05001233300020240003000 · Administrative Court of Antioquia

CADUCIDAD / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE UN CONTRATO - Principio de selección objetiva / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Síntesis del caso: El Consorcio Génesis, conformado por Estructuras y Pavimentos S.A.S., Paecia S.A.S. y Huargo S.A.S., demandó al Distrito de Medellín por la adjudicación del contrato de obra pública No. 70007451 de 2023 al Consorcio Construcciones C-2023, pese a que Génesis había sido inicialmente recomendado como adjudicatario por el Comité Evaluador.

Extracto: ( ) El artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo permite que cualquiera de las partes en un contrato estatal, pida que se declare su existencia o su nulidad; se ordene su revisión; se declare su incumplimiento; se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales; se condene al responsable a indemnizar los perjuicios; y se hagan otras declaraciones y condenas.

Además, el mismo precepto prevé que el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato, cuando ésta no se haya logrado de mutuo acuerdo, y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.

En el inciso segundo de la norma, se establece que “(…) Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso.”, normas que remiten a los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, respectivamente.

( ) El legislador asignó a la licitación pública el carácter de regla general para la escogencia de la mejor propuesta, al igual que halló necesaria la determinación de unas subreglas en las que incorporó otros mecanismos con los cuales completó, en cinco, las modalidades de selección de contratistas disponibles en el ordenamiento jurídico.

No obstante, la licitación pública, se previó como una modalidad de proceso de selección en garantía de los dictados de transparencia, economía, responsabilidad y, en especial, de selección objetiva, que rigen la contratación estatal; en efecto, el parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, la definió como “el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable”.

( ) De acuerdo con el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, está prohibido “eludir los procedimientos de selección objetiva”. A su vez, el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, consagra que “(…) Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca”. A través de cada uno de los mecanismos de selección se perfilan los criterios que conducen a la elección de la mejor propuesta según la necesidad a ser atendida, sin que su utilización quede a discreción de la Administración, debido “al contenido de legalidad que ata el procedimiento de selección a los principios de la contratación estatal; así, en unos casos, lo determinante es el precio, en otros, la calidad y, en otros más, se acudirá a la ponderación de variables”.

(…) La norma transcrita permite distinguir de forma expresa entre los requisitos habilitantes y los factores de ponderación o evaluación y previó que los primeros están conformados por la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes, de modo que sólo son objeto de verificación y, además, no otorgan puntaje; mientras que los segundos –factores de ponderación– se refieren a la propuesta y corresponden a aquellos componentes que sí otorgan puntaje.

Según el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, la nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio cuando aparezca plenamente demostrada y no es susceptible de ser saneada mediante ratificación. Esta posibilidad de decretar oficiosamente la nulidad cuando se encuentra probada y en el proceso están presentes todas las partes que celebraron el contrato nulo, es reiterada por el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011.

En ese estado de cosas, en el asunto que se analiza por la Sala, se puede establecer que la propuesta presentada por el Consorcio Génesis dentro del proceso de contratación de licitación pública de obra No. 70007451 de 2023, cuyo objeto era la construcción, rehabilitación, mantenimiento y mejoramiento de la malla vial e infraestructura asociada del Distrito de Medellín, fue habilitada por el Comité de Estructuración y Evaluación Contractual del Distrito de Medellín, conformado por los profesionales C.P.G. en el rol logístico, Juan Fernando Vargas en el rol técnico y J.D.S. en el rol jurídico, no solo desde el 15 de mayo de 2023, momento en que se hizo la evaluación de las 14 propuestas recibidas, luego de surtido el trámite de asignación de riesgos, observaciones al pliego de condiciones y adendas, el 02 de junio de ese mismo año cuando fue publicado en la plataforma SECOP la evaluación del puntaje asignado por el comité, en la sesión de la audiencia de adjudicación de esa misma fecha, cuando se dio lectura a la evaluación económica, sino tras ser requerido en el curso de la audiencia de adjudicación por presuntamente contener su propuesta un precio artificialmente bajo.

( ) Así las cosas, se concluye que la entidad demandada, representada por la Secretaria de Suministros y Servicios, como delegada contractual del RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 2 proceso de licitación No. 70007451, no logró comprobar de forma técnica que la oferta del Consorcio Génesis, era artificialmente baja en cuanto a su precio y, por ende, que no estaba habilitada para ser la adjudicataria del mismo, cuando el análisis realizado por el Comité de Estructuración y Evaluación Contractual ya había recomendado que podía adjudicarse a éste el contrato, por haber aclarado la oferta, no haberse presentado situaciones que pudieran hacer creer a la entidad que estaba utilizándola como parte de una estrategia colusoria o anticompetitiva, por tener unas condiciones técnicas o de ejecución acordes a las especificaciones requeridas por la entidad, al haber demostrado que tenía la capacidad para cumplir adecuadamente el contrato y que su propuesta económica era aceptada y la más beneficiosa para el Distrito de Medellín en términos económicos, oferta que se dijo, obedecía a circunstancias objetivas del oferente y ni ponía en riesgo la ejecución del contrato.

PONENTE: LILIANA P. NAVARRO GIRALDO Medellín, trece (13) de mayo de dos mil veinticinco (2025). Sentencia N.º 059 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral Demandante: Corporación Génesis Demandado: Distrito de Medellín Vinculados: Consorcio Construcciones C-2023 y otro Llamados en garantía: Evenlyn Tatiana Beltrán Sierra y otros Radicado: 05001 23 33 000 2024 00030 00 Decisión: Se accede parcialmente a las súplicas de la demanda y de los llamamientos en garantía. Asuntos: Caducidad.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos previos del contrato. Nulidad del acto de adjudicación de un contrato. Principio de selección objetiva. Restablecimiento del derecho. Nulidad absoluta del contrato. Consecuencia de la nulidad del acto de adjudicación. Art. 44 Ley 80 de 1993. Llamamiento en garantía con fines de repetición. Dolo o culpa grave.

Instancia: Primera Proveídas en debida forma las diferentes etapas procesales y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a proferir decisión de fondo en primera instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con acumulación de pretensiones de nulidad absoluta del contrato.

ANTECEDENTES. 1. La demanda y su objeto. El CONSORCIO GÉNESIS, integrado por las sociedades ESTRUCTURAS Y PAVIMENTOS S.A.S., PAECIA S.A.S. y HUARGO S.A.S., formuló demanda contenciosa administrativa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter no laboral, contra el DISTRITO ESPECIAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN, en adelante Distrito de Medellín. En el auto que admitió la demanda, se tuvo como terceros intervinientes en calidad de litisconsortes cuasi necesarios por pasiva, a los CONSORCIOS CONSTRUCCIONES C-2023 y MECAMED 2023.

Y en virtud de llamamiento en garantía formulado por la entidad demandada, fueron vinculados los señores EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA, LUISA FERNANDA GÓMEZ VILLEGAS y RUBÉN DARÍO LÓPEZ GIRALDO. Las pretensiones de la demanda estuvieron orientadas a lograr lo siguiente: - La declaratoria de la nulidad de la Resolución No. SSS2023500048896 del 20 de junio de 2023, por la cual se adjudicó el proceso de licitación pública de obra No. RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 4 70007451 de 2023, cuyo objeto fue la construcción, rehabilitación, mantenimiento y mejoramiento de la malla vial e infraestructura asociada, expedida por el Distrito de Medellín. - La declaratoria de nulidad absoluta del contrato de obra No. 4600098664 de 2023, celebrado entre el Distrito de Medellín y el Consorcio Construcciones C-2023.

A título de restablecimiento del derecho, se invoca la imposición de condena al Distrito de Medellín en favor del Consorcio Génesis, de los daños antijurídicos causados, entre ellos, las sumas de dinero que hubiera percibido el Consorcio Génesis, en caso de haberle sido adjudicado el contrato y permitido ejecutarlo y a lo que estima tenía legítimo derecho, en razón de la utilidad propuesta, esto es la utilidad esperada del 5% del valor del contrato, esto es, $2.214’398.011,23.

Finalmente, que la suma antes citada, sea pagada en forma actualizada conforme al IPC, junto con un interés del 12% anual establecido en la Ley 80 de 19931. 2. Los hechos. Los supuestos fácticos del medio de control ya referenciado son los que a continuación se sintetizan: 2.1. El 31 de marzo de 2023, el Distrito de Medellín publicó en la plataforma SECOP II, el aviso de convocatoria pública, el estudio de mercado, los estudios previos y el proyecto de pliego de condiciones con sus correspondientes anexos dentro del proceso de selección de contratista No. 70007451, cuyo objeto era construcción, rehabilitación, mantenimiento y mejoramiento de la malla vial e infraestructura asociada y por medio de la Resolución No. SSS202350032235 del 25 de marzo de ese año, ordenó la apertura del proceso de licitación pública de igual número. 2.2.

Con el fin de participar en el proceso de selección, las sociedades ESTRUCTURAS Y PAVIMENTOS, PAECIA y HUARGO, se unieron constituyendo el Consorcio Genesis con distintas participaciones, a saber, la primera del 60%, la segunda del 30% y la tercera del 10.00%. 2.3. Conforme al cronograma propuesto para el proceso de selección, el 10 de mayo de 2023, el Distrito de Medellín recibió catorce 14 ofertas para la adjudicación del contrato, entre ellas las de los Consorcios Mecamed 2023, Génesis y Construcciones C-2023, y el Distrito a través del Comité de Estructuración y Evaluación Contractual – CEEC-, integrado por los profesionales Carolina Pabón Gómez –Profesional Universitario en el rol logístico-, Juan Fernando Vargas –Profesional Universitario en el rol técnico- y Juan Diego Suárez –Profesional Universitario en el rol jurídico-, el 15 de mayo de 2023, publicó en la plataforma SECOP II, el informe de evaluación, requiriendo a los proponentes para que subsanaran unos requisitos y presentaran documentos que no eran habilitantes de puntaje, cumplido lo cual, el Comité consideró necesario hacer otros requerimientos por nuevos documentos habilitantes que no fueron advertidos en el informe inicial. 1 Cfr. A folios 25 y 26 del archivo digital No. 1.

Siguiendo el cronograma del proceso de selección de contratista No. 70007451 de 2023, el Distrito de Medellín, instaló la audiencia de adjudicación en la que se presentaron observaciones por parte de los oferentes, se le dio contestación a las mismas y en el desarrollo del segundo momento de la diligencia correspondiente a la apertura del sobre económico, se dio lectura al valor total de la oferta económica de cada uno de los proponentes habilitados y se procedió con su publicación en la plataforma SECOP II. 2.6.

Para determinar el método de ponderación aplicable al proceso, el Distrito de Medellín tomó los centavos de la Tasa de Cambio Representativa del Mercado (TRM), certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, vigente para el día 5 de junio de 2023, de $4.350,80, y como referente para la evaluación y ponderación, el valor de 80 y con base en ello, el método de ponderación utilizado sería el de menor valor.

Luego de que fueran abiertos los sobres económicos y conocido el valor de cada una de las ofertas de los proponentes habilitados, el Comité de Estructuración y Evaluación Contractual, solicitó la suspensión de la audiencia para realizar la evaluación y verificación de las ofertas económicas, siendo suspendida ésta por la Secretaría de Suministros y Servicios del Distrito hasta las 5:30 p.m. del mismo 2 de junio de 2023. 2.7.

Tras la publicación de la información financiera contenida en las ofertas económicas, el Comité, el mismo 2 de junio de 2023, a las 5:01 p.m., publicó en la plataforma transaccional de SECOP II, previo a la reanudación de la audiencia, un requerimiento al proponente Consorcio Génesis, para que sustentara el valor de su oferta económica, al advertirse la posibilidad de que estuviese incurriendo en la presentación de oferta con precio artificialmente bajo y otorgó un plazo hasta las 7:00 pm del mismo día, empero, reanudó la audiencia a las 5:30 p.m. de esa misma data, por lo que de manera simultánea el Consorcio Genesis atendió, tanto el requerimiento de la Administración, como el desarrollo de ésta, con lo que se trasgredió la guía de manejo de ofertas artificiosamente bajas de Colombia Compra Eficiente; no obstante el consorcio dio respuesta al requerimiento dentro del plazo dado con su debido soporte, pero el Distrito de Medellín, decidió suspender de nuevo la audiencia hasta el 05 de junio de 2023 a las 10:30 a.m. 2.8.

Luego de verificada la explicación dada por el Consorcio Génesis por parte del Comité, fue elaborado y publicado el orden de elegibilidad en el cual el Consorcio quedó ubicado en el primer lugar y como resultado de la evaluación del Comité, fue recomendado a la Secretaría de Suministros y Servicios del Distrito de Medellín, que adjudicara el contrato derivado de la licitación pública de obra No. 70007451 de 2023, al proponente Consorcio Génesis, informe en el que se hizo mención a la supuesta propuesta con precios artificialmente bajos, concluyendo que el proponente había demostrado que tenía la capacidad para cumplir adecuadamente RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 6 con el contrato y que su propuesta económica era aceptada, aclarando por demás que era la más beneficiosa para la entidad en términos económicos. 2.9.

La funcionaria que fungió como Secretaria de Suministros y Servicios, resolvió, sin justificación ni motivación alguna, suspender nuevamente la audiencia de adjudicación para analizar la recomendación del Comité Estructurador y Evaluador Contractual y el 5 de junio de 2023, mediante Oficio No. 202320070192, solicitó a la Secretaría de Infraestructura Física del mismo Distrito, la designación de un revisor técnico que realizara la evaluación de la propuesta del Consorcio Génesis, designando al señor Rubén Darío López Giraldo, quien desempeñaba el cargo de director técnico en esa misma dependencia, para realizar la verificación y emitir un concepto sobre la evaluación técnica del proceso. 2.10.

Seguidamente, tanto las funcionarias a cargo de las Secretarías de Suministros y Servicios y de Infraestructura Física, hicieron requerimientos, única y exclusivamente al Consorcio Génesis, a fin de que aclarara y justificara el precio ofertado, lo cual fue atendido por el consorcio, aunque por las situaciones atípicas que se venían presentando en este proceso licitatorio, la Procuraduría General de la Nación, emitió un pronunciamiento indicando no estar de acuerdo con la designación del revisor técnico en remplazo del comité evaluador y pese a lo anterior, con base en los informes sobre posibles precios artificialmente bajos y verificados todos y cada uno de los documentos allegados por el proponente, a través de mensaje de la plataforma SECOP II, el revisor designado Rubén Darío López Giraldo, en su informe técnico, el 16 de junio de 2023, mediante oficio No. 202330229089, concluyó que el Consorcio Génesis no había justificado o aclarado de manera satisfactoria, los valores que constituían su oferta y de los soportes no se logran evidenciar las circunstancias que le permitían garantizar la sostenibilidad de la misma durante la ejecución del contrato. 2.11.

Apoyada en ese informe, la funcionaria que se desempeñaba como Secretaria de Suministros y Servicios resolvió no acoger la recomendación del Comité Estructurador y Evaluador de Contratación, y en su lugar, concluyó que, respecto a la oferta presentada por el Consorcio Génesis, procedía la aplicación de la causal de rechazo X, del numeral 1.15 del pliego de condiciones consistente en que la oferta era artificialmente baja, y a raíz de ello, se produjo modificación en el orden de elegibilidad, quedando el Consorcio Construcciones C-2023 en primer lugar y el Consorcio Mecamed 2023 en el tercero. 2.12.

Luego, el Distrito de Medellín, mediante la Resolución No. SSS2023500048896 del 20 de junio de 2023, adjudicó el proceso de selección de contratista licitación pública de obra No. 70007451 de 2023, al proponente Consorcio Construcciones C-2023 y el contrato No. 4600098664, finalmente fue suscrito el 30 de ese mes y año, solo que el contratista, luego de ello, pidió a la entidad contratante autorización para efectuar cesión del negocio al Consorcio Mecamed 2023. 2.13.

Todo lo dicho permite inferir que no fueron los criterios de selección objetiva, plasmados en la Ley 80 de 1993, los que guiaron la escogencia del contratista y RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 7 que, por el contrario, el acto administrativo de adjudicación se encuentra viciado de nulidad por falsa motivación y desviación de poder. 3.

Normas vulneradas y concepto de la violación. La parte actora estimó vulnerados: los artículos 6, 29, 121 de la Constitución Política; los artículos 25 de la Ley 80 de 1993; los artículos 5 de la Ley 1150 de 2007; los artículos 3 de la Ley 1437 de 2011; y los artículos 2.2.1.1.2.2.3. del Decreto 1082 de 2015. El concepto de violación lo estructuró con base en las causales de que, en su sentir, dan pie a la configuración de los vicios invalidantes del acto, a saber: - Violación al debido proceso, por la pretermisión reiterada de las formas y procedimientos previstos para la adopción del acto administrativo, ya que las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, establecen el procedimiento de carácter especial que deben observar los ordenadores del gasto para realizar la contratación con recursos públicos y aunque esas normas contienen algunos vacíos normativos, estos deben superarse a partir de la aplicación de las normas generales del procedimiento administrativo general administrativo sancionatorio de la Ley 1437 de 2011 y deben estar orientados por la garantía que emana del artículo 29 Superior. - Desconocimiento de los principios de selección objetiva, debido proceso y economía con la reapertura de la etapa de evaluación económica, ya que el Comité de Estructuración y Evaluación Contractual en la continuación de la audiencia de adjudicación, celebrada el 5 de junio de 2023, dio lectura al informe de evaluación dando respuesta a las observaciones presentadas por diferentes oferentes y aceptó las explicaciones del Consorcio Génesis, respecto del requerimiento efectuado sobre precios artificialmente bajos, presentando su recomendación de adjudicación a los ordenadores del gasto, ubicando al consorcio actor en primer orden de elegibilidad, no obstante, la audiencia de adjudicación fue suspendida para el miércoles 7 de junio de 2023, sin justificación ni motivación, más allá de mencionar la revisión de la recomendación dada por ese Comité y luego de ello, las Secretarias de Infraestructura Física y de Suministros y Servicios del Distrito de Medellín, enviaron nuevos requerimientos al Consorcio Génesis para que aclarara y justificara su oferta, desconociendo el mandato que ordena adelantar el proceso de selección bajo estrictos términos preclusivos y perentorios. - Desconocimiento de las normas generales e internas que rigen la designación de los Comités de Evaluación en los procesos de contratación, porque según el artículo 2.2.1.1.2.2.3. del Decreto 1082 de 2015, el comité evaluador debe realizar su labor de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en los pliegos de condiciones y en el evento en que la entidad estatal no acoja la recomendación efectuada por ese comité, debe justificar su decisión, igual que lo indica el Decreto 721 de 2021, que modificó los Comités para la Planeación, Operación, Evaluación, Seguimiento, Control y Vigilancia del proceso de contratación en el Distrito de Medellín, modificado a la vez por el Decreto 1257 de 2021 y en este caso, pese a que desde el inicio fue designado un funcionario por cada rol técnico, jurídico y logístico, se ordenó la realización de una revisión técnica posterior a la efectuada por el Comité, por parte de un revisor técnico, RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 8 develando un accionar por fuera no sólo de las normas contractuales que rigen la materia, sino desconocedor de los precisos ámbitos de la competencia. - Falsa motivación, en tanto el demandado Distrito de Medellín, expidió la resolución de adjudicación del proceso de contratación ya identificado, con fundamento en una motivación que no correspondió a la realidad de lo acontecido durante la selección de contratista mediante la licitación pública No. 70007451, ya que al consorcio le fue aplicada la causal de rechazo contenida en el literal X de los pliegos de condiciones, por precios artificialmente bajos, sin que se hubiere comprobado ello. - Desconocimiento de las normas en que debía fundarse, porque la manera en la cual actuó el Distrito de Medellín respecto al tratamiento de la causal de rechazo establecida en el literal X de los pliegos de condiciones, por precios artificialmente bajos, contrarió lo establecido en la Ley 80 de 1993 y en el Decreto 1082 de 2015, sobre la oportunidad y la persona que resultaba competente para adelantar el requerimiento y la valoración de oferta, y de paso, desconoció la guía para el tratamiento de precios artificialmente bajos emanada de la Agencia de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente y el pliego de condiciones del proceso de selección de contratista del proceso de la referencia. - Desviación de poder, dado que las facultades de acción de la administración fueron utilizadas de manera desviada, sin consultar la base normativa sobre la cual podía actuar, incurriendo en actuaciones caprichosas, alejadas del principio de legalidad de la actuación del servidor público y orientando las facultades de dirección del proceso de selección de contratista, a decisiones contrarias a los principios de la contratación estatal. 4.

Posición de la entidad demandada. El Distrito de Medellín dio contestación a la demanda con un escrito en el que se opuso a sus súplicas, defendiendo la premisa de adelantamiento del proceso de convocatoria pública No. 70007451 de 2023, con sujeción a todas y cada una de las etapas que las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 consagran como garantías para los participantes y para la entidad, en tanto en la plataforma SECOP II, fueron publicados todos los documentos dispuestos por el legislador y mediante Resolución N°SSS202350032235 del 25 de marzo de 2023, se ordenó la apertura del proceso licitatorio, dando continuidad a cada una de las etapas, todo dentro de los términos fijados en el cronograma y con las correspondientes publicaciones.

En relación al tema del Comité de Evaluación, indicó que, luego de la observación acerca del precio artificialmente bajo, procedió con la solicitud de aclaración ante el Consorcio Génesis, y finalmente, luego de hacer un análisis de los soportes entregados por dicho proponente, este comité presentó conclusiones a la Secretaría de Suministros y Servicios en las que denotó que el consorcio había demostrado que tenía la capacidad para cumplir adecuadamente con el contrato y que su propuesta económica era aceptada, aclarando que era la más beneficiosa para la entidad en términos económicos, pero el ordenador del gasto, esto es, la Secretaría de Suministros y Servicios, en virtud de lo normado en el artículo 2.2.1.1.2.2.3. del Decreto 1082 de 2015, al no encontrarse de acuerdo con la recomendación del RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 9 Comité, solicitó a la Secretaria de Despacho de la Secretaría de Infraestructura Física que designara un técnico revisor, persona que, de acuerdo a su experticia, procedió con la verificación del precio ofertado por el Consorcio Génesis y consideró que era pertinente rechazar al consorcio por no haber justificado o aclarado de manera satisfactoria el valor de la oferta y así se procedió. Refirió que, los informes de evaluación deben ser debidamente motivados, pronunciarse en ellos en relación a cada uno de los factores de evaluación, explicar sus consideraciones positivas y negativas y las razones de rechazo u observación y según lo plasmado en el Decreto 0835 de 2021, esos informes de evaluación que elabora un comité asesor o un consultor, a quienes la ley no les traslada la responsabilidad de dirección y manejo de la actividad contractual, pueden ser modificados o corregidos cuando la administración encuentre adecuado y ajustado a las normas del proceso de selección, como se presentó en este caso.

