, y de estos, solamente la asignación básica se encuentra contemplada dentro del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, por lo que, se concluye que no hay lugar a reliquidar la pensión, más aún, teniendo en cuenta que no se acreditó que se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social sobre los demás factores salariales.
(Fls. 196 a 203, documento 01Principal.pdf, subcarpeta C01Principal, Carpeta 01PrimeraInstancia del expediente digital). Recurso de apelación La apoderada de la demandante indicó que teniendo en cuenta que solicitó la reliquidación de la pensión de su representada con fundamento en la pensión ordinaria, deben tenerse en cuenta todos los factores salariales que constituyen salario del último año devengado y no solo los contenidos en la ordenanza.
Afirma que el despacho erró al considerar que no es procedente reliquidar la pensión incluyendo todos sus factores solo por no haber realizado aportes sobre los mismos, pues le impone al actor la responsabilidad de cotizar sobre unos factores que no eran tenidos en cuenta por el Sistema de Seguridad Social y la Caja de Previsión Social.
Señaló que existe una línea jurisprudencial de decisiones de tutela en la que se ha expresado por parte del Consejo de Estado y el Tribunal administrativo del Tolima que no existe un criterio claro sobre cuáles son los periodos en que debe efectuarse los descuentos por abonos pensionales y que es resulta relevante aunado con la Jurisprudencia que ordena que ante la disparidad de criterios debe adoptarse el que resulte más beneficioso al trabajador.
Así mismo, referenció la sentencia T-024 de 2018, bajo la cual se enmarca la problemática derivada de la incertidumbre que nació tras la declaratoria de nulidad de la Ordenanza en los trámites de reliquidación de las pensiones reconocidas en su vigencia, que derivo en dos interpretaciones a su situación jurídica. La primera que indica que los docentes que obtuvieron su pensión bajo los parámetros de la Ordenanza N° 057 de 1966, no pueden ser beneficiarios de otro tipo de emolumentos, ya que, el fundamento jurídico de su prestación es ilegal, y otra postura, en la que se precisa que a pesar de que el fundamento normativo de las pensiones de estos docentes fue declarado nulo, ello no puede suponer que tales prestaciones queden en un vacío jurídico respecto de los demás aspectos que pueden surgir a partir del reconocimiento de una pensión. 2ª Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-33-33-001-2019-00226-01 Demandante: Aliria Palma de Alvis Demandado: Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones Bajo esta premisa, establece que ante estas dos variantes, quien decida debe ceñirse a aquella disposición que resulte más favorable en aras de mayor garantía en los derechos de los pensionados, y que, por tanto, debe ser la segunda postura, y que, en concordancia a la misma, en el 2010 el Honorable Tribunal Administrativo del Tolima ha referido que si bien en un principio adopto una postura negacionista sobre las pensiones reconocidas a raíz de la Ordenanza 57 de 1966 de cara a su Nulidad, al declararse como una pensión ordinaria, modifica su criterio y procede a hacer los estudios de reliquidación pensional bajo las previsiones normativas que regulan el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación docente aplicables.
Concluye manifestando que, conforme a lo anterior, existe una violación de las normas alegadas en la demanda, así como de los pronunciamientos del Consejo de Estado y violación a la Constitución Política, ya que no se está dando aplicación a los principios de igualdad y favorabilidad laboral a su poderdante. En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda.
(Fls. 217 a 224 01Principal.pdf, subcarpeta C01Principal, Carpeta 01PrimeraInstancia del expediente digital). Trámite de Segunda Instancia Mediante auto interlocutorio del 7 de febrero de 2022, se admitió el recurso de apelación en efecto suspensivo; se notificó a las partes, al Ministerio Publico y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, término dentro del cual el Ministerio Público podría presentar concepto si así lo consideraba.
(documento 005_AUTO ADMITE APELACIÓN.pdf, Carpeta EXPEDIENTETRIBUNAL, del expediente Digital) Alegatos de conclusión Parte demandante En silencio. Parte demandada En silencio. Ministerio Público. No presentó concepto. Así las cosas, no encontrándose nulidad que invalide lo actuado la Sala pasa a pronunciarse de fondo en esta instancia. Consideraciones del Tribunal Competencia De conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 243 del C. de P.A. y de lo C. A., el Tribunal Administrativo del Tolima es competente para resolver el recurso de alzada interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Ibagué. La Sala considera que el medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho instaurado (artículo 138, C. de P.A. y de lo C.A.) es el procedente, toda vez que por esta vía se pretende el resarcimiento patrimonial del presunto daño irrogado a la parte demandada derivado de un acto administrativo supuestamente dictado en contravía de la legalidad, el cual se le imputa a la entidad demandada.
