REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Sentencia de segunda instancia No. _______ Santiago de Cali, tres (3) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). MAGISTRADO PONENTE: OSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede esta Sala de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de octubre 31 de 2023, por medio de la cual el Juzgado Dieciséis Administrativo Oral del Circuito de Cali accedió a las pretensiones.
II. SÍNTESIS DE LA DEMANDA. 2.1. PRETENSIONES La señora Oneida Cerón Guerrero, mediante apoderada judicial demandó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA en lo sucesivo), a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y al Departamento del Valle del Cauca, pidiendo: i) Que se declare la nulidad del acto presunto o ficto emanado de las demandadas, mediante el cual negó el reconocimiento de la sanción moratoria, petición presentada en septiembre 28 de 2022; ii) igualmente pidió, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a las demandadas reconocer y pagar en favor de la actora la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006 y la ley 1955 de 2019, equivalente a un día de salario por cada día de retraso. iii) El pago de los intereses moratorios, de las sumas adeudadas debidamente indexadas, se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con el artículo 192 del CPACA, y se condene en costas.
MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho. REFERENCIA: 76001-33-33-016-2023-00067-01 DEMANDANTE: Oneida Cerón Guerrero.abogada1lopezquinteroarmenia@gmail.com DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. Correos: procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co; fomag@fiduprevisora.com.co Departamento del Valle.
Correo: njudiciales@valledelcauca.gov.co TEMA: Sanción moratoria por pago extemporáneo de cesantías definitivas / Docente adscrito al FOMAG / Ley 1071 de 2006 y 1955 de 2019. DECISIÓN: Modifica el numeral TERCERO de la sentencia apelada respecto del periodo y la entidad responsable del pago de la sanción reclamada Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2023-00067-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Oneida Cerón Guerrero Vs FOMAG 2.2.
HECHOS La Sala se permite sintetizar los hechos de la demanda así: La accionante, en su condición de docente pidió al ente demandado el reconocimiento y pago de sus cesantías; ante lo cual, la referida entidad expidió la Resolución No. 1.210- 54 03071 del 30 de septiembre de 2021, reconociéndole la prestación. No obstante, el pago de la prestación se hizo efectivo sólo en noviembre 10 de 2021, por intermedio de una entidad bancaria.
Dijo también, que agotó el trámite de reclamación administrativa, ante las demandadas, mediante petición del 28 de septiembre de 2022, sin que hasta la fecha se le haya dado respuesta de fondo, configurándose el silencio administrativo negativo.
2.3. DISPOSICIONES VIOLADAS La demandante estimó que con la expedición del acto administrativos cuestionado se infringieron los siguientes preceptos: 1. Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. 2. artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995. 3. artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. 4. artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Como concepto de violación explicó que la Ley 1071 de 2006, establece los términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías.
Para ello hizo alusión a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema.
2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 2.4.1. La Nación – Ministerio de Educación FOMAG La entidad contestó la demanda1 manifestando que, en la actualidad el procedimiento para reconocer una prestación, incluyendo el procedimiento para reconocer cesantías, se realiza de acuerdo con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, que implica un proceso complejo entre la entidad territorial y la FIDUPREVISORA S.A. En ese sentido, la solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas debe presentarse ante la última entidad territorial en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado.
Las secretarías de educación respectivas deben recibir y radicar las solicitudes, expedir las certificaciones, subir a la plataforma los proyectos de acto administrativo, suscribir los actos administrativos de reconocimiento y remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos con la constancia de ejecutoria. 1 índice 008 SAMAI.
Primera instancia Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2023-00067-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Oneida Cerón Guerrero Vs FOMAG ConcluyÓ que, en cualquiera de los casos vistos, el pago de la sanción por mora corre a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, a pesar que la mora haya sido causada por la entidad territorial, y pese a que la sociedad fiduciaria como administradora y vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), puede interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible (conforme al Decreto 1272 de 20183), tal situación es gravosa para la Nación pues genera más cargas.
Propuso las excepciones denominadas “No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios”, “Buena fe en la expedición de la resolución”, “Cobro de lo no debido”, “Culpa exclusiva de un tercero en el pago de las cesantías reconocidas a la demandante”, “Aplicación ley 1955 de 2019” “El pago de las respectivas cesantías está a cargo de la disponibilidad presupuestal que tenga el estado” y “Prescripción”. 2.4.2.
Departamento del Valle del Cauca. La entidad territorial se opuso2 a las pretensiones, aduciendo que la entidad a cargo del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el desembolso tardío de las cesantías es la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como está establecido en la ley, y aclarando que el Departamento no tiene ninguna injerencia en la no consignación oportuna de las cesantías definitivas.