Para finalizar, propuso como excepciones las que denominó como ausencia de violación de normas constitucionales y legales e inexistencia de causales de nulidad. 5. Posición de los consorcios vinculados como litisconsortes cuasi necesarios de la parte pasiva. Los Consorcios CONSTRUCCIONES C-2023 y MECAMED 2023, habiendo sido notificados el 08 de febrero de 20242, no allegaron escritos de contestación a la demanda. 6.

Posición de los llamados en garantía. Los llamados en garantía por el Distrito de Medellín se pronunciaron dentro del término que la ley les confiere, en el siguiente orden: La señora Evelyn Tatiana Beltrán Sierra, se opuso a las pretensiones de la demanda, anclada en la idea de que en su calidad de Secretaria de Suministro y Servicios del Distrito de Medellín, cumplió con sus deberes funcionales en el desempeño de su cargo, emitiendo en legalidad el acto administrativo de adjudicación No. SSS2023500048896 del 20 de junio de 2023, por medio del cual se adjudicó el proceso de licitación pública de obra No. 70007451 de 2023 y el rechazo de la oferta del Consorcio Génesis, se dio por razones jurídicas que se concretaron en su imposibilidad de sustentar y probar su estructura de costos al interior del proceso, lo que hizo que el contrato se adjudicara al segundo proponente en orden de elegibilidad, conforme a la normatividad vigente.

Respecto al apartamiento de las recomendaciones del Comité de Evaluación, precisó que en el artículo 2.2.1.1.2.2.3. del Decreto 1082 de 2015 se establece que, si la entidad decide no acoger la recomendación efectuada por el comité evaluador, debe justificar su decisión, lo que denota que el informe de evaluación de las propuestas no es vinculante para el jefe o representante legal de la entidad pública a quien le compete realizar la adjudicación, por lo que éste puede apartarse del mismo, asumiendo una mayor carga argumentativa y que según el artículo 2.2.1.1.2.2.4. 2 Cfr. Archivo digital No. 18.

De otro lado, se pronunció sobre el llamamiento en garantía formulado en su contra, para afirmar que las pretensiones son completamente insostenibles, por cuanto todas y cada una de las obligaciones que estaban a su cargo, las cumplió en forma objetiva, bajo el entendido de que el llamado en garantía se encuentra en la obligación de responder por conductas a título de dolo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 678 de 2001, modificado por el artículo 39 de la Ley 2195 de 2022, más porque no se concretaron ninguno de los supuestos descritos en la norma para entender concretada la conducta dolosa.

Como excepciones de mérito, tuvo a bien proponer las de ausencia de violación de normas constitucionales y legales e inexistencia de causales de nulidad, las mismas que formuló el Distrito demandado. La señora Luisa Fernanda Gómez Villegas, llamada en garantía por haber fungido como Secretaria del Despacho de la Secretaría Infraestructura Física del Distrito de Medellín, refirió que el proceso de licitación pública No. 70007451, identificado así en la plataforma SECOP II, el Distrito actuó representado por la Secretaría de Suministros y Servicios, dependencia que además actuó como ordenadora del gasto y así se desprende de la resolución de apertura, y de paso indicó que no se probó que ella como Secretaria de Infraestructura Física del Distrito hubiere participado en la confección, perfeccionamiento y firma de los instrumentos del proceso de licitación pública citado.

En ese sentido, dejó expresada su oposición a las súplicas de la demanda y a las del llamamiento en garantía, este último por no existir prueba alguna que demuestre su participación en calidad de Secretaria de Infraestructura Física del Distrito, en el trámite del proceso de licitación pública No. No. 70007451, como tampoco en la cesión del contrato de obra surgido con ocasión del proceso licitatorio y, por tanto, de una culpa grave para poderle atribuir condena alguna en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento de derecho de la referencia. Incoó como excepciones, las de caducidad; inexistencia de los presupuestos necesarios para el llamamiento en garantía con fines de repetición; presunción de legalidad de los actos administrativos; e improcedencia del restablecimiento del derecho.

Finalmente, el señor Rubén Darío López Giraldo, clamó la declaratoria de la legalidad de los actos administrativos demandados y, de paso, se opuso al llamamiento en garantía formulado por el Distrito de Medellín, debido a que no existe relación legal o contractual que lo sustente. RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 11 Afirmó que, según el Decreto 1082 de 2015, la entidad sí se puede apartar de la recomendación dada por el Comité Evaluador, sin embargo, debe justificar dicha decisión, tal y como ocurrió en el presente caso y el hecho de que el ordenador del gasto decida no acoger esa recomendación, le impone la carga de fundamentarlo con conceptos técnicos, que fue lo que ocurrió en el proceso de selección de licitación en el que participó el Consorcio Génesis.

Refirió que su actuación en este proceso se concretó en la rendición del informe del 13 de junio de 2023, en el que concluyó que el proponente Consorcio Génesis omitió o no allegó la totalidad de la información que permitiera aclarar el precio de los ítems más representativos, para garantizar la tranquilidad en la sostenibilidad de la oferta durante la ejecución del objeto contractual.

Propuso las excepciones de caducidad; presunción de legalidad de los actos administrativos; existencia de ofertas artificialmente bajas en el proceso de contratación; inexistencia de los presupuestos necesarios para el llamamiento en garantía con fines de repetición; improcedencia del restablecimiento del derecho; e inexistencia de términos para requerir a los proponentes a fin de que justifiquen el precio. 6.

Alegatos de conclusión. Dentro del término conferido a los sujetos procesales para alegar de conclusión con motivo de lo previsto en el inciso final del artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo, las partes enfrentadas en la Litis hicieron uso de su derecho así: La parte demandante, insistió en que el manejo dado por el Distrito de Medellín al proceso licitatorio No. 7000745, fue absolutamente violatorio del debido proceso consagrado en el artículo 29 Superior y de los principios propios de las actuaciones contractuales de las entidades públicas, entre ellos el de transparencia regulado por el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 y del propio estatuto de contratación de la entidad, reglamentado mediante el Decreto 835 de 2021, en tanto, a través de sus secretarías, actuó de forma ilegítima, ilegal y arbitraria, despojando al Consorcio Génesis de su derecho a ser adjudicatario y adjudicando el contrato al Consorcio Construcciones C-2023, mediante una resolución que se encuentra viciada de nulidad por falsa motivación, de ahí que se deba analizar en detalle las actuaciones de la administración y aplicar las consecuencias que se deriven tanto para el Distrito de Medellín, como para las doctoras Evelyn Tatiana Beltrán Sierra y Luisa Fernanda Gómez Vallejo.

Afirmó que pese a no haberse demostrado con certeza que existió un acto de corrupción o colusión en relación con el proceso licitatorio No. 70007451, es evidente que sí se dio un comportamiento turbio y distorsionado de la administración, ajeno a los principios contractuales y a los fines del Estado y especialmente ajeno al principio de transparencia. Adicionalmente, defendió la premisa de ausencia de fundamento legal o contractual que justificara que las doctoras Evelyn Tatiana Beltrán Sierra y Luisa Fernanda Gómez Vallejo hubieren nombrado un revisor técnico del contrato, porque en el pliego de condiciones, ni en ni en ninguno de los documentos que le pertenece y lo RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 12 integran, se permitió a la entidad pública, nombrar un revisor técnico con posterioridad al informe presentado por el Comité de Estructuración y Evaluación y de llegar a presentarse alguna duda en cuanto a la recomendación de éste, debieron haberle consultado al Comité de Direccionamiento Estratégico Contractual, pues así lo dispone el Decreto 724 de 2021.

Así mismo, aquella relacionada con viabilidad técnica de la recomendación del Comité Evaluador al proponer al Contratante Génesis como adjudicatario del contrato, por considerar que no tenía precios artificialmente bajos y por lo tanto, que debía adjudicársele el contrato de acuerdo con las reglas contractuales establecidas en el pliego de condiciones, ya que analizó y concluyó que la propuesta del consorcio era aceptable, prevalido de la competencia que le entregó el Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.1.2.2.4.

Bajo ese contexto, consideró que la decisión de las doctoras Evelyn Tatiana Beltrán Sierra y Luisa Fernanda Gómez Villegas, de apartarse de la recomendación del comité, se cimentó sobre una falsa motivación y careció de fuerza argumentativa desde el punto de vista técnico y jurídico, porque se basó en la conclusión del señor Rubén Darío López, a quien lo que se le encomendó fue evaluar técnicamente el proceso principalmente con el aspecto relacionado con las ofertas económicas y no lo hizo.

En relación a la prueba de oficio decretada, en la oportunidad de alegaciones brindada mediante auto del pasado 23 de abril, para en forma exclusiva las partes se pronunciara sobre los audios de las sesiones de audiencia de adjudicación, indicó que con la correspondiente a la del 20 de junio de 2023, se podía comprobar que lo afirmado por la llamada en garantía Luisa Fernanda Gómez Villegas en el escrito de réplica, no resultó ser cierto, en tanto sí asistió a esa diligencia en calidad de Secretaria de Infraestructura Física.

Destacó también una falla técnica en la audiencia de la data mencionada que impide observar y verificar las actuaciones, deliberaciones y decisiones adoptadas, sugiriendo nuevo oficio a la entidad. Finalmente, insistió en que lo sucedido en la sesión del 20 de junio de 2023, vulnera los principios del debido proceso, motivación y transparencia y deja en evidencia las irregularidades del proceso licitatorio.

El Distrito de Medellín, afirmó que a lo largo de la actuación se pudo demostrar de acuerdo con los parámetros de Colombia Compra Eficiente, el precio dado por Consorcio Génesis hacía que fuera una oferta artificialmente baja e insuficiente para garantizar la correcta ejecución del contrato. Así mismo, que no se incurrió en vulneración del debido proceso, porque a pesar de haberse otorgado al Consorcio Génesis un término de 2 horas para que aportara las pruebas que pudieran desvirtuar la oferta artificialmente baja, la realidad es que este término no fue acatado, en tanto siguió enviando información durante varios días, alrededor de 3, ni por el Distrito de Medellín, quien no sólo le recibió, sino que le tuvo en cuenta toda la información remitida.

Además, la subjetividad del concepto al no consultar con el señor Rubén Darío López Giraldo cuáles eran sus conocimientos y experiencia, no considerar la importancia del ítem de imprevistos, confundir el hecho ser dueño en un porcentaje de la planta con la disminución del precio, y al señalar sin sustento que, por ser venta masiva, la rebaja del precio podía ser del 50% por tratarse del Distrito de Medellín. La llamada en garantía, señora Evelyn Tatiana Beltrán Sierra, indicó que quedó plenamente demostrado que el Consorcio C-2023 adjudicatario, acreditó una capacidad residual de $136.699.492.532, superando ampliamente el mínimo exigido de $70.000.000.000 y en cambio, se presentaron dudas razonables al interior del proceso licitatorio sobre la oferta del Consorcio Génesis que la llevaron a apartarse de la recomendación del Comité de Evaluación. No obstante, destacó que al Consorcio Génesis le fueron dadas muchas oportunidades dentro del proceso de licitación para aclarar su estructura de costos, en total, 4 días durante dos requerimientos formales, más 12 días desde el primer requerimiento hasta la adjudicación del contrato y luego de estos plazos, el proceso ingresó a una revisión exhaustiva por parte de la Procuraduría General de la Nación, por cuanto el Consorcio Génesis había presentado una cotización que se acusaba de falsa, por una denuncia ante la Personería Distrital de Medellín, por lo que solicitó el expediente completo para su comprobación y detuvo el proceso hasta el día 20 de junio de 2023 en que se produjo la adjudicación. Cimentó el no acogimiento de la recomendación del Comité de Evaluación, en el artículo 2.2.1.1.2.2.3. del Decreto 1082 de 2015 y finalmente defendió la diligencia en su actuar como Secretaria de Suministros y Servicios y la ausencia de dolo, por haber procedido con estricto apego a la normatividad vigente, garantizando la transparencia y selección objetiva en la adjudicación y por haber fundado la decisión de apartarse de la recomendación del Comité Evaluador de Estructuración y Evaluación Contractual, en una habilitación normativa.

En cuanto a la prueba de oficio decretada, indicó que, conforme a las grabaciones de la audiencia de adjudicación, se podía colegir que el proceso licitatorio se llevó a cabo en estricta concordancia con la normativa vigente, sin que se diera injerencia injustificada por parte de ninguno de los asistentes a la diligencia, puntualmente en lo que tuvo que ver con el requerimiento que se hizo al consorcio demandante para justificar el precio de su oferta, solo que la forma en que este asumió esa exigencia, dejó entrever su incapacidad para actuar de forma eficaz dentro de la audiencia. La otra llamada en garantía, Luisa Fernanda Gómez Villegas, insistió en que, como Secretaria de Infraestructura Física del Distrito de Medellín, no participó en las etapas de evaluación de las propuestas, adjudicación y celebración del contrato, solamente acató la solicitud de la Secretaría de Suministros y Servicios de brindar RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 14 un apoyo técnico para estudiar y analizar si la propuesta presentada por el Consorcio Genesis era o no una propuesta artificialmente baja, para lo cual designó al Director Técnico de la Secretaría de Infraestructura Física, doctor Rubén Darío López Giraldo, quien realizó su concepto de manera autónoma e independiente, en el cual concluyó que la propuesta dicho Consorcio podía ser considerada como una propuesta con precios artificialmente bajos, ya que no logró justificar sus precios.

Así las cosas, predicó inexistencia de dolo o culpa grave en su actuar, porque en su caso específico no tuvo nada que ver con la publicación del proyecto de pliegos de condiciones, publicación del pliego y término del plazo de la licitación durante el cual presentaban las propuestas, se hacía su evaluación, se efectuaba la audiencia efectiva de adjudicación, se emitía el acto de adjudicación y se suscribía el contrato, incluida la cesión contractual, y así indicó se pudo comprobar en los documentos del proceso de licitación. 7.

Posición del Ministerio Público. La Agente del Ministerio Público delegada ante el Despacho Ponente, se abstuvo de emitir concepto dentro del término de traslado otorgado por el Tribunal. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. 1. De la competencia. El Tribunal es competente para conocer en primera instancia del presente medio de control, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.

De las excepciones. En este particular evento, dos de los llamados en garantía, señores Luisa Fernanda Gómez Villegas y Rubén Darío López Giraldo, formularon la excepción de caducidad del medio de control, la que, acorde con los postulados legales, tiene el carácter de excepción de mérito. En consecuencia, teniendo claro el mandato inserto en el inciso segundo del artículo 187 del CPACA, según el cual, en la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada, a la Sala le asiste el deber de pronunciarse sobre esa excepción de caducidad del medio de control propuesta con fundamento en la idea de haber fenecido el plazo para acudir en demanda el 30 de diciembre de 2024, extendible por la vacancia judicial hasta el 10 de enero de 2024 y haberse presentado el medio de control el 15 de enero de ese año. Esa afirmación, fue soportada por quien agenció los intereses de los señores Luisa Fernanda Gómez Villegas y Rubén Darío López Giraldo -el mismo profesional del derecho-, en afirmaciones que consistieron en que el acto administrativo de adjudicación de la licitación pública No. 70007451 de 2023, se notificó el 20 de junio de ese año, por tanto, el término de caducidad comenzó el 21 del mismo mes y año e iba hasta el 21 de noviembre del 2023, no obstante, se produjo suspensión RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 15 a través de radicación de solicitud de conciliación prejudicial el día 19 de octubre de 2023, faltando 33 días, hasta el 27 de noviembre en que se realizó la correspondiente audiencia, lo que significa que a partir del 28 de noviembre de 2023 se reinició el cómputo de la caducidad, completándose el 30 de diciembre de ese año, pero por la vacancia de los despachos judiciales, la demanda podía incoarse el primer día hábil de la jurisdicción, que para el año 2024 correspondió con el día 10 de enero de 2024.

En este caso, se somete a consideración la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante el cual se produjo la adjudicación de un contrato, es que la Resolución No. SSS 2023500048896 del 20 de junio de 2023, por la cual se adjudicó el proceso de licitación pública de obra No. 70007451 de 2023, así como la nulidad absoluta del contrato de obra No. 4600098664 de 2023, cuyo objeto fue la construcción, rehabilitación, mantenimiento y mejoramiento de la malla vial e infraestructura asociada, celebrado entre el Consorcio Construcciones C-2023 y el Distrito de Medellín y conforme a lo previsto en el artículo 165 del CPACA, en virtud de la figura de la acumulación de pretensiones a la cual alude el artículo 165 del CPACA, en las demandas presentadas ante esta jurisdicción resulta procedente acumular diferentes clases de pretensiones, siempre que sean conexas entre sí y se cumplan varios requisitos, entre ellos, “Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas”.

Acorde con lo anterior, cuando se acumulan pretensiones de dos medios de control autónomos, cada una debe ser promovida dentro de la oportunidad legal prevista para el medio de control que corresponda y así lo ha dicho el Consejo de Estado, partiendo de la diferencia de la regulación que se introdujo con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-3.

En efecto, en el inciso segundo del artículo 141 del CPACA, dispone que “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso”, y lo normado en estos, es precisamente los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho.

La caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos previos a la celebración de un contrato, se encuentra regulada en el artículo 164, numeral 2°, literal c) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso”.

Y la del medio de controversias contractuales, quedó delimitada en el literal j) del mismo numeral y precepto en punto a que en las demandas “(…) relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.// Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que 3 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 19 de marzo de 2020. Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00045-02(62538). RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 16 se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento.

En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente (…)”. En este sentido, el ejercicio de la pretensión de nulidad de un acto como el de la adjudicación de un contrato, primera pretensión de la demanda que nos convoca al haberse clamado respecto de la Resolución No. SSS 2023500048896 del 20 de junio de 2023, por la cual se adjudicó el proceso de licitación pública de obra No. 70007451 de 2023 al Consorcio Construcciones C-2023, ha de hacerse dentro de los cuatro (4) meses siguientes al día en que efectué su comunicación, notificación, ejecución o publicación según aplique, so pena de que opere el fenómeno procesal analizado en este apartado y la notificación del acto antes citado se produjo en estrados, toda vez que se emitió en el curso de la audiencia de adjudicación celebrada el 20 de junio de 2023, tal como se dejó anotado en el artículo segundo de su parte resolutiva, de suerte que los cuatro (4) meses de que habla el legislador en el artículo 164, numeral 2°, literal c) del CPACA, empezaran a correr a partir del día siguientes, esto es, 21 de junio de 2023 y fenecerían el 21 de octubre de ese mismo año. Empero, el consorcio actor radicó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 113 Judicial II para la Conciliación Administrativa, el 19 de octubre de 2023 tal como fue demostrado por este durante el término de subsanación de la demanda4, faltando dos (2) días para culminar el término de caducidad, suspendiéndolo hasta el 27 de noviembre de ese mismo año en que fue emitida constancia de no conciliación5.

Bajo ese contexto, a partir del día siguiente a la fecha de emisión de la constancia en comento -28 de noviembre de 2023-, volvió a correr para la parte activa el término de caducidad restante -2 días- del medio de control de nulidad y restablecimiento venciéndose el 29 de ese mismo calendario y la demanda fue presentada el 28 de noviembre de 2023 conforme se puede apreciar en el mensaje de datos visible en el folio digital No. 6, dentro del término dispuesto por el legislador.

En relación con la pretensión de nulidad absoluta de obra No. 4600098664 de 2023 al Consorcio Construcciones C-2023, celebrado el 30 de junio de 2023, debe decir la Sala que igualmente fue acatado el término previsto en el literal j) del artículo 164 del CPACA, con apego al cual “Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento (…)”, toda vez que, para la fecha en que se radicó la demanda -29 de noviembre de 2023-, no habían trascurrido los dos años contados desde el día siguiente a su suscripción. Bajo el anterior contexto, se declarará no probada la excepción de caducidad formulada por dos de los llamados en garantía. 3.

Problema jurídico. 4 Cfr. A folio 1 del archivo digital No. 11. 5 Cfr. Archivo digital No. 3. RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 17 De conformidad con lo probado en el proceso y teniendo en cuenta las reglas normativas y jurisprudenciales aplicables al caso concreto, corresponde a la Sala establecer sí procede la declaratoria de nulidad de la Resolución No. SSS 2023500048896 del 20 de junio de 2023, por medio la cual se adjudicó el proceso de licitación pública de obra No 70007451 de 2023, cuyo objeto fue la construcción, rehabilitación, mantenimiento y mejoramiento de la malla vial e infraestructura asociada, expedida por el Distrito de Medellín, así como la nulidad absoluta del contrato de obra No. 4600098664 de 2023, celebrado entre el Distrito y el Consorcio Construcciones C-2023.

De llegarse a comprobar lo anterior, le corresponde a la Corporación analizar la viabilidad del restablecimiento pretendido, esto es, el reconocimiento por parte del Distrito de Medellín, al Consorcio Génesis, de los daños antijurídicos que afirmó le fueron causados, entre ellos, la falta de recibo de la suma de $2.214.398.011,23, de habérsele adjudicado el contrato, correspondiente a la utilidad que era del 5% de su valor, y si su pago ha de hacerse en forma actualizada conforme al IPC, junto con el reconocimiento de intereses a una tasa del 12% anual según lo previsto en la Ley 80 de 1993.

De proceder las pretensiones de la demanda y, por tanto, la condena al Distrito de Medellín es necesario determinar si la responsabilidad patrimonial de Evelyn Tatiana Beltrán Sierra, Luisa Fernanda Gómez Villegas y Rubén Darío López Giraldo, debe ser declarada en el marco del llamamiento en garantía con fines de repetición que les formuló dicha entidad a título de dolo o culpa grave. 4.

La tesis de la Sala. Desde ya se anuncia que las hipótesis que se sostendrán argumentativamente por esta Sala se concretan en lo siguiente: - La declaratoria de la nulidad de la Resolución No. SSS 2023500048896 del 20 de junio de 2023, expedida por la Secretaría de Suministros y Servicios del Distrito de Medellín, mediante la cual se adjudicó el proceso de licitación pública No. 70007451 de 2022 y de la Resolución aclaratoria No. SSS 202350049607 del 21 de junio de ese mismo año, por haberse comprobado la configuración del vicio de falsa motivación y la consecuente imposición de orden de pago a cargo del Distrito de Medellín, a título de restablecimiento del derecho, de la suma correspondiente al 5% de la utilidad con base en el valor solicitado en la demanda y que el consorcio actor afirmó hubiere recibido de haber resultado adjudicataria del proceso, debidamente indexada y sin lugar a reconocimiento de intereses moratorios, los cuales serán negados. - La declaratoria de nulidad absoluta del Contrato No. 4600098664 del 30 de junio de 2023, suscrito por la Secretaría de Suministros y Servicios del Distrito de Medellín y el representante legal del Consorcio Construcciones C-2023, por haberse declarado nulo el acto administrativo en que se fundamentó, esto es, el acto de adjudicación citado en precedencia y como consecuencia de lo anterior, ordenarle al Distrito de Medellín, que restituya al Consorcio Mecamed 2023, que fue el ejecutor del contrato en virtud de la cesión, los costos en que este incurrió durante la ejecución del mismo y hasta el momento en que hizo entrega de la obra -26 de RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 18 febrero de 2024-, sin utilidad, y previo descuento de los valores que ya hayan sido pagados por ese mismo concepto. - La declaratoria de responsabilidad de llamados en garantía, señores Evelyn Tatiana Beltrán Sierra y Rubén Darío López Giraldo, a título de dolo, y el fracaso de igual súplica en relación con la señora Luisa Fernanda Gómez Villegas, ordenando en consecuencia que el Distrito de Medellín recobre a los señores Evelyn Tatiana Beltrán Sierra y Rubén Darío López Giraldo, el 45% a cada uno del valor de la condena que asume la entidad.

A continuación, se desarrollarán las tesis expuestas, ex ante atender la conceptualización del tema y posteriormente el análisis probatorio concreto, tal y como sigue: 5. Marco normativo y jurisprudencial. 5.1. Nulidad de los actos precontractuales. El artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo permite que cualquiera de las partes en un contrato estatal, pida que se declare su existencia o su nulidad; se ordene su revisión; se declare su incumplimiento; se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales; se condene al responsable a indemnizar los perjuicios; y se hagan otras declaraciones y condenas.

Según lo ha explicado el Consejo de Estado, a partir de la entrada en vigencia del CPACA, se puede formular pretensiones orientadas a obtener la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación con el restablecimiento del derecho y la contractual de nulidad absoluta del contrato, siempre que las pretensiones se ejerciten dentro de los 4 meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso, pero en caso de excederse ese término, solo podrá analizarse la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la nulidad del acto de adjudicación –o de otro acto previo, si ese fue el cargo de nulidad-, sin que proceda el restablecimiento, como sucede en los casos de simple nulidad, claro está, siempre que se ejerza dentro del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales6. 5.2.

La licitación pública y el principio de selección objetiva. 6 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 3 de junio de 2015. Consejera Ponente: Olga Mélida Valle de La Hoz (E). Radicación número: 05001-23-31-000-1995-00613-01(31211). RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 19 La Ley 80 de 1993 –Estatuto General de Contratación de la Administración Pública- preceptúa unas modalidades de selección de contratistas que permiten determinar la ruta de escogencia de la propuesta más favorable a los intereses del Estado que, en términos generales, en criterio del Consejo de Estado, se define según (i) las características del objeto, (ii) la función y el fin perseguido con la futura contratación, o (iii) por la cuantía, constituyéndose estos mecanismos en una forma o procedimiento que admite múltiples contenidos, según la necesidad que se pretende suplir7.

Las modalidades de selección de contratistas disponibles en el ordenamiento jurídico son: (i) la licitación pública; (ii) la selección abreviada; (iii) el concurso de méritos, (iv) la contratación directa; y (v) la mínima cuantía –todo de conformidad con el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011–.

En cuanto a la licitación pública, que fue el proceso adelantado por la entidad demandada, el numeral 1 de la citada norma dispone que “(…) La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo.// Cuando la entidad estatal así lo determine, la oferta en un proceso de la licitación pública podrá ser presentada total o parcialmente de manera dinámica mediante subasta inversa, en las condiciones que fije el reglamento”.

El legislador asignó a la licitación pública el carácter de regla general para la escogencia de la mejor propuesta, al igual que halló necesaria la determinación de unas subreglas en las que incorporó otros mecanismos con los cuales completó, en cinco, las modalidades de selección de contratistas disponibles en el ordenamiento jurídico.

De acuerdo con el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, está prohibido “eludir los procedimientos de selección objetiva”. A su vez, el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, consagra que “(…) Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca”. A través de cada uno de los mecanismos de selección se perfilan los criterios que conducen a la elección de la mejor propuesta según la necesidad a ser atendida, sin que su utilización quede a discreción de la Administración, debido “al contenido de legalidad que ata el procedimiento de selección a los principios de la contratación estatal; así, en unos casos, lo determinante es el precio, en otros, la calidad y, en otros más, se acudirá a la ponderación de variables”8. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 16 de julio de 2021.

C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Radicado número: 11001-03-26-000-2018-00061-00(61463). 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 16 de julio de 2021. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Radicado número: 11001-03-26-000-2018-00061-00(61463). RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 20 En el referido artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado en algunos de sus numerales por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011, se preceptúa además que, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes tendrán en cuenta los siguientes criterios: “1.

La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor.

La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación. 2. <Numeral modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos.

En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas: a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones; o b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad. 3.

Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido. 4.

En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate.

En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores (…)”. La norma transcrita permite distinguir de forma expresa entre los requisitos habilitantes y los factores de ponderación o evaluación y previó que los primeros están conformados por la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes, de modo que sólo son objeto de verificación y, además, no otorgan puntaje; mientras que los segundos – factores de ponderación– se refieren a la propuesta y corresponden a aquellos componentes que sí otorgan puntaje.

Adicionalmente, respecto a los elementos subsanables, el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, consagró, que todos los requisitos que no incidan en la asignación de puntaje RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 21 pueden ser solicitados en cualquier momento por la entidades hasta la adjudicación -salvo lo dispuesto para el proceso de mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta-, no obstante, durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. 5.3.

Existencia y validez del contrato estatal. Conforme a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el contrato estatal es todo acto jurídico que crea obligaciones correlativas y donde cualquiera de las partes sea una entidad pública. El artículo 39 Ibidem prevé que el contrato estatal debe contar por escrito, y el artículo 41 siguiente consagra que el contrato estatal se perfecciona cuando se logra un acuerdo entre objeto y contraprestación y éste se eleve a escrito.

Los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 19939, establecen las causales de nulidad absoluta del régimen de contratación pública, así como las personas facultadas para alegarlas, disponiendo que los contratos estatales son absolutamente nulos por las mismas causas que se prevén en el derecho común y, además, por las especiales contenidas en el citado artículo 44 de la Ley, a saber: i) cuando se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; ii) cuando se celebren en contra expresa prohibición constitucional o legal; iii) cuando se celebren con abuso o desviación de poder; iv) cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y v) cuando se celebren con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata la Ley en comento.

Sobre la naturaleza de las causales de nulidad absoluta, el Consejo de Estado ha indicado que su fundamento se encuentra en la protección del orden jurídico. Al respecto, ha manifestado de vieja data que “(…) Las nulidades absolutas son sanciones que prevé la ley para aquellos negocios jurídicos que contravienen, entre otros, el orden público y las normas imperativas.

Significa lo anterior que las nulidades absolutas protegen intereses generales y es por esta razón que no pueden sanearse por ratificación de las partes y que las facultades del juez se incrementan pues las puede decretar oficiosamente"10. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contempla un régimen legal expreso en materia de nulidad absoluta de los contratos estatales, y con base en eso, el Consejo de Estado de tiempo atrás ha indicado que “(…) en esta 9 “ARTÍCULO

44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 3o.

Se celebren con abuso o desviación de poder; 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.

ARTÍCULO

45. DE LA NULIDAD ABSOLUTA. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.”. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 9 de febrero de 2017.

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado N° 85001-23-33-000-2013-00221-01(52805). RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 22 específica materia no hay lugar a acudir a las previsiones del artículo 13 de la misma Ley 80 para efectos de aplicar –en la contratación estatal-, la normatividad que en los Códigos de Comercio o Civil, según fuere el caso, contienen el régimen de las nulidades absolutas de los contratos puesto que –bueno es reiterarlo-, cuando el Estatuto de Contratación Pública se ocupa de regular un determinado asunto, sus disposiciones tienen preferencia en su ámbito, cuestión que no obsta para sostener, como lo ha hecho la Sala, que las propias normas legales especiales que en la Ley 80 regulan esta materia ordenan la incorporación, a este cuerpo normativo, de las disposiciones legales del Código Civil que contienen las causales de nulidad absoluta de los contratos (…)”11.

Finalmente, el artículo 1742 del Código Civil señala, que la nulidad absoluta se sanea “en todo caso” por prescripción extraordinaria. Por tanto, cualquiera que sea la causa que da origen a la nulidad, transcurrido el término de la prescripción extraordinaria, no podrá pedirse ni decretarse porque el legislador, en procura de la seguridad jurídica, ha fijado un límite temporal a la posibilidad de cuestionar los negocios jurídicos12. 6.

De las pruebas recaudadas en el proceso. El proceso fue dotado solo de la prueba documental, testimonial, interrogatorio de parte a los llamados en garantía y dictamen pericial, los cuales se relacionan a continuación de cara a la relevancia que revisten para la solución al problema jurídico: - Aviso de convocatoria a licitación pública No. 70007451 de 2023, del Distrito de Medellín, para participar en el proceso de contratación de igual número, con el fin de seleccionar a los proveedores para la construcción, rehabilitación, mantenimiento y mejoramiento de la malla vial e infraestructura asociada13. - Estudios previos de la convocatoria a licitación pública No. 70007451 de 202314. - Análisis del sector económico de la licitación pública No. 70007451 de 2023, estudio previo 34925 del Comité de Estructuración y Evaluación Contractual del Distrito de Medellín15. - Análisis de riesgos, cálculo del A.I.U., análisis de precios unitarios, presupuesto oficial y presupuestos socioambiental16. 11Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 26 de febrero de 2015.

C.P. Hernán Andrade Rincón. Exp. 30.834. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 13 de junio de 2013, Radicación número: 66001-23-31-000-1998-00685-01(26637). 13 Cfr. Archivo digital No. 1, carpeta No. 4, subcarpeta de nombre “doc secos II”, subcarpeta de nombre “DctosProcSeleccion”. 14 Cfr. Archivo digital No. 2, carpeta No. 4, subcarpeta de nombre “doc secop II”, subcarpeta de nombre “DctosProcSeleccion”. 15 Cfr. Archivo digital No. 3, carpeta No. 4, subcarpeta de nombre “doc secop II”, subcarpeta de nombre “DctosProcSeleccion”. 16 Cfr. Archivos digitales Nos. 4, 5.1., 5.2., y 5.3., carpeta No. 4, subcarpeta de nombre “doc secop II”, subcarpeta de nombre “DctosProcSeleccion”.

Consorcio Génesis22. - Evaluación de puntaje de la licitación pública No. 70007451 de 2023, realizado por el Comité de Estructuración y Evaluación Contractual del Distrito de Medellín, donde el Consorcio Génesis fue determinado como “GANADOR” y ubicado en el primer puesto del orden de elegibilidad con un puntaje total del 100,000023. - Respuesta a observaciones al informe de evaluación de ofertas del Comité de Estructuración y Evaluación Contractual del Distrito de Medellín efectuada por esa misma instancia el 01 de junio de 202324. - Acta de audiencia de adjudicación iniciada el 02 de junio de 2023 celebrada dentro del proceso de licitación pública No. 70007451, celebrada en varias fechas por virtud de la suspensión que de ella se dispuso, las cuales fueron 5, 7 y 20 de junio de ese mismo año25. - Requerimiento del 02 de junio de 2023, realizado al Consorcio Génesis por el Comité de Estructuración y Evaluación Contractual del Distrito de Medellín, para justificación del precio ofertado26. - Respuesta dada el 02 de junio de 2023 por el Consorcio Génesis al Distrito de Medellín – Secretaría de Suministros y Servicios, en relación a la justificación del precio ofertado27. - Ampliación de la repuesta del 02 de junio de 2023, enviada por el Consorcio Génesis el 05 de ese mismo calendario en relación con el precio ofertado28. - Repuesta a observaciones efectuadas en relación al pliego definitivo dada por el Comité de Estructuración y Evaluación Contractual del Distrito de Medellín el 03 de junio de 202329. - Solicitud del 05 de junio de 2023, dirigida a la Secretaría de Infraestructura Física del Distrito de Medellín, para la designación de un nuevo componente técnico a fin 17 Cfr. Archivo digital No. 7, carpeta No. 4, subcarpeta de nombre “doc secop II”, subcarpeta de nombre “DctosProcSeleccion”. 18 Cfr. Archivo digital No. 8, carpeta No. 4, subcarpeta de nombre “doc secop II”, subcarpeta de nombre “DctosProcSeleccion”. 19 Cfr. Archivo digital No. 9, carpeta No. 4, subcarpeta de nombre “doc secop II”, subcarpeta de nombre “DctosProcSeleccion”. 20 Cfr. Archivo digital No. 5.1. inserto en carpeta 12. 21 Cfr. Archivo digital No. 1, carpeta No. 4, subcarpeta de nombre “doc secop II”, subcarpeta de nombre “MensajesPublicos”. 22 Cfr. Archivos digitales Nos. 2 y 3, carpeta No. 4, subcarpeta de nombre “doc secop II”, subcarpeta de nombre “MensajesPublicos”. 23 Cfr. Archivo digital No. 4, carpeta No. 4, subcarpeta de nombre “doc secop II”, subcarpeta de nombre “MensajesPublicos”. 24 Cfr. Archivo digital de nombre “Respuesta a observaciones al informe”, carpeta No. 25. 25 Cfr. Archivo digital No. 13, carpeta No. 4, subcarpeta de nombre “doc secop II”, subcarpeta de nombre “MensajesPublicos”. 26 Cfr. Archivo digital No. 5, carpeta No. 4, subcarpeta de nombre “doc secop II”, subcarpeta de nombre “MensajesPublicos”. 27 Cfr. Archivo digital No. 6, carpeta No. 4, subcarpeta de nombre “doc secop II”, subcarpeta de nombre “MensajesPublicos”. 28 Cfr. Archivo digital No. 7, carpeta No. 4, subcarpeta de nombre “doc secop II”, subcarpeta de nombre “MensajesPublicos”. 29 Cfr. Archivo digital de nombre “Respuesta a observaciones al pliego definitivo”, carpeta No. 4.

RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 24 de que realizara la evaluación de la propuesta allegada dentro del proceso No. 70007451, suscrita por la Secretaria de Suministros y Servicios, Tatiana Beltrán Sierra30. - Mensaje de datos del 07 de junio de 2023, enviado por la líder de programa de la Secretaría de Infraestructura Física Luz Marina López Orozco, entre otros, al señor Rubén Darío López Giraldo, a fin de informarle la directriz dada por la Secretaría de Infraestructura Luisa Fernanda Gómez Villegas, en cuanto a la realización de evaluación de la propuesta allegada dentro del proceso No. 7000745131 - Requerimiento del 07 de junio de 2023, realizado al Consorcio Génesis por la Secretaria de Suministros y Servicios del Distrito de Medellín, doctora Tatiana Beltrán Sierra, para aclaración de precio ofertado en el proceso de licitación pública Nro. 70007451 de 202332. - Requerimiento del 07 de junio de 2023, realizado al Consorcio Génesis por la Secretaria de Infraestructura Física, Luisa Fernanda Gómez Villegas33. - Respuesta del 07 de junio de 2023, ofrecida por el Consorcio Génesis a las Secretarias de Suministros y Servicios e infraestructura del Distrito de Medellín, doctoras Tatiana Beltrán Sierra y Luisa Fernanda Gómez Villegas, sobre el precio ofertado34. - Informe de evaluación de propuesta efectuada al proceso de licitación pública No. 70007451 de 2023, realizado el 13 de junio de 2023, por el Director Técnico de la Secretaría de Infraestructura Física del Distrito de Medellín, direccionado a la Secretaría de ese despacho, doctora Luisa Fernanda Gómez Villegas y anexos35. - Conclusión de revisión técnica de evaluación del presunto precio artificialmente bajo, de fecha 16 de junio de 2023, elaborada por el Director Técnico de la Secretaría de Infraestructura Física del Distrito de Medellín, con destino a la Secretaria de Suministros y Servicios, Tatiana Beltrán Sierra, en la que se recomendó rechazar la propuesta del Consorcio Génesis36. - Resolución No. SSS 202350048896 del 20 de junio de 2023, emitida por la Secretaria de Suministros y Servicios del Distrito de Medellín, por medio de la cual se adjudicó el proceso de licitación pública de obra No. 70007451 de ese año al proponente Consorcio Construcciones C-202337. - Resolución No. SSS202350049607 del 21 de junio de 2023, aclaratoria del acto antes citado38. - Solicitud de información de la Personería de Medellín de data 07 de junio de 2023, dirigida a la Secretaria de Suministros y Servicios, Tatiana Beltrán Sierra, sobre el proceso de contratación No. 70007451, con motivos de presuntas irregularidades denunciadas el 06 de ese mismo mes y año por el Consorcio Mecamed39. - Respuesta del Procurador 143 Judicial II Administrativo de Medellín, de calenda 15 de junio de 2023, dirigida a la Secretaria de Suministros y Servicios, Tatiana 30 Cfr. Archivo digital de nombre “20230607155506567designación componente técnico”, carpeta No. 25. 31 Cfr. A folios 2 a 4 del archivo digital No. 123. 32 Cfr. Archivo digital No. 8, carpeta No. 4, subcarpeta de nombre “doc secop II”, subcarpeta de nombre “MensajesPublicos”. 33 Cfr. Archivo digital de nombre “REQAclaracionTecnica70007451”, carpeta No. 25. 34 Cfr. Archivo digital No. 9, carpeta No. 4, subcarpeta de nombre “doc secop II”, subcarpeta de nombre “MensajesPublicos”. 35 Cfr. Archivo digital No. 10, carpeta No. 4, subcarpeta de nombre “doc secop II”, subcarpeta de nombre “MensajesPublicos” y archivos digitales de nombres Anexos 1 a 6, carpeta No. 25. 36 Cfr. Archivo digital de nombre “RptaInformeEvaluacion07-junio70007451”, carpeta No. 25. 37 Cfr. Archivo digital No. 11, carpeta No. 4, subcarpeta de nombre “doc secop II”, subcarpeta de nombre “MensajesPublicos”. 38 Cfr. Archivo digital de nombre “Resolución Aclaratoria”, carpeta No. 25. 39 Cfr. Archivo digital No. 3, carpeta No. 4.

RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 25 Beltrán Sierra, en relación a la solicitud de acompañamiento en la estructuración del contrato correspondiente a la licitación pública No. 70007451 de ese año40. - Minuta del contrato 4600098664 de 2023, cargado en la plataforma SECOP, verificado en enlace adjunto en el escrito de contestación de la demanda, en el que se aprecia el texto del contrato41. - Información del Contrato No. 4600098664 del 30 de junio de 2023, cuyo objeto era la construcción, rehabilitación, mantenimiento y mejoramiento de la malla vial e infraestructura aledaña celebrado entre el Distrito de Medellín y el Consorcio Construcciones C-2023 publicada en la plataforma SECOP con la firma por las dos partes42. - Concepto del 21 de julio de 2023, rendido por la interventoría del contrato No. 4600098664 del 2023, acerca de la autorización para ceder totalmente el negocio jurídico, presentada por el representante legal del Consorcio Construcciones C-2023 al Consorcio Mecamed 202343. - Acta No. 57 del 24 de julio de 2023, del Comité Interno de Planeación, Secretaría de Infraestructura Física del Distrito de Medellín, en la cual se aprobó la cesión del contrato No. 4600098664 del 2023, cuyo objeto era la construcción, rehabilitación, mantenimiento y mejoramiento de la malla vial e infraestructura aledaña44. - Acta de recibo y terminación del contrato del 26 de febrero de 202445 - Repuesta a exhorto 62, contentivo de informe bajo juramento rendido en el mes de diciembre de 2024, por el alcalde distrital de Medellín46. - Respuesta dada por los Secretarios de las Secretarías de Selección y Gestión de Proveedores, de Ejecución de la Contratación y de Gestión de Bienes del Distrito de Medellín, al Contralor General de Medellín, de fecha 29 de febrero de 2024, sobre las presuntas irregularidades y hallazgos del proceso de empalme 2023 de la entidad, en la que se hizo mención del proceso de licitación pública No. 70007451 de 2023, documento que fue anexado con el informe bajo juramento antes citado47. - Acta del 06 de marzo de 2023, que da cuenta que en esa data la doctora Evelyn Tatiana Beltrán Sierra, tomó posesión del cargo de Secretaria de Suministros y Servicios del Distrito de Medellín, actos de nombramiento y encargos, certificado de vinculación y descripción de funciones48. - Acta del 01 de diciembre de 2022, en la que la doctora Luisa Fernanda Gómez Villegas, tomó posesión del cargo de Secretaria de Infraestructura Física del Distrito de Medellín, acto de nombramiento, certificado de vinculación y descripción de funciones49. - Acta del 07 de marzo de 2023, que da cuenta que, en esa fecha, el doctor Rubén Darío López Giraldo, tomó posesión del cargo de director técnico de la Secretaría de Infraestructura Física del Distrito de Medellín, certificado de vinculación, 40 Cfr. Archivo digital de nombre “comunicación procuraduría”, carpeta No. 4. 41https://community.secop.gov.co/Public/Tendering/OpportunityDetail/Index?noticeUID=CO1.NTC.4341026&isFromPublicArea=True&isModal=False, Aparte denominada información e la selección, adjudicatario, “ver contrato”. 42 Cfr. Archivo digital de nombre “Contrato 4600098664_Firmados”, carpeta No. 25. 43 Cfr. Archivo digital de nombre Concepto Interventoría sobre solicitud de Cesión”, carpeta No. 25. 44 Cfr. Archivo digital de nombre “Acta CP 24-07-2023 Aprueba cesión”, carpeta No. 25. 45https://community.secop.gov.co/Public/Tendering/OpportunityDetail/Index?noticeUID=CO1.NTC.4341026&isFromPublicArea=True&isModal=False, Aparte denominada información e la selección, adjudicatario, “documentos del contrato”. 46 Cfr. Archivo digital No. 100. 47 Cfr. Archivo digital de nombre “202430075202 Traslado presuntas irregularidades empalme 2023 DECTIM”, carpeta No. 105, subcarpeta de nombre “Pregunta 4”. 48 Cfr. Archivo digital No. 1, carpeta llamamientos, subcarpeta No. 001. 49 Cfr. Archivo digital No. 2, carpeta llamamientos, subcarpeta No. 001.

Del análisis probatorio en concreto. En el presente asunto, el Consorcio Génesis pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. SSS 2023500048896 del 20 de junio de 2023, expedida por el Distrito de Medellín, por medio de la cual, se adjudicó el proceso de licitación No. 700007451 de ese mismo año al Consorcio Construcciones C-2023, cuyo objeto era la construcción, rehabilitación, mantenimiento y mejoramiento de la malla vial e infraestructura asociada.

Aunque lo planteó como su primera pretensión, técnicamente la consecuencia de esa nulidad se direccionó a lograr que se declare que la propuesta más favorable entre quienes participaron del proceso fue la presentada por el Consorcio Génesis y, por tanto, no debió ser rechazada, sino ocupar el primer puesto en el orden de elegibilidad y adjudicarse el contrato.

Así como, el pago de los daños que le fueron causados, entre ellos, las sumas de dinero que hubiera percibido en caso de haberle sido adjudicado el contrato y permitido ejecutarlo, esto es, la utilidad esperada que correspondía al 5% de los costos directos, calculada en la suma de $2.214.398.011,23, en forma actualizada y con reconocimiento de intereses a una tasa del 12% según lo dispone la Ley 80 de 1993.

Igualmente, clamó la nulidad absoluta del contrato de obra No. 4600098664 del 30 de junio de 2023. 7.1. De la nulidad de la Resolución No. SSS 2023500048896 del 20 de junio de 2023 y la resolución aclaratoria. 50 Cfr. Archivo digital No. 1, carpeta llamamientos, subcarpeta No. 001. 51 Cfr. Archivo digital No. 6, carpeta llamamientos, subcarpeta No. 001. 52 Cfr. Archivos digitales Nos. 81 y 82. 53 Cfr. Archivo digital No. 84. 54 Cfr. Archivos digitales Nos. 106 y 107. 55 Cfr. Archivo digital No. 122. 56 Cfr. Archivos digitales Nos. 128 y 129. 57 Cfr. Archivo digital No. 85. 58 Cfr. Archivos digitales Nos. 128 y 129. 59 Cfr. Archivo digital No. 110. 60 Cfr. Archivo digital No. 131. 61 Cfr. Archivos digitales insertos en carpeta No. 160.

De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado en asuntos como el sub examine, el interés para pretender la nulidad del acto de adjudicación únicamente estará en cabeza del proponente que debiendo ser escogido, no lo fue. De manera que, el punto de partida del examen judicial impone verificar que la propuesta del demandante fuese la mejor y más conveniente para la Administración, y solo a partir de un resultado afirmativo se avanza hacia la revisión de los cargos de ilegalidad a la luz de las normas superiores de derecho62 y en el sub judice fueron acreditados los siguientes hechos: - El Distrito de Medellín, a través de la plataforma SECOP II, el día 31 de marzo de 2023, publicó aviso de convocatoria a licitación pública No. 70007451 de 2023, cuyo objeto era la construcción, rehabilitación, mantenimiento y mejoramiento de la malla vial e infraestructura asociada, por un valor de $70.000.000.000, para los interesados en participar en el proceso presentaran sus ofertas hasta el 08 de mayo de 2023, junto con los estudios previos; el análisis del sector económico; en análisis de riesgos; el presupuesto; el documento base o pliegos tipo CEE–EICP-GI-01 con su anexo, formatos, matrices y formulario 1 de presupuesto oficial; y la metodología de la audiencia. - Luego de recibidas observaciones al proyecto de pliego de condiciones cuyo plazo fue dado hasta el 18 de abril de 2023 y conforme a la respuesta correspondiente el 20 de ese mismo mes y año, el 25 de marzo de 2023, fue expedida la Resolución No. SSS 202350032235, por medio de la cual, la Secretaria de Suministros y Servicios del Distrito de Medellín, Evelyn Tatiana Beltrán Sierra, ordenó la apertura del proceso de selección por licitación pública No. 70007451 con igual objeto que el indicado en el aviso de convocatoria y en ella se determinó el cronograma a seguir. - En el documento base o pliegos tipo definitivo, se estableció que una de las causales de rechazo de la oferta, sería cuando se determinara que el valor total de la oferta era artificialmente bajo, de acuerdo con lo establecido en la sección 4.1.3., según la cual, en el evento en el que el precio de una oferta, al momento de su evaluación, no pareciera suficiente para garantizar una correcta ejecución del contrato, de acuerdo con la información recogida durante la etapa de planeación y particularmente durante el estudio del sector, habría de aplicarse el proceso descrito en el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015, además podría acudirse a los parámetros definidos en la Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en procesos de Contratación de Colombia Compra Eficiente, como un criterio metodológico. 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 13 de agosto de 2021.

C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Radicado N° 25000-23-36-000-2013-00009-01(56960). RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 28 Así mismo, se especificó que la presentación de la oferta de los interesados, se haría a través de carta firmada por la persona natural o jurídica proponente o por el representante legal, acompañada de dos sobres que debían contener, el primero, información de los requisitos habilitantes presentada en cuestionario destinado para ellos en el módulo de licitación de obra pública; y el segundo, con la oferta económica del proponente, también a modo de cuestionario diligenciado con cada uno de los ítems exigidos en el formulario de presupuesto oficial, ambos sobres no entregados en físico, sino a través de la plataforma SECOP. Además, se dispuso que la entidad pública seleccionaría el método para la ponderación de la propuesta económica, de acuerdo con cuatro alternativas a saber: i) mediana con valor absoluto; ii) media geométrica; iii) media aritmética baja; o iv) menor valor, y para determinar el método de ponderación, tomaría los centavos de la Tasa de Cambio Representativa del Mercado -TRM- que rige al día hábil siguiente, certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, lo cual se hace el día de la audiencia de adjudicación, luego de la apertura de los sobres de las ofertas económicas y una vez hecha la verificación de la TRM. - Según la información que se extrae de la plataforma SECOP II, el 26 de abril de 2023, se realizó la audiencia de asignación de riesgos, el 27 de abril se presentaron las observaciones a los pliegos de condiciones definitivos, el 03 de mayo se dio respuesta a esas observaciones otorgando como plazo máximo para expedir adendas el 04 de mayo y para la presentación de ofertas el 10 de mayo, día en que también se dio apertura al sobre 1, esto es, el de la de información de los requisitos habilitantes y, además, se rindió informe de las ofertas, el cual fue publicado el 15 del mismo mes y año. - En efecto, el 15 de mayo de 2023, fue publicado el informe de evaluación de la licitación pública No. 70007451 de 2023, realizado por el Comité de Estructuración y Evaluación Contractual, integrado por los profesionales Carolina Pabón Gómez - rol logístico-, Juan Fernando Vargas -rol técnico- y Juan Diego Suárez -rol jurídico-, en el que se detallaron las 14 ofertas presentadas dentro del proceso de licitación, y tras la verificación de los documentos y requisitos habilitantes tales como la capacidad jurídica, la capacidad técnica y experiencia, la capacidad financiera y de organización, se hizo una calificación de cada uno de los proponentes y la asignación de puntajes temporales hasta tanto los proponentes allegaran las subsanaciones correspondientes y sus propuestas fueran habilitadas, calificación en la que los Consorcios Mecamed 2023 y Génesis, quedaron en primer y tercer orden con un puntaje total de 40.5 cada uno y el Consorcio Construcciones C-2023 en décimo lugar con un puntaje total de 40.5. - Los días 16 y 18 de mayo de 2023, el Consorcio Génesis allegó documentos de subsanación relacionados con los antecedentes disciplinarios de uno de los integrantes del consorcio Huargo S.A.S., la experiencia en contratos entre particulares del integrante del consorcio Estructuras y Pavimentos S.A.S. y posterior a ello, el 02 de junio de 2023, fue publicada la evaluación de puntaje de la licitación pública No. 70007451 de 2023, realizado por el Comité de Estructuración y Evaluación Contractual del Distrito de Medellín, donde se hicieron las siguientes calificaciones en relación con los tres consorcios antes citados: RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 29 Puntaje Consorcio Mecamed 2023 Consorcio Génesis Consorcio Construcciones C- 2023 Precios 57.2351 59.5000 58.1972 Calidad 19 19 19 Industria Nacional 20 20 20 Personal con discapacidad 1 1 1 Mujeres 0.25 0.25 0.25 Mipymes 0.25 0.25 0.25 Total 97.7351 100.000 98.6972 Orden 4 1 2 Calificación final Habilitado Ganador Habilitado - La audiencia de adjudicación inició el 02 de junio de 2023, bajo la dirección de la Secretaria de Suministros y Servicios del Distrito de Medellín, Evelyn Tatiana Beltrán Sierra, con asistencia además de Julio César Sorza Ubaque, Subsecretario de Selección;

Carlos Aristizábal, Asesor de Despacho, Adriana García Romero, Asesora Jurídica; Juan Fernando Vargas, rol técnico del Comité Estructurador y Evaluador de Contratación; Carolina Pabón, rol logístico del Comité Estructurador y Evaluador de Contratación; Juan Diego Suárez, rol jurídico del Comité Estructurador y Evaluador de Contratación;

Alejandro Gómez Álvarez, apoyo revisor de obras. En esa sesión de la audiencia se determinó que en el orden de la diligencia, entre otras cosas, se verificaría la asistencia de los organismos de control, se daría apertura de sobres económicos de las propuestas habilitadas, y lectura de las respectivas ofertas económicas, se verificaría la información de la tasa representativa del mercado -TRM- calculada por la Superintendencia Financiera de Colombia y fórmula que se aplicaría para evaluar el factor precio, se haría la evaluación económica, se daría traslado para pronunciarse solo respecto de los aspectos económicos de la evaluación, se facilitaría la intervención de los proponentes inscritos para hacer uso de la palabra frente a la evaluación económica, se daría respuesta por parte del Distrito respecto a las observaciones sobre los aspectos económicos de la evaluación, se daría la recomendación del Comité de Estructuración y Evaluación Contractual -CEEC- y se haría la adjudicación o declaratoria de desierto del proceso.

Comprobada la asistencia solo de la Secretaría de Evaluación y Control, pese a haberse enviado citaciones a la Contraloría, Personería y Procuraduría, se dio apertura a los sobre económicos de las propuestas habilitadas, se dio lectura de sus ofertas y teniendo en cuenta el número de proponentes y de ítems que se debían verificar para realizar la evaluación económica y en consideración a que la tasa representativa del mercado -TRM- para la ponderación de las ofertas era la aplicable al día hábil siguiente, el Comité de Estructuración y Evaluación Contractual, solicitó al despacho suspensión de la audiencia hasta las 5:30 p.m. del mismo día, lo cual se dio.

La verificación de la tasa representativa del mercado se efectuó el 02 de junio de 2023 a las 05:30 p.m. luego de reanudada la audiencia de adjudicación, momento en el que el Subsecretario de Selección señor Julio César Sorza Ubaque, informó que la TRM que regía para el 05 de junio de 2023 -la del día hábil siguiente-, era de $4.350,80 según publicación de la Superintendencia Financiera y por lo tanto, la base para la evaluación sería de 80 -decimales de la cifra citada- y de acuerdo RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 30 con lo dispuesto en el pliego de condiciones, el método para realizar la evaluación económica de las ofertas, habría de ser el de menor valor, lo cual se explicó en el siguiente cuadro63: Acto seguido, el Comité de Estructuración y Evaluación Contractual, dio lectura a la evaluación económica por ellos realizada, indicando a los proponentes en igual forma en que fue publicado previamente a través de la plataforma transaccional del SECOP II, así: En la audiencia, se dejó expresado que, una vez realizada la evaluación económica y la asignación del puntaje y en atención al método aleatorio de ponderación establecido para el proceso, el de menor valor, se procedió a requerir al Consorcio Génesis, ubicado en primer lugar del orden de elegibilidad a fin de que realizara la sustentación de su propuesta económica. - Ese requerimiento, en efecto, data del 02 de junio de 2023 y fue suscrito por los integrantes del Comité de Estructuración y Evaluación Contractual y a través de éste se le indicó al representante legal del Consorcio Génesis que, en atención a lo indicado en el artículo 2.2.1.1.2.2.4 del Decreto 1082 de 2015, que establece que la entidad estatal debe solicitar aclaraciones a los proponentes que presenten ofertas económicas posiblemente artificialmente bajas y conforme a los lineamientos que para el particular imparte Colombia Compra Eficiente, debía explicar por escrito y en detalle las razones que sustentaran el valor ofrecido, el cual está por debajo en un 9,14% del valor total del presupuesto oficial establecido por la entidad, en consideración a los parámetros que se citan a continuación: i) Que una vez verificada la TRM aplicable al proceso, se constató que la misma en la página de la Superintendencia Financiera emitida el 2 de junio de 2023, aplicable del 3 al 5 de junio de 2023 es de COP $4.355,80. 63 Cuadro derivado del pliego de condiciones definitivo, numeral 4.1.4.

RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 31 ii) Que el Distrito de Medellín realizó la verificación de las ofertas presentadas por los oferentes habilitados y procedió a efectuar la evaluación de las ofertas económicas de conformidad con lo establecido en el pliego de condiciones, indicando que los decimales aplicables dan lugar a la utilización del método de menor valor. iii) Que procedió a validar la Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en procesos de contratación emitida por la Agencia Nacional de Contratación Pública- Colombia Compra Eficiente y atendiendo a que se encontraron 9 ofertas habilitadas, adelantó la metodología para la verificación e identificación de posibles ofertas con precios artificialmente bajos, que establece que la entidad puede: 1) Tomar el conjunto de ofertas a evaluar; 2) Calcular la mediana, o dependiendo de la dispersión de los datos el promedio, del valor de cada oferta o de cada ítem dentro de la oferta; 3) Calcular la desviación estándar del conjunto; o 4) Determinar el valor mínimo aceptable para la Entidad Estatal de acuerdo con la metodología explicada a continuación. iv) Que, para calcular la mediana, la entidad estatal debe ordenar los valores de mayor a menor y tomar el valor de la oferta en la mitad de la lista y si el número de ofertas es par, debe tomar los dos valores de la mitad, sumarlos y dividirlos en dos. v) Que la entidad estatal puede identificar como posibles ofertas artificialmente bajas a todas las ofertas que cuenten con valores por debajo del valor mínimo aceptable. vi) Que la entidad procedió de la siguiente manera: vi) Que, verificado el valor presentado por el Consorcio Génesis con el menor valor, se constató que la oferta fue de $63.603.185.199, por debajo del precio mínimo aceptable que era de $64.735.417.763. vii) Que procedería el rechazo de la oferta en caso de que el proponente, no presentara por escrito a la entidad estatal, la aclaración de la misma, dentro del término señalado para dichos efectos; no enviara parte o la totalidad de la información solicitada por la entidad; las aclaraciones del proponente no fueren satisfactorias para garantizar la sostenibilidad de la oferta durante la ejecución del contrato; las aclaraciones del proponente no desvirtuaran la teoría de que estaba utilizando su propuesta como parte de una estrategia colusoria o una estrategia anticompetitiva durante el proceso de selección; o el proponente ofreciere condiciones técnicas o de ejecución del contrato que no se ajustaran a las especificaciones requeridas por el Distrito de Medellín. RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 32 En ese momento, le fue otorgado al Consorcio Génesis un plazo que fenecía a las 07:00 p.m. del 02 de junio de 2023 para que explicara por escrito y en detalle su oferta para permitir el análisis completo de la misma y su sostenibilidad durante la vigencia del contrato, con la desagregación de los costos, como lo establece la Guía. La audiencia continuó y a las 06:47 p.m., luego de que varios consorcios, entre ellos Génesis, expusieran sus argumentos sobre la evaluación económica, la entidad pública representada por la Secretaría de Suministros y Servicios, dio respuesta a los planteamientos de quienes intervinieron y particularmente en relación al consorcio actor, indicó que, de conformidad con la fórmula establecida en el requerimiento para desagregar la oferta, podía aportar todos los documentos que estimara conveniente para demostrar cada uno de los ítems allí solicitados, dentro de los documentos que podía allegar, como bien lo indicó el representante legal en su intervención, estaban los análisis de precios unitarios.

Luego de ello, se aclaró que, en atención a los lineamientos de la guía de Colombia Compra Eficiente para el tratamiento de los precios artificialmente bajos, la entidad podía solicitar aclaraciones tantas veces como lo considerara necesario, las cuales deberían ser resueltas en el término establecido para ello, por lo que verificaría la información allegada por el proponente en el término otorgado para ello y en caso de no ser satisfactoria, daría aplicación a lo que indica la guía de solicitar aclaraciones tantas veces como fuere necesario, lo que hizo que se dispusiera la suspensión de la audiencia hasta el 5 de junio a las 10: 30 a.m. - El 05 de junio de 2023, se reanudó la audiencia de adjudicación a las 10:30 a.m. y en esa sesión se verificó la presencia del doctor Julián Rendón, Personero Delegado y la doctora Mary Luz Arroyave, Contralora Distrital, momento en el que el Comité de Estructuración y Evaluación Contractual solicitó de nuevo la suspensión por espacio de 2 horas para dar respuesta a las observaciones allegadas a través de la plataforma SECOP II por el Consorcio Génesis, lo cual se produjo hasta las 12:42 del medio día en que se dio continuidad a la diligencia y se dio lectura por parte del Comité del estudio efectuado respecto de la oferta de dicho consorcio, con las siguientes notas: i) Que el Consorcio Génesis en respuesta al requerimiento, se ratificó en su propuesta, manifestando que contaba con equipos propios de pavimentación, como eran fresadoras, finishers, vibrocompactadores, imprimadores, volquetas etc. y que el consorciado Estructuras y Pavimentos S.A.S. era el accionista mayoritario de la planta productora de mezclas Pavimentos Aburrá, lo que le permitía al consorcio tener toda la capacidad instalada y de esta manera mejorar el precio de las mezclas asfálticas, ítem más representativo del contrato y por ende el de mayor costo. ii) Que los argumentos expuestos por el proponente en relación con la propiedad de los equipos de pavimentación, así como propiedad de la planta productora de mezclas Pavimentos Aburrá, cobraron gran relevancia, teniendo en cuenta que los ítems correspondientes a las obras de pavimentación comprendían aproximadamente al 90% del valor estimado del contrato.

(b) cercanía al lugar de provisión o al lugar de abastecimiento de materias primas; (c) mejores condiciones contractuales con los proveedores de insumos; y (d) mayor diversificación de productos o servicios relacionados. v) Que el proponente Consorcio Génesis justificó su oferta y, por tanto, debía ser tenido en cuenta a la hora de tomar una decisión acerca de su propuesta, más porque los documentos aportados por él para responder el requerimiento, no constituyen la oferta, ya que la misma fue la que este proponente presentó junto con la propuesta inicial y estos últimos documentos aportados simplemente cumplieron una función auxiliar para atender el análisis integral que indica la guía de Colombia Compra Eficiente, por lo que no le son aplicables las causales de rechazo. vi) Que posterior a la información aportada con el requerimiento adicional, el proponente envió información adicional con el fin de aclarar la justificación de su oferta, información que fue tenida en cuenta por el Comité de Estructuración y Evaluación Contractual, considerando que la misma cumplía una función aclaratoria, no de subsanación de aspecto alguno, ya que se pudo observar los costos en que incurrió el proponente para los ítems más representativos correspondientes a la mezcla asfáltica, fueron soportados con las debidas cotizaciones y que el análisis de precios unitarios cuenta con utilidad para el proponente.

En definitiva, se concluyó: “(…) 1. El proponente presenta la aclaración de la oferta bajo las condiciones estipuladas por la entidad y la Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en procesos de contratación de Colombia Compra Eficiente al indicar el costo del bien./ 2. Durante el proceso de selección, no se han presentado situaciones que puedan hacer creer a la entidad que el CONSORCIO GENESIS está utilizando su oferta como parte de una estrategia colusoria o una estrategia anticompetitiva./ 3.

Las condiciones técnicas o de ejecución del contrato se ajustan a las especificaciones requeridas por la Entidad./ 4. El CONSORCIO GENESIS demuestra que tiene la capacidad para cumplir adecuadamente con el contrato y que su propuesta económica es aceptada, aclarando por demás que es la más beneficiosa para la Entidad en términos económicos./ 5.

