76147333300220190003601 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Valle del Cauca

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Santiago de Cali, dos (2) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: LUZ ELENA SIERRA VALENCIA I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada, DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA contra la sentencia No. 301 del 16 de diciembre de 2022, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartago accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES1 El señor DIEGO FERNANDO URBANO GONZÁLEZ, mediante apoderado judicial presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el DEPARTAMENTO DEL CALLE DEL CAUCA, pidiendo que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 1.210.66.10-424855 del 13 de agosto de 2018 a través del cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por la cancelación tardía de cesantías.

De igual forma, solicita que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada reconocer y pagar en favor del actor la sanción moratoria establecida en las normas antes citadas debidamente indexada; así como los intereses moratorios a que hubiere lugar y se condene en costas a la demandada. 1 Folios 4 a 5 del documento denominado “2019-00036-01 DIEGO FERNANDO URBANO GONZÁLEZ VS DEPARTAMENTO DEL VALLE” del cuaderno de primera instancia contenido en el expediente electrónico del aplicativo SAMAI.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 76147-33-33-002-2019-00036-01 DEMANDANTE: DIEGO FERNANDO URBANO GONZÁLEZ herlopera@hotmail.com DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA njudiciales@valledelcauca.gov.co TEMAS: Sanción moratoria por pago extemporáneo de cesantías / Empleado territorial / Ley 1071 de 2006 / Requisitos / Acto administrativo expedido por fuera del término. DECISIÓN: Modifica sentencia apelada – Accede pretensiones parcialmente Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-002-2019-00036-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Diego Fernando Urbano González Vs. Departamento del Valle del Cauca 2.2.

HECHOS 2 La Sala se permite sintetizar los hechos de la demanda así: Se indica que, la señora MARÍA RUBIELA FLOREZ GARCES laboró desde el año 1996 al servicio de la Secretaría de Educación del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA hasta el 27 de octubre del año 2015, fecha en que falleció. Que, ante el fallecimiento de la citada servidora pública, el 13 de septiembre del año 2016, su cónyuge supérstite, el señor DIEGO FERNANDO URBANO GONZÁLEZ solicitó a la entidad demandada el pago de las cesantías definitivas que se habían generado en favor de su consorte, solicitud que debió reiterar en varias ocasiones de forma verbal y escrita, pero al no tener respuesta interpuso acción de tutela en procura de salvaguardar su derecho fundamental de petición, obteniendo fallo favorable, en cumplimiento del cual, el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA emitió pronunciamiento.

Que, en razón a ello, el 8 de noviembre de 2018 (sic) le es dado a conocer al demandante el acto administrativo mediante el cual se reconoce la prestación solicitada, misma que le fue consignada tan solo el 14 de junio de 2018. Finalmente, se indica que, mediante petición elevada el 21 de junio de 2018 ante la demandada, se solicitó el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, petición que fue resuelta negativamente a través del acto administrativo cuya legalidad se controvierte en esta causa.

2.3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 La parte actora estima que, con la expedición del acto administrativo cuestionado se infringieron los siguientes preceptos: artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53 y 125 de la Constitución Política; artículo 138 del C.C.A.; artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; Ley 1071 de 2006 y Decretos 3148 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.4.1. Departamento del Valle del Cauca4 La entidad demandada, a través de apoderada debidamente constituida dio contestación a la demanda oponiéndose a la prosperidad de cada una de las pretensiones, argumentando que, en este asunto, el pago de las cesantías solicitadas, estaban a cargo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCILAES DEL MAGISTERIO por cuanto la beneficiaria de esa prestación estaba afiliada al mismo, razón por la cual, de ser procedente el pago de la sanción solicitada, será ese Fondo el que deba cubrirla. 2 Folio 1 y 4 ibídem. 3 Folios 5 a 13 ibídem. 4 Folios 122 a 128 ibídem.

2.5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5 El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cartago, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2022 accedió parcialmente a las pretensiones formuladas en la demanda. Así, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y a título de restablecimiento del derecho ordenó al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA reconocer y pagar al demandante en los términos de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 una suma equivalente a un día de salario por cada día de retraso en el pago de las cesantías que en vida le corresponderían a la señora MARÍA RUBIELA FLOREZ GARCES, sanción que equivale a 525 días.