Propuso como excepciones las que denominó “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “cobro de lo no debido”. III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado dieciséis Administrativo de Cali, mediante sentencia de octubre 31 de 20233, accedió a las pretensiones con fundamento lo siguiente: “En razón de lo anterior, se aplicará la regla atinente a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías fijada en la Sentencia de Unificación CE- SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, la cual establece que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de las cesantías parciales o definitivas o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de la ejecutoria de la resolución de reconocimiento de cesantías definitivas a la demandante, a razón de: 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (art. 4 de la Ley 1071 de 2006)[12]; 10 días hábiles del término de ejecutoria de la decisión (arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011)[13]; y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme el acto administrativo (art. 5 de la Ley 1071 de 2006), que para el caso se entenderá de la siguiente manera: 2 Índice 007 SAMAI.
Primera instancia 3 Índice 0019 SAMAI. Primera instancia Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2023-00067-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Oneida Cerón Guerrero Vs FOMAG De acuerdo con la fecha en que se expidió la Resolución de reconocimiento de la prestación, 30 de septiembre de 2021 y conforme a la vencimiento del término de ejecutoria, esto es, el acto administrativo quedó en firme 10 días después de la fecha de expedición, el término de vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la entidad territorial para el reconocimiento y la entidad pagadora para el pago de la prestación aludida, vencía hasta el día 02 de noviembre de 2021, no obstante, se observa que el pago efectivo de sus cesantías definitivas se realizó el día 10 de noviembre de 2021, razón por la que se concluye que en su caso si hay lugar al reconocimiento de sanción moratoria, por cuanto dicha prestación fue consignada por fuera del tiempo establecido.
En lo que atañe al pago de la sanción moratoria causada desde el 02 de noviembre al 10 de noviembre de 2021, la misma deberá realizarse teniendo en cuenta el salario percibido por la demandante en el año 2021; por ser la vigente al primer día en que se causó la mora respecto del reconocimiento y pago de las cesantías parciales, por otra parte, no hay lugar a ordenar la actualización o indexación de valores teniendo en cuenta el precedente judicial del Consejo de Estado, calcado en párrafos anteriores y, por que la forma en la que fue previsto el cálculo (un día de salario por cada día de retardo), puede exceder el valor de la actualización monetaria, así lo consideró la Corte Constitucional en sentencia C-448 de 1996.
Respecto de la responsabilidad de las entidades demandadas de pagar la sanción moratoria; se tiene que la señora Oneida Cerón Guerrero, radicó la solicitud de cesantías el 22 de julio de 2021, dadas estas circunstancias, y en virtud de los términos señalados en el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, los 15 días con que contaba el Departamento del Valle - Secretaría de Educación para expedir y notificar el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, fenecieron el 12 de agosto de 2021, sin embargo, dicho acto fue notificado el 07 de octubre de 2021 del mismo año. No obstante, aunado a lo anterior, el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fiduprevisora S.A., colocó a disposición de la parte actora el monto de las cesantías parciales reconocidas mediante Resolución No.1.210-54 03071 del 30 de septiembre de 2021 solo hasta el 10 de noviembre de 2021.
De conformidad con lo anterior, en el presente asunto la mora se generó con ocasión del incumplimiento de los términos por parte de Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fiduprevisora S.A, por lo tanto, existe una responsabilidad frente al deber de efectuar el pago de la Sanción moratoria de parte de dicha entidad.
En este orden de ideas el Ministerio de Educación - Fomag incurrió en mora a partir del 02 de noviembre de 2021, fecha en la cual venció el término de los 70 días como se explicó en líneas anteriores para realizar el pago, esto por cuanto fue solo hasta el 10 de noviembre de 2021 que se hizo efectivo, por esta razón será responsable a pagar una mora por 6 días (hábiles).” Con fundamento en lo anterior, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR improbadas las excepciones de mérito formuladas por la parte demandada Nación-Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG- Fiduprevisora S.A. y la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: DECLARAR la existencia del acto ficto por falta de respuesta de la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.- FOMAG- Fiduprevisora S.A. y Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca, a la solicitud presentada por la docente Oneida Cerón Guerrero el día 28 de septiembre de 2022, y en consecuencia declárese su nulidad.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2023-00067-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Oneida Cerón Guerrero Vs FOMAG TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR pago de un día de salario por cada día de retardo desde el día 02 al 10 de noviembre de 2021, esto es, a razón de 6 días, al Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, liquidable con base en la ASIGNACIÓN BÁSICA devengada por la docente Oneida Cerón Guerrero en la anualidad de 2021, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte vencida en el proceso, por las consideraciones brevemente expuestas en la parte motiva de esta providencia.” IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la demandada FOMAG y la demandante inconforme con la decisión de primera instancia interpusieron recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente: 4.1.
NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG. Pidió4 que conforme lo consagra el artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 (aplicable al presente caso por haberse efectuado la petición en julio de 2021) es la entidad territorial quien tendría que responder por su mora, EN CASO DE PROBARSE, situación que no fue analizado en debida forma por el juez de instancia. Reprocha que el fallo apelado no se encuentra ajustado a derecho en tanto que se impone condena a la entidad, pese a la prohibición legal del 4 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, puesto que NO es la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio las llamadas a responder por la presunta moratoria, solo porque anterior a la expedición de la mentada norma, el FOMAG respondía por dicha sanción sin importar el motivo de la tardanza ocurría por culpa atribuible a la entidad territorial o a la entidad pagadora, puesto que el objetivo de la norma fue precisamente racionalizar los recurso del FOMAG.