La oferta presentada por el Consorcio Génesis obedece a circunstancias objetivas del oferente y su oferta no pone en riesgo la ejecución del contrato./ De acuerdo con las anteriores conclusiones, la oferta del consorcio Génesis continúa habilitada (…)”. Y luego de ello, el Comité dio lectura a su recomendación sobre la adjudicación del proceso de selección, en el siguiente sentido: “(…) Teniendo en cuenta lo anterior, el Comité de Estructuración y Evaluación Contractual del proceso de selección de Licitación Pública No. 70007451 de 2023, cuyo objeto es "Construcción, rehabilitación, mantenimiento y mejoramiento de la malla vial e infraestructura asociada”, de conformidad con el artículo 2.2.1.1.2.2.3 del Decreto 1082 de 2015, recomienda a la RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 34 Secretaria de Suministros y Servicios del Distrito Especial de Ciencia, Tecnología e Innovación de Medellín, de acuerdo con la evaluación realizada y quien ocupó el primer lugar en el orden de elegibilidad, adjudicar el proceso de selección al proponente CONSORCIO GENESIS integrado por: ESTRUCTURAS Y PAVIMENTOS S.A.S NIT.900.243.322-4, con un porcentaje de participación del 60%, PAECIA S.A.S NIT.890.929.487-0, con un porcentaje de participación del 30% y HUARGO S.A.S NIT.901.083.273-8, con un porcentaje de participación del 10%, representado legalmente por Carlos Mario Henao Urrego identificado con C. C. No. 71.636.426.// El valor del contrato será de SESENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS TRES MILLONES CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE PESOS M.L ($63.603.185.199) incluido AIU del 24,70%, y un plazo de ejecución de seis (6) meses, sin superar la presente vigencia.” A continuación de esa recomendación, en la parte que debería corresponder a la adjudicación, se dejó anotado que la doctora Tatiana Beltrán Sierra, en calidad de secretaria de Suministros y Servicios del Distrito de Medellín, manifestó que la secretaria de Infraestructura Física, como ordenadora del gasto y ella misma, como delegada contractual decidieron, en atención al deber de responsabilidad, suspender la audiencia para la verificación de la recomendación del Comité de Estructuración y Evaluación Contractual y proceder con total certeza a la adjudicación del proceso de contratación, por lo que fue reagendada la audiencia para el 7 de junio a las 10:00 a.m. - En ese mismo 05 de junio de 2023, y amparada en lo normado en el artículo 2.2.1.1.2.2.3 del Decreto 1082 de 2015, la Secretaria de Suministros y Servicios mediante oficio radicado No 202320070192, Evelyn Tatiana Beltrán Sierra, solicitó a la Secretaria de Infraestructura Física, Luisa Fernanda Gómez Villegas, la designación de un revisor técnico que realizara la evaluación de la propuesta del Consorcio Génesis allegada al proceso número 70007451, para que verificara y conceptuara sobre la evaluación técnica que se realizó en el proceso, principalmente en el aspecto relacionado con las ofertas económicas, teniendo en consideración el menor valor, el cual fue definido por la TRM aplicable al momento del cierre, que correspondió al menor valor. - En cumplimiento de lo anterior, la líder de programa de la Secretaría de Infraestructura Física, Luz Marina López Orozco, a través de mensaje de datos enviado el 07 de junio de 2023 al señor Rubén Darío López Giraldo, le informó que por directriz emanada de la Secretaria de Infraestructura Física, Luisa Fernanda Gómez Villegas, le compartía información del proceso de licitación No. 70007451 para que, desde su experiencia, diera cumplimiento a lo ordenado en el oficio antedicho. - El 07 de junio, la Secretaria de Suministros y Servicios del Distrito de Medellín, Evelyn Tatiana Beltrán Sierra, requirió al Consorcio Génesis, para que aclarara y aportara documentos relacionados con aspectos como la participación mayoritaria en una planta asfaltadora, la disponibilidad de equipos, la capacidad instalada - personal-, y la posible falsedad de un documento presentado según lo afirmado por el Consorcio Construcciones C-2023, otorgando para tal efecto un término que fenecía a las 11:59 de ese mismo día. RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 35 - El mismo 07 de junio de 2023, la Secretaria de Infraestructura Física, Luisa Fernanda Gómez Villegas, requirió al representante legal del Consorcio Génesis, para que justificara el precio ofertado en la licitación pública No. 70007451 de 2023, con ocasión de la revisión encomendada a esa dependencia por la Secretaria de Suministros y Servicios del Distrito de Medellín y le pidió aclarar las estrategias de mitigación de los riesgos a que se estaría exponiendo al contratante, una vez se diera la suscripción del contrato, a raíz de la disminución de su cobertura en un 90% del presupuesto dispuesto, a fin de que no recayera en su contra e indicar qué garantía de protección adoptaría en favor del contratante, el alcance de la protección pretendida con la cuantía de imprevistos planteada en el presupuesto oficial y allegar las garantías documentales de sus proveedores de las diferentes mezclas asfálticas que mostraran la sostenibilidad del precio en sus cotizaciones durante la vigencia del contrato, requerimiento que habría de ser atendido a más tardar las 11:59 p.m. de esa misma fecha. - También, el 7 de junio de 2023, la Personería Distrital de Medellín radicó solicitud de información en atención a una denuncia recibida el 6 de junio de 2023, en la que solicitó documentación relacionada con el proceso de licitación 70007451 y la suspensión del mismo por el término de 5 días hábiles, a fin de análisis la información requerida y por ello, el 8 de junio de 2023, la Secretaría de Suministros y Servicios del Distrito de Medellín, emitió aviso en el que precisó que la audiencia de adjudicación continuaría el 15 de junio de 2023. - El 13 de junio de 2023, la Secretaria de Infraestructura Física, Luisa Fernanda Gómez Villegas le informó a la Secretaria de Suministros y Servicios del Distrito de Medellín, Evelyn Tatiana Beltrán Sierra, sobre la designación del señor Rubén Darío López Giraldo como nuevo componente técnico a realizar la evaluación de la propuesta allegada al proceso 70007451 e indicó que esta persona fungía como director técnico de la Secretaría de Infraestructura Física, especificando su formación profesional como ingeniero industrial, contador público, tecnólogo en obras civiles, master en infraestructura e ingeniería civil y especialista en gerencia de proyectos. - El 14 de junio de 2023, la Secretaría de Suministros y Servicios emitió aviso, indicando que la reanudación de la audiencia de adjudicación sería el 16 de junio de 2023, con base en el requerimiento hecho por la Personería de Medellín de dar traslado del informe técnico de la Secretaría de Infraestructura Física con la finalidad de dar garantías a todos los interesados. - El 13 de junio de 2023, mediante Oficio No. 202330229089, el señor Rubén Darío López Giraldo remitió a la Secretaría de Infraestructura Física del Distrito de Medellín, informe de la evaluación de la propuesta allegada al proceso 70007451, pero referido en exclusivo a la del Consorcio Génesis, en el que concluyó lo siguiente: i) Que el capítulo de mayor peso y representación en valor en el presupuesto oficial es el de obras de pavimentación que, con respecto al subtotal obras del presupuesto oficial, es el 91.21% de la inversión equivalente a $56.204.400.858, mientras que, RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 36 en la propuesta del Consorcio Génesis, es del 91.02 %, equivalente a $50.266.506.000, presentando una diferencia de $5.937.894.858. ii) Que la propuesta económica del proponente Consorcio Génesis está por debajo del presupuesto oficial en un 9.14 %, equivalente a la suma de $6.396.814.801 y, por debajo del valor del mínimo aceptable en $1.132.232.564. iii) Que el valor subtotal de la propuesta del oferente Consorcio Génesis, se encuentra por debajo del valor correspondiente en el presupuesto oficial en un 11.58 %, equivalente a la suma de $ 6.396.814.801, el cual guarda importancia en el presupuesto general, ya que es realmente el que corresponde a los costos ejecutables o a la inversión en costos directos e indirectos y se afecta con cualquier variación de precios del mercado durante la ejecución del contrato o ante cualquier imprevisión que se presente, es decir, es el que garantiza o no la ejecución del objeto del contrato. iv) Que la mayoría de los valores de los ítems de la propuesta del oferente Consorcio Génesis, presentan un porcentaje superior al del mínimo aceptable que es del 9.14 %, excepto los ítems 2.1.3, 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.5, 3.2, 5.4, 7.1.1, 7.1.2, 8.1, 8.2, 8.3, 8.4, 8.5, 8.6, 9.1, 9.2, 9.12 y 9.13, que son los de menor peso en el presupuesto, lo que hace muy sensible el presupuesto ante cualquier variación de precios en el mercado. v) Que los ítems con mayor afectación por su peso en el presupuesto y el valor en porcentaje por debajo del precio correspondiente al del presupuesto oficial, son los que contienen mezclas asfálticas en sus recursos, los que se resaltan en la matriz de evaluación del presupuesto menor y se presenta un análisis comparativo de este material, respecto a la cantidad que demanda el contrato. vi) Que el proponente Consorcio Génesis omitió la información solicitada respecto al presupuesto general, en relación con la sustentación del valor ofrecido por el ítem de imprevistos, por tanto, su oferta en este sentido no es satisfactoria ni es garantía para superar las imprevisiones que puedan acaecer durante la ejecución del contrato. vii) Que, además, omitió o no allegó la totalidad de la información que permitiera aclarar el precio de los ítems más representativos, para garantizar la tranquilidad en la sostenibilidad de la oferta durante la ejecución del objeto contractual, por tanto, sus aclaraciones no fueron satisfactorias.

Luego de ello, la directora de la audiencia, la doctora Evelyn Tatiana Beltrán Sierra, suspendió la diligencia por espacio de 15 minutos a fin de analizar las observaciones efectuadas por el consorcio y siendo las 11:38 de ese mismo 20 de junio de 2023, procedió con su reanudación dando respuesta al aspecto asociado a la designación de un revisor técnico, amparada en lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.2.3. del Decreto 1082 de 2015, que indica que en el evento en el cual la entidad no acoja la recomendación efectuada por el comité evaluador, deberá justificar su decisión y a otro vinculado con la posibilidad que tiene la administración de requerir al proponente para sustentar el valor ofrecido, según se deriva del artículo 2.2.1.1.2.2.4. cuando se advierte un valor artificialmente bajo. 64 En este punto se hace necesario precisar que los audios correspondientes a las sesiones de la audiencia de adjudicación del 20 de junio de 2023, son audibles -grabaciones 3 y 4- y en general todas las que fueron allegadas luego del decreto de la prueba de oficio, lo que hace innecesario volver a oficiar a la entidad demandada para que remita de nuevo los archivos.

En la audiencia se dijo que se procedió de manera posterior a la verificación de las ofertas habilitadas luego del rechazo de la del Consorcio Génesis, quedando entonces el orden de elegibilidad de la siguiente forma: En ese sentido, la Secretaría de Suministros y Servicios, consideró cumplidos los requisitos legales, reglamentarios y los señalados en los pliegos de condiciones, por lo que en nombre del Distrito de Medellín y al considerar justificando de manera técnica y jurídica la decisión de apartarse del informe de evaluación del Comité de Estructuración y Evaluación Contractual, procedía con la adjudicación del proceso de contratación de licitación pública de obra No. 70007451 de 2023, mediante la Resolución No. SSS 202350048896 del 20 de junio de 2023, de la cual dio lectura de su parte resolutiva. - En efecto, mediante la Resolución No. SSS 202350048896 del 20 de junio de 2023, la Secretaria de Suministros y Servicios, Evelyn Tatiana Beltrán Sierra, adjudicó el proceso de contratación de licitación pública de obra No. 70007451 de 2023, al Consorcio Construcciones C-2023, por un valor de $65.026.971.827 incluido AIU y con un plazo de 6 meses contados a partir de la marcación del inicio de ejecución en la plataforma SECOP II, decisión que carecía de recursos según lo previsto en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007. - El 30 de junio de 2023, se suscribió el contrato No. 4600098664, cuyo objeto fue la construcción, rehabilitación, mantenimiento y mejoramiento de la malla vial e infraestructura asociada, celebrado entre Evelyn Tatiana Beltrán Sierra, en calidad de Secretaria de Suministros y Servicios del Distrito de Medellín, en uso de las facultades legales y las otorgadas en los Decretos 834 y 835 de 2021, expedidos por el Alcalde distrital de Medellín y el representante legal del Consorcio Construcciones C-2023, señor Bryan Estiven García Castaño. - El 18 de julio de 2023, el representante legal del Consorcio Construcciones C- 2023, presentó ante el interventor del contrato, Consorcio Vías de Colombia, autorización para cesión total del negocio al Consorcio Mecamed 2023, también RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 39 evaluado dentro del proceso de licitación con cumplimiento de todas las exigencias de orden técnico, financiero, jurídico y de experiencia, que fueron dispuestas por la entidad, en los estudios previos y pliegos de condiciones, con lo cual, estimó la cesión no resultaría vulneradora del principio de selección objetiva.

El argumentó en que se centró el contratista para invocar la cesión, fue básicamente el componente preponderante de mezclas asfálticas de menor temperatura -mezclas tibias-, las cuales suman un 53% del valor total de los pavimentos a aplicar, teniendo en cuenta el valor de la propuesta presentada y adjudicataria, era escaso en las plantas productoras de asfalto de la ciudad, lo cual afectaría la eficiencia en el cumplimiento del contrato. - El 21 de julio de 2023, el Consorcio Vías de Colombia, en su condición de interventor del contrato 4600098664 de 2023, rindió concepto favorable sobre la autorización de cesión presentada por el contratista con destino al supervisor del contrato, señor Gustavo Alonso Arenas Zapata y el 24 de julio de 2023, a través de Acta No. 57 del Comité Interno de Planeación de la Secretaría de Infraestructura del Distrito de Medellín, consideró que se encontró ajustada a derecho la solicitud de cesión del contrato.

En ese estado de cosas, en el asunto que se analiza por la Sala, se puede establecer que la propuesta presentada por el Consorcio Génesis dentro del proceso de contratación de licitación pública de obra No. 70007451 de 2023, cuyo objeto era la construcción, rehabilitación, mantenimiento y mejoramiento de la malla vial e infraestructura asociada del Distrito de Medellín, fue habilitada por el Comité de Estructuración y Evaluación Contractual del Distrito de Medellín, conformado por los profesionales Carolina Pabón Gómez en el rol logístico, Juan Fernando Vargas en el rol técnico y Juan Diego Suárez en el rol jurídico, no solo desde el 15 de mayo de 2023, momento en que se hizo la evaluación de las 14 propuestas recibidas, luego de surtido el trámite de asignación de riesgos, observaciones al pliego de condiciones y adendas, el 02 de junio de ese mismo año cuando fue publicado en la plataforma SECOP la evaluación del puntaje asignado por el comité, en la sesión de la audiencia de adjudicación de esa misma fecha, cuando se dio lectura a la evaluación económica, sino tras ser requerido en el curso de la audiencia de adjudicación por presuntamente contener su propuesta un precio artificialmente bajo.

En efecto, el 15 mayo de 2023, el Comité de Estructuración y Evaluación Contractual, verificó los documentos y requisitos habilitantes de los proponentes, entre ellos, los del Consorcio Génesis, analizando su capacidad jurídica, su capacidad técnica y experiencia, su capacidad financiera y de organización y lo ubicó de manera temporal, hasta tanto unos proponentes allegaran subsanaciones correspondientes y sus propuestas fueran habilitadas, en el tercer lugar, con un puntaje de 40.5, puntaje que resultó ser igual para los proponentes Consorcio Mecamed 2023, situado en primer lugar y Consorcio Construcciones C-2023, ubicado en el décimo lugar.

Tras la subsanación mencionada, el 02 de junio de 2023, fue publicada la evaluación de puntaje del Comité de Estructuración y Evaluación Contractual, calificación que para el Consorcio Génesis fue de 100.000 puntos, quedando ubicado en primer RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 40 orden, por encima del Consorcio Construcciones C-2023 que quedó en el segundo orden con un puntaje de 98.6972 y del Consorcio Mecamed 2023 situado en cuarto lugar con un puntaje de 97.7351.

Para ese puntaje, el Comité analizó aspectos como fueron el precio, la calidad, la industria nacional, el personal con discapacidad, el personal de mujeres, entre otros, en relación con cada uno de los consorcios participantes, solo que la Sala consideró pertinente únicamente referir los tres que forman parte de este proceso, siendo, en criterio de los profesionales integrantes del comité, el Consorcio Génesis el ganador de cara al puntaje asignado, sin descartar a los demás, en tanto estos quedaron igualmente habilitados.

En la audiencia de adjudicación iniciada el 02 de junio de 2023, en la parte de la apertura de los sobres económicos, de la verificación de la TRM que aplicaría para ese proceso de selección y de la cual dependería el método aleatorio para llevar a cabo la evaluación económica de las ofertas, cuyos decimales fueron la cifra 80 que incidió en que aplicación del método de menor valor por estar este en el rango de 0.75 a 0.99, se estableció que el Consorcio Génesis, ubicado en primer lugar del orden de elegibilidad, presuntamente podía estar incurriendo en un precio artificialmente bajo, por lo que el Comité de Estructuración y Evaluación Contractual, le hizo un requerimiento a través de la plataforma de Secop II para que justificara por escrito y en detalle las razones que daban sustento al valor ofrecido, que estaba por debajo en un 9,14% del valor total del presupuesto oficial establecido por la entidad.

El tema del precio artificialmente bajo se encuentra regulado en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, puntualmente en el numeral 6, al indicar que “Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato”.

Ese mismo aspecto ha sido definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado de vieja data, como que es aquel que, por un lado, resulta artificioso, disimulado o falso y, por el otro, no tiene sustento o fundamento en relación con su estructuración dentro del tráfico comercial65, por ello, para que entidad pública contratante, pueda confirmar que una oferta ofrece precios inferiores a otras, de forma artificiosa y sin sustento, le fue encomendado un deber y es precisamente el descrito en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, que se encuentra inmerso en el principio de selección objetiva, en tanto a través de éste se busca la selección de la oferta más favorable a sus necesidades, comparando lo ofrecido con los precios de mercado y demás estudios que realice.

Según la Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación, emitida por la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, una oferta es artificialmente baja cuando, a criterio de la entidad estatal, el precio no parece suficiente para garantizar una correcta ejecución del contrato, de acuerdo a la información recogida durante la etapa de planeación y particularmente durante el Estudio del Sector. 65 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 04 de junio de 2008. Consejera Ponente: Myriam Guerrero de escobar. Radicación número: 76001233100019970506401(17783). RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 41 El legislador reguló el tema de la verificación de la oferta con valor artificialmente, en el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015, así: “Artículo 2.2.1.1.2.2.4.

Oferta con valor artificialmente bajo. Si de acuerdo con la información obtenida por la Entidad Estatal en su deber de análisis de que trata el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del presente decreto, el valor de una oferta parece artificialmente bajo, la Entidad Estatal debe requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido.

Analizadas las explicaciones, el comité evaluador de que trata el artículo anterior, o quien haga la evaluación de las ofertas, debe recomendar rechazar la oferta o continuar con el análisis de la misma en la evaluación de las ofertas.// Cuando el valor de la oferta sobre la cual la Entidad Estatal tuvo dudas sobre su valor, responde a circunstancias objetivas del oferente y de su oferta que no ponen en riesgo el cumplimiento del contrato si este es adjudicado a tal oferta, la Entidad Estatal debe continuar con su análisis en el proceso de evaluación de ofertas (…)”.

Se desprende de lo anterior, que, ante una propuesta con precio artificialmente bajo, la entidad estatal está obligada a requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido; analizar las explicaciones; y con base en lo anterior, rechazar la oferta o continuar con su análisis en la fase de evaluación, debiendo entonces determinar si la propuesta es considerada artificialmente baja, de acuerdo con la información del análisis del sector y, de forma posterior el procedimiento indicado.

En la guía antedicha, se recomienda a las entidades estatales herramientas para identificar ofertas de este tipo, tales como el promedio del valor de las ofertas; la mediana del valor las ofertas; la desviación estándar del valor de las ofertas; la diferencia entre el costo estimado del contrato y el promedio del valor de las ofertas; la diferencia entre el valor de la oferta que puede ser artificialmente baja y el promedio del valor de las ofertas; la diferencia entre el valor de la oferta que puede ser artificialmente baja y el costo estimado del contrato; y la información histórica de ofertas y contratos del objeto del proceso de contratación. Además, indica que la comparación puede ser absoluta o relativa, en la primera, la entidad contrasta el valor de cada oferta con el costo estimado de la provisión del bien o servicio de acuerdo con en el estudio del sector elaborado por ella y se aplica cuando recibe menos de 5 ofertas, debiendo solicitar aclaración a los proponentes cuyas ofertas sean menores en un 20% o un mayor porcentaje del costo total estimado por la Entidad Estatal.

En la segunda, debe constatar la información que obtiene a partir del universo de ofertas que presentan los proponentes en el proceso de selección, y se sugiere utilizar cuando la entidad recibe 5 o más ofertas, para lo cual, deberá: i) tomar el conjunto de ofertas a evaluar; ii) calcular la mediana, dependiendo de la dispersión de los datos el promedio del valor de cada oferta o, de cada ítem dentro de la oferta; iii) calcular la desviación estándar del conjunto; y iv) determinar el valor mínimo aceptable para la entidad estatal de acuerdo con la metodología que se explica así: - La mediana, habrá de calcular ordenando los valores de mayor a menor y tomando el valor de la oferta en la mitad de la lista; si el número de ofertas es par, tomará los dos valores de la mitad, los sumará y los dividirá por dos.

En este caso, se trató de un proceso de licitación pública en el que se presentaron más de 5 ofertas, por lo que la comparación que debía realizarse era la relativa y acorde con la metodología que acaba de explicarse, y aunque en el acta de audiencia de adjudicación al detallar la repuesta dada por el Comité de Estructuración y Evaluación Contractual, se consignó la expresión consistente en que “Para el caso particular la oferta del proponente CONSORCIO GÉNESIS que obtuvo el máximo puntaje por precio y ocupa el primer orden de elegibilidad, solo presenta un descuento del 9.14% que está por debajo del 20% que indica la guía de Colombia Compra Eficiente y por debajo de los descuentos obtenidos en procesos de obra de infraestructura de transporte que ha adjudicado la Entidad (…)”, lo que se vincula con comparación absoluta que aplica para procesos con menos de 5 ofertas, lo cierto es que de la declaración del señor Juan Diego Suárez Saldarriaga, recibida en audiencia de pruebas del 12 de junio de 2024, quien fuera la persona que ejerció el rol jurídico en el Comité de Estructuración y Evaluación Contractual, se pudo derivar que fue aplicada la metodología de la comparación relativa que se compadece con procesos de más de 5 ofertas como fue el número 70007451, y para la muestra basta con citar lo indicado por el testigo ante el interrogante de cuál era el umbral a partir del cual en la licitación, la propuesta económica era considerada con precio artificialmente bajo: “(…) para eso había que hacer una fórmula y esa fórmula, ya era más del rol técnico y eso era lo que arrojaba de acuerdo a uno incluir todas las ofertas, eso genera como una desviación estándar y a partir de cierto monto, era que ya se consideraba artificialmente baja (…)”.

Así mismo, lo refirió la persona que ejerció el rol logístico del mismo Comité, señora Carolina Pabón Gómez, en sesión de audiencia de pruebas de la misma fecha, al ser indagada sobre la razón del requerimiento que se le hizo al Consorcio Génesis, veamos: “(…) Existe una guía que la expide Colombia Compra Eficiente que dice cómo terminar si los precios de una oferta son artificialmente bajos, en esa guía dice que si se presentan 5 proponentes, si la propuesta supera el 20%, entonces podría determinar que ese se encuentra en esa situación de precios artificiales bajo, y qué si hay más de 5 RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 43 proponentes, se debe terminar una fórmula, en esa fórmula básicamente es la mediana menos una desviación estándar, y quienes estén por debajo de ese cálculo podrían representar un precio artificialmente bajo, ahora bien, eso también tiene que ir fundamentado con ese estudio de presupuesto que haga la entidad, los históricos y todo lo demás y lo que haya determinado como entre posibles rangos de precio, en el método que obedeció ese día, que es menor valor, pues el proponente que presente la oferta más barata siempre va a caer en el cálculo que le acabo de mencionar sobre precio artificialmente hago que corresponde a la mediana menos una desviación, es decir, nosotros usualmente cuando cae menor valor, según la TRM corresponde llamar a solicitarle al proponente que aclare la oferta que está presentando de acuerdo con la realidad y que la justifique, y eso fue lo que nosotros hicimos (…)”.

Finalmente, el señor Juan Fernando Vargas Vélez, quien ejerció el rol técnico del Comité, al ser cuestionado sobre el cálculo que lo llevó a considerar que de pronto la propuesta del Consorcio Génesis tenía un precio sospechoso por lo bajo, indicó que fue algo que revisaron en forma conjunta los integrantes del comité, luego de aplicar la fórmula de la guía de Colombia Compra Eficiente para la definición o para detectar si alguna propuesta puede ser artificialmente baja y según esa metodología que dice en la guía, persona que, además, refirió que ese procedimiento se hizo con todas las propuestas, pero aclaró que: “(…) la fórmula nunca dice esta propuesta es artificialmente baja, usted tiene que descartar si la propuesta podría ser artificialmente baja y ya lo que pasa es usted aplica la metodología y de acuerdo con las experiencias que usted tenga, el conocimiento que usted tenga dentro del mercado, ya revisa si ese precio puede o no puede ser viable en ese momento, la guía siempre le va a decir cuando es una propuesta por menor valor, que fue el que cayó en este momento, que era la evaluación de la propuesta económica, que las propuestas más bajitas casi siempre las va a marcar como que pueden ser artificialmente bajos, el siguiente paso del procedimiento es requerir al proponente para que presente la justificación del precio y ya después, cuando los proponentes le hacen la justificación del precio, ya se decide si eso no es artificialmente baja la propuesta (…)”.

Lo anterior es contrario al dicho de quien fuere la Secretaria de Suministros y Servicios durante el proceso de licitación pública 70007451, en diligencia de interrogatorio de parte, señora Evelyn Tatiana Beltrán Sierra, celebrada el mismo 12 de noviembre de 2024, especialmente cuando anotó: “(…) parte de la lectura hecha por el comité era que la metodología aplicable ponía en evidencia que no se había superado el 20% de descuento de acuerdo a lo establecido en la guía de Colombia Compra Eficiente, sin embargo, aquí es importante hacer una precisión y es que la metodología del 20% de descuento es para aquellos procesos de contratación en los que hay menos de 5 proponentes, caso en el cual vemos que pues no cumple con esa regla porque la regla que está prevista para más de 5 ofertas habilitadas, es la que les mencionaba con la desviación estándar a la media y, en consecuencia, se podía también evidenciar como una ligereza en ese análisis porque estaban citando una metodología que no se correspondía (…)”.

Por eso, queda claro para la Sala que la forma en que fue comprobada la oferta con precio artificialmente bajo por parte del Comité de Estructuración y Evaluación Contractual del proceso de licitación No. 70007451 de 2023, fue precisamente la que indica la Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, la comparación relativa.

Por ello, la recomendación de dicho Comité a la delegada contractual, la Secretaria de Suministros y Servicio del Distrito de Medellín, fue adjudicar el contrato al Consorcio Génesis por un valor de $63.603.185.199, incluido el AIU del 24.70% y un plazo de 6 meses. No desconoce la Sala que según lo normado en el 2.2.1.1.2.2.3. del Decreto 1082 de 2015, la entidad estatal que adelante un proceso como el de una licitación pública, puede no acoger la recomendación efectuada por el Comité Evaluador, pero con una debida justificación, pues así lo dispone la norma cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 2.2.1.1.2.2.3.

Comité evaluador. La Entidad Estatal puede designar un comité evaluador conformado por servidores públicos o por particulares contratados para el efecto para evaluar las ofertas y las manifestaciones de interés para cada Proceso de Contratación por licitación, selección abreviada y concurso de méritos. El comité evaluador debe realizar su labor de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en los pliegos de condiciones.

El carácter asesor del comité no lo exime de la responsabilidad del ejercicio de la labor encomendada. En el evento en el cual la Entidad Estatal no acoja la recomendación efectuada por el comité evaluador, debe justificar su decisión.// Los miembros del comité evaluador están sujetos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de interés previstos en la Constitución y la ley.

Justamente por esa razón, fue que en el artículo 27 del Decreto Distrital 724 de 2021, se indicó que Comités como el de Estructuración y Evaluación Contractual, “(…) tienen el propósito de orientar, asesorar y articular el proceso de Contratación en el Municipio de Medellín. No obstante, la responsabilidad y adopción de decisiones corresponde a los Secretarios (as) de Despacho, Directores (as) de Departamentos Administrativos, Unidades Administrativas Especiales, Gerentes y demás delegados en la contratación”.

El Comité Evaluador, en el caso del Distrito de Medellín, llamado Comité de Estructuración y Evaluación Contractual, es un grupo interdisciplinario conformado por funcionarios públicos o por asesores externos a quienes se les encarga la labor RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 45 de evaluación de las ofertas que se presentan dentro del marco de un proceso como el de una licitación pública, labor que no puede dejar de lado lo prescrito en el pliego de condiciones, so pena de desconocer los principios rectores de la contratación estatal, particularmente el de la selección objetiva y así lo ha sostenido el Consejo de Estado, al definir la fuerza vinculante de la recomendación del Comité Evaluador, haciendo suyas palabras de una decisión de vieja data, y expresar que “ (…) de conformidad con la jurisprudencia de la Corporación66, el informe del comité evaluador constituye un criterio auxiliar para determinar cuál es la mejor oferta67, de modo que aquel no es obligatorio para el funcionario u organismo que adjudica, a menos que el ordenamiento así lo imponga.

En ese sentido, el jefe de la entidad, quien es el competente para elegir la oferta más ventajosa, según el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, puede apartarse de manera motivada de los resultados de la calificación contenidos en el informe de evaluación elaborado por el comité evaluador, cuando considere que éstos no acataron los principios que rigen la contratación estatal y las condiciones antes definidas en los pliegos de condiciones (…)”68 (Negrillas y resaltos fuera de texto).

Tanto el artículo 2.2.1.1.2.2.3. del Decreto 1082 de 2015, como la jurisprudencia del órgano de cierre han permitido al jefe de la entidad pública contratante, apartarse del concepto, informe o recomendación que emane del Comité Evaluador, en el caso del Distrito de Medellín, del Comité de Estructuración y Evaluación Contractual, pero de forma justificada o lo que es lo mismo, motivada cuando estime que no fueron acatados los principios que rigen la contratación estatal y las condiciones definidas en el pliego de condiciones.

En este particular evento, conforme se pudo apreciar en la audiencia de adjudicación, concretamente en la sesión del 05 de junio de 2023, la doctora Evelyn Tatiana Beltrán Sierra, en su calidad de Secretaria de Suministros y Servicios del Distrito de Medellín, manifestó que ella como delegada contractual y la Secretaria de Infraestructura Física, como ordenadora del gasto, en atención al deber de responsabilidad, decidieron suspender la audiencia para verificación la recomendación del Comité de Estructuración y Evaluación Contractual y proceder con total certeza a la adjudicación del proceso de contratación y así quedó plasmado en el acta.

Ahora, con fundamento en el contenido del precepto citado tantas veces, el artículo 2.2.1.1.2.2.3. del Decreto 1082 de 2015, expidió el oficio No. 202320070192 ese mismo 5 de junio de 2023, solicitando a la Secretaria de Infraestructura Física, la designación de un revisor técnico que realizara la evaluación de la propuesta del Consorcio Génesis, verificara y conceptuara sobre la evaluación técnica que se realizó en el proceso, principalmente en el aspecto relacionado con las ofertas económicas y producto de esa solicitud de revisión del componente técnico de las propuestas económicas, fue que se produjo la designación del señor Rubén Darío López Giraldo, director técnico de la Secretaría de Infraestructura, el 07 de junio de 2023, a más de dos requerimientos al Consorcio Génesis de esa misma fecha, uno por parte de la Secretaría de Suministros y Servicios, para que aportara 66 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 24 de junio de 2004, Radicación número: 73001-23-31- 000-1997-5365-01 (15705) DM. 67 “[L]os cuerpos asesores deben ser oídos, pero sus puntos de vista son simplemente ilustrativos”.

Sentencia del 25 de marzo de 1993, Radicación número: 6740. 68 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 02 de julio de 2021. Consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Radicación número: 41001-23-31-000-2001-01484-01 (51910). RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 46 documentos relacionados con temas en que había justificado el precio ofertado y otro por la Secretaria de Infraestructura Física, en el que se le pidió aclarar las estrategias de mitigación del riesgo al que estaría expuesto el Distrito de Medellín en caso de adjudicarse y suscribirse el contrato con ellos.

Ambos requerimientos tuvieron un plazo de cumplimiento máximo hasta las 11:59 horas del mismo día en que fueron realizados e igual sucedió con el que fue otorgado por el Comité de Estructuración y Evaluación Contractual del 02 de junio de 2023 con miras a comprobar el precio artificialmente bajo, momento en el que se le indicó al Consorcio Génesis que el tiempo para justificar el precio vencía a las 17:00 horas de ese día y aunque no existe en el ordenamiento jurídico, normas que determinen la forma y el momento para requerir a los proponentes para que justifiquen el precio ofertado, ni tampoco sobre los plazos que han de ser concedidos para tal efecto, quedando a discreción de la entidad delimitar los requerimientos y los tiempos teniendo en consideración las particularidades de cada modalidad de selección de contratistas, lo cierto es que la justificación para que el jefe de la entidad o el delegado en materia de contratación de una entidad se aparte de la recomendación del comité evaluador, no puede quedar sujeta a esa discrecionalidad y menos desprovista de un componente técnico, más cuando se trata de verificar justamente el precio de la oferta.

Sucedió en el asunto de marras, que aun cuando la revisión de la oferta presentada por el consorcio demandante dentro del proceso de licitación No. 70007451 de 2023, se encargó a un técnico, por decisión de la Secretaría de Suministros y Servicios del Distrito de Medellín, o al menos así quedó demostrado en el Oficio No. 202320070192 ese mismo 5 de junio de 2023, y que éste estuvo a cargo del director técnico de la Secretaría de Infraestructura, por designación que hizo la Secretaria de esa misma dependencia; el resultado de ese análisis, fue el que sirvió de cimiento para el rechazo de la propuesta de Consorcio Génesis, conforme se dejó indicado en el acta de la audiencia de adjudicación y en la Resolución No. SSS 202350048896 del 20 de junio de 2023 por medio de la cual se adjudicó el proceso de licitación pública No. 70007451, evaluación que su contenido dista mucho del estudio que debía efectuarse de forma acorde con lo indicado en el pliego de condiciones y el presupuesto oficial, tal como pasa a explicarse.

En el numeral 4.1. del pliego de condiciones, se estableció que la forma de pago del proceso, sería a través de precios unitarios, conforme al presupuesto oficial y, además, se dijo que los estimativos técnicos que hicieran los proponentes para la presentación de sus ofertas, debían tener en cuenta que la ejecución del contrato se regiría íntegramente por lo previsto en los documentos del proceso y que en sus cálculos económicos debían incluir todos los aspectos y requerimientos necesarios para cumplir con todas las obligaciones contractuales y asumir los riesgos previstos en esos documentos.

Igualmente, que el proponente debía calcular un AIU que contuviera todos los costos en los que incurriría el constructor para poder desarrollar la administración, los imprevistos y la utilidad o beneficio económico que se pretendía percibir por la ejecución del contrato. En el presupuesto oficial definitivo fueron expresados algunos ítems en diferentes unidades de medida como el metro, el metro cúbico, el metro cuadrado, la tonelada RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 47 y los kilogramos, entre otros, pero para las obras de pavimentación con mezcla asfáltica, el mayor componente del contrato conforme lo refirieron los testigos Juan Fernando Vargas Vélez, quien indicó que representaba un 80% del presupuesto y el señor Gustavo Alonso Arenas Zapata, encargado de la definición de las cantidades de obra a ejecutar en cada ítem, quien dijo que obedecía alrededor del 60%; también se indicó que el mantenimiento se haría con mezcla asfáltica densa tibia MDC-19 con RAP entre el 20% y 30% y mezcla asfáltica densa tibia tipo semidensa MSC-19 con RAP entre el 20% y 30%, la entidad fijó la tonelada como la unidad de medida como referente para fijar el precio.

El metro cúbico, en esa misma actividad, se asignó a la aplicación de mezcla asfáltica tibia tipo semidensa MSC-28 con RAP entre el 20% y 30%, de mezcla asfáltica en caliente tipo base asfáltica MGC-38, de mezcla asfáltica en caliente adicionada con fibra Forta-Fi o similar tipo semidensa MSC-25 y/o MSC-19, de mezcla asfáltica en caliente tipo MGCR-19 y/o MGCR-25 asfalto caucho tipo II, de mezcla asfáltica en caliente módulo MAM-19 y/o MAM-25, de mezcla asfáltica discontinua en caliente tipo M o F -microaglomerados-, de mezcla asfáltica discontinua en caliente tipo SMA, el fresado de vías y la colocación de material fresado, reacomodado con medios mecánicos y compactado.

En ese presupuesto, igualmente se describió el porcentaje de la AIU, así: administración 19.60%, imprevisto 1.00% y utilidad 5.00%, total 25.60%. En el informe rendido por el señor Rubén Darío López Giraldo, de data 13 de junio de 2023, se precisó: i) Que el Consorcio Génesis ofertó un porcentaje del 0.1% de imprevistos y no dio una respuesta precisa en cuanto a la segregación de los costos que componían ese ítem que demostrara que con ese porcentaje garantizaría la financiación de las imprevisiones que pudiera tener la obra. ii) En cuanto a los ítems representativos como fueron las mezclas asfálticas para garantizar la sostenibilidad del precio durante la vigencia del contrato, sostuvo que el consorcio no allegó ningún documento que otorgara confianza a la entidad contratante y que garantizara los precios durante su vigencia. iii) Que al evaluar el capítulo de mayor peso del presupuesto oficial que fue el de las obras de pavimentación, la propuesta del consorcio era del 91.02%, por debajo del presupuesto oficial en un 9.14%. iv) Para arribar a esa conclusión, el revisor técnico, usó como criterios la mezcla asfáltica densa tibia MDC-19 con RAP entre el 20% y 30%, definida en tonelada, la mezcla asfáltica densa tibia tipo semidensa MSC-25, MSC-19 con RAP entre el 20% y 30%, y la mezcla asfáltica en caliente de alto módulo MAM-19 y/o MAM-25, las dos últimas en metros cúbicos, pero en realidad, en el presupuesto oficial, para la mezcla asfáltica densa tibia tipo semidensa MSC-19 con RAP, la unidad de medida empleada fue la tonelada, no el metro cúbico.

Como se indicó en el recuento de los hechos probados, la conclusión del revisor técnico del componente económico del proceso de licitación, en especial de la propuesta del Consorcio Génesis, fue que no se había allegado la totalidad de la información que permitiera aclarar el precio de los ítems más representativos, y por ende, garantizar la tranquilidad en la sostenibilidad de la oferta durante la ejecución del objeto contractual.

Ahora, la repuesta del testigo Juan Fernando Vargas Vélez, en audiencia de pruebas, en cuanto al tema de imprevistos, refirió que en el Distrito de Medellín no existe una reglamentación específica que indique los porcentajes mínimos para los componentes de administración, imprevistos y utilidad -AIU-, y que incluso en los pliegos tipo, esos componentes están reglados, sin establecer ningún tipo de restricción hacia abajo, sino que no pueden superar unos valores y el de los imprevistos, al tener como finalidad el cubrimiento de situaciones impredecibles que puedan surgir durante la ejecución del contrato y que puedan afectar al contratista, lo asume éste.

En cuanto al tema de la unidad, puntualmente en relación a la pregunta alusiva a que en el concepto del doctor Rubén Darío López Giraldo, se hizo una comparación de los precios de la licitación con los precios de lista del INVIAS y en esa lista, se compararon los precios por metro cúbico con el valor por tonelada, a fin de que explicara si el valor unitario en la licitación 70007451 de 2023, el precio estaba expresado en metros cúbicos o en toneladas, fue “(…) en toneladas y en los ítems principales porque eran varios, pero los ítems principales de aplicación de mezclas asfáltica (…)”.

Y cuando se le preguntó de acuerdo a sus conocimientos, si era posible hacer una comparación en grado de igualdad entre un valor en metro cúbico y un valor entre expresado en toneladas, contestó que afirmativamente “(…) siempre y cuando se haga la conversión correspondiente, o sea, si usted tiene un precio en metros cúbicos tiene que hacer la equivalencia, hacer la conversión de esos metros cúbicos a cuántas toneladas equivaldrían para poder hacer la cooperación o viceversa, si tenía un precio en toneladas a hacer la conversión a metros cúbicos para poder hacer la comparación directa de los dos precios, pero no puede comparar toneladas contra metros cúbicos directamente, debe hacer la conversión (…)”.

En igual sentido, el testigo Santiago Lopera Henao, ingeniero civil, especialista en pavimentos y diseño vial, director técnico de Estructuras y Pavimentos S.A.S., una de la sociedad integrante del Consorcio Génesis, en audiencia de pruebas del 18 de diciembre de 2023 y quien tuvo a su cargo la elaboración del presupuesto para presentar la oferta del consorcio dentro del proceso de licitación No. 70007451, indicó que el componente de imprevistos fue puesto por el Consorcio Génesis en el 0.1%, porque la matriz de riesgos era muy clara y casi todos los riesgos los debe asumir el contratista.

Esta persona, también indicó que en el informe del señor López Giraldo se hizo referencia a las mezclas con RAP, entendiendo por RAP el asfalto reciclado que se RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 49 hace del fresado de las vías, mezcla que según el revisor era más cara, pero desconoció que en el contrato se estaba pagando ese sobrecosto al incluir la actividad de fresado y el transporte a la planta.

Además, que el proceso no versaba sobre una sola mezcla, la MDC-19, contenía muchas mezclas densas, semidensas, con rap, tibias, de alto módulo, con fibra, microaglomerados, gruesas y según el informe solo se hizo la comparación con la mezcla en caliente tipo 19, comparándola con una licitación de la gobernación de Antioquia, que no podía ser un rasero a aplicar, por cuanto, en ese proceso se manejó una mezcla con un porcentaje de asfalto muy alto de 5.6%, para ser aplicada a municipios muy alejados de Medellín y de las plantas productoras, mientras que una de las mezclas que incorporó el distrito de Medellín, la MDC-19 tenía un contenido de asfalto del 5%.

De otro lado, dijo que el revisor comparó los precios de la oferta del Consorcio Génesis con una lista de precios del INVIAS del año 2022 con precios en metros cúbicos, cuando en los ítems del proceso y en los APU, quedó claro que al menos el precio de la mezcla MDC-19 con RAP se fijó en toneladas y no hizo la conversión de esa unidad de medida.

Finalmente, adujo que no fue tenida en cuenta una cotización aportada de la asfaltadora Pavimentos Aburrá, sino que se usó una lista de precios de esa misma planta del año 2022, se actualizó con el IPC y llegó a otro valor. El testigo Carlos Mario Henao Urrego, ingeniero civil, vinculado con Estructuras y Pavimentos S.A.S. -una de las sociedades integrantes del Consorcio Génesis-, como director de proyectos y socio, también hizo alusión a los mismos aspectos que se han destacado de las declaraciones de los demás deponentes, no obstante, antes de traer a colación sus afirmaciones, debe la Sala referirse a la tacha por sospecha que formuló en su contra quien agenció los intereses de la llamada en garantía Evelyn Tatiana Beltrán Sierra con fundamento en el artículo 211 del CGP.

En efecto, el artículo 211 del Código General del Proceso, indica que, cualquiera de las partes puede tachar el testimonio de personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad con base en los siguientes motivos como el parentesco, dependencias, sentimientos o intereses en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas69.

El Consejo de Estado de vieja data ha sostenido que “(…) Los motivos y pruebas de la tacha se analizarán en la sentencia, a menos que se haya propuesto por medio de incidente. Vale decir que la tacha de los testigos no hace improcedente la recepción de sus testimonios ni la valoración de los mismos, sino que exige del juez un análisis más severo con respecto a cada uno de ellos para determinar el grado de credibilidad que ofrecen y cerciorarse de su eficacia probatoria (…)”70. 69 “ARTÍCULO 211.

IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.// La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.

El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” 70 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Providencia del 17 de enero de 2012. Consejera Ponente: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00615-00(PI). RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 50 En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia haciendo referencia al artículo 211 del Código General del Proceso, precisó que “(…) la sospecha no descalifica de antemano (al declarante) -pues ahora se escucha al sospechoso-, sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece.

Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después -acaso lo más prominente- halla respaldo en el conjunto probatorio (…)”71. Así las cosas, y conforme a lo anotado por el Consejo de Estado, la tacha de los testigos no hace improcedente la recepción de sus declaraciones, ni la valoración de ellos, sino que exige del juez un análisis más severo con respecto a cada uno para determinar el grado de credibilidad que ofrecen y cerciorarse de su eficacia probatoria y esa labor es precisamente la que acometerá la Sala en relación a la declaración que ofreció el señor Carlos Mario Henao Urrego descartando afirmaciones personales que pudieron apreciarse en su versión, de ahí que se niegue la tacha formulada respecto de su declaración. Lo que sí resulta válido traer a colación es lo dicho en cuanto a la revisión efectuada por el señor Rubén Darío López Giraldo, lo primero en cuanto a que el porcentaje de imprevistos incluido en la propuesta del 0.1%, lo asume el contratista y el Consorcio Génesis estaba dispuesto a asumirlo por varias razones, siendo unos de ellos, que no había impuestos asociados, conocía la ciudad hacía 20 o 30 años y sabía que se podía hacer en un contrato como ese.

Así mismo que en el informe no se tomaron unos precios de la asfaltadora Pavimentos Aburrá, de la que Estructuras y Pavimentos S.A.S. es socia, bajo el sustento de que en la cotización que se aportó no se indicaba la fecha hasta la cual se iban a sostener los precios, y se basó en una lista de precios del año 2022 que actualizó con los precios del DANE, obteniendo un precio no ajustado a la realidad.

De otro lado, expresó que el revisor comparó la oferta del consorcio con una licitación de la gobernación de Antioquia en la que la mezcla asfáltica fue MDC-19 con el 5.6% de contenido de asfalto para obras que esa entidad hace a 100, 200 o a 300 km, mezcla que no se compadece con la de la licitación 70007451 de 2023, ya que era MDC-19 tibia y con RAP, restringida según el pliego de condiciones a ser aplicada a una distancia de 35 km del punto cero de la ciudad de Medellín. Además, indicó que fue usado como rasero de comparación los precios regionalizados del INVIAS del año 2022, en los que el precio del asfalto estaba en $686.000, cuando había una lista de precios de esa misma entidad del año 2023 en que se estaba realizando la licitación, pero de todas formas sin tener en cuenta que el valor allí establecido era por metro cúbico y no por toneladas.

