Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-002-2016-00192-02 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala de Decisión Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía Sentencia de Segunda Instancia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Leidy Johana Gallego Toro Demandado: La Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Radicación: 17-001-33-39-008-002016-00350-00 Acto judicial: Sentencia 035 Manizales, diez (10) marzo dos mil veinticinco (2025).
Proyecto aprobado en la sala ordinaria de la fecha. Asunto §01. Síntesis: La parte demandante solicita el pago de las prestaciones sociales adeudadas desde el día de desvinculación por no haberse motivado el acto que declaró la insubsistencia del empleo que ejercía en nombramiento provisional. La entidad demandada indicó que la terminación del vínculo se debió al traslado de dependencia del cargo y al cambio de jurisdicción. La sentencia de primera instancia accedió a las pretensiones, porque quien expidió el acto no tenía competencia para decidir sobre la desvinculación. La Sala confirma la sentencia de primera instancia. §02.
Procede la Sala del Tribunal Administrativo de Caldas a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia que accedió a las pretensiones, del 6 de abril de 2019 proferida por la Señoría del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesto por Leidy Johana Gallego Toro, en contra de la Nación- Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 1.
Manifestación de impedimento y aceptación §02. Una vez puesto en conocimiento el proyecto de sentencia a la Sala, el Doctor Carlos Manuel Zapata Jaimes manifiesta su impedimento para conocer del proceso porque el apoderado de la parte demandante, Dr. Jorge Olmedo Upegui Vélez, también le apodera en otros procesos. Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-002-2016-00350-02 2 §03.
El artículo 141 del CGP precisa que: “Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: 5. Ser alguna de las partes, su representante o apoderado, dependiente o mandatario del juez o administrador de sus negocios.” §04. Como se encuentra configurado el impedimento, se aceptará y se separará al Dr. Carlos Manuel Zapata Jaimes del conocimiento del proceso. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda1. §03. Se pretende la nulidad de los siguientes actos: (i) el oficio CSJCF-C15-415 del 03 de noviembre de 2015, suscrito por la coordinadora del centro de servicios judiciales para los juzgados civiles y familia, mediante la cual se declaró insubsistente accionante en el cargo de oficial mayor grado 8 que venían desempeñando en provisionalidad;
(ii) la Resolución del 26 de enero de 2015, por medio del cual se vinculó a María Deyanira Márquez Delgado en el cargo que ocupaba la actora; (iii) el oficio DESAJMZ16-764 del 07 de marzo de 2016 proferido por la Rama Judicial- Consejo Superior de la Judicatura- Dirección Ejecutiva Administración Judicial, mediante la cual se negó el pago de salarios y prestaciones a la parte accionante. §04.
A título de restablecimiento del derecho se ordene: (i) Se pague a la actora todos los salarios, elementos, factores y prestaciones sociales desde su desvinculación el 29 de octubre del 2025 hasta su reintegro; (ii) se considere que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio (iv) Se condenen el pago de perjuicios morales acarreados por la accionante (v) Indexación de todas las sumas generadas §05.
En los hechos de la demanda se relató que mediante la Resolución 004 del 13 de enero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, Leidy Jhoana Gallego Toro fue nombrada en provisionalidad en el cargo de oficial mayor grado 8, del cual tomó posesión el 14 de enero del 2015. §06. El Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, dispuso el traslado del cargo de oficial mayor municipal que venía desempeñando la accionante, en la secretaria del Tribunal Administrativo de Caldas al centro de servicios Civil-Familia. §07.
El 30 de octubre de 2015 la señora Gallego Toro entregó las funciones que desempañaba en la secretaria del Tribunal Administrativo de Caldas. §08. El 03 de noviembre Leidy Jhoana Gallego Toro se presentó ante la coordinadora del centro de servicios judiciales para los juzgados civiles y familia, quien le manifestó que se había trasladado el cargo más no la persona que lo ocupaba, razón por la que se negó a entregarle funciones designadas al cargo de oficial mayor municipal en dicho centro de servicios. 1 Folio 3 a 24/235 – Cuaderno1 Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-002-2016-00350-02 3 §09.