Finalmente se negó la condena en costas. Para concluir lo anterior, sostuvo el a quo que, el demandante en su calidad de beneficiario de la servidora pública fallecida solicitó el reconocimiento y pago de cesantías el 13 de septiembre de 2016 y que a pesar de que esa prestación contaba con un tiempo límite de pago hasta el 26 de diciembre de 2016, el respectivo pago se dio el 4 de junio de 2018; razón por la cual, se causó una mora en el pago de esas cesantías equivalente a 525 días, periodo sobre el cual la demandada debe cancelar un día de salario por cada día de retraso, teniendo en cuenta para el efecto la asignación básica devengada por la causante en el año 2015.

Tambien precisó el a quo que, el proceso de restructuración de pasivos que llevó a cabo la entidad demandada en virtud de la ley 550 de 1999 no afectaba el pago de las cesantías solicitadas, pues no quedó demostrado que la cancelación de esa prestación hubiese estado supeditada a los términos del mencionado acuerdo de restructuración de pasivos y por esa razón, la mora alegada si se causó. Finalmente, se explicó que en el presente asunto no operaba el fenómeno jurídico de la prescripción y que adicional a ello, no era procedente realizar indexación alguna sobre los valores reconocidos, debido a que la indexación es incompatible con el pago de la sanción moratoria; en la medida que, ello generaría una doble penalidad económica a cargo de la entidad demandada.

2.6. RECURSO DE APELACIÓN6 La apoderada de la entidad demandada presentó de forma oportuna recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia solicitando se revoque la misma para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Sostiene que, en este asunto, las cesantías reclamadas fueron causadas por un docente afiliado al FOMAG y en razón a ello, debe atenderse el régimen de cesantías dispuesto en 5 Folios 1 a 15 del documento denominado “2019-00036-17 (16-12-2022) SentenciaPrimeraInstancia” contenido en el cuaderno de primera instancia. Expediente digital SAMAI 6 Folios 2 a 12 del documento denominado “2019-00036-19 (20-01-2023) ApelaciónSentenciaDepartamento” contenido en el cuaderno de primera instancia. Expediente digital SAMAI Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-002-2019-00036-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Diego Fernando Urbano González Vs. Departamento del Valle del Cauca la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005; presupuestos normativos que no contemplan la sanción solicitada, razón por la cual, la parte actora no posee el derecho que fue reconocido en sede de primera instancia. Bajo los mismos argumentos, expresa que la Ley 1071 de 2006 no es aplicable al sector docente oficial afiliado al FOMAG y que, en todo caso, de ser procedente el pago de aquella sanción, el mismo debe ser asumido por el aludido Fondo y no por el ente territorial.

2.7. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Concedido el recurso de apelación por parte del a quo mediante auto del 10 marzo de 2023, fue admitido en esta instancia con auto de fecha 9 de agosto de 2023, mediante el cual igualmente se informó a las partes que durante el término de ejecutoria de dicha providencia podrían pronunciarse frente al recurso de apelación; término en el cual el Ministerio Público también podría conceptuar.

2.8. ALEGACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Durante el término concedido para pronunciarse en esta instancia, las partes y el Agente del Ministerio guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. COMPETENCIA Este Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia emitida en este proceso en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

3.2. CUESTIÓN PREVIA Sobre el orden para proferir fallo, la Ley 446 de 19981, establece en su artículo 18 que es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.

A su vez consagra que, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social. Al respecto, la Corte Constitucional7 ha señalado que, los criterios fijados por la anterior disposición referente a “la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social”, ofrecen al juez un 7 En sentencia T-945A/08 Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-002-2019-00036-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Diego Fernando Urbano González Vs. Departamento del Valle del Cauca marco de discrecionalidad importante para definir cuándo un asunto puesto a su consideración puede ser resuelto sin atención al turno de respuesta que le ha sido fijado.