Señaló que la norma es diáfana en cuanto establece un correctivo a las entidades que se encuentran a cargo del trámite de reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías del personal docente, de tal suerte que no se les puede trasladar las consecuencias a esta entidad, máxime cuando dentro del expediente se encuentra acreditada la tardanza de la entidad territorial en la expedición del acto administrativo, su notificación y posterior envío de la solicitud de pago a la entidad fiduciaria.
En consecuencia, pide revocar la sentencia apelada en contra de la entidad y se condene al ente territorial. 4 Índice 0021 SAMAI. Primera instancia. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2023-00067-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Oneida Cerón Guerrero Vs FOMAG
4.2. LA PARTE DEMANDANTE La apoderada de la demandante5 reprocha que el juez no tuvo en cuenta para el conteo de los términos de responsabilidad de la sanción por mora, según lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019 y el decreto 0942 del 01 de junio de 2022, ocasionando que la responsabilidad en el pago de los días de sanción por mora a los que tiene derecho la docente sea desconocida en su totalidad.
Explicó que la solicitud reconocimiento de cesantías fue el 22 de julio de 2021, la expedición oportuna y notificación de acto administrativo era el 12 de agosto de 2021. Que la Resolución de reconocimiento: 1.210- 54-03071 data del 30 de septiembre de 2021 y su fecha de notificación es del 07 de octubre de 2021. Así la fecha de pago efectivo de cesantía fue el 27 de octubre de 2021.
Conforme a lo anterior, considera que desde la fecha oportuna de notificación del acto administrativo de reconocimiento (12 de agosto de 2021) y la fecha en que finalmente fue notificada la resolución (07 de octubre de 2021 fecha del correo electrónico) transcurrieron 56 días de sanción por mora, cuya responsabilidad está en cabeza del Departamento de Valle del Cauca - Secretaría de Educación. Pues el FOMAG desde el día de ejecutoria de la resolución (1.210-54-03071), tenía como plazo 45 días hábiles para el pago de esta, responsabilidad con la que cumplió. En tal sentido, pide que se modifique o aclare la sentencia apelada y se establezca que se causaron 56 días de mora a cargo de la entidad territorial, con el reconocimiento de su respectiva indexación de conformidad con lo establecido por el artículo 57 de la Ley 195, y la jurisprudencia del Consejo de Estado.
V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Al recurso de apelación el ponente dio el trámite del artículo 247 del CPACA así: por auto del 3 de abril de 2024, lo admitió y notificó de la respectiva providencia a las partes para que se pronuncien en relación con el recurso y al Ministerio Público para que emita su concepto si a bien tiene. 5.1.
ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN ESTA INSTANCIA 5.1.1. Partes demandante y demandada. Las dos partes guardaron silencio. 5.1.2. El Ministerio Público. El Ministerio Público no rindió concepto (índice 0012 SAMAI). 5 Índice 0022 SAMAI. Primera instancia. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2023-00067-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Oneida Cerón Guerrero Vs FOMAG VI.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA6 y cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede esta Sala de Decisión, por ser competente, a resolver el asunto sometido a consideración.
6.2. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER En los términos del recurso de apelación, debe resolverse la siguiente pregunta: - ¿Se pagaron extemporáneamente las cesantías parciales pedidas por la señora Oneida Cerón Guerrero el día 22 de julio de 2021 por parte del FOMAG, y por ello, se causó en su favor la sanción por mora establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, en los términos señalados por la juez? De ser afirmativa la respuesta anterior, corresponde además resolver lo siguiente: - ¿Compete el pago de la sanción moratoria a la entidad territorial en virtud de lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, conforme lo plantea la entidad recurrente? - ¿Hay lugar a modificar el periodo de mora en los términos solicitados por la accionante?
6.3. TESIS DE LA SALA La respuesta al primer y segundo problema jurídico es positiva y la del tercero negativo. Por tanto, la Sala modificará la decisión del a quo, pues si bien la accionante ac reditó los requisitos para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 20067, por el periodo determinado en esta instancia, la misma está a cargo del Departamento del Valle del Cauca, ya que incurrió en la conducta que da lugar a la aplicación de la sanción prevista en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, puesto que no acreditó haber notificado y enviado a la FIDUPREVISORA S.A. dentro del término legal el acto administrativo que reconoció la prestación de la actora, por el contrario, está plenamente probado que el trámite de reconocimiento de la prestación se efectuó por fuera del plazo legal, razón por la cual el ente territorial es el responsable de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías parciales reconocidas a la señora Oneida Cerón Guerrero y no el FOMAG, como se explicará más adelante. 6 “Artículo 153.
Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se condena en un efecto distinto del que corresponda”. 7 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación” Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2023-00067-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Oneida Cerón Guerrero Vs FOMAG
6.4. EL AUXILIO DE CESANTÍAS Y LA SANCIÓN MORATORIA El auxilio de cesantía es un derecho irrenunciable de todos los trabajadores que debe asumir el empleador, con el doble fin de que el empleado pueda atender sus necesidades mientras permanece cesante y además pueda, en caso de requerirlo, satisfacer otros requerimientos importantes como vivienda y educación. Así se refirió la Corte Constitucional en la sentencia C-310 de 2007.
La Ley 244 de 1995 fijó los términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos y estableció sanciones por la mora en el pago de dicha prestación. En su artículo 2 contempló el término para pagar las cesantías definitivas, así como la sanción por el incumpliendo de dicho plazo. En cuanto a la fecha en que se debe empezar a contabilizar el tiempo para establecer la mora en el pago del auxilio de cesantías, la Sala Plena del Consejo de Estado señaló8: “…Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria… En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria.”.
De acuerdo con la exposición de motivos de la Ley 244 de 1995, la finalidad de la sanción moratoria, era lograr el pago oportuno de las cesantías definitivas del servidor público, a través de un procedimiento ágil, que impidiera que el valor que correspondía por dicha prestación se devaluara al pagarse de forma tardía. Ahora, la Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, regulando el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, y estableciendo los términos para su pago y las respectivas sanciones.
Así pues, la precitada Ley estableció en su artículo 2° el ámbito de aplicación. Es así como la Ley 1071 de 2006, contempló el trámite atinente al retiro y pago parcial de las cesantías, lo cual no establecía la Ley 244 de 1995, precisando en su artículo 3° los casos en que se podía solicitar el retiro de las cesantías parciales. 8 C. de E. Sala Plena.
Sentencia de marzo 27 de 2007, Expediente No. 76001-23-31-000-2000-02513-01, CP: Jesús María Lemos Bustamante. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2023-00067-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Oneida Cerón Guerrero Vs FOMAG Acerca del término para el reconocimiento y el pago de dicha prestación, ya sea en forma parcial o definitiva, y la sanción moratoria por el pago tardío de la misma, dicho procedimiento se contempló en sus artículos 4 y 5. 6.4.1.
Régimen especial de liquidación de las cesantías de los docentes oficiales. El FOMAG fue creado a través de la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
El artículo 4 de la precitada ley establece que el FOMAG atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de su promulgación. Asimismo, en su artículo 15 consagra que dicho Fondo efectuará el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, entre ellas las cesantías.
Frente a las cesantías de los docentes nacionalizados, el numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, conservó el sistema de retroactividad para aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y para los docentes nacionales como también los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicará el sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto a la tasa de interés, que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el respectivo período.
Ahora bien, acerca del trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas de los docentes a cargo del FOMAG, lo cual incluye también el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el Gobierno Nacional, a través de los artículos 2°, 3º, 4º y 5° del Decreto No. 2831 de agosto 16 de 2005, estableció el procedimiento especial. En virtud de lo anterior, es claro entonces que, la Ley 91 de 1989 señala el régimen legal de las cesantías de los docentes y el Decreto 2831 de 2005, establece el trámite para reconocer las prestaciones sociales a cargo del FOMAG, como es precisamente el auxilio de cesantías. 6.4.2.
Aplicación de la Ley 1071 de 2006 sobre el régimen especial de liquidación de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG. En este punto debe advertir la Sala que la Ley 91 de 1989, reglamentada por el Decreto 2831 de 2005, que reguló en forma especial lo atinente al reconocimiento y pago de las cesantías del sector docente, no estableció un término perentorio para que la administración reconozca y pague las cesantías, así como tampoco, la sanción por mora en el pago de dicha prestación. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2023-00067-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Oneida Cerón Guerrero Vs FOMAG Lo anterior conlleva a concluir que existe un vacío legal en la norma especial que rige al sector docente afiliado al FOMAG, pues el régimen prestacional general de los servidores públicos sí regula el término que tiene la administración para resolver sobre el reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías definitivas o parciales y la sanción por la mora en su pago, lo cual se encuentra contemplado en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006.
En consecuencia, el Consejo de Estado resolvió los siguientes problemas jurídicos9: “- ¿Cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en el caso de los docentes? - ¿Para el cómputo de los 45 días hábiles que tiene la entidad para el pago de las cesantías, se debe tener en cuenta sólo la firmeza del acto administrativo de reconocimiento? - ¿Hay lugar a los ajustes de valor de acuerdo con el IPC frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías?” Frente al primer problema jurídico, dijo que el FOMAG es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al mismo y, por lo tanto, de la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías.
Con respecto al segundo problema jurídico señaló que para el cómputo de los 45 días hábiles que tiene la entidad para pagar las cesantías reconocidas, a los que se refiere el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, debe considerarse la firmeza del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando este sea emitido dentro del término que consagra el artículo 4 de la precitada ley, esto es, 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías.
Por el contrario, si es emitido por fuera de ese término, se deben contar los 45 días, después de 15 días hábiles desde la presentación de la solicitud, más los respectivos días de ejecutoria del acto administrativo. Frente al tercer problema jurídico indicó que no hay lugar a ordenar ajustes de valor de acuerdo al IPC en los casos de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías contemplado en la Ley 1071 de 2006, al considerar que la indemnización por mora es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es acertado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria.