La actora solicitó por escrito le fueran asignadas las funciones del cargo de oficial mayor que venía desempeñando en provisionalidad en la secretaría del Tribunal Administrativo de Caldas. §10. Mediante Oficio CSJCF-C15-415 del 03 de noviembre de 2015, suscrito por la Dra. Natalia Sabogal Ortiz, coordinadora del Centro de Servicios Judiciales para los juzgados Civiles y Familia, se le informó, lo siguiente;
"( ) Si bien usted se hizo presente el día de hoy a las 5:17 p.m. con el fin de que se le designen las funciones para desempeñar el cargo de Oficial Mayor que estaba desempeñando en provisionalidad en la Secretaria del Tribunal Administrativo de Caldas, debe tener en cuenta que lo que se traslado (sic) fue el cargo, el cual quedo adscrito al Centro de Servicios del área Civil-Familia.
Por lo anterior, será el Comité de dicho Centro, quien deber estudiar las hojas de vida (incluida la suya si la presentó) para proveer dicho cargo, salvo que exista lista de legibles, caso en el cual deberá proveerse de la misma.". §11. El 02 de diciembre de 2015 la accionante recibió su liquidación de prestaciones sociales definitivas, las cuales fueron consignadas en la cuenta de nómina. §12.
El 12 de enero de 2016, la parte actora radicó derecho de petición ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y ante la Consejo Seccional de la Judicatura, con el objetivo de que se indicara lo siguiente varios aspectos sobre el cargo que desempeñó. §13. Mediante el oficio CSJZSA16-1119 del 1 de febrero de 2016 y CSJCF-C16-21 del 1 de febrero de 2016, la presidenta del Consejo Seccional de la Judicatura y la Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales Civil-Familia, respondieron la petición indicando;
“(i) No existe acto administrativo que la haya declarado insubsistente como tampoco constancia de notificación y ejecutoria; (ii) La autoridad competente para declarar insubsistente a los servidores públicos es el nominador de conformidad con lo establecido en la ley; (iii) En el cargo de Oficial Mayor Municipal se nombró a la señora Deyanira Márquez Delgado, nombramiento realizado en encargo a partir del 26 de enero de 2015.” §14.
De acuerdo a lo anterior, la demanda infiere que la insubsistencia del nombramiento fue tácita, en tanto en tanto el oficio CSJCF-C15-415 de 2015 fue tan eficaz que produjo su retiro, y a su vez se nombró en el cargo de Oficial Mayor Municipal que ella ocupaba a la señora Deyanira Márquez Delgado. §15. Como normas violadas se señalaron: los artículos 13, 25, 29,43 y 53 y 125 de la CP y la Ley 909 de 2004. §16.
Los fundamentos de la violación se basaron en: (i) conforme la Ley 909 de 2004, los actos que determina la declaratoria de insubsistencia en un cargo que no es de libre nombramiento y remoción, deben ser motivados, en forma expresa y suficiente; y, (ii) Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-002-2016-00350-02 4 según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el vencimiento del término del nombramiento en provisionalidad no es motivo suficiente para dar por terminado el vínculo laboral. 1.2.
La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se opuso a las pretensiones2 §17. La demandada negó las pretensiones y solo aceptó los hechos concernientes a los actos administrativos citados en la demanda. §18. Propuso las siguientes excepciones: (i) Legalidad de las actuaciones demandadas: Por cuanto las mismas se dieron en acatamiento de lo ordenado mediante Acuerdo PSAA15-10402 de 2015;
(ii) Inepta demanda: No se demandó la nulidad del único acto administrativo que tenía la virtualidad de crear modificar su situación jurídica que fue el acuerdo nacional que dispuso el traslado del cargo. 1.3. La sentencia que accedió a las pretensiones3 §19. El juzgado accedió a las pretensiones de la siguiente manera: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Oficio No CSJCF-C15-415 del 3 de noviembre de 2015 y de la Resolución NQ 18 del 26 de enero de 2016, mediante la cual se declare la insubsistencia de la señora LEIDY JOHANA GALLEGO TORO, según lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR que no existió solución de continuidad en la relación laboral entre el demandante y la Nación. - Rama Judicial, de conformidad con lo estudiado Elvia parte considerativa de este fallo;
TERCERO: CONDENAR a la NACION - RAMA JUDICIAL al page a título indemnizatorio del equivalente a los salaries y prestaciones legales dejados de percibir por la demandante, desde el 30 de octubre de 2015 al 28 de febrero del 2016, descontando de ese monto las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la actora.
CUARTO: CONDENAR a la NACION - RAMA JUDICIAL al pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social dejados de hacer, desde el 30 de octubre de 2015 al 28 de febrero del 2016.
QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda. SEXTO Las sumas reconocidas deben pagarse dentro de los términos fijados por el artículo 192 del C.P.A.C.A., debidamente indexadas, conforme al artículo 187 del C.P.A.C.A., es decir, actualizados mediante la aplicación de los ajustes de 2 Folio 158-179 – Cuaderno 1 3 Folio 276 a 291/307 – Cuaderno 1A Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-002-2016-00350-02 5 valor, para lo cual la demandada, tendrá en cuenta la formula citada en la parte motiva de esta providencia y la forma como deberá hacer esos ajustes.
SEPTIMO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y pagará intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, en cuanto se cumplan los supuestos de hecho previstos para ello en la citada norma.
OCTAVO: CONDENAR EN COSTAS a la parte demandada, en favor de la parte demandante, en los términos indicados en la parte motiva. Su liquidación, se efectuará por la Secretaría del Despacho en los términos señalados en el artículo 366 del C.G.P. §20. La Juez de primera instancia definió los siguientes problemas jurídicos: ¿La Coordinadora del Centro de Servicios Civil Familia era la competente para expedir el Oficio n° CSJCF-C15-415 del 03 de noviembre de 2015? ¿La señora Leidy Johana Gallego Toro podía seguir desempeñando el cargo de Oficial Mayor Municipal a pesar de que fue trasladado al Centro de Servicios Civil - Familia? ¿Con la expedición del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015 se presentó la perdida de ejecutoriedad de la Resolución n2 004 del 13 de enero de 2015 por medio de la cual se nombró a la demandante en provisionalidad en el cargo de Oficial Mayor Grado 8 de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Caldas? En relación con el nombramiento de la señora María Deyanira Márquez Delgado ¿Debe declararse nula la resolución por medio de la cual se le designa en encargo? De ser procedente la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados ¿debe ordenarse el pago de todos los salaries y demás emolumentos dejados de percibir por la demandante? ¿Se demostraron los perjuicios morales causados a la demandante? De ser afirmativa la respuesta anterior ¿en que cuantía? §21.
En la sentencia se realizó una ilustración sobre el sistema de carrera, especialmente el judicial, a la vez que sus formas de provisión de empleos. §22. Luego, el juzgado señaló sobre el retiro de empleados que ocupen cargos de carrera en provisionalidad: (i) las causales de retiro son taxativas (art. 41 L.906/2004, 149 L.909/2004);
(ii) el acto debe ser motivado en forma coherente con la función pública (S. SU-054/2015 C. Const., S. 2194-15 CE); (iii) la estabilidad de las personas nombradas provisionalmente es relativa, y no pueden ser desvinculadas mientras no sean sujetos de sanción disciplinaria o se provea el cargo por concurso; y, (iv) la Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-002-2016-00350-02 6 facultad nominadora en el Centro de Servicios Civil Familia y las autoridades nominadoras de la Rama Judicial. §23.
En el caso concreto, se concluye que la facultad nominadora en los centros de servicios, se encuentra radicada, en plena consonancia con el artículo 131 de la ley 270 de 1996, en los jueces, y de manera precisa en el juez coordinador. §24. El juzgado estimó que la Coordinadora del Centro de Servicios Civil – Familia no tenía la competencia para desvincular a la actora ni nombrar a su reemplazo, toda vez que dicha facultad se encuentra radicada en el Juez Coordinador. §25.
De esta manera, se anuló el acto demandado, no dispuso el reintegro por que la accionante fue reincorporada al mismo cargo, declaró que no existió solución de continuidad, y condenó al pago de los salarios, prestaciones y aportes al sistema de seguridad social, indexados, dejados de percibir desde el 30 de octubre de 2015 al 28 de febrero de 2016, fecha en que la demandante fue nombrada en un cargo igual al que tenía en el mismo centro de servicios, por la Resolución 040 del 26 de febrero de 2016. 1.4.
La apelación de la demandada reiteró que el vencimiento del plazo es suficiente motivación para la terminación de un nombramiento provisional4 §26. La entidad solicitó que se revoque la sentencia, y no se acceda a las pretensiones. Argumentó que en debido a que por su condición de provisionalidad no le generaba estabilidad en el cargo. 1.5.