Explica la Alta Corte que, el principio del respeto de turno de fallo no es absoluto, pues las circunstancias especiales del caso pueden autorizar un trato prioritario, confiriendo la ley al funcionario judicial la valoración de las circunstancias que permitirían modificar ese orden de decisión. En ese orden de ideas, debe señalarse que en este caso en particular se altera el turno para fallar, dándosele un trato prioritario, de acuerdo con la naturaleza del asunto, pues se trata de un tema que en anteriores oportunidades ya ha sido analizado y discutido por esta Sala Jurisdicción de Decisión No. 4, con una postura definida, lo cual es una causa justificable para la alteración del turno.

3.3. CONFLICTO JURÍDICO En esta instancia, conforme al recurso de apelación formulado por la parte demandada, la controversia se contrae a definir si en el presente caso, acertó el a quo al concluir que el señor DIEGO FERNANDO URBANO GONZÁLEZ en su calidad de compañero permanente de la fallecida señora MARÍA RUBIELA FLOREZ GARCES, quien en vida se desempeñaba como empleada del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 por el pago tardío de las cesantías causadas por la referida ex servidora pública, en razón a 525 días de mora; o si por el contrario, según lo alega la recurrente, el demandante no tiene derecho al pago de esa sanción, comoquiera que, la señora FLOREZ GARCES se desempeñaba como docente adscrita al FOMAG cuyo régimen de cesantías no contempla esa penalidad y en todo caso, de ser procedente su pago, el mismo debe ser asumido por el aludido Fondo y no por la entidad territorial.

3.4. DEL AUXILIO DE CESANTÍAS Y LA SANCIÓN MORATORIA El auxilio de cesantía es un derecho irrenunciable de todos los trabajadores que debe asumir el empleador, con el doble fin de que el empleado pueda atender sus necesidades mientras permanece cesante y además pueda, en caso de requerirlo, satisfacer otros requerimientos importantes como vivienda y educación. Así se refirió la Corte Constitucional en la sentencia C-310 de 2007, en la que señaló que: “la cesantía consiste en una prestación que responde a una clara orientación social en el desarrollo de las relaciones entre empleador y trabajador, estableciéndose un mecanismo que busca, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantía-, permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de capacitación y vivienda”.

La Ley 244 de 1995 fijó los términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos y estableció sanciones por la mora en el pago de dicha prestación. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-002-2019-00036-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Diego Fernando Urbano González Vs. Departamento del Valle del Cauca En su artículo 2 contempló el término para pagar las cesantías definitivas, así como la sanción por el incumpliendo de dicho plazo, así: “Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” Frente a la fecha en que se debe empezar a contabilizar la mora por el pago tardío del auxilio de las cesantías, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de fecha 27 de marzo de 2007, Expediente No. 76001-23-31-000-2000-02513-01, Consejero ponente: JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, señalo que “…Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria… En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria.”.

De acuerdo con la exposición de motivos de la Ley 244 de 1995, la finalidad de la sanción moratoria, era lograr el pago oportuno de las cesantías definitivas del servidor público, a través de un procedimiento ágil, que impidiera que el valor que correspondía por dicha prestación se devaluara al pagarse de forma tardía. De dicha exposición de motivos se destaca lo siguiente: “Si bien es cierto el inciso tercero del artículo 53 de la Constitución Nacional establece que ‘… el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales …’, ello no significa que las demás prestaciones y retribuciones por el trabajo no deban ser pagadas oportunamente.

Todo lo contrario, los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y de sus familias. No obstante lo anterior, la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-002-2019-00036-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Diego Fernando Urbano González Vs. Departamento del Valle del Cauca necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites… Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan solo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses y hasta años atrás al momento de la liquidación. Ni un peso más.”8 Ahora, la Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, regulando el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, y estableciendo los términos para su pago y las respectivas sanciones.

Así pues, en su artículo 1° consagró que el objeto de la esa Ley era “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación”. Así mismo, la precitada Ley estableció en su artículo 2° el ámbito de aplicación, así: “Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”. Es así como la Ley 1071 de 2006, contempló el trámite atinente al retiro y pago parcial de las cesantías, lo cual no establecía la Ley 244 de 1995, precisando en su artículo 3° los casos en que se podía solicitar el retiro de las cesantías parciales así: “1.

Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos”. Y, respecto del término para el reconocimiento y el pago de dicha prestación, ya sea en forma parcial o definitiva, y la sanción moratoria por el pago tardío de la misma, contempló en sus artículos 4 y 5 lo siguiente: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para 8 Gaceta del Congreso 225 de 1995, página 1. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-002-2019-00036-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Diego Fernando Urbano González Vs. Departamento del Valle del Cauca cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Como se ve, el procedimiento de pago de las cesantías de los servidores públicos es reglado y el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006 genera el pago de una sanción a cargo del empleador. 3.5.

MOMENTO A PARTIR DEL CUAL SE HACE EXIGIBLE LA SANCIÓN POR MORA La Sección Segunda del Consejo de Estado fijó la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20069.

Igualmente explicó el conteo de dicho término en los eventos en que: i) el acto administrativo se profirió y notificó en tiempo, ii) se notificó por fuera de los términos; iii) renuncia al término de ejecutoria; o iv) al interponerse los recursos contra el mismo no se resolvieron. Así pues, cuando la solicitud y reconocimiento y pago la cesantía se radicó en vigencia del CPACA, los términos para establecer el momento en que se hace exigible la sanción por mora fueron delimitados por el Alto Tribunal de acuerdo con las siguientes hipótesis: 9 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-002-2019-00036-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Diego Fernando Urbano González Vs. Departamento del Valle del Cauca 3.6.

SALARIO A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS Y PARCIALES, PREVISTA EN LAS LEYES 244 DE 1995 Y 1071 DE 2006 Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado sienta jurisprudencia para precisar que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales11 será la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir se extienda en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligación del pago por el empleador; y porque contrario al sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 199012, para los servidores públicos del nivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 199613, la obligación del empleador surge por cada 10 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. 11 En los eventos consagrados en el artículo 3º de la Ley 1071 de 2006, esto es: «Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2.

Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.» 12 « Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.» 13 En virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, que al tenor disponen lo siguiente: « por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 10 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-002-2019-00036-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Diego Fernando Urbano González Vs. Departamento del Valle del Cauca vigencia fiscal -Efectuar la liquidación el 31 de diciembre y consignar dicho valor antes del 15 de febrero del año siguiente- y es la razón por la cual en la Sentencia de Unificación CE- SUJ2 004 de 2016, se expuso que cuando «concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.» Que, a diferencia de la anterior, en tratándose de la sanción originada por el incumplimiento de la entidad pública respeto de las cesantías definitivas, la asignación básica salarial tenida en cuenta será la percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas.

Que, por consiguiente, en lo referente a las cesantías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora, a diferencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las definitivas, que estará constituida por la devengada para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social, así: RÉGIMEN BASE DE LIQUIDACIÓN DE MORATORIA (Asignación Básica) EXTENSIÓN EN EL TIEMPO (varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable 4.- HECHOS DEBIDAMENTE PROBADOS La Sala, en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal, reconocerá valor probatorio a la prueba documental que obra en el proceso, además por cuanto, surtidas las etapas de contradicción, no fue objeto de reparo por las partes interesadas.

Así las cosas, como hechos jurídicamente relevantes debidamente probados en el presente asunto, se encuentran los siguientes: ➢ Que, la señora MARÍA RUBIELA FLOREZ GARCES laboró al servicio del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN en calidad de Operaria Calificada adscrita a la Institución Educativa Sevilla del municipio Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; […]» «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia. […] Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.» Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-002-2019-00036-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Diego Fernando Urbano González Vs. Departamento del Valle del Cauca de Sevilla – Valle, desde el 29 de noviembre de 1996 hasta el 27 de octubre de 2015, fecha esta última en la cual falleció14. ➢ Que mediante petición radicada el 13 de septiembre de 2016 ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA, el señor DIEGO FERNANDO URBANO GONZÁLEZ aduciendo su calidad de compañero permanente de la fallecida señora MARÍA RUBIELA FLOREZ GARCES solicitó el pago de las cesantías definitivas causadas a favor esta última15. ➢ Que a través de Resolución No. 01009 del 8 de marzo de 2018 la entidad territorial reconoció en favor del demandante y de la menor ISABELA URBANO FLOREZ en sus calidades de compañero permanente e hija de la causante, el pago de unas cesantías en valor de $18.238.427, pago que sería efectuado con los recursos de la constitución del Fondo de Cesantías PROTECCIÓN S.A., según convenio No. 152.12.98 del 22 de mayo de 2015 y con cargo al rubro presupuestal del Sistema General de Participaciones.