Más tarde, la Corte Constitucional en sentencia SU-336 de mayo 18 de 201710, unificó su postura señalando que quienes se desempeñen como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción por el pago tardío de las cesantías, que fijó la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. 9 C. de E. Sección Segunda.
Sentencia de noviembre 17 de 2016, Radicación: 66001-23-33-000-2013-00190-01, Número Interno: 1520-2014, con ponencia del consejero Dr. William Hernández Gómez. 10 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2023-00067-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Oneida Cerón Guerrero Vs FOMAG Luego, la Corporación de cierre unificó su jurisprudencia en lo que respecta a la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial (es decir, los afiliados al FOMAG) para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías.
Al respecto dictó las siguientes reglas jurisprudenciales11: “Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley12 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. 6.4.3. Naturaleza del empleo docente en el sector oficial. Sobre la naturaleza del empleo docente del sector oficial señaló el Consejo de Estado13, que los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales14, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de 11 C. de E. Sección Segunda.
Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de julio 18 de 2018, Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01. 12 Artículos 68 y 69 CPACA. 13 C. de E. Sección Segunda, Sentencia ibidem. 14 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2023-00067-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Oneida Cerón Guerrero Vs FOMAG carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado, y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.
Por lo anterior, se unificó la jurisprudencia en cuanto a que a los docentes les son aplicables las leyes 244 de 1995 y 1071 de 200615, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada también por la Corte Constitucional.
De otro lado, explicó dicha Corporación que, para el reconocimiento y pago de las prestaciones de los afiliados al FOMAG, el Decreto Reglamentario 2831 de 200516, previó unos términos especiales así: TRÁMITE ENTIDAD ENCARGADA TÉRMINO 1 Radicación de la petición de cesantías parciales o definitivas Secretaría de educación de la entidad territorial certificada a la que se encuentre vinculado el docente. 2 Elaboración del proyecto de acto administrativo y remisión a la sociedad fiduciaria Secretaría de educación territorial Dentro de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la petición 3 Aprobación o razones para improbarla Sociedad fiduciaria Dentro de los 15 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución 4 Suscribir la resolución y efectuar la notificación Secretario de educación territorial Dentro del término previsto en la ley 5 - Remisión a la sociedad fiduciaria de la copia de los actos administrativos de reconocimiento, junto con la constancia de ejecutoria Secretaría de educación territorial Dentro de los 3 días siguientes a la firmeza del acto administrativo En ese orden, el Decreto 2831 de 2005 estableció el procedimiento para reconocer las prestaciones sociales, que difiere del fijado por las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pero solo en cuanto a los términos previstos para el efecto.
Por tanto, la norma superior al prever que las leyes expedidas por el Congreso en ejercicio de las funciones previstas en el artículo 150 ibidem, ocupan una posición prevalente en el ordenamiento jurídico, se aplican de preferencia frente a las disposiciones de inferior rango jerárquico. 15 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 16 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2023-00067-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Oneida Cerón Guerrero Vs FOMAG Por consiguiente, como la Ley 1071 de 2006 fue expedida por el Congreso, que en su función constitucional le corresponde hacer las leyes17 y el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades reglamentarias, quien ejerce funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa18, la ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse la disposición legal en lo concerniente a los términos para reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.
Así las cosas, la Sección Segunda del alto tribunal considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento.
En consecuencia, estima la Sección Segunda, que el Decreto 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley al imponer trámites y términos diferentes a los previstos en ella, para el reconocimiento y pago de la cesantía, que resultan aplicables al sector docente oficial y, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, procedía a inaplicar para los efectos de la unificación jurisprudencial, la mencionada norma reglamentaria e instar al Gobierno, a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por retardos en el pago de las cesantías. 6.4.5.
A partir de cuándo se hace exigible la sanción por mora. La Sección Segunda19 fijó la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas– o lo haga tardíamente, el término para el cómputo de la sanción mora iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente.
De modo que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 Ley 1071/200620), 10 que corresponden al término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201121) [5 días si la petición se presentó en vigencia del CCA –Decreto 17 Artículo 150 de la Constitución Política. 18 Artículo 189 ibidem. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de julio 18 de 2018.
Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01. 20 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» […] Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 21 «Artículo 76.
Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […] Artículo 87.
Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2023-00067-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Oneida Cerón Guerrero Vs FOMAG 01 de 1984–, artículo 5122], y 45 días hábiles a partir cuando quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200623.
Explicó el conteo del término en cada uno de los eventos: i) el acto administrativo se profirió y notificó en tiempo, ii) se notificó por fuera del término; iii) se renuncia al término de ejecutoria; o iv) los recursos interpuestos contra el mismo no se resolvieron. Así pues, cuando la solicitud de reconocimiento y pago la cesantía se radicó en vigencia del CPACA, el término para establecer el momento en que se hace exigible la sanción fue delimitado por el Consejo de Estado conforme a las siguientes hipótesis: 5.
Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 22 «Artículo 51. Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 23 «Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 24 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA Petición sin respuesta No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Acto escrito extemporáneo (después de 15 días) Aplica, pero no para contar el término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Acto escrito en tiempo Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 24 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2023-00067-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Oneida Cerón Guerrero Vs FOMAG 6.4.6.
Salario base para liquidar la sanción mora por pago tardío de cesantías definitivas y parciales, según las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado sienta jurisprudencia para precisar que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales25 será la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir se extienda en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligación del pago por el empleador; y porque contrario al sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 199026, para los servidores públicos del nivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 199627.
A diferencia de lo anterior, en tratándose de la sanción originada por el incumplimiento de la entidad pública respeto de las cesantías definitivas, la asignación básica salarial tenida en cuenta será la percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al retiro del servicio es cuando surge la obligación de pagarlas. 6.4.7.
De la aplicación de la Ley 1955 de 2019, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG plantea en su recurso que no se puede imputar la sanción moratoria a dicha entidad, pues se debe 25 En los eventos consagrados en el artículo 3º de la Ley 1071 de 2006, esto es: «Retiro parcial de cesantías.
Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.» 26 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.» 27 En virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, que al tenor disponen lo siguiente: «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; […]» «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia. […] Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.» Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2023-00067-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Oneida Cerón Guerrero Vs FOMAG analizar la responsabilidad de la secretaria de educación en la expedición del acto de reconocimiento y pago de las cesantías (expide y notifica el acto de reconocimiento de la prestación) en virtud de la Ley 1955 de 2019, por lo cual la entidad territorial es la responsable del pago de la sanción moratoria de las cesantías.
Sea lo primero advertir que, la Ley 1955 de 201928 rige el presente asunto, toda vez que la petición (22 de julio de 2021) y reconocimiento de las cesantías parciales se surtió durante la vigencia de dicha ley. El artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, derogó el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, consagrando por su parte, en su artículo 57 que: “Artículo 57.
Eficiencia en la administración de los recursos del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…) Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. Parágrafo Transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos (sic).
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo.” De acuerdo con la disposición transcrita, las cesantías definitivas y parciales de docentes serían reconocidas y liquidadas por la secretaría de educación territorial y pagadas por el FOMAG y que la entidad territorial sería responsable del pago de la sanción por mora cuando esta se genere por el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de las cesantías por parte de la secretaría de educación al fondo, siendo este último el responsable únicamente del pago de dicha prestación. Por tanto, al resolver el caso concreto y encontrar configurada la mora reclamada por la accionante, se determinará la entidad responsable del pago, conforme a lo enunciado.
6.5. DEL CASO CONCRETO La accionante Oneida Cerón Guerrero pretende la nulidad del acto ficto emanado de la demandada, mediante el cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria. 28 25 de mayo de 2019. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2023-00067-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Oneida Cerón Guerrero Vs FOMAG La juez de instancia resolvió acceder a tal pretensión condenando al FOMAG.
Decisión que fuera apelada por la entidad demandada, argumentando por parte del FOMAG que debe analizarse la responsabilidad del ente territorial en virtud de la Ley 1955 de 2019, y condenarse a éste ya que la expedición del acto administrativo se hizo de manera extemporánea. Y la parte demandante sostiene que de acuerdo con la Ley 1955 la sanción reclamada está a cargo del ente territorial, pues se probó la demora en la expedición oportuna del acto, la cual a su juicio, corresponde a 56 días de mora.
Así las cosas, corresponde analizar las pruebas obrantes en el plenario, para determinar si el ente territorial incurrió en la conducta que da lugar a la aplicación de la sanción prevista en la Ley 1955 de 2019, conforme lo alegan los recurrentes. La Sala, precisa que, se demostró que la señora Oneida Cerón Guerrero radicó en julio 22 de 2021, solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales como se puede corroborar en el acto de reconocimiento de la prestación: Ahora bien, la referida Secretaría de Educación en representación del FOMAG, mediante Resolución No. 1.210-54-03071 de septiembre 30 de 2021, procedió a reconocer a favor de la actora la suma de $16.286.981, por concepto de cesantías parciales, pago que se le puso a disposición en noviembre 10 de 2021, el según certificación de pago emitido por la FIDUPREVISORA: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2023-00067-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Oneida Cerón Guerrero Vs FOMAG Por tanto, la fecha de pago corresponde al 10 de noviembre de 2021, conforme lo determinó el juez de instancia. Ahora bien, la Sala debe hacer referencia a que, la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de julio 18 de 2018, estudió que en virtud de la Ley 1071 de 2006, la ausencia de respuesta de la administración frente a la reclamación o la expedición del acto fuera de los términos legales, no impide la causación de la sanción, de modo que en estos eventos el término de 65 o 70 días29 se cuenta a partir de la solicitud del interesado sobre el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas.
En efecto se precisó en la citada providencia: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200630), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201131) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5132], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 33”34.
Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que el término para determinar si se configuró o no la sanción moratoria inicia el 22 de julio de 2021, siendo esta la fecha en que la demandante radicó su solicitud de reconocimiento de cesantías. 29 Este término de 65 o 70 días depende de si la reclamación se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo, donde el término de ejecutoria era de 5 días, o si estaba en rigor del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el que dicho término es de 10 días. 30 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 31 «Artículo 76.
Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […] Artículo 87.
Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 32 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 33 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 34 C. de E. Sección Segunda.
Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de julio 18 de 2018, Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2023-00067-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Oneida Cerón Guerrero Vs FOMAG De esta manera encuentra la Sala que como la demandante presentó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 22 de julio de 2021, de acuerdo con el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, el término de 15 días para resolver la petición vencía el 12 de agosto de 2021, y la administración profirió el respectivo acto administrativo el día 30 de septiembre de 2021, es decir fuera del término legal.
De acuerdo con lo anterior, es claro que la entidad territorial resolvió la solicitud de cesantías parciales por fuera del tiempo previsto en la normativa aplicable, en la medida, que debía resolverse sobre la prestación a más tardar el 12 de agosto de 2021 (ocurrió el 30 de septiembre de 2021). Por tanto, los 45 días a que se refiere el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 para el pago de las cesantías, se deben contar a partir de los quince (15) días hábiles desde la presentación de la solicitud, más diez (10) días de ejecutoria del acto administrativo, es decir, desde 13 de agosto de 2021 inclusive, empieza a correr el término de 55 días producto de la suma de ambos términos. Así, como quiera que el término de los referidos 45 días vencía el 2 de noviembre de 2021 y el pago efectivo de la cesantía fue el 10 de noviembre de 2021, es claro que se causó una mora en el pago de las cesantías, entre el 3 de noviembre de 2021 y el 9 de noviembre de 2021, es decir, por un lapso de 7 días, tiempo durante el cual es exigible el pago de un día de salario por cada día de retardo: “…sin que en dicho cómputo se distingan días hábiles o inhábiles, por lo que debía utilizarse los días calendario”35.
Así, concluye la Sala que le asiste derecho a la señora Oneida Cerón Guerrero al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, desde el 3 de noviembre al 9 de noviembre de 202136; periodo determinado en esta instancia. Ahora bien, debe precisarse que, en este asunto particular, no le corresponde al FOMAG el pago de la sanción reclamada, sino que fue el Departamento del Valle, quien incurrió en la conducta que da lugar a la aplicación de la sanción prevista en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Pues conforme a lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 la mora se generó exclusivamente en la expedición del acto administrativo de reconocimiento prestacional, labor que le correspondía únicamente a la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca. Lo anterior, como quiera que una vez emitido el acto administrativo de reconocimiento de la prestación el mismo debe remitirse junto con la respectiva constancia de ejecutoria a la fiduciaria encargada de administrar los recursos del FOMAG para efectos del pago.
En el caso particular no obra prueba de la remisión por parte del ente territorial a la FIDUPREVISORA S.A., del acto de reconocimiento de la prestación37. 35 C. de E. Sentencia de noviembre 22 de 2012, Rad. 25000-23-26-000-2000-01407-01 (24872) C.P. Danilo Rojas Betancourth. 36 Se toma el día anterior a la fecha efectiva del pago (09 de noviembre de 2021), en razón a que hasta ese día la entidad incurrió en mora en el pago de las cesantías, pues una vez se realizó el pago cesa la sanción reclamada. 37 En sentido similar se pronunció esta Sala con ponencia del Magistrado Eduardo Antonio Lubo Barros, en sentencia del 23 de noviembre de 2023.
Rad. No 76111-33-33-001-2022-00576-01. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2023-00067-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Oneida Cerón Guerrero Vs FOMAG En tal sentido, la Sala considera que le asiste razón al FOMAG cuando afirma que en el caso particular la entidad territorial expidió el acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales fuera del plazo legal, y además que no le asiste responsabilidad frente a lo reclamado por ser una obligación exclusiva del ente territorial conforme a lo previsto en la Ley 1955 de 2019, contrario a lo determinado por el juez.
Así las cosas, es claro que el Departamento del Valle incurrió en la conducta que da lugar a la aplicación de la sanción prevista en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, puesto que no se acreditó que haya notificado ni enviado a la FIDUPREVISORA S.A. dentro del término legal el acto administrativo que reconoció la prestación de la actora, por el contrario, está plenamente probado que el trámite de reconocimiento de la prestación se efectuó por fuera del plazo legal.
En ese sentido, los argumentos del FOMAG tienen vocación de prosperidad, razón por la cual, se debe modificar la sentencia apelada en cuanto a precisar que es el Departamento del Valle del Cauca el responsable de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías parciales reconocidas a la señora Oneida Cerón Guerrero y no la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG.