Ahora, el proceso fue dotado de un dictamen pericial elaborado por el ingeniero civil Ricardo Agustín Smith Quintero, el 15 de enero de 2025 y su grupo de ingenieros, en el que no solo fue explicada la forma en que el Comité de Estructuración y Evaluación Contractual aplicó la metodología de la comparación relativa para determinar que era necesario requerir al Consorcio Génesis para que justificara el 71 Corte Suprema de Justica.

Sala de Casación Civil. Providencia del 12 de mayo de 2021. Magistrado Ponente: Álvaro Fernando García Restrepo. Radicación número: 68001-31-10-005-2010-00478-01. RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 51 precio por presuntamente contener un precio artificialmente bajo, sino que fue detallada la forma en que dicho consorcio argumentó su precio y el análisis que la entidad demandada realizó a través del señor Rubén Darío López Giraldo.

En el dictamen, el perito afirmó que la revisión técnica de la propuesta económica del Consorcio Génesis, se sustentó en algo que tanto él como el Distrito de Medellín, denominaron garantías documentales, que fueron únicamente una serie de documentos que en su sentir daban soporte a los valores del proponente y ciertamente el consorcio aportó una serie de cotizaciones de asfaltos y una auto certificación emitida por el representante legal de Estructuras y Pavimentos S.A.S., la primera, contenían el valor en toneladas, unidad de medida estándar en la industria del asfalto, incluyendo los descuentos por volumen y atendiendo a la realidad fáctica del momento del mercado del asfalto para inicios del año 2023 y la segunda, daba cuenta de que esa sociedad integrante del consorcio, era propietaria de la asfaltadora Pavimentos Aburrá en un 40%.

Resaltó de la revisión técnica que esa documentación no fue observada para rendir el informe, sino que éste se fundó en fuentes de información como fueron la licitación 14844 de la gobernación de Antioquia, un análisis de precios unitarios actualizados del INVIAS y una lista de precios unitarios hallada en la página oficial de Pavimentos Aburrá del año 2022, elementos de los cuales, destacó: i) La licitación de la gobernación de Antioquia no era comparable con la del Distrito de Medellín, por varias razones, la primera porque se trataba de un proceso cuyas labores iban a ser desarrolladas en regiones del departamento diferentes a las del Valle de Aburrá, lo cual incidía en el precio de las mezclas asfálticas, de cara a la distancia existente en ese lugar y las plantas asfaltadoras, la cual era menor para los lugares a intervenir según la licitación del Distrito.

La segunda, tuvo que ver con las especificaciones técnicas de la mezcla a emplear en ambos procesos, en el de la gobernación de Antioquia, era mezcla asfáltica MDC-19 con una carga de asfalto del 5.6% y en la del Distrito de Medellín, las cargas de asfalto son de 4.7% y 5.2%, a más de que algunas eran con RAP característica que no tenía la de la entidad departamental. ii) La lista de precios del INVIAS del año 2022 usada para la evaluación final, contenía precios de mezcla en caliente y estaba dada en metros cúbicos, por lo que se hizo en el informe no fue correcto, ya que se estableció una relación 1:1 entre toneladas -unidad de medida con la que se cuantifica el peso de algo- y metros cúbicos -unidad de medida con la que se cuantifica el volumen ocupado por algo-, sin aplicar el factor de conversión para establecer la relación entre las toneladas de la mezcla MDC-19 con RAP del proceso licitatorio del Distrito de Medellín y los metros cúbicos de las mezclas de asfalto MDC-19 sin RAP del listado del INVIAS. iii) El listado de precios de Pavimentos Aburrá empleado, incluyó un valor por tonelada para cada tipo de asfalto cotizado, empero, no se tuvo en cuenta el informe, los descuentos a los que habría lugar por considerarse una compra en volúmenes elevados.

Por ello, resulta válido afirmar que aun cuando el análisis final realizado el 13 de junio de 2023 por el revisor técnico designado para justificar el no acogimiento de la recomendación del CEEC, tenía falencias que fueron no solo detectadas por el perito y su equipo de profesionales, sino por los testigos citados en precedencia, en efecto fue tomado en consideración por la entidad, en especial, por la Secretaria de Suministros y Servicios del Distrito de Medellín, no solo para soportar el rechazo de la oferta del Consorcio Génesis por la causal X del pliego, numeral 1.15 del pliego de condiciones, consistente en “Cuando se determine que el valor total de la oferta es artificialmente bajo, de acuerdo con lo establecido en la sección 4.1.3.”, sino para adjudicar el proceso de licitación pública No. 70007451 al Consorcio Construcciones C-2023, tal como se dejó indicado en el acta de la audiencia de adjudicación y en la Resolución No. SSS 202350048896 del 20 de junio de 2023, al punto de plasmar in extenso las conclusiones del escrito de data 13 de junio de 2023.

Bajo las anteriores consideraciones, la Secretaria de Suministros y Servicios del Distrito de Medellín, si bien no estaba obligada a acoger la recomendación del Comité de Estructuración y Evaluación Contractual en cuanto a la habilitación del RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 53 oferente Consorcio Génesis por no estar inmersa su oferta en un precio artificialmente bajo, de cara a la posibilidad que el ordenamiento le confiere de justificar su decisión de apartamiento de ese concepto, no podía rechazar la oferta de ese proponente y menos considerar que contenía un precio artificialmente bajo, fundada en una revisión técnica que a todas luces contuvo errores tan relevantes como fue la comparación de sus precios con una unidad de medida que el pliego de condiciones no definió para la mezcla asfáltica densa tibia tipo semidensa MSC-19 con RAP, esto es, con un precio fijado en metros cúbicos, cuando el valor del prepuesto oficial se fijó en toneladas.

Así mismo, por haber comparado los precios del proceso licitatorio 70007451 con los de una licitación de la gobernación de Antioquia, con una clara diferencia en cuanto al precio de la mezcla asfáltica en caliente tipo 19, porque la del Distrito de Medellín contiene un 5% de asfalto y la de la licitación que se usó como rasero contendía un 5.6% de ese mismo componente.

No se olvide que la motivación del apartamiento del concepto o la recomendación del comité, por parte del delegado contractual en cuanto a los oferentes habilitados y quien resulte ser el ganador o posible adjudicatario, ha de ser fruto de un estudio que se ajuste a las condiciones definidas en el pliego de condiciones y en especial, conforme a los parámetros del presupuesto oficial, que en este caso, determinaban que la unidad de medida para la mezcla asfáltica densa tibia MDC-19 con RAP entre el 20% y 30% y la mezcla asfáltica densa tibia tipo semidensa MSC-19 con RAP entre el 20% y 30%, era la tonelada, no el metro cúbico.

Así las cosas, se concluye que la entidad demandada, representada por la Secretaria de Suministros y Servicios, como delegada contractual del proceso de licitación No. 70007451, no logró comprobar de forma técnica que la oferta del Consorcio Génesis, era artificialmente baja en cuanto a su precio y, por ende, que no estaba habilitada para ser la adjudicataria del mismo, cuando el análisis realizado por el Comité de Estructuración y Evaluación Contractual ya había recomendado que podía adjudicarse a éste el contrato, por haber aclarado la oferta, no haberse presentado situaciones que pudieran hacer creer a la entidad que estaba utilizándola como parte de una estrategia colusoria o anticompetitiva, por tener unas condiciones técnicas o de ejecución acordes a las especificaciones requeridas por la entidad, al haber demostrado que tenía la capacidad para cumplir adecuadamente el contrato y que su propuesta económica era aceptada y la más beneficiosa para el Distrito de Medellín en términos económicos, oferta que se dijo, obedecía a circunstancias objetivas del oferente y ni ponía en riesgo la ejecución del contrato.

Lo anterior lleva a establecer, que contrario a lo referido en el informe del 13 de junio de 2023, la propuesta del consorcio actor debió ser habilitada técnicamente, y siendo ello así, el Distrito de Medellín, debió dejarlo en el primer el primer orden de elegibilidad como lo había considerado el Comité de Estructuración y Evaluación Contractual, lo que le hubiese dado el derecho a ser la adjudicataria del contrato, más porque de las conclusiones del dictamen pericial y en la sustentación que se hizo en la audiencia de pruebas, se concluyó que la propuesta del Consorcio Génesis contenía la oferta más económica presentada, cumplía con los requisitos jurídicos, RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 54 legales y técnicos y, por tanto, estaba habilitada para continuar dentro del proceso de licitación y no debió ser rechazada.

En el dictamen se dejó anotado que la oferta económica del consorcio actor, estaba fundamentada en el conocimiento de la economía de escala que poseía; que fueron resueltas todas las dudas presentadas sobre su precio en el marco de la revisión y evaluación a instancias del Comité de Estructuración y Evaluación Contractual en tiempo y en debida forma; que por ello, fue seleccionada por el CEEC como la mejor para cumplir con el objeto del contrato; y que la segunda evaluación a la que acudió la entidad, careció de rigor técnico por las razones que ya se anotaron en precedencia. Como corolario de todo lo expuesto, resulta viable la pretensión de nulidad del acto de adjudicación por haberse configurado el vicio de falsa motivación, el cual se concreta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo se revela inexistente, o cuando existiendo unos hechos, éstos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, generándose en la primera hipótesis el error de hecho, y en la segunda, el error de derecho, como modalidades diferentes de la falsa motivación. Lo anterior, porque se pudo constatar que el Consorcio Génesis, era el llamado a ser el adjudicatario del proceso de licitación pública 70007451, en tanto su propuesta era la mejor y más ventajosa para la Administración en términos económicos según se conceptuó en el dictamen pericial y conforme lo dejaron entrever los testigos que hicieron parte del Comité de Estructuración y Evaluación Contractual y no debió ser rechazada del proceso de selección de contratistas bajo la causal alusiva a que su valor total era artificialmente bajo, ya que esto ya había sido descartado por el Comité de Estructuración y Evaluación Contractual tras cumplir con el requerimiento efectuado siguiendo los lineamientos de la Guía de Colombia Compra Eficiente y no fue desvirtuado con la revisión realizada por el señor Rubén Darío López Giraldo, con argumentos técnicamente correctos y sostenibles.

En la demanda se refirió, que el contrato No. 4600098664 suscrito el 30 de junio de 2023, resultado del proceso de licitación pública de obra No. 70007451 fue cedido por el Consorcio Construcciones C-2023 al Consorcio Mecamed 2023, lo que denotó un arreglo previo y que hubo un desvió de las facultades de acción de la administración en materia de selección de los contratistas.

Ciertamente se logró establecer que el 18 de julio de 2023, el representante legal del Consorcio Construcciones C-2023, presentó ante el interventor del contrato, Consorcio Vías de Colombia, autorización para cesión total del negocio al Consorcio Mecamed 2023 y que ese interventor, el 21 de ese mismo calendario, rindió concepto favorable, por lo que en acta del 24 de julio, el Comité Interno de Planeación de la Secretaría de Infraestructura del Distrito de Medellín, consideró que era posible autorizar la cesión. La desviación de poder que es el vicio al que los dos argumentos citados le dan sustento, ha sido definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado de tiempo RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 55 atrás como aquel vicio que “(…) tiene lugar cuando un acto fue expedido por un órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, pero que en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico y que se presumen respecto de dicho acto; esta circunstancia vicia el acto porque la autoridad ejerce sus atribuciones conferidas por la ley con una finalidad diferente de la prevista por ella, bien en beneficio personal o de un tercero. // Por lo tanto, siendo premisa fundamental que los funcionarios deban actuar teniendo en cuenta el interés general, cuando obran con un fin distinto del autorizado, desligado del interés general, de los principios que guían a la administración y de la buena marcha del servicio y función públicas asignadas, con el propósito de favorecer intereses propios o de terceros, están desviando el poder que se les atribuyó, circunstancia que hace anulable el acto (…)”72.

No obstante, la desviación de poder entraña una problemática probatoria, en tanto el acto en apariencia puede observarse como legal, pero la intención o finalidad que se propone con el mismo no es la de satisfacer el interés general, de ahí que su estudio implique adentrarse en la esfera volitiva de la autoridad, para establecer si la intención del autor del acto si es o no congruente con el interés público, debiendo en consecuencia asumir la parte que predica tal vicio, asumir la carga de demostrar su configuración. En este caso, la solicitud de autorización cesión del contrato que elevara el Consorcio Construcciones C-2023 ante la administración, solo refleja el ejercicio de la premisa que quedó pactada en la cláusula 21 del contrato, en tanto en ella, se dispuso que el Contratista no podía ceder los derechos y obligaciones emanados del negocio, sin el consentimiento previo y expreso de la entidad, pudiendo ésta reservarse las razones que tuviera para negar la cesión, solo que en la decisión del Comité Interno de Planeación de la Secretaría de Infraestructura del Distrito de Medellín, no fue negativa, sino favorable.

Y la decisión de la Secretaria de Suministros y Servicios del Distrito de Medellín de solicitar la revisión de la oferta económica por un segundo componente técnico y el acogimiento de sus conclusiones, en vez de la recomendación del Comité no devela un ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 2.2.1.1.2.2.3. del Decreto 1082 de 2015, con un fin diferente al fijado en la norma, pues en ella se le permitió no acoger la recomendación del Comité Evaluador, siempre que lo justificara, y según lo que la señora Evelyn Tatiana Beltrán Sierra explicó en la diligencia de interrogatorio de parte, esa fue la razón para acudir a esa segunda revisión. Ahora, no logró la parte activa con fundamento en los demás medios probatorios, demostrar que esa decisión de solicitar una revisión posterior de la oferta económica del Consorcio Génesis, hubiere estado orientada a obtener un beneficio personal o de un tercero, pues como viene de decirse, la adjudicación se hizo al que, tras el rechazo del consorcio actor, había quedado en el primer orden de elegibilidad y la cesión del contrato para la que ese contratista solicitó autorización de la entidad, en favor del otro consorcio igualmente habilitado dentro del proceso, no estaba prohibida dentro del marco del contrato. 72 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 28 de mayo de 2012. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Radicación número: 07001-23-31-000-1999-00546-01(21489). RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 56 La parte actora también argumentó, que la Administración infringió y desconoció el debido proceso, los principios de selección objetiva y las normas en debía fundarse el acto de adjudicación, al haberse dado reapertura a una etapa que ya estaba superada, cual fue la de evaluación de las ofertas.

A juicio de esta Corporación, de conformidad con lo analizado previamente respecto a la causal de rechazo de la propuesta del consorcio demandante, en el proceso de licitación pública de obra No. 70007451 de 2023, la entidad demandada si bien no transgredió el debido proceso porque la revisión técnica ordenada por la Secretaría de Suministros y Servicios tuvo su génesis en la posibilidad que el legislador le confiere de apartarse justificadamente de la recomendación del Comité de Estructuración y Evaluación, el acogimiento de ese concepto para rechazar la oferta del Consorcio Génesis, supuso una vulneración de otros principios como el de la igualdad, en la medida en que tal oferta no fue apreciada y valorada con estricto apego a las reglas contenidas en el pliego de condiciones que regía la convocatoria y el presupuesto oficial73.

De paso, una transgresión de las normas en que debió fundarse el acto acusado, específicamente del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, que regula el deber de selección objetiva, y simultáneamente, lo vicia de falsa motivación74, ya que para adjudicar el contrato a un proponente diferente al consorcio actor, la Secretaria de Suministros y Servicios del Distrito de Medellín, tuvo como fundamento premisas fácticas que no estuvieron soportadas desde la técnica que exige la determinación de precios en proceso como el que iba a efectuarse y desestimó la oferta con un precio más beneficioso para la entidad, y omitió darle valor a la recomendación del Comité de Estructuración y Evaluación Contractual que fue producto de un estudio correcto y detallado que se ajustó a lo indicado en el pliego de condiciones, el presupuesto oficial y a los argumentos y documentación con que el oferente Consorcio Génesis, demostró la viabilidad de su propuesta, lo que lo validaba para ocupar el primer orden de elegibilidad.

Así las cosas, la Sala declarará la nulidad del acto de adjudicación enjuiciado, esto es, la Resolución No. SSS 202350048896 del 20 de junio de 2023 y de la Resolución aclaratoria No. SSS 202350049607 del 21 de junio de ese mismo año. 7.2. De la nulidad absoluta del contrato No. 4600098664 del 30 de junio de 2023. La Sala precisa que la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación de la licitación pública No. 70007451 de 2023, a su turno trae consigo la consecuencial declaratoria de nulidad absoluta del contrato celebrado entre la señora Evelyn Tatiana Beltrán 73 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 27 de marzo de 2014, exp. 24.845.

C.P. Mauricio Fajardo Gómez. “Dicho en términos coloquiales, la igualdad se materializa cuando todas las propuestas reciben el mismo tratamiento que de conformidad con el ordenamiento jurídico y por supuesto con el pliego de condiciones deben recibir, o mejor y para el caso concreto, cuando las propuestas que deban ser rechazadas sufran dicha consecuencia o cuando debiendo ser admitidas y evaluadas así mismo se proceda”. 74 El Consejo de Estado ha considerado que para que se configure la nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación "es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 26 de julio de 2017.

C.P. Milton Chaves García, Exp.: 22326. RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 57 Sierra, en calidad de Secretaria de Suministros y Servicios del Distrito de Medellín y el representante legal del Consorcio Construcciones C-2023, señor Bryan Estiven García Castaño, producto de dicho procedimiento de selección. Conforme se indicó en el marco jurídico y jurisprudencial, el Estatuto de Contratación contiene un régimen legal expreso acerca de la nulidad absoluta de los contratos en cuya celebración participan o intervienen las entidades estatales, el cual se encuentra contenido en los artículos 44 a 49 de la Ley 80 de 1993.

En el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, prevé como una de las causales de nulidad absoluta de los contratos, aquella relativa a cuando se declaran nulos los actos administrativos en que se fundamenten y es precisamente esa la que opera en relación con el contrato No. 4600098664 del 30 de junio de 2023, comoquiera que que el acto de adjudicación contenido en la Resolución No. SSS 202350048896 del 20 de junio de 2023, con base en todo explicado a lo largo de este fallo, será declarado nulo, por tanto, también deberá serlo el contrato de obra pública que encuentra su génesis en ese acto unilateral de la administración, en cuanto al desparecer del mundo jurídico la decisión que le sirvió de soporte, el vínculo contractual no cuenta con sustento válido alguno. Con sujeción a estos lineamientos y teniendo en cuenta que se encuentra plenamente demostrado que el contrato de obra pública suscrito luego del proceso de licitación No. 70007451 de 2023, se encuentra viciado de nulidad absoluta, por las razones ampliamente expuestas en apartados precedentes respecto de la nulidad del acto de adjudicación en que se sustentó su celebración, a la Sala no le queda más que declarar la nulidad absoluta del negocio jurídico contenido en el contrato de obra No. 4600098664 del 30 de junio de 2023.

En este punto, se debe traer a colación el tema de las restituciones mutuas derivadas de la declaratoria judicial de nulidad de un contrato estatal, respecto del cual, el Consejo de Estado, ha expresado que la nulidad absoluta del contrato hace desaparecer del mundo jurídico la relación que nació viciada -o la cláusula pactada cuando el vicio de nulidad absoluta recae solamente sobre alguna de ellas-, para que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto o contrato anulado.

No obstante, también ha previsto que hay situaciones en las cuales no resulta posible efectuar restituciones mutuas desde el punto de vista fáctico, por ejemplo, en contratos de ejecución sucesiva en los que no se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, que es el caso de contratos como los de suministro de bienes de consumo, prestación de servicios, obra pública, concesión, entre otros, en los cuales las prestaciones se han cumplido y no pueden restituirse75.

No obstante, en decisión posterior, explicó respecto del mismo tema, lo siguiente: “(…) La declaratoria de nulidad absoluta de un contrato, o de una de sus cláusulas cuando quiera que el vicio recaiga solamente sobre alguna de ellas, genera como efectos: (i) su desaparición del mundo jurídico; (ii) la extinción de todas las obligaciones derivadas del 75 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 16 de febrero de 2006. Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. Radicado interno: 13414. Reiterado en sentencia del 06 de febrero de 2019, Subsección A, Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico, Radicado 08001233100020080024801(61720). RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 58 mismo; y (iii) retrotrae la situación de las partes al estado en que se encontraban, como si el contrato o la cláusula no hubieran existido76.

A su turno, de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993: “La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. “Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido.

Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público” (subrayas del texto original). En este orden, en los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 cuando se declare la nulidad absoluta por objeto o causa ilícita el ejecutante o prestador del objeto contractual tiene derecho a ser restituido por el valor equivalente a las prestaciones ejecutadas, siempre y cuando se encuentre demostrado que la entidad se ha beneficiado con éstas para la satisfacción de un interés público77, restituciones que, no obstante, no proceden en todos los casos como lo ha indicado esta Corporación, por ejemplo, en aquellos en los que resulta materialmente imposible efectuarlas78.

Como ha puesto de presente la jurisprudencia de la Corporación79, de la citada norma se deriva la necesidad de que las prestaciones ejecutadas y no reconocidas al momento de declarar la nulidad absoluta sea acreditada en dos aspectos: cualitativo, vale decir, que haya significado un beneficio representado en la satisfacción de un interés público80; y otro cuantitativo, en tanto la declaración de restituir lo ejecutado debe ir hasta el monto efectivamente demostrado (…)”81.

(Se destaca). De acuerdo con lo anterior, a la luz lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 80 de 2012 la Sala establecerá si en este caso en particular procedería la restitución de lo recibido por cada una de las partes del contrato de obra No. 4600098664 de 76 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 15 de diciembre de 2017.

Rad.: 50.045. 77 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 6 de febrero de 2019. Rad.: 61720. Sobre el particular, esta Subsección ha señalado de modo reiterado y uniforme que la declaratoria judicial de nulidad de un contrato, retrotrae la situación al estado en que se encontrarían las partes como si el contrato no hubiera existido, lo que en principio daría lugar a las restituciones mutuas, precisando que “(a)l respecto el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, sin distinguir entre contratos de ejecución instantánea o de ejecución sucesiva, ordena el reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato declarado nulo por objeto o causa ilícitos hasta el monto del beneficio que la entidad estatal haya obtenido.

Sin embargo, para que haya lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato declarado nulo por objeto o causa ilícito es indispensable que las prestaciones cumplidas hayan servido para satisfacer el interés público, pues solo en esta medida se puede entender que la entidad estatal se ha beneficiado”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 15 de diciembre de 2017, Radicación número: 76001-23-31-000-2007-01419- 01(55102) 78 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 16 de febrero de 2006.

Rad.: No. 13414; Sección Tercera, Sentencia del 6 de febrero de 2019. Rad.: 61720. 79 Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección C, Sentencia del 31 de agosto 2020, radicación: 250002326000201000277-01 (48242) 80 “… en materia de contratación del Estado, para que haya lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato nulo por objeto o causa ilícita es indispensable que las prestaciones cumplidas hayan servido para satisfacer el interés público pues solo en esta medida se puede entender que la entidad estatal se ha beneficiado, como lo prevé el citado artículo 48 de la Ley 80 de 1993 en su inciso final. // Luego, si el interés público no se ha satisfecho en alguna medida, no habrá lugar a ningún reconocimiento o pago y ello ocurriría, por ejemplo, cuando en un contrato que es nulo por ilicitud de su objeto o de su causa, la obra contratada no se ha ejecutado total o parcialmente y de tal manera que el interés público se haya satisfecho en esa misma medida en virtud de que el servicio público finalmente se prestó en alguna proporción. // En conclusión, declarada la nulidad del contrato habrá lugar a las restituciones mutuas, aunque, por supuesto, cuando nada se ha dado o pagado en razón del contrato nulo, no hay lugar a considerar y a resolver sobre las eventuales restituciones mutuas.” (Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 9 de febrero de 2017. Rad. 85001-23-33-000-2013-00221-01(52805), reiterada en sentencia del 23 de octubre de 2017. Rad. 73001-23-33-000-2013-00468-01(53477)). 81 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 05 de marzo de 2021. Consejero Ponente: Nicolás Yepes Corrales.

Radicación: 760012331000201200717-01 (62250). RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 59 2023, esto es, el Distrito de Medellín y el Consorcio Mecamed 2023, que fue el que terminó ejecutando las actividades en virtud de la aprobación de la cesión efectuada en el mes de julio de 2023.

La prueba que se obtuvo del enlace de la plataforma SECOP II inserto en el escrito de contestación de la demanda del Distrito de Medellín, permitió a la Sala establecer que el estado del contrato de obra No. 4600098664 de 2023 es terminado, conforme se desprende del acta de terminación y recibo final de obra pública del 26 de febrero de 2024, por lo resulta materialmente imposible ordenar que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la suscripción del contrato anulado.

No obstante, como bien lo ha establecido el órgano de cierre, se pueden restituir las prestaciones ejecutadas y no reconocidas al momento de declarar la nulidad absoluta, bajo la comprobación de que la obra ha significado un beneficio representado en la satisfacción de un interés público, caso en el cual solo procede la restitución de lo ejecutado hasta el monto efectivamente demostrado.

En la misma acta de terminación y recibo final de obra pública, se indicó que, al 26 de febrero de 2024, del valor final del negocio después de adiciones que fue de $65.026.971.827, el Consorcio Mecamed 2023, ejecutó $61.499.360.136, correspondientes a 364.970,86 metros cuadrados de vía vehicular y $74.999.691, correspondiente a 83.01 metros cuadrado de vía peatonal, para un total de $61.574.359.826.

Lo anterior, deja en evidencia el beneficio del Distrito de Medellín con la ejecución del contrato de obra en punto a la construcción, rehabilitación, mantenimiento y mejoramiento de la malla vial e infraestructura asociada, pues el Consorcio Mecamed 2023, ejecutó obras que derivaron en 364.970,86 metros cuadrados de vía vehicular y en 83.01 metros cuadrado de vía peatonal.

Así las cosas y estando terminado el contrato de obra No. 4600098664 de 2023 para el momento de emisión de esta sentencia en la que se dispone su nulidad absoluta, lo propio es ordenarle al Distrito de Medellín, que restituya al Consorcio Mecamed 2023, los costos en que este incurrió durante la ejecución del contrato por las obras realizadas y que fueron recibidas el 26 de febrero de 2024 y hasta el momento en que hizo esa entrega, sin que haya lugar a incluir la utilidad, descontando claro está, los valores que ya hayan sido pagados por ese mismo concepto, en tanto en los documentos del contrato insertos en la plataforma SECOP II, se encuentran 9 pagos efectuados en los meses de julio a diciembre de 2023 y enero y febrero de 2024.

De haberse efectuado tales pagos, el consorcio contratista deberá efectuar el reintegro debidamente indexado, de la suma recibida a título de utilidad por la ejecución del contrato, según lo pactado en el acuerdo celebrado. 7.3. Del restablecimiento del derecho consecuencia de la nulidad del acto de adjudicación. RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 60 Teniendo en cuenta que se encuentra plenamente demostrado que la propuesta del consorcio demandante debió ser la adjudicataria de la licitación pública de obra No. 70007451 de 2023, tras corroborarse que la misma, de no haber sido indebidamente eliminada, habría ocupado el primer orden de elegibilidad, tal circunstancia abre paso al restablecimiento del derecho deprecado, el cual, en congruencia con lo pretendido en la demanda, se materializará en el reconocimiento de la utilidad dejada de percibir por cuenta de la no adjudicación del contrato cuyo objeto era la cconstrucción, rehabilitación, mantenimiento y mejoramiento de la malla vial e infraestructura asociada del Distrito de Medellín. Para efectos de verificar la procedencia de la pretensión, se debería acudir a la estructuración económica de la oferta presentada por el Consorcio Génesis, a efectos de establecer el porcentaje correspondiente a la utilidad esperada de la ejecución del referido contrato.

En efecto, revisado el formulario 1 de la propuesta económica del Consorcio Génesis en los documentos insertos en la plataforma SECOP II, evidencia la Sala que el A.I.U., de la misma se calculó en un 24.70% del valor total del contrato ofertado que fue de $63.603.185.199, en donde el 19.60% correspondería a los gastos de administración, el 0.10% a los y el 5.00% a la utilidad esperada.

En el numeral 4.1.1. del pliego tipo definitivo se especificó que para calcular la administración, los imprevistos y la utilidad -AIU-, los proponentes debían considerar todos los costos en los que incurriría la organización del constructor para poder desarrollar esa administración, imprevistos y utilidad o beneficio económico que pretendían percibir por la ejecución del contrato y solo condicionó su determinación en porcentajes, a más de haberse expresado que la entidad no podía exigir al proponente el desglose del AIU o componentes internos de la administración (A) en la propuesta económica, sino solo la discriminación de su valor en porcentaje (%) y que para el proponente que resultara adjudicatario, únicamente, se podría solicitar el desglose del A.I.U. ofertado.

Aunque en la oferta económica el Consorcio actor no especificó el costo directo del proyecto, en la demanda se clamó el reconocimiento de la suma de $2.214.398.011,23, afirmando que correspondía a la utilidad esperada del 5% de ese costo directo. Suma que resulta ser inferior, al resultado se extractar el 5% del valor de la Utilidad ofertada (Utilidad = $63.603.185.199 x 5% = $3.180.159.259,95).

En consecuencia, la Sala condenará al Distrito de Medellín, a pagar al Consorcio Génesis, la suma de $2.214.398.011,23, que es lo que parte demandante afirmó corresponde al 5% de utilidad esperada de haber ejecutado las obras, obtenido del costo total. Ese valor, deberá ser cancelado en forma indexada utilizando la siguiente fórmula: R = Rh x Índice inicial Índice final RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 61 Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha de terminación del contrato -febrero de 2024 según se anotó en el acta de terminación y recibo de obra pública-).

Por tanto, al traer a hoy la suma de $2.214.398.011,23, a través de la aplicación de la fórmula antedicha, se obtiene: R = $2.214.398.011,23 x 149,6682 = $2.358.935.200,80 140,4983 En consecuencia, el valor indexado a pagar por el Distrito de Medellín, al Consorcio Génesis, a título de restablecimiento del derecho, será de $2.358.935.200,80.

Finalmente, se negará la súplica alusiva al reconocimiento de intereses moratorios, con fundamento en lo indicado por el Consejo de Estado, esto es, que los intereses moratorios se causan cuando no se ha pagado la obligación dentro del plazo convenido o dispuesto por el legislador y por tanto no son compatibles con la indexación84. En este evento, no se está ante una obligación incumplida, sino que el deber de pago surge para la entidad, con ocasión de la sentencia que se profiere en este momento, razón por la cual no es dable ordenar reconocimiento de intereses junto con la actualización ya dispuesta. 8.

De la responsabilidad de los llamados en garantía. El Distrito de Medellín, formuló llamamiento en garantía contra de los señores Evelyn Tatiana Beltrán Sierra, Luisa Fernanda Gómez Villegas y Rubén Darío López Giraldo, bajo el argumento de haber sido la primera, la Secretaria de Suministros y Servicios y quien expidió la Resolución No. SSS 2023500048896 del 20 de junio de 2023, mediante la cual se adjudicó el proceso de licitación 70007451 de ese mismo año; la segunda, por haber sido la Secretaria de Infraestructura Física para la época en que se emitió ese mismo acto; y el tercero, por haber prestados sus servicios como Director Técnico de la Secretaría de Infraestructura Física e incidido en la expedición de la decisión adjudicataria del contrato.

Respecto de los tres llamados en garantía, la entidad predicó la posible constitución de dolo o culpa grave a la luz de lo indicado en la ley 678 de 2001. La Ley 678 de 2001, en su artículo 2, establece en su parágrafo 4 que, en materia contractual, el acto de la delegación no exime de responsabilidad legal en materia de acción de repetición o llamamiento en garantía al delegante, el cual podrá ser llamado a responder de conformidad con lo dispuesto en esta ley, solidariamente 82 Índice de precios al consumidor del mes de abril de 2025, último índice publicado a la fecha. 83 Índice de precios al consumidor del mes de febrero de 2024, fecha de terminación del contrato. 84 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 04 de noviembre de 2022. Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. Radicación número: 13001233100020110057901(54573). Reiterado por la misma sección y subsección en providencia del 20 de mayo de 2024. Radicación número: 250002336000201700033401(62847). RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 62 junto con el delegatario.

Ese parágrafo fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-372 del 15 de mayo de 2002, bajo el entendido que sólo puede ser llamado el delegante cuando haya incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones. Por su parte, el artículo 4 de la misma ley, dispone que es deber de las entidades públicas ejercitar el medio de control acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes.

En los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, modificados por los artículos 39 y 40 de la Ley 2195 de 2022, se definió la conducta dolosa y gravemente culposa. En relación al primer supuesto, se indicó que “(…) La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.” Y que “(…) Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1.

Que el acto administrativo haya sido declarado nulo por desviación de poder, indebida motivación, o falta de motivación, y por falsa motivación.// 2. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.// 3. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia contrario a derecho en un proceso judicial.// 4.

Obrar con desviación de poder.” La conducta gravemente culposa, se presumirá “(…) Cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.” En este caso, se demostró que la señora Evelyn Tatiana Beltrán Sierra, fungió como Secretaria de Suministros y Servicios del Distrito de Medellín desde el 16 de diciembre de 2022 y el 21 de diciembre de 2023.

Igualmente, que la señora Luisa Fernanda Gómez Villegas, fue Secretaria de Infraestructura Física del Distrito de Medellín entre el 01 de diciembre de 2022 y el 31 de diciembre de 2023. Por su parte, el señor Rubén Darío López Giraldo, se desempeñó como Director Técnico de la Secretaría de Infraestructura Física del Distrito de Medellín, entre el 07 de marzo y el 31 de diciembre de 2023.

De ellos dio cuenta las certificaciones emanadas de la Unidad de Administración de Personal del Distrito de Medellín, los actos de nombramiento y encargos y las actas de posesión aportadas. En cuanto a la participación de esas personas en el proceso de licitación pública No. 70007451 de 2023, se logró establecer con la prueba documental, testimonial e incluso con los interrogatorios de parte practicados a los tres llamados en garantía, lo siguiente: - Que la señora Evelyn Tatiana Beltrán Sierra, fue la delegada contractual del proceso de licitación pública, quien dirigió la audiencia de adjudicación iniciada el 02 de junio de 2023; quien tomó la decisión de apartarse del concepto o recomendación del Comité de Estructuración y Evaluación Contractual de adjudicar el contrato al Consorcio Génesis y suspender la audiencia que se estaba desarrollando el 05 de junio de 2023 tras la suspensión de la sesión del 02 de junio; quien el mismo 05 de junio, dio la orden de designación de un componente de RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 63 revisión técnico a la Secretaria de Infraestructura Física del Distrito de Medellín para realizar la verificación de las ofertas económicas, en especial la del consorcio actor; quien requirió al proponente el 07 de junio de 2023 para que allegara a más tardar las 11:59 p.m., aclaración y documentos relacionados con aspectos como la participación mayoritaria en una planta asfaltadora, la disponibilidad de equipos, la capacidad instalada -personal-, y la posible falsedad de un documento presentado según lo afirmado por el Consorcio Construcciones C-2023; quien el 20 de junio de 2023, rechazó la oferta del Consorcio Génesis con base en el informe rendido por el señor Rubén Darío López Giraldo; y finalmente, quien adjudicó el proceso de licitación al Consorcio Construcciones C-2023 con base en las conclusiones del informe que ese revisor realizó el 16 de junio anterior, el cual, como se determinó en capítulo anterior adoleció de errores que viciaron el acto de falsa motivación. - Que la señora Luisa Fernanda Gómez Villegas, fue Secretaria de Infraestructura Física del Distrito de Medellín y en el proceso de licitación solo se limitó a designar el 07 de junio de 2023, al señor Rubén Darío López Giraldo como revisor del componente económico del proceso de licitación ya citado, por orden de la Secretaria de Suministros y Servicios y a requerir en esa misma fecha al Consorcio Génesis, a fin de que justificara el precio ofertado en la licitación pública No. 70007451 de 2023, con ocasión de la revisión encomendada a esa dependencia por la Secretaria de Suministros y Servicios del Distrito de Medellín, solicitándole aclaración en cuanto a las estrategias de mitigación de los riesgos a que se estaría exponiendo al contratante, otorgando plazo hasta las 11:59 p.m. de esa misma fecha. - Que el señor Rubén Darío López Giraldo, designado para la revisión de las ofertas económicas, teniendo en consideración el menor valor, definido por la TRM, fue quien el 13 de junio de 2023, elaboró el informe de la evaluación enfocándose en la propuesta allegada al proceso 70007451 por el Consorcio Génesis, con los errores que se describieron en capítulo anterior, esto es, comparando precios con una unidad de medida que el pliego de condiciones no definió para la mezcla asfáltica densa tibia tipo semidensa MSC-19 con RAP; usando como insumo de comparación una licitación de la gobernación de Antioquia que distaba con la del Distrito de Medellín en puntos como el tipo de mezcla; además, empleando una lista de precios del INVIAS del año 2022 actualizada, pero con precios de de mezcla en caliente y estaba dada en metros cúbicos sin aplicar la conversión a toneladas; igualmente, con un concepto del porcentaje de imprevistos que no consultó la realidad del proponente, informe que sin dudas incidió en la configuración del vicio de falsa motivación del acto de adjudicación. En consecuencia y dado que el artículo 5 de la Ley 678 de 2001, modificado por el artículo 39 de la Ley 2195 de 2022, determina que se presume que existe dolo en la conducta del agente cuando el acto administrativo haya sido declarado nulo por, entre otras causales, la de falsa motivación, y habiendo sido esa la que derivó en la nulidad de la Resolución No. SSS 2023500048896 del 20 de junio de 2023, mediante la cual se adjudicó el proceso de licitación pública No. 70007451, a un consorcio diferente al demandante, estima la Sala que quienes deben resultar declarados civil y patrimonialmente responsables por parte del perjuicio patrimonial que deberá asumir el Distrito de Medellín, bajo la figura del RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 64 llamamiento en garantía, a título de dolo, son los señores Evelyn Tatiana Beltrán Sierra y Rubén Darío López Giraldo, al haber desplegado conductas que encuadran en la presunción de dolo descrita.

En esa medida, la Sala determina que los señores Evelyn Tatiana Beltrán Sierra y Rubén Darío López Giraldo, son cada uno, civil y patrimonialmente responsables de la condena impuesta en este proceso a cargo de la entidad demandada, debiendo responder cada uno en un porcentaje igual al 45% del valor total de la condena, dado que como se planteó previamente, su conducta fue determinante en la configuración del vicio de falsa motivación que conllevará a la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación y del contrato celebrado; causal que según lo regulado en el artículo 5º de la Ley 678 de 20012, con la modificación introducida por el artículo 39 de la Ley 2195 de 2022 da lugar a presunción del dolo, sin que tal presunción se hubiera desvirtuado en el trámite del proceso.

Por el contrario, se evidenció su actuar contrario al ordenamiento jurídico. Por tanto, el Distrito de Medellín estará facultado para exigir a cada uno de los señores Evelyn Tatiana Beltrán Sierra y Rubén Darío López Giraldo, el 45% del valor total de la condena que se le impondrá en esta sentencia. Finalmente, se negará la pretensión de responsabilidad formulada contra la también llamada en garantía, señora Luisa Fernanda Gómez Villegas, ya que su actuación no encuadra en el supuesto de dolo o culpa grave en virtud de su limitado accionar. 9.

De la condena en costas. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, regula: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Por su parte, el artículo 365 del CGP, prevé: “Artículo 365. Condena en Costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

Objetivo, por cuanto se consagra que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, porque se requiere que el Juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Con base en el anterior criterio jurisprudencial, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de mayo de 2022, radicado N° 11001-03-15-000-2022-01131-01, dejó sin efectos una providencia de la anterior Sala Cuarta de Decisión de este Tribunal en la que se había condenado en costas de segunda instancia y, ordenó, realizar el aludido análisis valorativo de la causación de costas.

Además, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha condicionado la condena en costas a que se encuentren probadas en el proceso87. En efecto, en reciente sentencia del 23 de febrero de 2023, radicado N° 41001-23-33-000-2021-00201- 01 (26831), se reiteró que “La Sala precisa que no condena en costas en esta instancia conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen” (negrilla intencional de la Sala).

En el presente asunto, en principio, hay lugar a condenar en costas a la parte demandada y a los llamados en garantía que resultaron igualmente condenados, en tanto se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda y porque se demostró la causación de las mismas, con los gastos de la experticia practicada en el curso de proceso que fueron asumidos por la parte demandante, en la misma proporción de la condena que les fue asignado.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA QUINTA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: 85 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de abril de 2016. C.P. William Hernández Gómez. Radicado N° 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). 86 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 19001-23-33-000-2018-00029-01(1622-20), del 2 de diciembre de 2021, radicado N° 88001-23-33-000-2017-00035-01(6604-19), del 17 de febrero de 2022, radicado N° 17001-23-33- 000-2016-00874-01 (4600-19), entre muchas otras. 87 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencias del 11 de noviembre de 2021, radicado N° 68001-23-33-000-2015-00787-01(24432), del 18 de noviembre de 2021, radicado N° 25001- 23-33-000-2018-00365-01(25510), del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 25000-23-37-000-2013-01403- 01(24233), del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 25000-23-37-000-2016-01988-01(24028), entre muchas otras.

SEGUNDO. Se niega la tacha formulada por la apoderada de la llamada en garantía Evelyn Tatiana Beltrán Sierra, respecto de la declaración del señor Carlos Mario Carlos Mario Henao Urrego, por las razones indicadas previamente.

TERCERO. Se declara la nulidad de la Resolución No. SSS 2023500048896 del 20 de junio de 2023, expedida por la Secretaría de Suministros y Servicios del Distrito de Medellín, mediante la cual se adjudicó el proceso de licitación pública No. 70007451 de 2022 y de la Resolución aclaratoria No. SSS 202350049607 del 21 de junio de ese mismo año, teniendo en cuenta los argumentos plasmados en la parte motiva de la sentencia.

CUARTO. A título de restablecimiento del derecho, se condena al Distrito de Medellín, pagar al Consorcio Génesis, la suma de $2.358.935.200,80, correspondiente a la utilidad que esperaba obtener del contrato, ya indexada conforme a lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y con fundamento en lo fórmula indicada en la parte motiva.

QUINTO. Se declara la nulidad absoluta del Contrato No. 4600098664 del 30 de junio de 2023, suscrito por la señora Evelyn Tatiana Beltrán Sierra, en calidad de Secretaria de Suministros y Servicios del Distrito de Medellín y el representante legal del Consorcio Construcciones C-2023, de conformidad con las consideraciones esbozadas en precedencia.

SEXTO. Se ordena al Distrito de Medellín, que restituya al Consorcio Mecamed 2023, ejecutor del contrato en virtud de la cesión del negocio, los costos en que este incurrió durante la ejecución del mismo y hasta el momento en que hizo entrega de las obras -26 de febrero de 2024-, sin que haya lugar a incluir la utilidad, previo descuento de los valores que fueron pagados por ese mismo concepto.

De haberse efectuado la totalidad de los pagos debidos, el consorcio contratista deberá efectuar el reintegro debidamente indexado, de la suma recibida a título de utilidad por la ejecución del contrato, según lo pactado en el acuerdo celebrado.

SÉPTIMO. Se niega el reconocimiento de intereses moratorios clamado por la parte demandante, con fundamento en lo indicado en la parte motiva de la decisión.

OCTAVO. Se declara civil y patrimonialmente responsables a los llamados en garantía, señores Evelyn Tatiana Beltrán Sierra y Rubén Darío López Giraldo, a título de dolo. Por tanto, el Distrito de Medellín queda facultado para exigir el reembolso del 45% del pago indexado que realice al Consorcio Génesis. RADICADO: 05001-23-33-000-2024-00030-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: CONSORCIO GÉNESIS DEMANDADO: DISTRITO DE MEDELLÍN VINCULADOS: CONSORCIO CONSTRUCCIONES C-2023 Y OTRO LLAMADOS: EVELYN TATIANA BELTRÁN SIERRA Y OTROS 67 NOVENO. Se niega la pretensión de responsabilidad civil y patrimonial formulada contra la también llamada, señora Luisa Fernanda Gómez Villegas, en consideración de los argumentos plasmados en la motivación precedente.

DÉCIMO. Se condena en costas de primera instancia, al Distrito de Medellín y a los señores Evelyn Tatiana Beltrán Sierra y Rubén Darío López Giraldo, en el mismo porcentaje de la condena que a cada uno se asignó.

DÉCIMO PRIMERO. Désele cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA.

DÉCIMO SEGUNDO. Una vez ejecutoriada la presente decisión, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Estudiada y aprobada en Sala de la Fecha. Acta No. 046. Los Magistrados: (Firmada electrónicamente) LILIANA PATRICIA NAVARRO GIRALDO (Firmada electrónicamente) SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO (Firmada electrónicamente) RODRIGO VERGARA CORTÉS CCH Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co