El referido acto administrativo fue notificado al actor el 17 de abril del año 201816. ➢ Que, se allegó comprobante de transacción emitido por la entidad financiera Bancolombia en el que se indica que las cesantías definitivas liquidadas fueron consignadas a ordenes del demandante en su cuenta de ahorros personal el día 4 de junio del año 201817. ➢ Que, por la situación anterior, el 21 de junio de 2018 el demandante solicitó ante la entidad demandada el pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, al considerar que las cesantías fueron canceladas de forma extemporánea, petición que fue contestada por la demandada a través del Oficio No. 1.210.66.10-424855 del 13 de agosto de 2018, mediante el cual se indicó que no había lugar al reconocimiento y pago de la sanción solicitada, en la medida que, no existió mala fe por parte del empleador al momento de cancelar la prestación, teniendo en cuenta que el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA se acogió al trámite de reestructuración de pasivos de que trata la Ley 550 de 1999 y por ello estaba cancelando las obligaciones que fueron reportadas en ese acuerdo.

Finalmente, se insiste en la negativa debido a la ausencia de mala fe por parte del empleador18. ➢ Que el último salario básico devengado por la señora MARÍA RUBIELA FLOREZ GARCES en el año 2015 ascendió a la suma de $ 1.395.79019. 5.- CASO CONCRETO Para dilucidar la controversia jurídica planteada en esta instancia debe entonces recordar la Sala que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 1071 de 2006, son 14 Folios 22 y 57 del documento denominado “2019-00036-01 DIEGO FERNANDO URBANO GONZÁLEZ VS DEPARTAMENTO DEL VALLE” del cuaderno de primera instancia contenido en el expediente electrónico del aplicativo SAMAI. 15 Folios 25 y 57 ibídem. 16 Folios 57 a 60 ibídem. 17 Folio 61 ibídem. 18 Folio 67 ibídem. 19 Folio 57 ibídem.

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-002-2019-00036-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Diego Fernando Urbano González Vs. Departamento del Valle del Cauca beneficiarios de las prerrogativas de esa norma, todos los empleados y trabajadores del Estado, incluyendo por supuesto, los empleados del orden territorial; luego entonces, es indudable que al señor DIEGO FERNANDO URBANO GONZÁLEZ en su calidad de beneficiario de la prestación causada por la señora MARÍA RUBIELA FLOREZ GARCES le eran aplicables las disposiciones de la mencionada ley en relación al trámite que debía impartirse sobre el pago de cesantías; ello, en consideración al precedente jurisprudencial de unificación emitido tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado que anteriormente fue citado.

También que, el actor, en su condición de beneficiario de la aludida ex servidora, puede ser acreedor, previo cumplimiento de los requisitos legales, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. De igual forma, del material probatorio recolectado, es claro para esta Sala que la señora MARÍA RUBIELA FLOREZ GARCES no se desempeñó como docente oficial; comoquiera que, aunque ejerció un empleo al servicio de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, el mismo era de carácter no docente y por ello su empleador directo lo fue el aludido ente territorial; luego entonces, ni las cesantías que fueron solicitadas ni la sanción por el pago extemporáneo de las mismas que ahora ocupa la atención de esta Sala incumben al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO como erradamente lo interpreta la entidad recurrente; de allí que, la vinculación de esa entidad no devino necesaria.

Aclarado lo anterior y con el propósito de determinar si en el presente asunto le asiste o no razón a la entidad recurrente, es del caso precisar que, presentada por el demandante la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, el 13 de septiembre de 2016, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, el término de 15 días para resolver la petición vencía el 4 de octubre de 2016 y la administración profirió y notificó el respectivo acto administrativo los días 8 de marzo y 17 de abril de 2018 respectivamente; es decir, por fuera del término legal.