Finalmente, el argumento de la accionante recurrente consistente en que no se tuvo en cuenta para el conteo de los términos de responsabilidad de la sanción por mora, lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019 y el decreto 0942 del 01 de junio de 2022, con lo cual considera que la mora fue de 56 días y a cargo de la entidad territorial desde la fecha oportuna de notificación del acto de reconocimiento (12 de agosto de 2021) y la que fecha en que finalmente fue notificado (7 de octubre de 2021), no prospera como quiera que la sentencia de unificación previó que en asuntos como el aquí analizado, cuando el acto de reconocimiento es expedido por fuera de los (15) días, la contabilización de la totalidad de los 70 días, parte desde la fecha de radicación del docente, encontrando como ya se indicó, que para el desembolso se tenía hasta el 2 de noviembre y se efectuó 10 de noviembre de 2021.
En consecuencia, debe modificarse la sentencia apelada entorno al periodo de la sanción moratoria y la entidad responsable del pago. 6.5.1. Del fenómeno jurídico de la prescripción. Ha dicho el Consejo de Estado38, Sección Segunda39 que la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 199540, se encuentra afectada por el término de prescripción, contemplado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social41, el cual establece que las acciones laborales prescriben en tres (3) años contados a partir del momento en que la obligación se hizo exigible, veamos: 38 C. de E. Sección Segunda.
Subsección B. Providencia del 23 de octubre de 2020. Rad. No 73001-23-33-000-2014-00293- 01(0061-15). C.P. César Palomino Cortes. 39 Expediente 08001-23-33-000-2013-00295-01 (4160-2014); CP Gabriel Valbuena Hernández. 40 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.” 41 Decreto Ley 2158 de 1948 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2023-00067-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Oneida Cerón Guerrero Vs FOMAG “Artículo 151. - Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. Sobre la prescripción en este asunto, debe decirse que, el derecho a la sanción moratoria se hizo exigible desde el 3 de noviembre al 09 de noviembre de 2021 y la solicitud de pago de la mencionada sanción se radicó el 28 de septiembre de 202242, lo que indica que con tal petición oportunamente se interrumpió la prescripción por un lapso de tres (3) años43, término dentro del cual debía la demandante reclamar el derecho en sede judicial, valga decir, hasta el 28 de septiembre de 2025, siendo la demanda presentada oportunamente el 09 de marzo de 2023, y en tal sentido, al no haber operado el fenómeno de la prescripción del derecho, debe pagarse la sanción moratoria por la totalidad del tiempo en que se causó. 6.6.
COSTAS La Sala, con respecto a la condena en costas, se acoge a lo dicho por la Sección Segunda del Consejo de Estado44, en donde dispuso: “(…) En lo que respecta a la condena en costas, precisa la Sala que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.” Posición reiterada en la sentencia de enero 25 de 2018, radicado 25000-23-42-000-2013- 00330-01(4922-15). CP. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, al señalar: “Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201645, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. 42 Archivo 001.
Expediente digital. 43 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, cuya aplicación tiene lugar en virtud de la sentencia CE-SUJ2 No. 004 de 2016 de agosto 25 de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia del magistrado Luis Rafael Vergara Quintero. 44 C. de E. Sección Segunda.
Subsección B. Sentencia de diciembre 12 de 2017. Rad. No 15001-23-33-000-2013-00562-01(3518- 14). CP. Dr. César Palomino Cortés. 45 C. de E. Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, CP: Dr. William Hernández Gómez. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2023-00067-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Oneida Cerón Guerrero Vs FOMAG Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
(…)” El aparte citado expone lo que se ha denominado como criterio objetivo valorativo, es decir que en cada caso al juez le corresponde examinar y valorar la actuación procesal objetiva de las partes para establecer la condena en costas a la parte vencida. Ahora, dado que la parte actora no intervino en esta instancia, no habrá condena en costas, puesto que no se causaron.
VII. CONCLUSIÓN La Sala confirmará la sentencia apelada, pues la actora acreditó todos los requisitos suficientes para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a que tiene derecho en su calidad de docente, de conformidad con lo previsto en la Ley 1071 de 2006. No obstante, se deberá modificar a efectos de precisar, el periodo de la sanción y que la entidad territorial tiene a cargo la sanción reclamada en virtud de lo señalado en la Ley 1955 de 2019 y no el FOMAG.
VIII. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión del Sistema Oral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia de octubre 31 de 2023 proferida por el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Cali, los cuales quedarán así:
TERCERO. ORDENAR, como consecuencia de la anterior declaración, al Departamento del Valle del Cauca que reconozca y pague a la señora Oneida Cerón Guerrero el equivalente a un día de salario devengado para el año 2021, época en que se causó la mora, por día de retardo en el pago de sus cesantías parciales, de conformidad con las disposiciones de la Ley 1071 de 2.006 y la Ley 244 de 1995, por el tiempo transcurrido entre el 3 de noviembre hasta el 9 de noviembre de 2021, conforme a lo explicado en precedencia.
SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO. Sin COSTAS en esta instancia. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2023-00067-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Oneida Cerón Guerrero Vs FOMAG CUARTO. DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen, para el trámite pertinente, previo la cancelación de la radicación en SAMAI.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha. Acta No. ____ Los magistrados, OSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA OMAR EDGAR BORJA SOTO EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS (Ausente con permiso) (Firmas electrónicas SAMAI)