Problema jurídico. 2ª Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-33-33-001-2019-00226-01 Demandante: Aliria Palma de Alvis Demandado: Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones En virtud de lo expuesto, la sala entrará a analizar si la sentencia de primera instancia se ciñe a derecho, y en consecuencia la demandante Aliria Palma de Alvis no tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, incluyendo en el ingreso base de liquidación pensional, todos los haberes devengados en el último año de servicio y que no se le tuvieron en cuenta para la cuantificación de la mencionada reliquidación, lo que implica el incremento de la mesada, con los acrecimientos que se causen durante el proceso y hasta que se haga efectiva la sentencia. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala precisa: En la apelación no se advierte contradicción con los hechos que dieron lugar al acto pensional; por lo tanto, no es objeto de cuestionamiento, que a través de la i. Resolución No. 0569 del 14 de marzo de 1988 (Fls. 116 a 118 documento 01Principal.pdf, subcarpeta C01Principal, Carpeta 01PrimeraInstancia del expediente digital) la extinta Caja de Previsión Social del Tolima, actuando de acuerdo con el artículo 25 de la Ordenanza 057 de 1966 de la Asamblea Departamental del Tolima reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la señora Aliria Palma de Alvis; ii. el 14 de junio de 2018, la demandante solicitó a la Dirección del Fondo Territorial de Pensiones, reliquidación de la pensión de jubilación, tomando como ingreso base liquidatorio el 75% de lo devengado en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales devengados (Fls. 217 a 224 01Principal.pdf, subcarpeta C01Principal, Carpeta 01PrimeraInstancia del expediente digital).
Petición que fue resuelta de manera negativa, mediante iii. la Resolución 1896 del 04 de julio de 2018 “Por medio de la cual se resuelve Derecho de Petición sobre reliquidación pensional” expedida por la Secretaría Administrativa y la Dirección del Fondo Territorial de Pensiones (Fls. 29 a 31 documento 01Principal.pdf, subcarpeta C01Principal, Carpeta 01PrimeraInstancia del expediente digital);y confirmada en la ii.
Resolución 2907 de 27 del septiembre de 2018 “Por medio de la cual se resuelve un Recurso de Reposición” expedida por el Gobernador del Tolima (Fls. 40 a 42 documento 01Principal.pdf, subcarpeta C01Principal, Carpeta 01PrimeraInstancia del expediente digital) iii. Resolución 0045 del 13 de marzo de 2019 “Por medio de la cual se resolvió de manera negativa la solicitud de revisión y reliquidación de la pensión de jubilación por factores salariales” expedida por el Gobernador del Tolima (Fls. 44 a 56 documento 01Principal.pdf La comparecencia del Departamento del Tolima en los conflictos suscitados con ocasión de las funciones asignadas al Fondo Territorial de Pensiones.
El Fondo Territorial de Pensiones del Tolima fue creado por la Ordenanza Departamental No. 034 de 30 de junio de 1995 y con fundamento en ella, se expidió el Decreto No. 713 del mismo año como una cuenta especial, sin personería jurídica, adscrita al Departamento a través a la Secretaría Administrativa de la Gobernación, es decir, que esa entidad no puede comparecer a juicio, conforme al artículo 159 del C. de P.A. y de lo C.A. Por su parte el artículo 159 del C. de P.A. y de lo C.A., establece: “TÍTULO V. DEMANDA Y PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
CAPÍTULO I. CAPACIDAD, REPRESENTACIÓN Y DERECHO DE POSTULACIÓN.
ARTÍCULO 159. CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN. Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados.
La entidad, órgano u organismo estatal estará representada, para efectos judiciales, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador 2ª Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-33-33-001-2019-00226-01 Demandante: Aliria Palma de Alvis Demandado: Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones Nacional del Estado Civil, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho.
(…) Las entidades y órganos que conforman el sector central de las administraciones del nivel territorial están representadas por el respectivo gobernador o alcalde distrital o municipal. En los procesos originados en la actividad de los órganos de control del nivel territorial, la representación judicial corresponderá al respectivo personero o contralor. ”.
Como la personería jurídica2 supone la existencia de capacidad suficiente para ejercer derechos, contraer obligaciones y realizar actividades que generan plena responsabilidad jurídica, frente a sí mismos y frente a terceros, es palmario que cuando la normatividad no le otorga dicha personalidad al Fondo, está definiendo, así mismo, que la representación de dicha función pública la deben ejercer otros entes a los cuales estén relacionados; para el caso concreto, el Departamento del Tolima por expresa disposición legal.
Así que en esta clase de asuntos resulta imperioso vincular al Departamento del Tolima, quien maneja la cuenta especial adscrita al Fondo Territorial de Pensiones; pues la pretensión va dirigida contra dicho Fondo y quien tiene su manejo es el Departamento del Tolima. Jurisprudencia en materia laboral relativa al caso de la Ordenanza 057 de 1966 expedida por la Asamblea Departamental del Tolima.
Frente a las pensiones de jubilación reconocidas con base en la Ordenanza 057 de 1966 expedida por la Asamblea Departamental del Tolima, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha seguido una línea jurisprudencial, basada en dos tesis divergentes pero razonables, las cuales fueron resueltas recientemente por la vía constitucional, a través de la Sección Cuarta3, que consigna: “4.2.1.
Las dos tesis de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En la sentencia del 7 de junio de 20074, la Subsección “B” de la Sección Segunda negó la reliquidación de la pensión de un docente del magisterio del Tolima a quien le había sido reconocida con base en la Ordenanza 057 de 1966, porque no podría aplicarse el marco legal para ese efecto.
Dijo la Corporación: “Conforme a lo expuesto, si la reliquidación de la pensión a la que aspira la demandante tiene su fundamento en lo establecido por la Asamblea del Tolima, y tal acto por ser contrario a la Constitución fue declarado nulo por esta jurisdicción, la petición no puede prosperar(…). En estas condiciones mal podría la Sala reconocer un emolumento con base en una norma que ya fue declarada nula.
En otras palabras, la Ordenanza no le sirve al demandante de sustento de su pretensión. La administración en el acto 2 El artículo 633 del Código Civil, denomina a la persona jurídica “una persona ficticia, capaz de ejercer derechos, contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”, esto es, no son personas jurídicas todos los órganos del Estado, y en el caso de marras, así cumpla funciones estatales el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ser apenas una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, pero sin personería jurídica; debe comparecer a juicio a través del Ministerio de Educación Nacional que es el Ministerio al cual está adscrita la función encomendada para manejar sus recursos. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO;
Sentencia del 10 de mayo de 2018, radicación número: 11001-03-15-000- 2017-01222-01 (AC), Demandante: Abigaíl Zambrano de Carvajal, Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima, Asunto: Reliquidación de pensión de jubilación reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 - No existe criterio unificado /Inaplicación del principio de favorabilidad en materia pensional. 4 “Referencia No. 730012331000200003669 01(4016-2005).
CP. Alejandro Ordóñez Maldonado. Actor: Daniel Molano Rengifo. Demandado: Departamento del Tolima- Fondo Territorial de Pensiones.” 2ª Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-33-33-001-2019-00226-01 Demandante: Aliria Palma de Alvis Demandado: Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones administrativo demandado negó el derecho al peticionario, entre otros, bajo el argumento de que la liquidación pensional se efectuó con fundamento en la Ordenanza 57 de 1966.
El estudio de legalidad del acto conforme a los argumentos que expresa la demandante y que adujo ante la administración, tendientes a que se incluyan en su liquidación todos los sueldos devengados en el último año de servicios, incluidos la prima de navidad y académica, implicaría para la Sala, necesariamente, revisar la decisión acusada a la luz de la disposición ordenanza que sirvió de sustento al acto de reconocimiento y liquidación de la prestación, disposición que ya ha desaparecido del ordenamiento jurídico, motivo por el cual no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda”.
(Subrayas y negrillas de la Sala). La misma Subsección, al resolver un asunto con los mismos supuestos fácticos en sentencia de 18 de febrero de 20105, consideró que a pesar de que la pensión ha sido reconocida en los términos de la Ordenanza 057 de 1966, para efectos de su reliquidación se sujeta a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes.
En lo fundamental señaló: “La actora fue pensionada al cumplir el requisito “tiempo de servicio” que la Ordenanza 057 de 1966 estableció, pero ésta sola circunstancia no le otorga el carácter de especial al derecho pensional que en todo caso está sujeto a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, en cuanto a factores que conforman la base liquidatoria.
Sobre este punto y como la actora fue pensionada bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985, ha de precisarse que la normatividad aplicable para determinar la base liquidatoria, es la Ley 62 de 1985 (…) En un punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparten los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación. Distinto sería que se solicitara la aplicación del acto departamental que consagró requisitos especiales, pues en este evento, no habría lugar a acceder a ello, por el tantas veces citado argumento, de que solo el Congreso es el autorizado constitucionalmente para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos (…)” (Subrayas y negrilla de la Sala).
Es más, esta tesis ya había sido esbozada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 24 de abril de 19976, en la que se señaló que “el hecho de que estos docentes del departamento por virtud del artículo 25 de la Ordenanza 57 pudieran acceder a la pensión de jubilación ordinaria en una forma más ventajosa que la fijada a los demás servidores públicos (…), solo significa que se trata de una pensión de jubilación con regulación especial, no de una pensión especial diferente a la de jubilación”, ya que esa Ordenanza “no creó una prestación especial sino que lo que hizo fue señalar unos requisitos especiales para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los maestros”.
En ese orden de ideas, el fallo del 18 de febrero de 2010, dictado por la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, clarificó que la reliquidación de esas 5 “Radicación No. 73001233100020040250901 (1874-2007), CP. Gerardo Arenas Monsalve. Actor: Ana Lindelia Valderrama Parra. Demandado: Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones.” 6 Expediente 13.005, CP.
Dolly Pedraza de Arenas. 2ª Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-33-33-001-2019-00226-01 Demandante: Aliria Palma de Alvis Demandado: Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones pensiones, debe hacerse teniendo en cuenta las leyes que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes.
Con base en las razones expuestas, la Sala concluye que no existe desconocimiento del precedente judicial, en tanto al no existir una sentencia de unificación jurisprudencial sobre la materia en la Sección Segunda del Consejo de Estado, sino dos posiciones divergentes pero razonables sobre el mismo punto de derecho, es claro que la autoridad judicial demandada no vulneró los derechos fundamentales de los actores por el hecho de haber acogido la tesis expuesta en la sentencia del 7 de junio de 2007, y las decisiones del mismo Tribunal Administrativo del Tolima que, en casos iguales y con apego a esa tesis, habían negado la reliquidación. 4.2.2.
En el caso concreto existe violación directa de la Constitución por no aplicarse el principio de favorabilidad en materia laboral (art. 53 Superior. Reiteración de jurisprudencial del Consejo de Estado como Juez Constitucional) Una de las circunstancias que concreta la violación directa de la Constitución, como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, es cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto.
La Corte Constitucional ha señalado que al existir dos posiciones contrarias pero razonables frente al mismo tema por parte del Consejo de Estado, órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los Tribunales deben hacer uso de los poderes constitucionales y legales para la defensa de los derechos fundamentales, para considerar las circunstancias más favorables existentes sobre la materia sometida a su juicio, de lo contrario incurren en violación directa del artículo 53 de la Constitución Política7.
Frente a las dos interpretaciones contrapuestas, una menos restrictiva que la otra, la Sala considera que la interpretación más adecuada frente al principio constitucional de favorabilidad en materia laboral, será aquella que respete la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho.
Como se aprecia, el principio de favorabilidad opera en caso “de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho” (art. 53 C.N.), por lo tanto, cuando una norma laboral admita dos o más interpretaciones razonables, el intérprete debe elegir aquella que sea más favorable al trabajador. De no hacerlo, incurriría en violación directa de la Constitución. Al aplicar las anteriores consideraciones al asunto debatido, se observa que de las dos interpretaciones posibles frente a la reliquidación de las pensiones originadas en la Ordenanza 057 de 1966, una defendida por la sentencia del 7 de junio de 2007 y la otra por el fallo del 18 de febrero de 2010, la más favorable al trabajador es la interpretación amplia asumida por esta Corporación en la providencia del 2010, por lo que, según el artículo 53 de la Constitución, en conjunción con el artículo 4 ibídem, es la que deben seguir todas las autoridades públicas al desarrollar los principios y derechos constitucionales.
A lo anterior se suma que, el precedente constitucional en vigor es vinculante para todos los funcionarios judiciales, con el propósito de proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos y la igualdad en la aplicación de la ley.” Caso concreto Del reconocimiento pensional otorgado al demandante bajo la ordenanza 057 de 7 “En el caso que revisó la Corte Constitucional en sentencia T-783 de 2014, que mutatis mutandis aplica para el presente asunto, dijo que si bien el Tribunal Administrativo del Cauca no incurría en desconocimiento de precedente judicial, al no existir un criterio unificado de la Sección Segunda del Consejo de Estado frente al tema de la prescripción para reclamar la prima de actualización, sí incurría en violación directa de la Constitución, vulneración del artículo 53 Superior, cuando optó por el criterio menos favorable para definir el derecho pretendido por el demandante.” 2ª Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-33-33-001-2019-00226-01 Demandante: Aliria Palma de Alvis Demandado: Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones 1966 y procedencia de la reliquidación pensional.
Conforme al caudal probatorio obrante en el expediente, la Sala avizora que mediante acto administrativo contendido en la Resolución No. 0569 del 14 de marzo de 1988(Fls. 116 a 118 documento 01Principal.pdf, subcarpeta C01Principal, Carpeta 01PrimeraInstancia del expediente digital) la extinta Caja de Previsión Social del Tolima, actuando de acuerdo con el artículo 25 de la Ordenanza 057 de 1966 de la Asamblea Departamental del Tolima reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la señora Aliria Palma de Alvis.
Al respecto es pertinente acotar que la ordenanza 057 de 1966, expedida por la Asamblea Departamental del Tolima fue declarada nula por el Tribunal Administrativo del Tolima, decisión que fue confirmada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 29 de noviembre de 19938, pero no afectó la prestación ya reconocida al demandante, por cuanto quedó convalidada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que saneó las prestaciones pensionales que habían sido otorgadas con base en regulaciones locales, a pesar que es una competencia del legislador, en coordinación con el Ejecutivo Nacional.
Así pues, y teniendo en cuenta que estamos ante un derecho preexistente que no puede ser desconocido y, que fue otorgado bajo la vigencia de una normatividad que ulteriormente fue declarada nula, se podría pensar que no es posible proceder a la solicitud de reliquidación pensional deprecada con fundamento en un precepto que fue retirado del ordenamiento jurídico; no obstante, y atendiendo los lineamientos trazados por el Órgano de cierre jurisdiccional en reiterados pronunciamientos tutelares, según la cual entre las disposiciones adoptadas por el Honorable Consejo de Estado, esta Corporación debe acoger a aquella que resulte más beneficiosa y favorable para el trabajador.
Frente a la tesis más favorable se ha de mencionar lo establecido por el Honorable Consejo de Estado9, transcrito anteriormente, y cuya parte pertinente se reitera: “La actora fue pensionada al cumplir el requisito “tiempo de servicio” que la Ordenanza 057 de 1966 estableció, pero ésta sola circunstancia no le otorga el carácter de especial al derecho pensional que en todo caso está sujeto a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, en cuanto a factores que conforman la base liquidatoria.
Sobre este punto y como la actora fue pensionada bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985, ha de precisarse que la normatividad aplicable para determinar la base liquidatoria, es la Ley 62 de 1985 (…) En un punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparten los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión 8 “Mediante la sentencia del 29 de noviembre de 1993, Consejero Ponente Doctor Álvaro Lecompte Luna, Expediente # 5579, el Consejo de Estado confirmó la sentencia del 13 de diciembre de 1993 mediante la cual el Tribunal Administrativo del Tolima declaró la nulidad de los artículos 25°, 26° y 27 de la Ordenanza 57 del 30 de noviembre de 1966 expedida por la Asamblea de dicho departamento.” 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE;
Sentencia del 18 de febrero de 2010, Radicación número: 73001-23-31-000-2004-02509-01 (1874-07), Demandante: Ana Lindelia Valderrama Parra, Demandado: Departamento del Tolima, Asunto: Pensión de jubilación docente -Factores /Ordenanza 57 de 1966 /Ley 62 de 1985. 2ª Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-33-33-001-2019-00226-01 Demandante: Aliria Palma de Alvis Demandado: Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones ordinaria de jubilación. Distinto sería que se solicitara la aplicación del acto departamental que consagró requisitos especiales, pues en este evento, no habría lugar a acceder a ello, por el tantas veces citado argumento, de que solo el Congreso es el autorizado constitucionalmente para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos (…)” (Subrayas y negrilla originales).
Frente a este aspecto y como existe línea consolidada de este tribunal sobre casos similares al hoy estudiado, se transcribe lo consignado en la sentencia del veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018), medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, radicación No. 73001-33-33-006-2015-00297-01, Interno: No. 00608-2017, Demandante: María Hubiter Muñoz de Escobar contra el Departamento del Tolima — Fondo Territorial de Pensiones, Magistrado Ponente: Carlos Arturo Mendieta Rodríguez, que se cita in extenso, como sigue: “En síntesis, se tiene que el Honorable Consejo de Estado precisó que la prestación vitalicia instituida en la Ordenanza 057 de 1966 ostenta la naturaleza propia de la pensión ordinaria de jubilación, toda vez que, si bien no estableció unos requisitos idénticos a los señalados en las disposiciones legales vigentes que regulaban el régimen general, estos carecían de la virtualidad de tornarla en especial, criterio que ha sido adoptado por la misma corporación en reiterados fallos tutelares10, ante la inexistencia de un fallo unificador con respecto a la temática, esto, en virtud de lo preceptuado en el artículo 53 de la Constitución Política.
Aunado a lo anterior, se ha se citar lo señalado por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia de tutela del 29 de noviembre de 2017, C. P. Doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez11, en la que señaló que "el hecho de que estos docentes del departamento por virtud del artículo 25 de la Ordenanza 57 pudieran acceder a la pensión de jubilación ordinaria en una forma más ventajosa que la lijada a los demás servidores públicos solo significa que se trata de una pensión de jubilación con regulación especial, no de una pensión especial diferente a la de jubilación", va que esa Ordenanza "no creó una prestación especial sino que lo que hizo fue señalar unos requisitos especiales para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los maestros".
Motivo por el cual no podrán después pretender se les reconozca otra pensión ordinaria de jubilación", sustentos que nos permite concluir sin dubitación alguna que, es procedente efectuar el estudio correspondiente a la reliquidación pensional de las prestaciones vitalicias reconocidas en la precitada ordenanza, siempre y cuando el beneficiario (a) no perciba otra pensión a la que le sea atribuible la misma connotación "ordinaria", esto en virtud de la incompatibilidad de la dualidad pensional bajo un mismo sustento legal.
(…) En este estado de las cosas, es menester señalar que se bien esta Colegiatura había adoptado la postura de denegar la revisión y reliquidación de las pensiones de jubilación reconocidas a los docentes departamentales con fundamento en la Ordenanza 057 de 1966, por haberse tenido como una prestación de carácter especial; esta Corporación, en ejercicio de autonomía e independencia judicial, retoma el estudio de este tema y luego de un análisis profundo, acorde a los valores, principios y garantías constitucionales tales como el principio de favorabilidad, y los precedentes judiciales sentados por el Honorable Consejo de Estado en reiterados pronunciamientos, determina modificar su criterio y proceder a efectuar el correspondiente estudio de la reliquidación pensional deprecada por la actora, bajo las 10 “Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 13 de julio de 2017, radicación número 11001-03-15- 000-2016-01958-00 C.P Dr. Gabriel Valbuena Hernández.
Consejo de Estado, Sección Cuarta radicación, sentencia del 29 de noviembre de 2017, número 11001-03-15-000-2016-00971-01 C.P Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 06 de diciembre de 2017, radicación número 11001-03-15-000-2017-00973-01 C.P Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez., entre otras.” 11 “Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 29 de noviembre de 2017, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, radicado: 11001-03-15-000-2017-00971-01, actor: María Irma lbagón Cardozo, Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima.” 2ª Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-33-33-001-2019-00226-01 Demandante: Aliria Palma de Alvis Demandado: Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones previsiones normativas que regulan el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación docente, aplicables al caso en comento, para lo cual, se ha de verificar el cumplimiento de los requisitos para acceder a tal prestación bajo tales cánones, siempre y cuando la demandante no perciba otra prestación vitalicia de la misma connotación — ordinaria.” Del Régimen Normativo y Jurisprudencial sobre la pensión ordinaria de jubilación de docentes aplicable al demandante.
En razón a que según lo expuesto, a la prestación recibida por el actor se le puede atribuir la connotación de ordinaria, esta Sala considera que es procedente efectuar el correspondiente estudio de la reliquidación pensional deprecada en el presente medio de control, de conformidad con los preceptos normativos del régimen general aplicable al caso.
En efecto, considerando que la ordenanza 057 de 1966 fue declarada nula, tal y como se precisó en renglones anteriores, se hace necesario establecer el régimen pensional ordinario aplicable al demandante, para efectos de determinar los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta en la reliquidación pensional deprecada. En este punto, vale precisar que la jurisprudencia del alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado que los docentes son empleados oficiales de régimen especial, lo cual comprende entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (art. 3° del Decreto 2277/79) pero, en manera alguna, su especialidad se extiende al régimen pensional; en la medida que las citadas normas no previeron requisitos específicos para los docentes, relacionados con la edad, el tiempo de servicio y la cuantía, diferentes a los consagrados en disposiciones generales12.
Del caudal probatorio que milita dentro del expediente, se encuentra acreditado que la señora Aliria Palma de Alvis, nació el 13 de diciembre de 1940, y prestó sus servicios como docente a orden del Departamento del Tolima - sector público desde el 1 de febrero de 1967, por lo tanto al 14 de marzo de 1988, fecha en que se reconoció su pensión de jubilación, supera los 20 años de servicio, por lo que la Caja de Previsión Social del Tolima le reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación, efectiva a partir del 14 de marzo de 1988, fecha en la cual adquirió el derecho que instituía la Ordenanza 057 de 1966; sin embargo, y teniendo en cuenta que a la misma se le atribuye la naturaleza de ordinaria, esta Corporación establecerá el régimen pensional vigente para la época en que demostró acreditar los requisitos legales del régimen general (edad y tiempo de servicio), el cual no es otro que el instituido en la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1° preceptuó lo siguiente: "ARTICULO 1°.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” (Negrillas de la Sala).
A su turno, los parágrafos 2° y 3° del artículo en cita, con respecto al régimen de transición, expresamente señalan lo siguiente: "Parágrafo 2°. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO;
Sentencia del 10 de febrero de 2011, Radicación número: 73001-23-31-000-2004-01598-01 (0450-09), Demandante: Luis Sánchez Pérez, Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Asunto: Pensión de Jubilación docente -Es aplicable al régimen general. 2ª Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-33-33-001-2019-00226-01 Demandante: Aliria Palma de Alvis Demandado: Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.
Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
Parágrafo 3°. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley." (Negrillas de la Sala). Por otra parte, la señora Aliria Palma de Alvis, contaba con más de quince (15) años de servicio para el momento en que empezó a regir la Ley 33 de 1985, es decir al 13 de febrero de 1985, toda vez que se encuentra acreditado dentro de la foliatura que empezó a laborar a orden del Departamento del Tolima, el 1/2/1967, es decir, que había acreditado más de 15 años de servicio que exige la norma, por lo tanto, se encuentra inmerso en el régimen de transición del citado canon; lo que motiva que se le deba aplicar el régimen pensional anterior, en lo atinente a la edad, como lo indica el inciso 1°, Parágrafo 2°, artículo 1° de la citada normatividad13.
Como puede apreciarse, la Ley 33 de 1985 reprodujo la exigencia temporal contemplada en el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 para ser beneficiario de una pensión de jubilación, esto es, la acreditación de veinte (20) años de servicios, y frente a la edad unificó el requisito de los 55 años de edad fuesen hombres o mujeres, que, conforme al Decreto en mención, dicho límite era únicamente exigible para los hombres.
De acuerdo con lo anterior, en el presente asunto, el inciso segundo del parágrafo 2 –ya indicado- no es el aplicable a este caso porque la demandante no contaba con más de 20 años de servicios, por lo tanto, se define que es beneficiario de la transición del inciso primero, cuya única prerrogativa es salvaguardar la edad con la cual podría consolidar el derecho pensional.
La Sala precisa que la transición prevista en la Ley 33 de 1985 limitó su alcance sólo a proteger la edad con la cual sus beneficiarios podían consolidar el derecho pensional, por cuanto, en lo que respecta a la forma de pago de la pensión bajo las normas que regían a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, la transición sólo quedó condicionada a quienes con 20 años de labor al sector público se hubieran retirado del servicio.
En efecto, las implicaciones de ser favorecido por el inciso 1º del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, recae solamente en que se tenga en cuenta la edad de jubilación prevista en las normas anteriores a dicha ley, de ahí que la pensión de jubilación será liquidada de acuerdo al nuevo régimen, es decir, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (Artículo 1, Ley 33 de 1985)14. 13 El inciso 1° del parágrafo 2° del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, señala: "Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley " 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ;
Sentencia del 11 de noviembre de 2021, Radicación número: 13001-23-33-0002014-00471-01(0912-20), Actor: Magola María De La Ossa Ramos, Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS; Sentencia del 28 de octubre de 2021, Radicación número: 25000-23-42000-2015-02609-01 (6240-19), Actor: José Basilio Prieto Álvarez, Demandado: FONCEP. 2ª Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-33-33-001-2019-00226-01 Demandante: Aliria Palma de Alvis Demandado: Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones De manera que el régimen pensional aplicable a la situación jurídica de la demandante es el de la transición del inciso 1° del parágrafo 2 del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, cuyo único beneficio es el de jubilarse con la edad contemplada en las normas anteriores a esta ley, de ahí que la pensión de jubilación será liquidada de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir con el cumplimiento de 20 años de servicios continuos o discontinuos y en cuantía “…equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.”.
La demandante prestó sus servicios al Departamento del Tolima, en calidad de docente, a partir del 1 de febrero de 1967. En este orden, cumplió 20 años de servicio el 1 de febrero de 1987. En consecuencia, es beneficiario del régimen de transición del inciso 1° del parágrafo 2 del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 en relación con la edad pensional; y precisando que cuando dicha norma entró en vigencia el 13 de febrero de 1985, aquél contaba con 18 años y 12 días al servicio del Estado, es decir, no alcanzó a consolidar su derecho pensional antes de la entrada en vigor de la mentada ley.
No obstante, para el ingreso base de liquidación (IBL) de su pensión, debe acudirse a la Ley 62 de 1985. Con todo, es preciso acometer el análisis del caso conforme al precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 201915 la cual en el numeral primero de la parte resolutiva estableció: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ; Sentencia del 2 de julio de 2020, Radicación número: 25000- 23-42-000-2016-0305701(6158-18), Actor: Stella Inés Herrera de Añez, Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ; Sentencia del 30 de abril de 2020, Radicación número: 41001-23-33-000-2013-0029701 (2492-14), Actor: Leonardo Vidal Ortega, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - U.G.P.P. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ;
Sentencia del 26 de junio de 2020, Radicación número: 25000- 23-42-000-2013-0345301 (3290-18), Actor: Amparo Hurtado de Trespalacios, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - U.G.P.P. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE;
Sentencia de tutela de 1 de septiembre de 2022, Radicación número: 11001-03-15-000- 2022-03931-00 Demandante: Luz Dary López de Nieto, Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima. Temas: Acción de tutela contra providencia judicial – defecto sustantivo – pensión de jubilación reconocida bajo la desaparecida Ordenanza 057 del 1996. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER;
Sentencia de tutela de 18 de marzo de 2022, Radicación número: 11001-03-15-000-2022-01230-001, Actor: Oliverio Barrero Mendoza, Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima, Tema: Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, seguridad social e igualdad. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: CESAR PALOMINO CORTES;
Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, Radicación: 68001-23-33-000-2015- 00569-01 (0935-2017), demandante: Abadía Reynel Toloza, demandado: Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG, Asunto: Ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al FOMAG. 2ª Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-33-33-001-2019-00226-01 Demandante: Aliria Palma de Alvis Demandado: Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.”. (Negrilla fuera de texto). Así las cosas, esta Sala concluye que, al desatar el recurso debe acoger la línea jurisprudencial que fijó el Consejo de Estado en la sentencia SUJ014 del 25 de abril de 2019, para lo cual se vislumbra que no es posible ordenar la reliquidación de la mesada pensional del actor en los términos que lo solicitó y que ordenó el juez de primera instancia, pues los factores que pretendía se le incluyeran en la base liquidatoria no se encuentran previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 aplicable al derecho pensional.
Efectivamente, la Ley 62 de 1985, establece en su artículo primero: “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. (Resalta la Sala). Ahora bien, de la certificación expedida por la Oficina de Gestión de Talento Humano de la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima (Folio 60 documento 01Principal.pdf, subcarpeta C01Principal, Carpeta 01PrimeraInstancia del expediente digital), se observa que, en el año 1987, año previo al reconocimiento del derecho pensional, la demandante percibió sueldo, prima de alimentación y prima de navidad, de los cuales solamente aparece en la norma en cita, la asignación básica.
Entonces, de la lista de factores sobre los que se deben calcular los aportes para los docentes en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, en el caso particular de la demandante, solo podía incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación, la asignación básica. En este orden de ideas, de acuerdo con la regla fijada en la sentencia de unificación citada, la actora no tiene derecho a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación, tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no se efectuaron los aportes al sistema y no están previstos en la Ley 62 de 1985.
Tampoco 2ª Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-33-33-001-2019-00226-01 Demandante: Aliria Palma de Alvis Demandado: Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones se acreditó que sobre ellas se hubieran realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones, ni así fue solicitado en la demanda.
Debe tenerse en cuenta que la sentencia de unificación del Consejo de Estado hizo la siguiente advertencia: “Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” Por tales razones, la Sala confirmará la sentencia apelada que niega las pretensiones de la demanda.
Costas. Resuelto el recurso de apelación accediendo a lo pretendido, corresponde hacer el correspondiente análisis de la condena en costas de la segunda instancia. El artículo 188 del C. de P.A. y de lo C.A., sobre condena en costas, establece que la sentencia que se emita en esta jurisdicción “dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”; el C.G. del P., sobre costas, tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja o súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2); de tal manera que se explicite en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia, condenando al recurrente en las costas de la segunda (numeral 3), o cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (numeral 4).
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. Para el asunto bajo estudio, la Sala de Decisión no condenará en costas a la parte demandante, vencida en juicio, ni en ninguna de las instancias, debido al cambio jurisprudencial del órgano de cierre de esta jurisdicción, y por consiguiente de esta Corporación frente al asunto analizado, y respecto del cual en tiempos anteriores se accedía a las pretensiones de la demanda, lo cual pudo generar cierta expectativa para la demandante; luego tal carga no sería razonable frente al acceso efectivo a la administración de justicia. De otra parte, se reconocerá personería adjetiva a la abogada Paola Andrea Navarro Franco, identificado con la cédula de ciudadanía No. 28.553.991 y la T.P. No. 161.153 del C.S. de la J. para obrar en este proceso como apoderado judicial de la parte demandante de conformidad y para los efectos del poder conferido por el representante legal. 2ª Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-33-33-001-2019-00226-01 Demandante: Aliria Palma de Alvis Demandado: Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar la sentencia del 19 de octubre de 2021 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué dentro del proceso promovido por Aliria Palma de Alvis contra el Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones, que negó las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: Reconocer personería adjetiva a la abogada Paola Andrea Navarro Franco, identificado con la cédula de ciudadanía No. 28.553.991 y la T.P. No. 161.153 del C.S. de la J. para obrar en este proceso como apoderado judicial de la parte demandante de conformidad y para los efectos del poder conferido por el representante legal.
TERCERO: Sin condena en costas en ninguna de las instancias, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Notifíquese la presente providencia personalmente a las partes y a los intervinientes -Agentes del Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-, en atención a lo dispuesto en el artículo 203 el C. de P.A. y de lo C.A.
QUINTO: En firme la presente decisión devuélvase el expediente al Juzgado de origen, para lo de su competencia, previas las anotaciones pertinentes en el sistema de información judicial SAMAI. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE16 Y CÚMPLASE, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado 16 Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo. En este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial.
Para los efectos, téngase en cuenta la siguiente decisión de la Corte Suprema de Justicia, FRANCISCO TERNERA BARRIOS, Magistrado Ponente, Sentencia STC4204-2023, Radicación n°. 11001-02-03-000- 2023-01010-00, (Aprobado en sesión del 3 de mayo de 2023). En el mismo sentido, Sentencia C-420-2020 de la Corte Constitucional, y de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, CSJ STC7684-2021, reiterada en CSJ STC913-2022, CSJ STC16733-2022, CSJ STC715-2023.
En el Consejo de Estado, i. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; Auto interlocutorio del 1°. de junio de 2023, Magistrado ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Radicación: 25000- 23-41-003-2020-00465-01, ii. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercer, Subsección "A"; Auto del 21 de febrero de 2023; C.P. JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, Radicado 47001-23-33-000-2022- 00095-01 (69.471), iii.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B", M.P. FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ; Sentencia del 29 de marzo de 2023, Radicación: 11001-03-15-000- 2023-01252-00, Demandante: Nohemí Forero Galvis, Demandado: Subsección "A" de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Medio de Control: Acción de Tutela, Asunto: Acción de Tutela contra providencia judicial.
Los memoriales enviados a un buzón electrónico diferente a aquel destinado para su recepción y que ha sido debida y previamente informado a las partes, deben tenerse por no presentados. El uso obligatorio y correcto de las tecnologías 2ª Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 73001-33-33-001-2019-00226-01 Demandante: Aliria Palma de Alvis Demandado: Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones NOTA ACLARATORIA: En cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normativa que regula la conectividad en la Administración de Justicia; esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.