La apelación de la parte demandada reafirmó que el traslado se realizó conforme los dispuesto en el acuerdo pues el traslado se realizó del cargo y no del empleado en provisionalidad 5 La entidad demandada solicita se revoque la sentencia porque: (i) Cambio de funciones especialidad y jurisdicción: El traslado del cargo de Oficial Mayor, del Tribunal Administrativo de Caldas al Centro de Servicios Civil Familia, implicó un cambio de funciones judiciales a administrativas, de especialidad y de jurisdicción. (ii) El acto de nombramiento de la actora en provisionalidad fijó el plazo de duración por tres meses, y ya se habían cumplido más de nueve meses, por lo que ya había terminado la provisionalidad, por lo que la accionante no tiene estabilidad laboral. 4 Folio 301 a 302/307 – Cuaderno 1A 5 Folio 295 a 300/307 – Cuaderno 1A Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-002-2016-00350-02 7 (iii) La sentencia se basó en la infracción del Acuerdo PSAA08-4471 de 2008, pero este fue dejado sin efectos por el Acuerdo PSAA084573 del 28 de febrero de 2008.
(iv) El traslado del servidor no podía efectuarse porque no eran la misma especialidad y jurisdicción. -art. 17 Acuerdo PSAA10-6837/2010. (v) Contrario a lo que precisa la sentencia, el acuerdo PSAA11-8704 del 28 de septiembre de 2011, en el centro de servicios no existe juez coordinador, sino que la coordinación se efectúa por dos jueces delegados por cada área, civil y familia.
(vi) No existe insubsistencia tácita a través del oficio que le informó a la actora que no podía continuar con sus funciones, sino una respuesta a una petición. (vii) La coordinadora sí tenía funciones nominadoras, debido a que el Comité Coordinador de centro la facultó para dichos efectos. (viii) Respecto a la solución de continuidad, la apelación indica que la actora en dos días hábiles no se presentó al centro de servicios para que se le asignaran funciones, por lo que sí hubo solución de continuidad. 1.6.
Actuación de segunda instancia6 §27. Admitida la apelación, solo presentó alegatos la parte demandada7 donde reiteró los argumentos expuestos en la demanda y la apelación. 2. Consideraciones 2.1. Competencia §28. Conforme al artículo 153 del CPACA este Tribunal es competente para conocer del presente asunto. 2.2.
Solicitud de que el Tribunal se declare impedido §29. La entidad apelante pidió que el tribunal declarara su impedimento porque fue quien nombró a la actora en el cargo que es motivo de controversia, sin precisar la norma específica que sustentaría dicha solicitud. 6 Folio 3/15 – Cuaderno 3 7 Folio 3 Cuaderno 2 Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-002-2016-00350-02 8 §30.
Al efecto, no se estudiará dicha solicitud, debido a que se debió presentar la recusación conforme a los artículos 132 del CPACA y 142 del CGP, enunciando la norma específica que la sustente, y la parte dejó trascurrir la admisión del recurso y el traslado de alegatos sin proponer la recusación. 2.3. Precisión previa: los actos que impidieron a la demandante ejercer el cargo, como el acto que nombró otra persona en el cargo se constituyen en el acto que declaró tácitamente la INSUBSISTENCIA del cargo de la accionante §31.
La demandante inicialmente fue nombrada en provisionalidad en el cargo de en el cargo de Oficial Mayor Grado 8 de la secretaria del Tribunal Administrativo de Caldas, mediante Resolución 004 del 13 de enero de 2015, proferida por la Sala Plena de la Corporación, tomando posesión el 14 de enero de 2015. §32. El artículo 63.4 del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, ordenó el traslado del Cargo de Oficial Mayor Municipal, de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Caldas al Centro de Servicios Civil- Familia.
Era el cargo que venía desempeñando la señora Leidy Johana Gallego Toro. §33. El 3 de noviembre de 2015 la actora se puso a disposición del Centro de Servicios Sala Civil – Familia, para lo pertinente. §34. El mismo día, la Coordinadora de dicho centro remitió a la demandante el oficio CSJCF-C15-415, donde le informa que lo que se trasladó fue el cargo y el cmoté den Centro proveería el cargo. §35.
Posteriormente, la Resolución del 26 de enero de 2015 nombró provisionalmente a María Deyanira Márquez en el cargo de Oficial mayor municipal, declarando la INSUBSISTENCIA TÁCITA de la accionante. §36. En este caso, tanto la negativa que la demandante ejerciera el cargo, como el acto que nombra a una persona en el cargo ocupado por aquella, sin que se expida otro acto de insubsistencia de esta, se constituyen en una INSUBSISTENCIA TÁCITA. §37.