Por tanto, atendiendo el precedente jurisprudencial en cita, los 45 días a que se refiere el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el pago de las cesantías, se deben contabilizar después de los 15 días hábiles desde la presentación de la solicitud, más 10 días de ejecutoria del acto administrativo, es decir, a partir del día 5 de octubre de 2016 empieza a correr el término de 55 días producto de la suma de ambos términos. Así pues, comoquiera que el término de los referidos 55 días vencía el 26 de diciembre de 2016, y el pago efectivo de las cesantías se realizó el 4 de junio del año 2018, por tanto, en este caso se causó una mora de 517 días en el pago de las cesantías, transcurrida entre el 27 de diciembre de 2016 y el 3 de junio de 2018, tiempo durante el cual es exigible el pago de un día de salario por cada día de retardo, “sin que en dicho cómputo se distingan días hábiles o inhábiles, por lo que debía utilizarse los días calendario”20, teniendo en cuenta la asignación básica devengada por la causante al momento de su fallecimiento – año 2015-, 20 Consejo de Estado, Sentencia del 22 de noviembre de 2012, Rad. 25000-23-26-000-2000-01407-01 (24872) C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH.

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-002-2019-00036-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Diego Fernando Urbano González Vs. Departamento del Valle del Cauca según el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado que anteriormente fue explicado, lo cual arroja un resultado de VEINTICUATRO MILLONES CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO CATORCE PESOS CON TRES CENTAVOS M/CTE ($24.054.114,3)21 por concepto de sanción, suma que no será actualizada en respeto del principio de congruencia externa que debe existir en los pronunciamientos de segunda instancia, toda vez que el a quo negó expresamente la indexación de ese valor y tal aspecto no fue recurrido por la parte actora.

En ese sentido la sentencia de primera instancia será MODIFICADA debido a que reconoció el pago de 525 días de sanción moratoria y como se explicó, ese pago asciende a un total de 517 días. Por otro lado, aunque no constituye un aspecto de apelación, considera la Sala procedente precisar que, si bien el acto administrativo cuya legalidad se controvierte negó la sanción moratoria solicitada, entre otras argumentos, apoyándose en el proceso de reestructuración de pasivos a que se enfrentó el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA en virtud de la Ley 550 de 1999; lo cierto es que, ello en nada intervino en el pago de las cesantías que aquí se estudian, pues quedó demostrado que las mismas fueron canceladas con rubros pertenecientes al componente educación del Sistema General de Participaciones; luego entonces, al no ser pagada esa prestación con recursos propios del ente territorial, no podía ser tenida en cuenta como uno de sus pasivos, lo cual se traduce en el hecho de que, las cesantías que fueron pagadas de forma extemporánea al demandante, jamás hicieron parte del aludido acuerdo de reestructuración. Por último, frente a la prescripción, debe indicarse que el Consejo de Estado en sentencia de Unificación determinó que el derecho a la sanción moratoria que surge de la Ley 1071 de 2006 se encuentra sujeto a término prescriptivo22 y en relación a dicho fenómeno jurídico, se debe dar aplicación al artículo 151 del CPTSS, el cual prevé que las acciones derivadas de los derechos consagrados en el mismo prescriben en tres años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible, término que se interrumpe por un lapso igual con el simple reclamo escrito que haga el empleado o trabajador del derecho respectivo.

Surge de lo anterior que las prestaciones laborales de los empleados públicos y trabajadores oficiales, por regla general, prescriben en el término de tres años23, y que cuando el trabajador o empleado formula petición reclamando el derecho respectivo ese término se interrumpe por un lapso igual. Claro está que para que haya interrupción de la prescripción, la reclamación del derecho debe hacerse antes del vencimiento del término de tres años, pues si ésta se formula por fuera de este lapso, la prestación ya se encuentra prescrita y, por ende, no opera la interrupción. Asimismo, transcurrido un lapso de tres (3) años posteriores a la reclamación del derecho que interrumpió el término de prescripción, sin que el servidor público ejercite la acción correspondiente, en este caso ante la jurisdicción contencioso administrativa, la prestación 21 Teniendo en cuenta que el salario básico de la causante para el año 2015 fue de $1.395.790, de lo cual se extrae un salario diario de $46.526,3333 que multiplicado por 517 días de mora arroja un valor de $24.054.114,3. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 2 de noviembre de 2023, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ.