En efecto, sobre la INSUBSISTENCIA TÁCITA el Consejo de Estado en sentencia del 10 de junio de 20218 ilustró que: “Los actos de nombramiento o de elección en un destino público corresponden a una categoría especial de actos particulares y concretos denominados actos condición, pues hacen que el nombrado se convierta en sujeto pasivo de las normas que gobiernan la función pública.
Como actos particulares 8 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN QUINTA- Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ- Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02934-01(AC) Se cita al Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Quinta. Rad. 11001-03-15-000- 2009-00040-00. M.P. Mauricio Torres Cuervo. Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-002-2016-00350-02 9 tienen la virtud de crear, modificar o extinguir una situación jurídica particular y concreta a una persona determinada, que en principio no es otra que la designada, en el respectivo cargo público en este caso.
No obstante, eventualmente, estos actos pueden afectar derechos de otra persona como: quien venía ocupando el empleo que se provee en la medida en que previamente no se haya dispuesto su retiro a través de otra decisión, es lo que se ha denominado “insubsistencia tácita” o también a quien debió ocupar el correspondiente destino público y no llegó porque la designación se hizo en cabeza de otra persona, de quien se predica no tenía el derecho.”-sft- 2.4.
Problema Jurídico §38. ¿El acto administrativo de insubsistencia tácita demandado incurrió en nulidad al nombrar a una persona en un cargo de carrera en forma provisional que estaba ocupado en forma provisional por otro empleado, sin motivar la desvinculación de este último? 2.5. La reubicación o traslado del cargo a otra dependencia, no es una causal de terminación de un nombramiento provisional §39.
En este caso, debe diferenciarse entre el cargo – empleo y la persona con quien se provee dicho cargo. §40. En efecto, la Ley 909 de 2004 prevé el planeamiento y ordenamiento de la función pública, por lo que “… El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.” §41.
El empleo en la base del sistema técnico de administración de personal, con una serie de técnicas que permite la atribución de derechos y obligaciones al estatus del empleado, dentro de la función social de las entidades públicas. §42. En el esquema de la Ley 270 de 1996, el artículo 85 señalaba como una de las funciones de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la judicatura “9.
Determinar la estructura y las plantas de personal de las Corporaciones y Juzgados. Para tal efecto podrá crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la Rama Judicial, determinar sus funciones y señalar los requisitos para su desempeño que no hayan sido fijados por la ley.” §43. Respecto a los servidores de la Rama Judicial, el capítulo 1 del título VI trae las disposiciones de las formas de provisión, el traslado de servidores, las causas del retiro del servicio. §44.
Los cargos de carrera pueden proveerse en propiedad, en provisionalidad o en encargo- art. 132: “… se hará en PROVISIONALIDAD en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-002-2016-00350-02 10 podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes.”; §45.
El traslado del servidor se regulaba en el artículo 1349: “Artículo 134. Traslado. Se produce traslado cuando se provee un cargo con un funcionario o empleado que ocupa en propiedad otro de funciones afines, de la misma categoría y para el cual se exijan los mismos requisitos, aunque tengan distinta sede territorial. Nunca podrá haber traslados entre las dos Salas de los Consejos Seccionales de la Judicatura.
Procede en los siguientes eventos: 1. Cuando el interesado lo solicite por razones de salud o seguridad debidamente comprobadas, que le hagan imposible continuar en el cargo o por estas mismas razones se encuentre afectado o afectada su cónyuge, compañera o compañero permanente, descendiente o ascendiente en primer grado de consanguinidad o único civil, siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el funcionario y medie su consentimiento expreso. 2.
Cuando lo soliciten por escrito en forma recíproca funcionarios o empleados de diferentes sedes territoriales, en cuyo caso sólo procederá previa autorización de la Sala Administrativa de los Consejos Superior o Seccional de la Judicatura. Cuando el traslado deba hacerse entre cargos cuya nominación corresponda a distintas autoridades, sólo podrá llevarse a cabo previo acuerdo entre éstas. 3.
Cuando lo solicite un servidor público de carrera para un cargo que se encuentre vacante en forma definitiva, evento en el cual deberá resolverse la petición antes de abrir la sede territorial para la escogencia de los concursantes. 4. Cuando el interesado lo solicite y la petición esté soportada en un hecho que por razones del servicio la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura califique como aceptable.” §46.
El retiro del servicio solo puede realizarse con las siguientes causales: “1. Renuncia aceptada. 2. Supresión del Despacho Judicial o del cargo.3. Invalidez absoluta declarada por autoridad competente. 4. Retiro forzoso motivado por edad. 5. Vencimiento del período para el cual fue elegido. 6. Retiro con derecho a pensión de jubilación. 7.
Abandono del cargo. 8. Revocatoria del nombramiento. 9. Declaración de insubsistencia. 10. Destitución. 11. Muerte del funcionario o empleado.” – art. 149- §47. El traslado del cargo no figura como causa de retiro del servicio. §48. A modo de ilustración doctrinal, después de los hechos investigados, en la Rama Ejecutiva, el Decreto 648 de 2017 incluyó dentro de los Movimientos de personal, el 9 Modificado por el artículo 1º de la Ley 771 de 2002.
Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-002-2016-00350-02 11 traslado -permuta de la Reubicación, siendo esta última el cambio de ubicación del empleo a otra dependencia. Artículo 2.2.5.4.1. Movimientos de personal. A los empleados que se encuentren en servicio activo se les podrá efectuar los siguientes movimientos de personal: 1.
Traslado o permuta. 2. Encargo. 3. Reubicación. 4. Ascenso. (…) Artículo 2.2.5.4.6. Reubicación. La reubicación consiste en el cambio de ubicación de un empleo, en otra dependencia de la misma planta global, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo. La reubicación de un empleo debe responder a necesidades del servicio y se efectuará mediante acto administrativo proferido por el jefe del organismo nominador, o por quien este haya delegado, el cual deberá ser comunicado al empleado que lo desempeña. La reubicación del empleo podrá dar lugar al pago de gastos de desplazamiento y ubicación cuando haya cambio de sede en los mismos términos señalados para el traslado.” §49.
Esta misma razón que el traslado del cargo no implica la supresión, se puede extractar del antecedente de la sentencia del 17 de marzo de 201110 del Consejo de Estado, en la cual se estudió el caso de una citadora de un juzgado, nombrada en provisionalidad, cuyo cargo fue suprimido y trasladado a otro juzgado, de la siguiente manera: “De acuerdo con lo anterior, mediante Acuerdo No. 1963 de 26 de agosto de 2003 la Sala Disciplinaria, en ejercicio de sus competencias, suprimió el Juzgado promiscuo de Familia de Puerto Rico, distrito judicial de Florencia, incluyendo los cargos de Juez y S..
En el artículo séptimo dispuso el traslado del cargo de citador al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Florencia. El Acuerdo No. 1964 de la misma fecha, suprimió el cargo de citador del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Florencia, que venía siendo desempeñado por la señora S.L.M.P., en provisionalidad. Es preciso tener presente que no existe discusión sobre la vinculación que tenía la actora, esto es, en provisionalidad.
(…) 10 18001233100020040009502 Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-002-2016-00350-02 12 De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente se concluye que el retiro de la señora S.L.M.P. obedeció al traslado del cargo de citador en propiedad del Juzgado Promiscuo de Familia de Puerto Rico al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Florencia, motivo por el cual el cargo que ella venía desempeñando en provisionalidad fue suprimido y ocupado por quien ostentaba derechos de carrera, bajo la figura del traslado.
En esas condiciones el cargo formulado por la actora no está llamado a prosperar, motivo por el cual se confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo del Caquetá, que negó las pretensiones de la demanda.” §50. El anterior pronunciamiento confirma que el traslado del cargo no conlleva la supresión del cargo, sino su reubicación – en la terminología más actual-, y constituye un movimiento de personal. §51.
La supresión del cargo sí es una causa de terminación de la vinculación del servidor público, salvo las excepciones para quienes tienen derechos en carrera administrativa. 2.6. El vencimiento del plazo como causa para la terminación del nombramiento provisional - la motivación del acto de insubsistencia §52. En cuanto a la motivación del acto que declare insubsistente un empleado que ocupe un cargo de carrera a través de un nombramiento provisional, se ha considerado: §53.
El artículo 10º del Decreto 1227 de 2005, que rige la carrera administrativa general, establece que “Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.” §54. La sentencia SU-917 de 2010 de la Corte Constitucional fijó el siguiente precedente para la expedición de los actos administrativos que desvinculen un empleado que ocupe un cargo forma provisional: §54.1.
Se exige su INEXCUSABLE DEBER DE MOTIVACIÓN; §54.2. El acto debe cumplir con el principio de RAZÓN SUFICIENTE donde deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado; §54.3.
Sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como: (i) LA PROVISIÓN DEFINITIVA del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo; (ii) LA IMPOSICIÓN DE SANCIONES DISCIPLINARIAS; (iii) LA CALIFICACIÓN Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-002-2016-00350-02 13 INSATISFACTORIA; y, (iv) OTRA RAZÓN ESPECÍFICA ATINENTE AL SERVICIO que se está prestando y debería prestar el funcionario concreto. §55.
En la sentencia del 26 de agosto de 2021 el Consejo de Estado reconoció que no existe unificación jurisprudencial sobre si el vencimiento del período sea motivación suficiente para terminar la vinculación de un empleado que ejerce un cargo en carrera a través del nombramiento provisional: “… se observan diferentes pronunciamientos por parte del Consejo de Estado, en cuanto a la finalización del término de período del nombramiento como motivación para dar por terminado el nombramiento de un empleado en provisionalidad.
Una de las interpretaciones consiste en tener como motivo válido para la terminación del nombramiento en provisionalidad, la expiración del plazo suscrito en el acto administrativo de nombramiento; mientras que para la otra postura, el vencimiento del plazo de nombramiento no constituye una razón suficiente, comoquiera que la motivación debe sustentarse en razones objetivas, tales como la provisión del cargo con un empleado de carrera, el mal desempeño del servicio y una orden judicial o sanción disciplinaria.
De tal forma que la Sala pone de presente que tal criterio no ha sido unificado por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que ha originado que se produzcan, en sede Constitucional, decisiones de las distintas Salas de esta Corporación en las que, de manera razonada, se accede o se niegan las pretensiones, al considerar que las decisiones acusadas no son irracionales y mucho menos arbitrarias, toda vez que las autoridades judiciales cumplen con la carga argumentativa para motivar la decisión.”-sft- §56.
En efecto, varias sentencias avalan la terminación del nombramiento provisional por el vencimiento del plazo: §56.1. La sentencia T-407 de 2016 señaló que “… No obstante, regla fijada por la sentencia SU-917 de 2010 y reiterada por la T-360 de 2015, también pueden existir otras circunstancias que justifiquen el retiro del cargo que se discute.
Tal es el caso de la expiración del plazo en el nombramiento… Específicamente, de las sentencias SU-917 de 2010, T-753 de 2010 y T-360 de 2015. En aquellas decisiones, la Corte aceptó que no son causales taxativas los motivos de desvinculación de un cargo en provisionalidad y que, como sucede en este caso, la expiración o vencimiento del término del contrato resulta razonable a la luz de la Constitución y vigencia de los derechos fundamentales…”; §56.2.
La sentencia T-084 de 2018: “… resultaría desproporcionado que se obligara a la entidad pública a mantener una relación laboral, que desde un principio se sujetó a un plazo determinado, cuando se extinguieron completamente las razones que justifican la permanencia del trabajador vinculado en provisionalidad.”; y, §56.3. La sentencia T-147 de 2013: “…una motivación constitucionalmente admisible es aquella en la que la insubsistencia se basa en argumentos puntuales como … “otra razón específica atinente al servicio que está prestando”, como lo puede ser el vencimiento del período por el cual ha sido designado el funcionario, siempre que la ley establezca esa posibilidad.” Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-002-2016-00350-02 14 §57.
Este Tribunal también ha considerado la valoración del plazo de vencimiento del nombramiento provisional no es causa suficiente para su terminación, como lo señaló en sentencia del 2 de junio de 2022 y 6 de mayo de 202211, MP Dohor Edwin Varón Vivas: “… De conformidad con los antecedentes jurisprudenciales citados la Sala concluye que, aún ante la existencia de una norma especial que regula el régimen de carrera administrativa de la Registraduría Nacional del Estado Civil -Ley 1350 de 2009- es necesario que los actos administrativos de desvinculación de los funcionarios que hayan ocupado un cargo en provisionalidad estén debidamente motivados; además que, el vencimiento del término establecido en el nombramiento provisional no es motivo suficiente para la desvinculación. En el caso del demandante, el fundamento del acto administrativo a través del cual se produjo su desvinculación se concretó precisamente en el vencimiento del término establecido en el nombramiento provisional, por lo cual se le indicó que, el “término de seis (6) meses a partir de la fecha de posesión la cual fue el día 06 de octubre de 2015, de manera atenta le informamos que su nombramiento termina a partir del día 06 de abril de 2016”.
Cabe resaltar que, dentro del proceso tampoco se demostró la existencia de alguna causal atinente al servicio, que ameritara no prorrogar o nombrar nuevamente al demandante en el cargo que desempeñaba, como por ejemplo, una sanción disciplinaria o la calificación insatisfactoria o el trámite del concurso de méritos correspondiente que conllevaría al nombramiento en carrera de la vacante que ocupaba en ese momento; máxime cuando los nombramiento en provisionalidad del demandante se habían realizado en forma sucesiva, por un periodos de tres meses y seis periodos de seis meses, desde el 1º de noviembre de 2012 hasta el 6 de abril de 2016.” 2.7.
Caso concreto §58. La señora Leidy Johana Gallego Toro, fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Oficial Mayor Grado 8 de la secretaria del Tribunal Administrativo de Caldas, mediante Resolución N 004 del 13 de enero de 2015, proferida por la Sala Plena de la Corporación, tomando posesión el 14 de enero de 2015. §59. El acto de nombramiento no señaló el periodo del mismo, pero la servidora continuó prestando los servicios en el cargo por encima de los seis meses previstos en el artículo 132 de la Ley 270. §60.
De esta manera se superó el término legal del nombramiento provisional, sin que se hubiera terminado la vinculación. 11 Procesos 17001-33-33-003-2016-00336-02 y 17001-33-33-008-2016-00341-02 Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-002-2016-00350-02 15 §61. Mediante Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, se ordenó el traslado del Cargo de Oficial Mayor Municipal, de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Caldas al Centro de Servicios Civil- Familia; cargo que venía desempeñando la señora Leidy Johana Gallego Toro. §62.
El 03 de noviembre de 2015, mediante oficio CSJCF-C15-415, la Doctora Natalia Sabogal Ortiz, Coordinadora del centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Civiles y Familia de Manizales, Caldas, da contestación al Derecho de Petición, radicado en la misma data; §63. Mediante la Resolución 18 del 26 de enero de 2016, la Coordinadora del centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Civiles y de Familia de Manizales, nombró en encargo a la señora Deyanira Márquez Delgado en el empleo de Oficial Mayor Municipal, en uso de sus facultades y atribuciones legales. §64.
De esta manera, se encuentra demostrado que la terminación de la vinculación de la demandante no fue por el vencimiento del período establecido en el artículo 132 de la Ley 270, ni por otra causa legal, sino que no se le permitió continuar con las funciones de su cargo, y a través de la la Resolución del 26 de enero de 2015, por medio Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-002-2016-00350-02 16 del cual se vinculó a María Deyanira Márquez Delgado en el cargo que ocupaba la actora, constituyéndose en una insubsistencia tácita, un acto sin motivación. §65.
Por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia. §66. En cuanto a los argumentos de la apelación, no abordados hasta el momento, la Resolución del 26 de enero de 2015, por medio del cual se vinculó a María Deyanira Márquez Delgado en el cargo que ocupaba la actora fue firmada por la Coordinadora del centro, sí avisó que la suscripción del acto fue facultada por el comité coordinador del centro. 2.8.
De las costas en esta instancia §67. Este tribunal considera necesario, como lo ha hecho el Consejo de Estado, indicar inicialmente qué comprende dicho concepto, así: “El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.
Igualmente, el concepto de costas incluye las agencias del derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los numerales 3º y 4º del artículo 366 del CGP, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 numeral 8.º de la ley 1123 de 2007.” §68.
Toda vez la parte demandante presentó alegatos de conclusión en segunda instancia y demostró diligencia, se condenará a la parte demandada al pago de las costas a favor de la demandante. Se fijan las agencias en derecho en un salario mínimo mensual legal vigente. §69. Por lo discurrido, la Sala de Decisión del Honorable Tribunal Administrativo de Caldas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Sentencia PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales del 06 de abril de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Leidy Johana Gallego Toro contra Nación – Rama Judicial, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandada a favor de la parte demandante. Se fijan agencias en derecho a cargo de la accionada por un salario mínimo legal mensual, a favor de la parte demandante. Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-002-2016-00350-02 17 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones del caso en el Sistema Justicia Siglo XXI.
Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES (Ausente con permiso) Constancia: el presente auto fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la ley