Radicación número: 080012333000201200200-02 (2459-2014). 23 A no ser que exista disposición especial que establezca un término distinto como ocurre en algunos eventos con los miembros de la Fuerza Pública. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-002-2019-00036-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Diego Fernando Urbano González Vs. Departamento del Valle del Cauca igualmente prescribe, teniendo en cuenta que el término de interrupción no es indefinido ya que la misma norma explica que será por un término igual, esto es, tres años más. Adicionalmente, precisa el Consejo de Estado24 en la jurisprudencia referenciada y a título de regla unificadora que: “El plazo trienal de la prescripción de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas, regulado por el artículo 151 del CPTSS, se inicia a contabilizar desde que la penalidad se hace exigible, esto es, al vencimiento del plazo legal para el pago de la prestación social.

Si el reclamo de la sanción se presenta después de los tres años contados desde su exigibilidad, se configura la prescripción total.” (Resaltado por la Sala). Bajo las anteriores consideraciones, como se indicó anteriormente, el término con que contaba la entidad para realizar el pago de la prestación venció el 26 de diciembre de 2016 y por ello, el derecho a la sanción moratoria se hizo exigible a partir del 27 de diciembre de 2016.

Por su parte, la solicitud de pago de la mencionada sanción se radicó el 21 de junio de 2018, lo que indica que con tal petición oportunamente se interrumpió la prescripción por un lapso de tres (3) años, término que vencía el 21 de junio de 2021; razón por la cual, la demanda fue oportunamente presentada en el año 2019; luego entonces, la sanción moratoria que se causó no se encuentra prescrita y deberá ser cancelada por la entidad demandada en los términos que antes fueron explicados. 6.- SOBRE LAS COSTAS EN ESTA INSTANCIA Para la liquidación de costas se debe atender lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del Código General del Proceso, disposiciones normativas sobre las cuales el Consejo de Estado25 ha trazado una posición, según la cual, el CPACA introdujo un cambio sustancial en cuanto a la liquidación de las costas procesales, puesto que dejó atrás el criterio subjetivo basado en la comprobación de la temeridad o mala fe de las partes, para pasar a un criterio objetivo pero valorativo, el cual prevé que en toda sentencia debe decidirse sobre las costas procesales, sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las directrices del Código General del Proceso, es decir, siempre y cuando se hayan causado y en la medida de su comprobación. Conforme lo expuesto, si bien en esta instancia se decide de forma desfavorable el recurso propuesto por la entidad demandada; no obstante, no se condenará en costas a la misma, en la medida en que no se encuentran comprobadas.

En consecuencia, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, en Sala Jurisdiccional de Decisión número cuatro (4), administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 2 de noviembre de 2023, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ.

Radicación número: 080012333000201200200-02 (2459-2014). 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2016, C.P. WILLIAM HERNANDEZ GÓMEZ. Expediente 2013-00022-01. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-002-2019-00036-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Diego Fernando Urbano González Vs. Departamento del Valle del Cauca PRIMERO. – MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia No. 301 del 16 de diciembre de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cartago, el cual quedará así: “SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA pagar en favor del señor DIEGO FERNANDO URBANO GONZÁLEZ el equivalente a un día de salario, por cada día de retardo en el pago de cesantías definitivas, de conformidad con las disposiciones de la Ley 1071 de 2006 y la Ley 244 de 1995, por el tiempo transcurrido entre el 27 de diciembre de 2016 y el 3 de junio de 2018, para un total de 517 días, que para el caso equivale a la suma de VEINTICUATRO MILLONES CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO CATORCE PESOS CON TRES CENTAVOS M/CTE ($24.054.114,3).”

SEGUNDO. – CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO. - No hay lugar a condenar en costas en esta instancia.

CUARTO. - Una vez en firme este proveído, procédase por secretaría a devolver el expediente al Juzgado de Origen. Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Cúmplase. Sentencia discutida y aprobada en Sala Jurisdiccional de Decisión número Cuatro (4) efectuada a la fecha. Los Magistrados, (Firmada electrónicamente por Samai) (Firmada electrónicamente por Samai) LUZ ELENA SIERRA VALENCIA PATRICIA FEUILLET PALOMARES (Firmada electrónicamente por Samai) OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT