73001-33-33-005-2017-00326-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, nueve (09) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: No. 73001-33-33-005-2017-00326-01 Interno: No. 2021-00882 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ ÁNGELA ESCOBAR RODRÍGUEZ Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG”, y DEPARTAMENTO DE TOLIMA.

Referencia: Apelación de sentencia – Sanción moratoria docente. OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la entidad accionada – Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en contra de la sentencia dictada por Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 16 de diciembre de 2020, mediante la cual decidió acceder parcialmente a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La señora LUZ ÁNGELA ESCOBAR RODRÍGUEZ, obrando por conducto de apoderado judicial, instaura demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitando las siguientes: 1.1. PRETENSIONES1 “DECLARACIONES: “PRIMERA: Que se declare la nulidad del acto administrativo resolución 4196 del 12 de julio de 2017, la cual de forma caprichosa e infundada declara el desistimiento de lo pretendido en escrito 2015-CES-021214 DE 18/06/2015 y revoca tácitamente la resolución 2405 de 2016, sin el agotamiento de los requisitos de Ley para que la administración pueda revocar directamente sus propios actos administrativos que reconoce un derecho de carácter particular y concreto, como en el que se reconoció a mi poderdante cesantías parciales en cuantía de $21.860.827,oo.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES 1 Ver folios 63-64 “01 CuadernoPrincipal.pdf” del expediente digital del Juzgado – plataforma SAMAI. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ ANGELA ESCOBAR RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2017-00326-01 INT: 2021-00882 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 2 SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETRIA DE EDUCACIÓN-, pague lo ordenado en la Resolución No. 2405 de 2016, la cual reconoce y ordena el pago de las cesantías parciales en cuantía de $21.860.827,oo.

TERCERA: Así mismo como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN, al pago de la SANCIÓN MORATORIA por el no pago oportuno de cesantías de conformidad como lo ordena el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, que es “… un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la misma, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.” CUARTA: Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN -, reconozca y pague los reajustes de ley; así como el ajuste al valor o indexación laboral por la depreciación de la moneda.

QUINTA: Ordenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN -, reconozca y pague los intereses comerciales y moratorios sobre las sumas que resulten adeudadas, si a ello hubiera lugar. SEXTA: Condenar a la parte demandada de las pretensiones Ultra y Extra Petita.

SÉPTIMO: Condenar a la parte demandada al pago de las agencias en derecho y las costas procesales.” 1.2. HECHOS2 “1. Que mi mandante radicó la solicitud de Cesantías Parciales el día 18 de junio de 2015, mediante solicitud 2015-CES-021214. 2. Esa entidad mediante la Resolución No. 2405 del 2016 le reconoció a mi representada cesantía en cuantía de $29.037.526.00, descontando la suma de $7.176.699.00 por concepto de anticipo de cesantías de la resolución 1112 de 2006, quedando un saldo líquido la suma para un total de $21.860.827.00. 3.

No obstante lo anterior, el pago efectivo de tal prestación nunca se realizó, el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES, citó a mi prohijada el día 01 de febrero de 2017, para que se presentara en el banco BBVA sede San Simón, para cobrar las cesantías parciales conforme lo ordenaba la resolución No. 2405 del 2016, pero al solicitar la cancelación, le manifestaron que su pago había sido retenido y a su vez devuelto y no ofrecieron mayor información. 4.

Mi poderdante se acercó inmediatamente ante la entidad territorial accionada y solicitó una explicación, teniendo en cuenta que ya mediaba la resolución No. 2405 del 2016 de reconocimiento DE LAS CESANTÍAS PARCIALES, Y FONDO 2 Ver folios 64-69“01 CuadernoPrincipal.pdf” del expediente digital del Juzgado – plataforma SAMAI. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ ANGELA ESCOBAR RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2017-00326-01 INT: 2021-00882 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 3 DE PRESTACIONES SOCIALES se negó a explicar el por qué retuvo el pago YA reconocido. 5.

Abrumada por lo sucedido, mi mandante le pide a su abogada, interponer un derecho de petición donde se solicita se aclare unos intereses de cesantías mal liquidados y la aclaración del por qué no cancelaron las cesantías parciales de la resolución No. 2405 de 2016. 6. La entidad demandada se comunicó el 17 de febrero de 2017, solicitando vía email la resolución del pago de cesantías No. 1112 de 2007, es así que, por intermedio de su abogada, señora ANGELA ESCOBAR, allegó la mentada resolución y se aclara que es la única resolución de pago de cesantías parciales que ha cobrado en toda su vida laboral, dicho documento, se repite, se allegó mediante escrito rad 217pqr4533.

Además, así mismo se indicó que mediante solicitud de revocatoria de la resolución y aclaraciones anteriores se había allegados ya los siguientes documentos: - resolución 0252 de 2013 - oficio SAC2016RE13058 - revocación 2176 de 2016 - petición 3 de noviembre de 2015par37353@ - resolución 2405 de 2016 - petición 2016PQR26112 7.

La entidad envió el oficio 2017EE2281, manifestando que no está la Resolución 0252 ni la petición 2015pqr37353, lo cual es totalmente ilógico, considerando que el acto administrativo Resolución 2176 de 2016. REVOCÓ en todas sus partes la resolución 0252 de 2013 y en cada una de las 6 diferentes peticiones se aportaron como anexos los documentos que ya reposaban en la entidad por ellos tener la carpeta docente y porque son ellos quienes dictan aquellos actos administrativos que también son recientes.

Por lo esbozado, se relaciona las peticiones realizadas a la entidad donde se aportó todos los anexos: - petición 2015pqr13422 (anexo R.0252 de 2013) - petición 03 nov 2015pqr37353@ solicita revocación R.0252 de 2013 - petición 2016pqr10337 (adjunta R.0252 de 2013) - petición 2016pqr26112 (anexo petición 2015pqr13422) - petición 2017PQR3060 (copia de la petición 2016pqr26112, copia de la R. 2176 de 2016, copia de respuesta de sanción moratoria y copia de LA R. 2405 de 2016 8.

Pese a que ya se había allegado en diferentes oportunidades toda la documentación, se les ha insistido en lo que ordena el CPACA, que dice el artículo 9 del inciso 4 de la Ley 1437 de 2011: “Los funcionarios no podrán exigir que determinados certificados, certificaciones o documentos que ellos mismos tienen, o que pueden obtener en los archivos de la respectiva entidad” Subrayado y negrita autoría propia. 9.

Mi mandante tomó el silencio de la entidad frente a la petición 2017PQR3060 más que una negativa como una burla, toda vez que la entidad le exigía para poder contestar documentos los cuales ella en reiteradas ocasiones aportaba y ellos manifestaban que no existían, documentos los cuales ellos emiten y MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ ANGELA ESCOBAR RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2017-00326-01 INT: 2021-00882 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 4 conservan en el expediente docente de la entidad, documentos entregados recientemente, como es el caso de la revocatoria, y aun así afirmaban no tenerlos.

Es así que mi mandante decidió interponer tutela, la cual fue conocida, en el Juzgado Noveno Administrativo del Tolima rad 2017-049, que ordenó en auto del 15 de marzo de 2017 en su tercer párrafo: “Tomar como prueba en qué es legal, los documentos aportados con el documento de demanda de Tutela" Documentos que se le corrieron trasladado a la parte demandada, tales documentos son: - resolución 0252 de 2013 - oficio SAC2016RE13058 - revocación 2176 de 2016 - petición 3 de noviembre 2015pqr37353@ - resolución 2405 de 2016. - petición 2016PQR26112 10.

La tutela falló a favor de mi prohijada, dándole a la entidad 5 días para responder en fondo, es así que la entidad solo contestó a mi mandante acerca de los intereses de cesantías, pero nada se dijo del no pago de la resolución 2405 de 2016, es así que se presenta un incidente de desacato, por no atender el término fijado por el Juzgado y el 13 de julio de 2017 se les impuso sanción en contra del Secretario de Educación Departamental del Tolima Dr. Jairo Alberto Cardona Bonilla y el funcionario encargado de Prestaciones Sociales Docentes de la Secretaría de Educación Departamental Dr. Carlos Humberto Jiménez con 1 SMLV, advirtiendo que en todo caso debían cumplir con la orden de tutela emitida mediante sentencia del 28 de marzo de 2017 11 Sin embargo, no fue hasta el 31 de julio de 2017. 11.

Sin embargo, no fue sino hasta el 31 de julio de 2017 que llamaron a mi mandante para que se notificara de la resolución 4196 del 12 de julio de 2017, la cual NIEGA EL PAGO DE LAS CASANTÍAS PARCIALES YA RECONOCIDAS EN LA R. 2405 de 2016, con el argumento débil que “se le requirió a la docente y a la apoderada PAOLA MICHELE PEREA MORENO (oficio 2017EE2281 del 03 de marzo de 2017) aclarar la devolución y por ende la negación de la cesantía parcial aprobada bajo el SAC 2012CES025783 del 03 de septiembre de 2012, y que dicha información era necesaria para adoptar una decisión de fondo, y lo recae en cabeza de la señora Luz Angela y la suscrita, y que como consecuencia de no haber pronunciamiento de lo requerido no se pronuncian de fondo frente y niega la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parcial solicitada No. DAC2015-CES021214 DEL 18/06/2015. 12.

De lo narrado en el hecho anterior, es menester indicar: I) que si bien es cierto el artículo 17 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el canon 1 de la Ley 1755 de 2015, expresa que cuando la autoridad constate que una petición ya radicada está incompleta o que el peticionario debe realizar una gestión de trámite o su cargo, necesaria para adoptar una decisión de fondo, puede requerir al peticionario para que complete, no es menos cierto, que lo que en realidad quería el legislador era que el peticionario completara vacíos o aclarara circunstancias que estuviesen en cabeza del petente y no del ente público, es decir, por ejemplo, allegar documentación que no reposa en la entidad y que no está en cabeza de ésta emitir o guardar, que para el caso del MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ ANGELA ESCOBAR RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2017-00326-01 INT: 2021-00882 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 5 (sic) fondo o de la secretaría de educación sería un examen médico, un peritaje, etc, pues no es su especialidad y por ende no emite actos administrativos en ese sentido.

Por lo expuesto anteriormente, el argumento de las entidades demandadas de requerir tanto a mi tutelada como a su abogada, para allegare documentación que reposa en dichas entidades y pedirle que aclare circunstancias que en primer lugar no están en cabeza de ellas sino del Fondo de Prestaciones y de a Secretaría de Educación del Tolima, además, frente al tema en cuestión de la devolución y denegación de las cesantías parciales solicitadas en 2012, los entes demandados ya habían estudiado y pronunciado frente a ello, pues como podrá observarse mediante Resolución 2176 de 06/06/2016, revocar en todas partes la resolución 0252 del 16/01/2013, que había reconocido y ordenado cesantías parciales solicitadas a través de escrito 2012 CES 025783, revocación que se dio porque mi tutelada nunca cobro ese dinero y el banco BBVA hizo la correspondiente devolución. II) Es improcedente declarar el desistimiento de la petición SAC2015-CES- 021214 del 18/06/2015, como quiera que como se ha dicho la documentación reposa en las entidades demandadas y peor aún, ya habían manifestado mediante resolución 2176 de 2016, frente al tema que según ellos no tenían claro, nótese que le están imponiendo una carga a mi poderdante que no está obligado jurídicamente a soportar, pues la custodia de los actos administrativos, peticiones y anexos están en cabeza de la entidad pública, una vez reciba o profieran, y estos no deben ni tiene porque trasladar la responsabilidad a los docentes, los errores que comenten los funcionarios responsabilizan directamente a la entidad, por lo tanto el artículo 17 de la Ley 1437 de 2011, no era aplicable en este caso en especial, toda vez que se contradice con lo reglado en artículo 9 ibidem.

Ahora bien, como es bien conocido los actos administrativos crean, modifican o extinguen una situación jurídica y si este es de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular. En ese orden de ideas, obsérvese que la solicitud de pago de cesantías parciales hechas a través de escrito 2015-CES-021214 DE 18/06/2015, fue estudiada y resuelta favorablemente mediante resolución No. 2405 del 16/05/2016, ordenando el pago de cesantías parciales por el valor de $29.037.526.00, por lo cual a mi tutelada ya se le había reconocido el derecho particular y concreto, la entidades solo tenían la figura de la revocatoria directa para sacar de la vida jurídica lo ordenado en dicha resolución, además estaban en la obligación de indicar la causa que contempla el canon 93 de la Ley 1437 de 2011 y por último solicitar la autorización del titular del derecho, circunstancias que no sucedieron y que omitieron de manera descarada. 13.

No menos importante, es reiterar que mi tutelada a través de apoderada allegaron a las entidades demandadas toda la documentación requerida sin estar en la obligación de hacerlo, aun así, lo hicieron cuando el escrito solicita la R. 0252 de 2013 y la petición 2015pqr37353. La cuales fueron allegados todos mediante. - petición 2015pqr13422 (anexo R.0252 de 2013) petición 03 de nov2015por37353@ solicita revocatoria R.0252 de 2013 - petición 2016pqr10337 (anexo R.0252 de 2013) - petición 2016pqr26112 (anexó petición 2015pqr13422) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ ANGELA ESCOBAR RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2017-00326-01 INT: 2021-00882 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 6 - petición 2017PQR3060 (copia de petición 2016pqr26112, copia de la R. 2176 de 2016, copia respuesta sanción moratoria y copia de LA R. 2405 de 2016.

Sin embargo, se repite la tutela rad 2017-049, que ordenó en el auto del 15 de marzo de 2017 en su numeral 3 “Téngase como pruebas en lo que fuere legal, los documentos aportados con el escrito de la demanda de Tutela” documentos que se le corrió traslado a la parte demandada. Es decir que, si el requerimiento que ya había sido resuelto en diferentes ocasiones, se volvía a complacer con los documentos aportados en la tutela, la cual claramente había ordenado que los documentos anexos se tuvieran como prueba y finalmente, la entidad está violando la ley 1437 de 2011, la cual prohíbe exigir documentos que ya como ampliamente está demostrado, reposan en la entidad. 14.

De lo anterior, se desprende que la señora LUZ ANGELA ESCOBAR RODRÍGUEZ está sufriendo por una desidia de la entidad que de manera arbitraria, caprichosa y le cercenan el derecho reconocido mediante la resolución 2405 de 2016 del pago de las cesantías parciales, por tal motivo no es conducente que de tajo violen sus derecho ya adquiridos, y que pretendan con la resolución 4198 de 2017 de forma infundada en sus consideraciones, argumenten como falsedades que no se allegó documentos; pues la docente tiene 6 peticiones con los anexos de la documentación requerida, más una tutela que corrió traslado con todo el expediente requerido por la entidad y no puede desconocer la disposición legal administrativa que prohíbe solicitar documentos que ya reposan en la entidad, art. 9 del numeral 4 de la Ley 1437 de 2011, se repite: (…)” II.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, contestaron el líbelo introductorio de la referencia, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones demandatorias, y en orden de ello, expusieron los siguientes argumentos de defensa: 2.1.

Departamento del Tolima 3 Por intermedio de apoderado judicial el ente territorial accionado contestó la demanda, y una vez se pronunció en relación con cada uno de los hechos, solicitó que se denieguen las pretensiones invocadas por la actora, por cuando las mismas no resultan ser de su competencia, toda vez que los actos administrativos suscritos por la Secretaría de Educación y Cultura en temas relacionados con docentes nacionalizado no lo expide en nombre y representación del Departamento del Tolima, sino de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según las facultades conferidas en el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005; y en orden expone lo siguiente: “La ley 91 de 1989, en su artículo 3º creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, 3 Ver folios 184-188 y 205-209 “01 CuadernoPrincipal.pdf” del expediente digital del Juzgado – plataforma SAMAI.

El artículo 5º de la ley citada fijó los objetivos del Fondo, siendo los principales: a) Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado; b) garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales. Estos últimos deberá contratarlos de acuerdo con las instrucciones impartidas por el Consejo Directivo; c) Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes; d) Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.

El artículo 9° de la ley estableció como obligación del Fondo el pago de las prestaciones sociales, pero el reconocimiento de éstas queda a cargo de las entidades territoriales competentes, en virtud de la delegación que la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional, les haga de dicha función. La anterior disposición se complementa con lo que prescribe el artículo 180 de la ley 115 de 1994, en cuanto señala que serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente, por lo que es claro que la competencia en relación a las pretensiones del accionante no corresponde a la Administración Departamental.

De otra parte, cabe anotar que el Fondo no debe pagar algunas prestaciones, toda vez que el parágrafo 2º del articulo 15 dispuso que continuaban a cargo de la Nación como entidad nominadora, a favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989. Por otra parte, cabe observar que en los casos en que se discutan cuestiones relacionadas con el reconocimiento del derecho, o conexo o derivado de éste, la representación la tendrá el Ministerio de Educación Nacional; y en relación con el pago de derechos ya reconocidos la representación la tendrá la Fiduciaria La Previsora S.A. En los litigios originados en actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales del Magisterio, que profiera el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente, la representación judicial le corresponde al Ministerio de Educación Nacional.

(…)” Conforme a lo anterior propuso como excepción la FLATA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA. 2.2. Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG4. De entrada, la apoderada judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, esto, por cuando considera que el acto administrativo demandado se ajusta a derecho, y que cualquier situación que se hubiere podido generar no les resulta imputable, por cuando no participa en la expedición de los actos administrativos de reconocimiento y pago de prestaciones sociales a los docentes, pues, esto está a cargo de las Secretarías de Educación territoriales, como autoridad nominadora y responsable de las prestaciones sociales de los docentes a su cargo.

En orden de esto precisa lo siguiente: Debe tenerse en cuenta que la sanción señalada en la Ley 1071 de 2006 por la cual se adiciono y modifico la Ley 244 de 1995 solo procede respecto de los plazos para 4 Ver folios 221-229 “01 CuadernoPrincipal.pdf” del expediente digital del Juzgado – plataforma SAMAI. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ ANGELA ESCOBAR RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2017-00326-01 INT: 2021-00882 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 8 PAGO, y no en relación con los plazos para el trámite de las prestaciones económicas.

Si bien es cierto que el artículo 4 de la citada Ley dispone un término específico para tramitar la solicitud de cesantías y expedir la resolución de reconocimiento o negación, también lo es que no se prevé en su texto ninguna sanción económica por su incumplimiento. Por el contrario, el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 establece sanción económica para la entidad económica que no cumpla con su obligación dentro de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento de la prestación. El plazo empezara a correr 5 días después de la notificación de la resolución respectiva, si no se interpone recurso alguno o a partir del día siguiente de la notificación de la resolución si se renuncia a términos de ejecutoria.

En contraposición a lo dispuesto en la norma en cita el demandante y docente pretenden solicitar sanciones pecuniarias a partir de la fecha de inicio del trámite de la solicitud de cesantías o del cumplimiento de 15 días después de haber sido esta presentada. Por otra parte debe tenerse en cuenta, que la obligación dineraria que eventualmente se cause a cargo de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, debe ser tenida como "interés de mora" y por lo tanto no puede ni debe seguirse calculando en días de salario a favor del docente, sino que, sobre el capital adecuado (monto de cesantías reconocidas y no pagadas en tiempo) debe calcularse un interés o sanción por mora equivalente máximo a dos veces el interés bancario corriente que estuviera vigente al momento de causarse la deuda, esto es al día 46 hábil después de haber quedado ejecutoriada la resolución de reconocimiento de la cesantía sin que se haya hecho el pago, lo anterior conforme a lo establecido en el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009, (…).

Por otra parte, la ley ha establecido que las solicitudes de reconocimiento de beneficios sociales, deberán presentarse ante la Secretaría de Educación, o el organismo o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuyo plantel de docentes pertenezcan o han pertenecido el solicitante o causahabiente, conforme a la forma que al efecto adopte la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Docentes.

En virtud de lo anterior, y dada la descentralización del sector educativo de conformidad con lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y posteriormente Ley 715 de 2001, el Ministerio de Educación Nacional perdió la facultad de ser nominador, facultad que fue transferida al Departamentos, Distritos y Municipios certificados, correspondiendo la administración del personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales a los respectivos gobernadores y alcaldes.

Las funciones que ejercen los representantes del Ministerio de Educación Nacional ante las entidades territoriales en relación con la Caja de Beneficios Sociales Docentes de conformidad con los artículos derogados por el artículo 61, están encabezadas por el Secretario de Educación, en virtud de las leyes 981 de 1989. y 962 de 2005 artículo 56, reglamentado en lo pertinente por el Decreto 2831 de 2005.

Por tal motivo, proceder a ordenar el reconocimiento y pago de una sanción moratoria de un día de salario por cada día de retraso en el pago de la indemnización por despido, sería contrario a derecho, en consecuencia, reconociendo que dicho pago constituye un acto contrario a derecho en perjuicio del patrimonio de la Nación, debemos señalar que la negativa de mi cliente al pago de la pena por mora se dicta con estricta observancia, como quiera que dada la descentralización del sector educativo en virtud de la ley 60 de 1993, posteriormente la Ley 715 de 2001,el MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ ANGELA ESCOBAR RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2017-00326-01 INT: 2021-00882 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 9 Ministerio de Educación Nacional, perdió la facultad de nominador, facultad que fue trasladada a los Departamento, Municipios y Distritos certificados, correspondientes a estos la administración del personal docente y administrativos de los servicios educativos estatales.

En el caso del sujeto en debate, me permito manifestar que de manera equivocada el demandante interpreto la normatividad que rige la situación, como quiera que las funciones que ejercían los representantes del Ministerio de Educación Nacional ante las entidades sociales del magisterio conforme a los artículos derogados por el artículo 61, se encuentran en cabeza de las Secretarias de Educación, en virtud de las leyes de 981 de 1989 y 962 e 2005 articulo 56.

Reglamentados en lo pertinente por el decreto 2831 de 2005. Nótese que el Decreto 2831 de 2005, es por medio del cual se reglamentó el inciso 2 del artículo 3 y el numeral 6 del artículo 7 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, a través de los cuales se dispuso la conformación y funcionamiento del trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo, en el que se señale que las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la Secretaria de Educación de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta de docentes pertenezca o haya pertenecido el solicitante.

De igual forma, el artículo 3 de la ley 91 de 1989 y el artículo 57 de la ley 962 de 2005, establecen de manera clara que las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagara el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las Secretarias de Educación de las entidades territoriales certificadas, por tanto, el proyecto del acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la Secretaria de Educación, o entidad que haga sus veces, de la entidad territorial a la que haya pertenecido el solicitante, será remitido a las sociedad fiduciaria que se encargue de los manejos de los recursos del Fondo para su aprobación, y como consecuencia señala que una vez aprobada la resolución por la Sociedad Fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, este deberá ser suscrito por el Secretario de Educación del ente territorial certificado al cual pertenecía el solicitante, de los que claramente se colige que no existe responsabilidad por parte del Ministerio de Educación, al no hacer sido la entidad encargada de reconocer y tramitar la solicitud elevada por el accionante.

(…) Así las cosas, propuso las excepciones denominadas: “INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL”, “BUENA FE”, “RÉGIMEN PRESTACIONAL INDEPENDIENTE E INAPLICABILIDAD DE LA LEY 1071 DE 2006 AL GREMIO DOCENTE”, “PRESCRIPCIÓN”, “INEXISTENCIA DE LA VULNERACIÓN DE PRINCIPIOS LEGALES;

“INEXISTENCIA DEL DEMANDADO – FALTA DE RELACIÓN CON EL RECONOCIMIENTO DE DERECHO, CONEXO O DERIVADO DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXPEDIDO POR LA ENTIDAD TERRITORIAL CERTIFICADA, FALTA DE COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN PARA EXPEDIR ACTO ADMINISTRATIVO Y RECONOCER EL DERECHO RECLAMADO” e “INNOMINADA / GENÉRICA”. III. SENTENCIA APELADA5 El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 16 de diciembre de 2020, resolvió: 5 Ver Doc.

PDF 02. Sentencia - carpeta 02.Cuaderno2principal - expediente digital Juzgado – plataforma SAMAI. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ ANGELA ESCOBAR RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2017-00326-01 INT: 2021-00882 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 10 “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por el Departamento del Tolima que denominó i. falta de legitimidad en la causa por pasiva.

Del mismo modo, se declarará no probadas las excepciones propuestas por la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, que denominó i. Ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Ministerio de Educación Nacional, ii. buena fe, iii. régimen prestacional independiente e inaplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al gremio docente, iv. inexistencia de la vulneración de principios legales, v. inexistencia del demandado - falta de relación con el reconocimiento del derecho, conexo o derivado del acto administrativo expedido por la entidad territorial certificada - falta de competencia del Ministerio de Educación para expedir acto administrativo y reconocer el derecho reclamado y vi. innominada/genérica, según lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 4196 de 12 de julio de 2017, por medio del cual el Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima y el Profesional del Área de Prestaciones Sociales del Magisterio negaron la solicitud de reconocimiento y pago de cesantía parcial en favor de la señora Luz Ángela Escobar Rodríguez para reparación, con radicado SAC2015-CES-021214 de 18 de junio de 2015, de conformidad con lo expuesto.

TERCERO: ORDENAR a título de restablecimiento del derecho que la Nación Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pague en favor de la señora Luz Ángela Escobar Rodríguez la suma de Veinte Millones de Pesos ($20´000.000) como anticipo de cesantías, por concepto de cesantía parcial, reconocida en la Resolución Nro. 2405 de 16 de mayo de 2016, de conformidad con lo expuesto.

CUARTO: ORDENAR a título de restablecimiento del derecho que la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconozca en favor de la señora Luz Angela Escobar Rodríguez el valor correspondiente a un (1) día de salario vigente al momento de la mora por cada día de retardo, desde el 1 de octubre de 2015 hasta el 31 de julio de 2017, destacando que los días de sanción moratoria corresponden a 669 días, sanción que deberá pagarse en los términos del parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de conformidad con lo expuesto.

QUINTO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandada Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento del Tolima, por haber resultado vencida dentro del presente asunto. Fijar como agencias en derecho, a su cargo y en favor de la demandante la suma de $2´902.711 pesos, que deberán ser incluidas en las costas del proceso.

Por secretaria liquídese.

SEXTO: NEGAR la indexación de la sanción deprecada conforme a lo expuesto. No obstante, la misma deberá ser ajustada desde el día siguiente de la causación hasta la ejecutoria de la presente sentencia, conforme lo dispone el artículo 187 del C. de P.A. y de lo C.A.

SÉPTIMO: El cumplimiento de la sentencia se atenderá conforme a los términos previstos conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del C. de P.A. y de lo C.A.

OCTAVO: ORDENAR la devolución de los remanentes que por gastos procesales consignó la parte demandante, si los hubiere. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ ANGELA ESCOBAR RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2017-00326-01 INT: 2021-00882 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 11 NOVENO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 114 del C.G. del P., a la parte que lo solicitare.

DÉCIMO: EXHORTAR al Departamento del Tolima, para que realice las gestiones administrativas a su cargo, esto es, la elaboración del proyecto de resolución dentro del término que establece la Ley con el fin que se logre dar efectivo cumplimiento de la condena aquí impuesta.

DÉCIMO PRIMERO: Reconocer personería adjetiva al abogado Luis Alfredo Sanabria Ríos, identificado con la C.C. Nro. 80'211.391 expedida en Bogotá y la T.P. Nro. 250.292 del C.S. de la J. para obrar en este proceso como apoderado judicial de la parte demandada Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG y/o Fiduprevisora S.A. en la forma, términos y para los efectos del poder conferido por Luis Gustavo Fierro Maya, Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica del Ministerio de Educación Nacional en ejercicio de las facultades a él conferidas mediante la Resolución Nro. 002029 del 4 de marzo de 2019 expedida por el M.E.N. y de la Fiduciaria La Previsora S.A., vocera y administradora del Patrimonio Autónomo FOMAG, según poder general otorgado por su Representante Legal Carlos Alberto Cristancho Fraily según Escritura Pública 1588 del 27 de Diciembre de 2018, aclarada mediante escritura pública Nro. 0045 del 25 de enero de enero de 2019, protocolizada en la Notaría Veintiocho del Círculo Notarial de Bogotá, visible a folio 247 (CD + archivo digital).

DÉCIMO SEGUNDO: Reconocer personería adjetiva al abogado Alejandro Álvarez Berrío C.C. Nro. 1054919305 expedida en Anserma y la T.P. Nro. 241.585 del C. S. de la J. para obrar en este proceso como apoderado judicial de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG y/o Fiduprevisora S.A. según sustitución del poder visible a visible a folio 247 (CD + archivo digital), conferido por Luis Alfredo Sanabria Ríos, identificado con la C.C. Nro. 80 211.391 expedida en Bogotá y la T.P. Nro. 250.292 del C.S. de la J. - DÉCIMO TERCERO: Tener por revocado el poder conferido a Yaneth Patricia Maya Gómez para obrar en este proceso como apoderada judicial de la parte demandada Nación Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, según lo - establecido en el artículo 76 del C.G. del P.

DÉCIMO CUARTO: En firme la presente providencia, archívese el expediente.” Para llegar a la anterior decisión el a quo consideró: “(…)” “Tesis del Despacho Para el despacho una vez analizados los argumentos de hecho y derecho de la demanda, de la contestación y sus excepciones, de los alegatos de conclusión, y luego de la valoración en conjunto de los medios de prueba regular y oportunamente allegados al proceso, el acto administrativo demandado no está ajustado a derecho por cuanto se expidió de forma irregular y con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, por cuanto negó una prestación social que ya había sido reconocida mediante acto administrativo anterior, producto del agotamiento de la actuación administrativa, el cual no fue revocado ni modificado y ya había adquirido firmeza, siendo ejecutable por la administración, y respecto del cual no se agotó la revocatoria directa.

En consecuencia, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ ANGELA ESCOBAR RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2017-00326-01 INT: 2021-00882 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 12 procede el pago de la cesantía parcial reconocida, así como el pago de la sanción moratoria por su pago inoportuno.” IV.

LA APELACIÓN Oportunamente, el apoderado judicial de la parte demandada – Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A., y la parte actora Luz Ángela Escobar Rodríguez, interpusieron recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 16 de diciembre de 2020, para lo cual formuló las siguientes censuras en contra de la decisión de primer grado, así: 4.1.

Parte actora - Luz Ángela Escobar Rodríguez6 El extremo activo centró su recurso de alzada en lo correspondiente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada día de retardo, pues, a su juicio este se debe otorgar desde el día siguiente al vencimiento del término con el que contaba la entidad para efectuar el pago, y hasta cuando se cancele efectivamente las cesantías parciales reconocidas mediante Resolución No. 2405 del 16 de mayo de 2016; y así las cosas, solicita que se revoque parcialmente el numeral cuarto de la parte resolutiva del fallo, para ello expuso lo siguiente: “En la sentencia emitida el 16 de diciembre de 2020, el juez expone con gran amplitud y sustento el motivo por el cual la entidad demandada tenía la obligación y dar cumplimento a la resolución No. 2465 de 2016 (sic), que reconoció la cesantías parciales reconocidas por la entidad demanda y que esta no tenía por qué trasladar la responsabilidad a la docente LUZ ÁNGELA ESCOBAR RODRÍGUEZ, de aclarar o aportar situaciones y documentación (actos administrativos emitidos por ellos mismos) como quiera que la situación de las cesantías reconocidas con el 0252 de 2013, ya que ésta se había definido con su revocatoria mediante acto administrativo 2176 de 06 de mayo de 2016, por solicitud de mi prohijada al no haber cobrado nunca ese dinero y por ende la entidad financiera había devuelto el dinero al Fomag, por lo tanto, no se comprende por qué solo se reconoce sanción moratoria desde el 01 de octubre de 2015 hasta el 31 de julio de 2017, cuando debió haber sido hasta que se demuestre que se cancele las cesantías parciales reconocidas mediante acto administrativo 2465 de 2016 (sic) De cara a lo anterior, es menester indicar que el juzgado erró al considerar que la entidad demandada obró de buena fe y pensó haber actuado en derecho y que por ese motivo al considerar un acto irregular expidió el acto administrativo 4196 de 2017, que le impedía efectuar el pago de la sentencia, como quiera que quedó debidamente demostrado dentro del plenario que mi prohijada actúo con diligencia y en diferentes ocasiones acató el capricho de la entidad demandada al exigirle documentos que reposan en la carpeta administrativa y actos administrativos emitidos por ellos mismos, es más se probó que mediante acción de tutela se le alegó al FOMAG y a la secretaria de educación todos los documentos necesarios y pertinentes para que ellos pudiesen dar cumplimiento 2465 de 2016, acción de tutela en el cual se debió presentar incidente por desacato a fallo judicial.

En concordancia con lo anterior, no es factible decir que la entidad demandada actuó creyendo estar en derecho cuando a todas luces cualquier estudiante de derecho recién graduado pudo establecer que los actos administrativos en firmes y ejecutables que 6 Ver Doc. PDF 03RecursoApelación – expediente Tribunal Juzgado – plataforma SAMAI.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ ANGELA ESCOBAR RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2017-00326-01 INT: 2021-00882 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 13 reconocen un derecho particular para ser revocados deben en primer lugar citar una de la causales establecidas en la Ley y además solicitar la autorización del beneficiario de acto administrativo de carácter particular y concreto, lo cual unca (sic) sucedió y peor aún exigir a mi mandante constancias, certificaciones o documentos que reposen en la respectiva entidad, cuando esto le está prohibido a las autoridades públicas según numeral 4 del artículo 9 de la ley 1437 de 2011, a todas luces se evidencia sin mayor esfuerzo mental que las entidades demandadas actuaron con culpa propia y que por su actuar indebido se generó que a la fecha no se haya cancelo las cesantías parciales reconocidas mediante Dentro del proceso quedó debidamente comprobado que a través del acto administrativo de carácter particular y concreto No. 2465 del 2016 (sic), las entidades demandadas reconocieron cesantías parciales solicitada por mi prohijada a través del escrito del 18 de junio de 2015, y a la fecha de presentación de este escrito no han sido cancelado lo ordenado en la resolución No. 2465 de 2016 (sic), Adicionalmente, basta con leer los alegatos de conclusión de la parte demandada, pues los apoderados judiciales de las entidades demandadas son conscientes que se cometieron graves irregularidades por parte del FOMAG y la Secretaria de Educación del Tolima, lo cual, se repite, desencadenó el no pago de las cesantías y por ende la expedición de actos administrativos contrarios a la ley.

Ahora bien, no es comprensible por qué la señora LUZ ÁNGELA ESCOBAR RODRÍGUEZ, de cierta manera debe soportar la carga de los errores y falta de comunicación administrativa entre el FOMAG y la Secretaría de Educación del Tolima, respecto a documentos y situaciones que ellos debían tener en su poder por ser esas entidades las que estudiaron, aprobaron y emitieron los actos administrativos que requerían, y fue precisamente ese desorden administrativo el que conllevó a que se profiriera el acto demandado, cuando por el contrario mi poderdante actuó con diligencia ya que ella puso en conocimiento a las entidades que nunca recibió el dinero de cesantías reconocidos mediante resolución 0252 de 2013, solicito la revocatoria de dicho acto y esa situación fue analizada y reconocida por las entidades demandadas ya que expidieron 2176 de 06 de mayo de 2016, el cual se encuentra debidamente notificado y ejecutoriado; presentó por aparte solicitud de nuevo reconocimiento de cesantías parciales, el cual fue aprobada por el Fomag por proyecto que remitiera la Secretaría de Educación del Tolima, mediante resolución No. 2465 de 2016 (sic).

(…) Conforme a la normativa traída colación, es menester indicar que sin importar los problemas administrativos que tenga la entidad encargada de reconocer las cesantías o si esta actuó contrario a la ley, si se excede el plazo máximo para pagar las cesantías debe reconocerse un día de salario por cada día de mora hasta que se cancele efectivamente las cesantías, la norma no establece otras eventualidades sino solo que se corrobore el pago de la cesantías para que cese la sanción moratoria, lo cual a la fecha de presentación de este escrito no ha sucedido, a pesar incluso que los apoderados judiciales que los representan en el presente proceso advierten el craso error que cometieron y que a i poderdante le asiste el derecho.

Valga la pena decir, que de dejarse la sanción moratoria con los efectos temporales que manifiesta el juez de primera instancia, es decir, del 01 de octubre de 2015 al 31 de julio de 2017, no solo se estaría transgrediendo lo mandado la ley 1071 de 2006 y la jurisprudencia decantada por la Honorable Corte Constitucional y del Consejo de Estado, sino que se estaría apremiando al incumplido como lo es las entidades demandada, que en el desarrollo del presente proceso quedó demostrado que actuaron de manera negligente y de mala fe al trasgredir prohibiciones como exigir MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ ANGELA ESCOBAR RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2017-00326-01 INT: 2021-00882 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 14 documentaciones que reposan en sus archivos y trámites necesarios para revocar actos administrativos de carácter partícula y concreto que dispone la Ley 1437 de 2011.

(…)” 4.2. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora S.A.7 Por su parte, la vocera judicial del FOMAG y la Previsora S.A. recurrió la decisión de instancia, exhibiendo su oposición con respecto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a su cargo y, la condena en costas, y así las cosas señaló: “Una vez revisada la decisión de primera instancia, esta parte encuentra oposición frente a las declaraciones y condenas proferidas por el Despacho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, específicamente en lo relacionado con la orden de reconocer y pagar la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías parciales reconocidas en favor de la docente, teniendo en cuenta que en el caso objeto de estudio, resulta suficientemente claro que la demora en el pago de las cesantías parciales reconocidas en favor de la docente obedece a fallas dentro del trámite administrativo de reconocimiento de las mismas al interior de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima y, en consecuencia, debería ser esta última quien asuma la responsabilidad en el pago de la sanción mora.

Llamo la atención del Juez de segunda instancia, sobre la siguiente situación: Mediante comunicación 2017EE6339 suscrita por el Dr. ISMAEL ENRIQUE BARRERA CASTELLANOS, Profesional Universitario adscrito a la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, este le informa a la docente demandante que Fiduprevisora devolvió la orden de pago de la cesantía reconocida mediante resolución 2405 del 16 de mayo de 2016, manifestando lo siguiente: “presenta cesantía parcial aprobada con radicado 2012 ces-025783 del 3 de septiembre de 2012, por lo tanto, debe aclarar”.

En este orden de ideas, el funcionario insta a la docente para que anexe la resolución referida y confirme o no su pago con el fin de continuar con el respectivo trámite. Frente a este punto, no se observa dentro del plenario que la demandante hubiese cumplido con lo solicitado por el funcionario adscrito a la Secretaría de Educación en la comunicación referida en el numeral 1.

En este orden de ideas, lo procedente era archivar la petición según lo dispone el artículo 17 de la ley 1437 de 2011 regulado por la ley 1755 de 2015. Aunque en este punto, la Secretaría expidió la resolución 4196 del 12 de Julio de 2017, mediante la cual negó la solicitud radicada por la docente mediante radicado SAC2015- CES.021214, está actuación es contraria a las normas de procedimiento administrativo consagradas en la Ley 1437 de 2011, puesto que el error primigenio deviene de la expedición de la resolución 2405 del 16 de mayo de 2016, la cual no tendría por qué haber sido expedida teniendo en cuenta la situación particular de la docente y el no cobro de los valores aprobados en la resolución 0252 del 16 de enero de 2013.

En este orden de ideas, tampoco se entiende por qué el ente territorial profirió la resolución 2176 del 6 de mayo de 2016, mediante la cual revocó la resolución 0252 del 16 de enero de 2013, dado que esta revocatoria fue proferida después de que la docente 7 Ver Carpeta03 RecursoApelación - Doc. PDF Apelación sentencia 2017-326 LUZ ANGELA ESCOBAR RODRIGUEZ – expediente Tribunal Juzgado – plataforma SAMAI.

Es decir, a estas alturas la Secretaría debió abstenerse de expedir la resolución 2405 del 16 de mayo de 2016. Así las cosas, es claro que el retardo en el pago de la cesantías de la docente LUZ ÁNGELA ESCOBAR RODRIGUEZ obedece a fallas dentro del trámite administrativo de reconocimiento de las mismas al interior de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima y por omisión de la demandante respecto del cobro de estas, y en este orden de ideas, no es posible endilgar responsabilidad ni mucho menos, obligar a restablecer el derecho a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dado que la entidad que representó ha cumplido con su parte dentro del trámite de cesantía parcial llevado a cabo por la demandante, e incluso Fiduprevisora S.A. alertó de la anomalía a la Secretaría de Educación y a la docente en razón a la cesantía no cobrada en el año 2013.

En relación con la condena en costas, arguye que: “Al respecto, es dable mencionar lo estipulado en el artículo 365 del Código General del Proceso, el cual estableció que las costas deben ser debidamente demostradas, norma jurídica aplicable por remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (ley 1437 del 2011), así: …Art. 188 C.P.C.A. CONDENA EN COSTAS.

Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, La sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil… …Artículo 365 C.G.P. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: […] 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en La medida de su comprobación… Es así como según las normas jurídicas citadas y lo actuado en el proceso, no procede entonces la condena en costas de los cuales se integran en parte por las agencias en derechos, en consecuencia solo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente se pruebe de manera objetiva su causación, en consecuencia, y en ausencia de su comprobación no procede entonces la condena por cuanto los argumentos de defensa de la parte demandante fueron eminentemente jurídicos, tal como se observa en el expediente del proceso recurrido.” V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Los recursos de apelación interpuestos por las partes accionante – Luz Ángela Escobar Rodríguez y la entidad demandada - Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fueron admitidos mediante proveído fechado el veinte cinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) (Doc.

PDF 005_AutoAdmiteApelación – expediente digital Tribunal); posteriormente, mediante providencia adiada el veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022), se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público con miras a que éste emitiera su concepto de fondo (Doc. PDF 010_AutoordenaAlegatos – expediente digital Tribunal), derecho del cual hizo uso la parte demandante8.

Por su parte el Procurador delegado ante este Tribunal guardó silencio. 8 Ver índice 00016 – expediente digital Tribunal – plataforma SAMAI. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ ANGELA ESCOBAR RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2017-00326-01 INT: 2021-00882 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 16 Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, el expediente ingreso al Despacho para para sentencia el día 23 de mayo de 2022, por lo que la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: VI.

CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Precisiones preliminares 6.1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un acto sujeto al derecho administrativo expedido por una entidad pública.

Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem – modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 6.1.2.

Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, y en armonía con lo establecido por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación emitida el 06 de abril de 20189, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a la inconformidad formulada por la entidad accionada – Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la parte actora en contra de la sentencia de primer grado, los cuales y conforme a lo establecido en parte precedente centraron su discrepancia en el reconocimiento y pago de la sanción moratoria al que haya lugar por el pago tardío de las cesantías.

En primer lugar, se tiene que, a juicio del vocero judicial de la actora, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria se debe dar desde el vencimiento del término con el que contaba la entidad para efectuar el pago, y hasta cuando se cancele efectivamente las cesantías parciales reconocidas mediante Resolución No. 2405 de 2016. Por su parte, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG considera que el reconocimiento de la sanción moratoria a su cargo resulta a todas luces improcedente, y en tal orden señala que, el retardo en el pago de la cesantías de la docente Luz Ángela Escobar 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 06 de abril de 2018, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH; referencia- acción de reparación directa- sentencia de unificación, radicado 05001-23-31-000-2001-03068-01-(46005).

Problema jurídico Se precisa que el problema jurídico en esta instancia se concreta en determinar si fue ajustada a derecho la decisión adoptada por el operador jurídico primario en lo correspondiente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales solicitadas por la señora Luz Ángela Escobar Rodriguez; o si por el contrario, la misma se ha de modificar y/o revocar en atención a los reparos formulados por el extremo activo y pasivo - Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG.

Como quiera que ni el extremo procesal activo ni el Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG presentaron reparo alguno en contra de los dispuesto en los numerales segundo y tercero, esto, se dejara incólume. Luego entonces, la controversia en esta instancia se centrará en el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales solicitadas y reconocidas a la demandante mediante Resolución No. 2405 de 2016, pues como ya se precisó, la legalidad de acto administrativo acusado quedó definido en la decisión de instancia y el mismo no fue objeto de reparo alguno; y en consecuencia, este Tribunal en aras de abordar el análisis correspondiente determinará: i) los hechos probados, ii) el régimen salarial y prestacional docente iii) El marco normativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías aplicable a los servidores públicos, iv) conteo del término v) aplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al personal docente en calidad de servidores públicos y sustento jurisprudencial y vi) del caso en concreto dentro del cual se analizará en primer término el fenómeno jurídico de la prescripción. 6.2.2.

Hechos probados Ahora bien, de conformidad con las pruebas allegadas oportunamente y en forma legal a la encuadernación, se advierten lo siguiente: • Que el 7 de abril de 2006 – radicado 2006-004718, la señora Luz Ángela Escobar Rodríguez solicitó el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales, y tal medida, la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima expidió la Resolución No. 1112 del 20 de diciembre de 2006, conforme a la cual reconoció a su favor una cesantía parcial por el valor de $7.176.699 M/cte.

(Ver. Carpeta 01.Cuadernoprincipal – folio 52-56 – expediente digital juzgado). • Que el 03 de septiembre de 2012 – radicado 2012-CES-02783, la actora nuevamente eleva una solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales, y en atención a ello, la administración profirió la Resolución No. 0252 del 16 de enero de 2013, a través de la cual reconoció a favor de la señora Luz Ángela Escobar Rodríguez una cesantías parciales en cuantía de $17.634.914, suma de la cual se ordenó descontar el valor de $7.176.699 por cesantías ya pagadas, quedando un saldo liquido de $10.458.215, y de cual se ordenó la orden de giro de $10.000.000.

(Ver. Carpeta 01.Cuadernoprincipal – folio 58-59, 259-260 – expediente digital juzgado). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ ANGELA ESCOBAR RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2017-00326-01 INT: 2021-00882 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 18 • Que mediante Resolución No. 2176 del 6 de mayo de 2016, expedida por la secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, se dispuso la revocatoria de la Resolución No. 0252 del 16 de enero de 2013, conforme a la cual se le reconoció a la señora Luz Ángela Escobar Rodríguez unas cesantías parciales por valor de $10.000.000, esto, por cuanto la beneficiaria no realizó el cobro del pago, y por ello la financiera regresó el dinero FOMAG.

Acto administrativo notificado el 14 de junio de 2016. (Ver. Carpeta 01.Cuadernoprincipal – folio 17, 255 – y carpeta 03 cuadernopruebas – folios 2-3 del expediente digital juzgado). • Que la secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, expidió la Resolución No. 2405 del 16 de mayo de 2016, conforme a la cual reconoció en favor de la señora Luz Ángela Escobar Rodríguez la suma de $29.037.526 por concepto de cesantías parciales con destino a reparación, valor del cual ordenó descontar la suma de $7.176.699 por cesantías parciales ya pagas, y que cuya solicitud fuere radicada el 18 de junio de 2015.

Dicho acto administrativo fue notificado a la interesada el 29 de noviembre de 2016. (Ver. Carpeta 01.Cuadernoprincipal – folio 10 y 13, 181-182 – y carpeta 03 cuadernopruebas – folios 4-6 del expediente digital juzgado). • Que mediante oficio No. 2017EE6339 del 12 de junio de 2017, se le informó a la señora Luz Ángela Escobar Rodríguez, que la orden de pago parcial con resolución 2405 de 16-05-2016, notificada el día 29-11-2016, había sido devuelta por la Fiduprevisora.

(Ver. Carpeta 01.Cuadernoprincipal – folio 7 – expediente digital juzgado). • Que el 18 de junio de 2015, bajo el radicado 2015-CE-021214 la accionante solicitó el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales; no obstante, la misma fue denegada conforme a la Resolución No. 4196 del 12 de julio de 2017, emitida por la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, por cuanto la peticionaria no allegó dentro de los plazos legales para hacerlo la documentación solicitada por la Fiduprevisora S.A., y como fundamento de ello indicó que, “La oficina de prestaciones mediante Oficio SAC2017EE6339 de fecha 12 de junio de 2017, se le requirió a la docente y a la apoderada judicial Dra. PAOLA MICHELE PEREA MORENO, (OFICIO SAC 2017EE2281 de fecha 03 de marzo de 2017) aclarar la devolución y por ende la negación de la cesantía parcial aprobada bajo el SAC 2012CES025783 de fecha 03 de septiembre de 2012, por lo que se le concede el plazo previsto en la Ley 1437 de 2011 artículo 17 inciso segundo que señala: “… cuando en el curso de una actuación administrativa la autoridad advierta que el peticionario debe realizar una gestión de trámite a su cargo, necesaria para adoptar una decisión de fondo, lo requerirá por una sola vez para que efectúe en el término de un (1) mes, lapso durante el cural se suspenderá el término para decidir. …”.

Que una vez revisado el plazo señalado es decir 12 de julio de 2017, la docente no aportó la documentación soporte que diera claridad a la solicitud de la cesantía aprobada bajo el radicado 2012-CES-025783 de septiembre 03 de 2012. (…). se entenderá que el peticionario ha desistido de su solicitud o de la actuación cuando no satisfaga el requerimiento salvo que antes de vencer el plazo concedido solicite prorroga hasta por un término igual.” (Ver.

Carpeta 01.Cuadernoprincipal – folio 8 y 12, 179-178 – expediente digital juzgado). • Que el 20 de septiembre de 2016, y bajo el radicado No. SAC2016PQR26112 la señora Luz Ángela Escobar Rodríguez solicito el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago de cesantías; sin embargo, se advierte que esto fue denegado mediante el Oficio No. SAC2016RE13058 del 27 de octubre de 2016.

(Ver. Carpeta 01.Cuadernoprincipal – folio 248 y 249, 250- expediente digital juzgado). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ ANGELA ESCOBAR RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2017-00326-01 INT: 2021-00882 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 19 De la prueba de oficio decretada por el Tribunal.

Se tiene que, mediante auto del 28 de septiembre de 202310 proferido por este Tribunal, se procedió a requerir a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales – Fiduprevisora S.A., y al Departamento del Tolima – Secretaría de Educación Departamental, para que se sirviera allegar con destino a las presentes diligencia certificado y/o constancia en la que se determine si a la fecha se ha efectuado o no pago de suma alguna en favor de la señora Luz Ángela Escobar Rodríguez, por concepto de cesantías parciales para reparación, reconocidas mediante la Resolución Nro. 2405 de 16 de mayo de 2016; no obstante, y pese que se ha requerido conforme a los oficio No. CAMR 01105 y 01106 del 09 de octubre de 202311, CAMR 011193 y 01194 del 03 de noviembre de 202312, y la entidad no ha procedido de conformidad con lo solicitado, nuevamente se emitió el auto de 12 de diciembre de 2023, reiterando el requerimiento.

Que, en atención a lo anterior, el 18 de abril de 2024, la secretaria de Educación Departamental del Tolima a través de la plataforma SAMAI – índice 040 radicó certificación expedida el 17 de abril de 2024, por el Profesional Universitario de Prestaciones Sociales del Magisterio, de la cual es del caso destacar lo siguiente: “Que acorde a la ley 91 de 1989, decreto 1272 de 2018, la entidad pagadora de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, corresponde por administración delegada a la FIDUPREVISORA S.A. En virtud de lo anterior, y lo solicitado por el Honorable Tribunal Administrativo del Tolima, mediante oficio CAMR 00010 de fecha 15 de enero de 2024 a través del Honorable Magistrado Ponente Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRIGUEZ, dentro del radicado 730001333300520170032601 NI N° 2021-00882, la secretaria de educación del Tolima, oficina de prestaciones no efectúa pago alguno a favor de la señora LUZ ANGELA ESCOBAR RODRIGUEZ.

C.C.N. 39.552.761.” 6.2.3. El régimen salarial y prestacional docente Ahora y como quiera que los reparos de los recursos de alzada se centraron en el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías parciales para reparación, esta Colegiatura únicamente se ocupará del análisis de la sanción moratoria en el caso sub judice, y se dejara incólume lo dispuestos en los numerales segundo y tercero de la sentencia recurrida.

Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende algunas prerrogativas, tales como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), y de gozar de la denominada pensión gracia, (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933) prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989; 100 de 1993, artículo 279 y; 115 de 1994, artículo 115. 10 Ver índice 00021 del expediente digital – plataforma SAMAI. 11 Ver índice 00025 del expediente digital – plataforma SAMAI. 12 Ver índice 00028 del expediente digital – plataforma SAMAI.

En orden a resolver lo pertinente, encuentra la Sala que el régimen prestacional especial del personal docente contemplado en la Ley 91 de 1989, regula en el numeral 3° de su artículo 15, lo atinente al reconocimiento de las cesantías, así: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)”. (Resalta la Sala). A su turno, la Ley 60 de 1993, al disponer la forma de organización de las plantas de personal docente, aclaró que el régimen de prestaciones sociales a favor de los nuevos docentes, será el establecido en la precitada Ley 91 de 1989.

Así quedó previsto en el artículo 6º, al señalar: “ARTICULO 6o. Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa respectivamente, ni por fuera 13 Artículo 150.

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública;

(…)” 14 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ ANGELA ESCOBAR RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2017-00326-01 INT: 2021-00882 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 21 de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989 (…)”.

(Destaca la Sala). Por su parte, la Ley 115 de 1994 “Por la cual se expide la Ley General de Educación”, señaló en su artículo 115: “Artículo 115º.- Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores.”. De la relación normativa expuesta, se puede concluir que las prestaciones sociales de los docentes y, específicamente en el caso de las cesantías, se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.

En suma, el Congreso de la Republica expidió la Ley 1769 del 24 de noviembre de 201515, por medio de la cual se decretó el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016, y en su artículo 89 reguló lo atinente al pago de las cesantías del magisterio en los siguientes términos: “ARTÍCULO 89.

El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.” No obstante, esta Corporación advierte que la disposición contenida en el artículo anteriormente referido fue declarada inexequible por la H. Corte Constitucional mediante sentencia C - 486 del 7 de septiembre de 2016, al considerar que la misma, además de violar el principio de unidad de materia presupuestal, buscaba modificar los plazos para el pago de las cesantías de los docentes del magisterio y reducir el monto de los intereses por mora en el cumplimiento de esta obligación, decisión que se torna regresiva y atenta contra los derechos mínimos laborales de los trabajadores. 15 Ley 1769 de 2015 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016”.

“Art. 123. La presente Ley rige a partir de la fecha de su publicación, surte efectos fiscales a partir del 1° de enero de 2016”. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ ANGELA ESCOBAR RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2017-00326-01 INT: 2021-00882 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 22 6.2.4.

Marco normativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías de los servidores públicos Preliminarmente, se tiene que la cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo.

Se reconoce cuando se rompe la relación entre la administración y el funcionario, caso en el cual es definitiva, o cuando se dan los supuestos para su otorgamiento de forma parcial, sin que el vínculo laboral cese, como cuando su pago está relacionado con necesidades de adquisición o mejoramiento de vivienda. Ahora bien, la indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos se erigió por parte del legislador, a través de la Ley 244 de 199516, subrogada en algunos artículos por la ley 1071 de 2006, en este sentido dispone: “Artículo 1º17.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º 18 La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Subraya y negrilla de la Sala). En la exposición de motivos de la Ley 244 de 1995 se precisó que la finalidad de la sanción moratoria es lograr el pago oportuno de las cesantías del servidor público, mediante un cronograma y un procedimiento ágil, que evite que éste reciba una suma devaluada.

Concretamente se indicó: “Si bien es cierto el inciso tercero del artículo 53 de la Constitución Nacional establece que ‘…el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales…’, ello no significa que las demás prestaciones y 16 “Por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 17 Subrogado por el artículo 4º de la ley 1071 de 2006. 18 Subrogado por el artículo 5o. de la ley 1071 de 2006.

Todo lo contrario, los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y de sus familias. No obstante lo anterior, la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites (…) Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan solo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses y hasta años atrás al momento de la liquidación. Ni un peso más.”19 En este orden de ideas, se puede afirmar que la Ley 244 de 1995, al establecer en sus artículos 1º y 2º, un término perentorio para la liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales buscó que i) la administración expidiera la resolución en forma expedita y ii) que el pago se hiciera de manera oportuna para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores. 6.2.5.

Cómputo de la sanción moratoria Con respecto al conteo de términos de la sanción moratoria, el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 02 de marzo de 201720, precisó: “Como se señaló ab initio de estas consideraciones, el término para el cumplimiento de la obligación prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, se contabiliza a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas, vale decir, cuando no se interpongan recursos contra el mismo, cuando se renuncie expresamente a ellos o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido, salvo en los eventos en que la administración no se pronuncie frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía o lo haga de forma tardía, en los que el término para el cálculo de la indemnización moratoria comenzará a computarse una vez transcurridos 70 días después de la radicación de la petición (los cuales se discriminan así: 15 días para expedir el acto de reconocimiento, 10 más que corresponden al término de la ejecutoria21 y finalmente, los 45 días para la cancelación de la prestación social22).(Resaltado por Sala).

Así las cosas, la moratoria en el pago de las cesantías se rige por el procedimiento contemplado en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, previendo 19 Gaceta del Congreso 225 e 1995, página 1. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 02 de marzo de 2017, C. P., Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicado No. 08001-23-33-000-2012-00431-01(1721-14) 21 “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011.

Artículo 76. Oportunidad y presentación. “Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.” 22 Artículo 2º de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ ANGELA ESCOBAR RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2017-00326-01 INT: 2021-00882 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 24 que luego de presentada la solicitud, la entidad cuenta con el término máximo de 15 días para expedir la resolución de liquidación de las cesantías definitivas y/o parciales, 5 o 10 días, según el caso, que corresponden a la ejecutoria del acto administrativo, y 45 días hábiles para el pago, luego de los cuales empezará a correr la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

En este punto, es menester precisar que el término de ejecutoria depende de la fecha de expedición del acto administrativo, es decir, si se dio en el marco de aplicación de la Código de lo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), que contemplaba como término para la interposición de los recursos de 5 días (artículo 51), no obstante, tal plazo fue ampliado con la expedición de la Ley 1437 de 2011 a 10 días (artículo 76).

En conclusión, cuando la administración no se pronuncie frente a la solicitud de pago del auxilio de cesantía, o lo haga en forma tardía, dicha situación no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso, razón por la cual, en tales casos, la moratoria debe contabilizarse a partir de la fecha de la solicitud, pues en caso contrario, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción23. 6.2.6.

Aplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial y sustento jurisprudencial El artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se subrogó la Ley 244 de 1995, precisó de manera expresa los destinatarios de la norma, así: “Artículo 2. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”. Ahora bien, con relación a la específica aplicación de esta norma al personal docente es preciso señalar que la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017, con ponencia del Doctor IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO, estableció que éstos deben ser considerados como empleados públicos y por ende beneficiarios de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantías parciales o definitivas.

En dicho fallo, el Alto Tribunal Constitucional aclaró: “9.1. Los docentes estatales se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías. Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria de las cesantías, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en qué normatividad pueden reclamarla. 23 Sentencias del 28 de enero de 2010, No. Interno: 2266-08, y 28 de junio de 2012 No. 1682-2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, entre otras.

No obstante, de la lectura de la norma citada no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. 9.2. La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.

Lo anterior, por cuanto: Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante mi término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ ANGELA ESCOBAR RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2017-00326-01 INT: 2021-00882 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 26 (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012)”.

De igual manera, la Corporación mediante sentencia C-486 de 2016, efectuó el estudio de constitucionalidad y declaró inexequible el artículo 89 de la Ley 1769 de 201524 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2016”, toda vez que, trasgredía los principios de unidad de materia presupuestal al modificar los plazos para el pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes del magisterio y reducir el monto de los intereses por mora en el cumplimiento de esta obligación, tal y como se encuentra previsto en los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, decisiones que a juicio de la máxima instancia constitucional, resultan regresivas y atentan contra los derechos mínimos laborales de los trabajadores.

Del mismo modo, indicó que la normativa aplicable al personal docente en materia de pago de cesantías y sanción moratoria, es la contemplada en la Ley 1071 de 2006, pues tales servidores deben ser considerados, para tales efectos, como servidores públicos: “En conclusión, de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales.

En lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 4º que establece el término máximo de quince (15) días para proferir la resolución de la solicitud y el artículo 5º, según el cual la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago.

El interés de mora en esta normativa equivale a “…un día de salario por cada de retardo hasta que se haga efectivo el pago”. En otros términos, cuando el artículo 19 de la ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos.” (Subraya la Sala) Este criterio a su vez fue acogido por el Honorable Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 201825, en donde se hizo un estudio detallado de la naturaleza del empleo docente en el sector oficial, concluyendo que los educadores prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general, resultándoles aplicable la sanción mora consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías. 6.2.7.

Entidad que debe asumir el pago de la sanción moratoria causada 24 “Artículo 89. Pago de Cesantías del Magisterio. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.” 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 2018) Sentencia CE-SUJ-SII-(012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.

Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ ANGELA ESCOBAR RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2017-00326-01 INT: 2021-00882 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 27 Hasta el 25 de mayo de 2019 el Decreto 1075 de 2015 era el que reglamentaba el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, así como la sanción por mora en caso de incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2016, y allí se percibe la "Subsección 2 Reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio" que ha tenido innumerables cambios.

De acuerdo a la norma reglamentaria, las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del FOMAG deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario, con un procedimiento expedito y sin dilaciones conforme lo dispusieron las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; agotado el referido trámite y radicado el acto de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a la sociedad Fiduciaria, esta cuenta con 45 días hábiles para pagar la prestación. Asimismo, según lo dispuesto en el artículo 2.4.4.2.3.2.2.-5 del Decreto 1075 de 2015, la gestión a cargo de las Secretarías de Educación consiste en “remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago.

Adicionalmente y según lo previsto en el artículo 2.4.4.2.3.2.27. ibídem, “dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”. Posteriormente, el Congreso de la República de Colombia, expidió la Ley 1955 de 2019 "Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022-Pacto por Colombia-Pacto por la Equidad", norma que en su artículo 57 trasladó a la entidad territorial la responsabilidad de pagar la sanción moratoria en los eventos que dicha mora se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: "ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…)

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. (Negrillas fuera del texto original) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ ANGELA ESCOBAR RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2017-00326-01 INT: 2021-00882 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 28 En ese sentido, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial certificada en educación, mientras el pago es competencia del Ministerio de Educación –Fomag.

Antes de la Ley 1955 de 2019, no estaba regulado un pagador distinto al Ministerio de Educación - FOMAG de la sanción moratoria; además, no era necesario establecer si existieron demoras administrativas por parte de la entidad territorial interviniente en el trámite; pero con la entrada en vigencia de esta Ley se torna imperativo verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que será de 15 días máximo, pues de ser así, deberá aquel ente de la administración pagar la respectiva sanción moratoria.

Igualmente, el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, señaló que la vigencia de la misma sería a partir de la publicación, acto que se surtió el 25 de mayo de 2019. En efecto, debe tenerse presente que sólo aplica para las solicitudes de cesantías radicadas a partir del 25 de mayo de 2019; en virtud del principio de legalidad, tipicidad e irretroactividad.

Por lo anterior, la citada norma sólo produce efectos hacia el futuro y no se aplica a casos como este, en el que la petición de reconocimiento y pago de las cesantías fue radicada el 18 de junio de 2015, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, de manera que para el caso concreto es aplicable lo establecido en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, siendo el FOMAG el responsable del pago de la sanción moratoria por el pago tardío en las cesantías. 6.2.8.

De la suspensión de términos en los trámites administrativos como consecuencia de la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de SALUD y Protección Social en virtud del brote de covid-19 El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS) calificó el brote de la enfermedad covid-19 como una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala de trasmisión, toda vez que a tal fecha a la OMS se habían notificado cerca de 125.000 casos de contagio en 118 países y que a lo largo de esas últimas dos semanas el número de casos notificados fuera de la República Popular China se había multiplicado en 13 veces, mientras que el número de países afectados se había triplicado, por lo que instó a los países a tomar acciones urgentes.

En virtud de lo anterior, el Ministerio de Salud y Protección Social, en ejercicio de las facultades del artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, mediante Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, declaró «la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 202026», en consecuencia, ordenó a los jefes y representantes legales de las entidades públicas y privadas adoptar las medidas de prevención y control para evitar la propagación de dicha enfermedad y mitigar sus efectos.

Posteriormente, el señor presidente de la República, por medio del Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020, declaró el “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 26 La cual fue ampliada mediante las Resoluciones Nos. 844 del 26 de mayo de 2020, Resolución No. 1462 del 25 de agosto de 2020, Resolución No. 2230 del 27 de noviembre de 2020.

La Corte Constitucional, en sentencia C-145 del 202027, encontró ajustado a la Constitución el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, por considerar que el Gobierno nacional, lejos de haber incurrido en una valoración arbitraria o en un error de apreciación manifiesto, ejerció apropiadamente sus facultades dentro del margen razonable de análisis que establece la Carta28.

En desarrollo del Estado de emergencia, el Presidente con la firma de todos los Ministros dictó el Decreto Legislativo No. 491 del 28 de marzo de 202029, en el que pretendió garantizar la continuidad en la prestación de los servicios a cargo de las entidades públicas, al tiempo que autorizó la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas hasta tanto permaneciera vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, en relación con aquellas actividades que no fueran posible realizar por medios tecnológicos.

En virtud de la referida norma, la suspensión se podía hacer de manera total o parcial, en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, al tiempo que estableció que los términos se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la emergencia sanitaria. Concretamente señaló la disposición en cita: “ARTICULO 6.

Suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades administrativas a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.

La suspensión afectara todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años. La suspensión de los términos se podrá hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, sea que los servicios se presten de manera presencial o virtual, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta. 27 Corte Constitucional, Sentencia C-145, 20.05.2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas 28 La Corte consideró que las dimensiones de la calamidad pública y sanitaria, sus efectos en el orden económico y social, así como el impacto negativo en la protección efectiva de los derechos constitucionales de los ciudadanos colombianos y residentes en el país requería la adopción de medidas extraordinarias. 29 "Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

Este decreto se dictó en uso de las facultades conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 417 de 2020. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ ANGELA ESCOBAR RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2017-00326-01 INT: 2021-00882 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 30 En todo caso los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Durante el término que dure la suspensión y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la Ley que regule la materia.

PARAGRAFO 1. La suspensión de términos a que se refiere el presente artículo también aplicara para el pago de sentencias judiciales.

PARAGRAFO 2. Los Fondos Cuenta sin personería jurídica adscritos a los ministerios, que manejen recursos de seguridad social y que sean administrados a través de contratos fiduciarios, podrán suspender los términos en el marco señalado en el presente artículo. Durante el tiempo que dure la suspensión no correrán los términos establecidos en la normatividad vigente para la atención de las prestaciones y en consecuencia no se causaran intereses de mora.

PARAGRAFO 3. La presente disposición no aplica a las actuaciones administrativas o jurisdiccionales relativas a la efectividad de derechos fundamentales.” (Subraya fuera del texto original) Conforme lo anterior, tenemos que mediante el Decreto 296 del 17 de marzo del 2020 expedido por el Gobernador del Tolima, se suspendieron los términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas hasta que se superara la emergencia sanitaria o hasta cuando se considerara necesario.

Posteriormente, conforme a la Circular 147 del 10 de julio de 202030, el Secretario Departamental de Educación levantó los aludidos términos de suspensión a partir del 13 de julio de ese año, referente únicamente a los procesos de Prestaciones Sociales (Cesantías Parciales, Cesantías Definitivas, Pensiones), es decir, frente al trámite que trata el presente medio de control, y establece el proceso de atención virtual para los mismos a través de Correo Electrónico Institucional.

En orden a lo anterior, los términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas de la oficina de prestaciones sociales de la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, estuvieron suspendidos en el marco de la emergencia sanitaria por causa del COVID-19, desde el 17 de marzo de 2020 hasta el 13 de julio de igual año. En orden a lo anterior, los términos en los procesos administrativos contravencionales, disciplinarios y demás actuaciones administrativas que adelantara el Municipio de Ibagué, estuvieron suspendidos en el marco de la emergencia sanitaria por causa del COVID-19, desde el 30 de marzo de 2020 hasta el 01 de julio de 2020.

Ahora bien, la Corte Constitucional, dentro del proceso de revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 491 de 2020, sobre la suspensión de 30 Ver enlace página web Disposiciones especiales para atención y radicación de trámite-Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación del Tolima (sedtolima.gov.co) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ ANGELA ESCOBAR RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2017-00326-01 INT: 2021-00882 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 31 términos que implique la inaplicación de una norma que contenga una sanción moratoria, como la que se reclama en este proceso, precisó: “Análisis del parágrafo 2° del artículo 6° 6.169.

La Sala advierte que, desde una perspectiva jurídica, una razón para que el legislador hubiera establecido el parágrafo 2° a fin de aclarar la posibilidad de suspender los trámites que se adelanten para la atención de las solicitudes de prestaciones a cargo de fondos de cuenta sin personería jurídica, radica en que existen normas especiales que establecen unos tiempos para adelantar dichas actuaciones, so pena de el surgimiento de la obligación de pagar intereses moratorios. 6.170.

En concreto, a efectos de citar un ejemplo del reconocimiento de una prestación social a cargo de un fondo sin personería jurídica, puede mencionarse el caso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG- [261], frente al cual se ha establecido que es aplicable lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006[262], en el que se regula el pago de las cesantías en el sector público, así: “La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social (…).

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 6.171. Sobre el particular, esta Corporación resalta que las normas que establecen sanciones moratorias, como la citada, buscan evitar que: (i) Las entidades omitan pagar las sumas dinerarias debidas a los administrados y, con tal propósito, establezcan mecanismos de gestión administrativa adecuados para propender por el cumplimiento pronto de las obligaciones a fin de precaver afectaciones al patrimonio público.

(ii) La mora en el pago de las deudas implique para el individuo una pérdida ante la devaluación natural del dinero. (iii) Se desconozca la importancia que la cancelación de una deuda puede tener para el acreedor por tener origen en el goce de un derecho fundamental, por ejemplo, la protección frente a la contingencia de desempleo salvaguardada por el derecho a la seguridad social en el caso del pago de las cesantías. 6.172.

En este sentido, cabe preguntarse sobre lo que ocurre cuando una entidad, por razones externas e imprevisibles, no puede cumplir con la gestión administrativa respectiva para evitar que se cumpla el supuesto de hecho exigido por una norma para que se configure una sanción moratoria y si en ese caso resulta imperativo, a la luz de la Constitución, exigir ese pago. 6.173.

Al respecto, por un lado, esta Sala advierte que una respuesta positiva a dicha cuestión implicaría desconocer el principio de buena fe que rige las MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ ANGELA ESCOBAR RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2017-00326-01 INT: 2021-00882 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 32 relaciones entre los administrados y el Estado de conformidad con el artículo 86 superior.

En efecto, obligar a una entidad a pagar una sanción moratoria a pesar de que la tardanza en cancelar una deuda no se debió a su culpa, sino a un factor externo ajeno a la institucionalidad e imprevisible, supone desconocer la finalidad de dicha figura e ignorar la máxima del derecho conforme a la cual “nadie está obligado a lo imposible”. 6.174.

Por otro lado, la Corte evidencia que una respuesta negativa a la pregunta implicaría desconocer que la sanción moratoria lleva implícita también una compensación por la devaluación del dinero, así como que sirve de garantía de satisfacción de intereses de gran importancia para los individuos, como el goce de los derechos fundamentales. 6.175.

En este orden de ideas, la Corte evidencia que el parágrafo 2° del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, al permitir la suspensión de los trámites referidos a la atención de prestaciones sociales, ofrecen una solución para que evitar que las autoridades sean sancionadas, por ministerio de normas que establecen sanciones moratorias, cuando en razón de la calamidad pública causada por la pandemia y las medidas adoptadas para enfrenarla, no puedan gestionar en debida forma el pago de sus obligaciones. 6.176.

Empero, dicha disposición desconoce que la razón de ser de la sanción moratoria no se limita a castigar a la entidad ante posibles dilaciones en la gestión administrativa, sino que también busca garantizar que la devaluación del dinero no afecte a los administrados, así como reconocer la importancia de la satisfacción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la seguridad social. 6.177.

Ahora bien, en torno al primer punto, este es, el reconocimiento de la devaluación del dinero, la Sala evidencia que es un aspecto que no fue tenido en cuenta en la norma enjuiciada, pues al suspenderse los términos de la atención de prestaciones sociales, las sanciones moratorias estipuladas en el derecho positivo no se configurarán y, por tanto, ante la inexistencia de otra disposición que ordene actualizar el valor del dinero, los administrados se verán afectados en su derecho a mantener el valor adquisitivo de sus acreencias. 6.178.

Por lo anterior, la Corte estima que únicamente podría ser constitucional el parágrafo 2° del artículo 6°, si se dispone que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere tal medida. 6.179. En relación con el segundo punto, esto es, la satisfacción del derecho a la seguridad social, la Corte considera que la afectación que la medida contempla en el parágrafo 2° genera sobre el mismo es proporcional en sentido estricto, porque, por un lado, persigue evitar que una entidad sea condenada a pagar una sanción moratoria a pesar de que no estuvo en la capacidad material de evitar la configuración del supuesto de hecho que le hubiera evitado el castigo financiero; y, de otra parte, se evidencia que el menoscabo de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la seguridad social no es gravoso, porque: (i) La suspensión de términos no opera de plano y, por ello, debe ser motivada mediante acto administrativo, en el que la autoridad debe demostrar que existió una imposibilidad material de cumplir con la deuda pendiente de pago por razones relacionadas con la pandemia y no por motivos administrativos de otra índole.

(iii) Las posibles arbitrariedades en las que incurra una autoridad al suspender la atención de una prestación, al estar contenidas en un acto administrativo, pueden ser cuestionadas por medio de los mecanismos judiciales disponibles, como la acción de tutela cuando se vulneren derechos fundamentales. (iv) Si bien no se garantizará el pago de la sanción moratoria, si se deberá reconocer la indexación de las sumas adeudadas. 6.180.

Así las cosas, a partir de las consideraciones expuestas, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, salvo la de su parágrafo 1° que se declarará inexequible, y la de su parágrafo 2° en relación con el cual se declarará la exequibilidad condicionada, bajo el entendido de que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere la misma.” (Resaltado y negrillas fuera del texto).

De conformidad a lo antedicho por la Corte Constitucional, esta Sala concluye que durante el tiempo que dure la suspensión de términos en las actuaciones administrativas adelantadas para el reconocimiento y pago de cesantías definitivas o parciales, se indexa el valor de la respectiva prestación (cesantías parciales o definitivas, según el caso). 6.2.9.

Caso concreto Teniendo en cuenta el material probatorio relacionado precedentemente, y la Sentencia de Unificación, CE-SUJ-SII-012-2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, es claro que en el caso bajo estudio la administración se pronunció tardíamente frente a la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías impetrada por la actora, por lo que el término para el computo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la solicitud de reconocimiento de cesantías, de manera que se contará quince (15) días que tenía el correspondiente ente territorial para expedir el acto administrativo de reconocimiento, diez (10) días del término de ejecutoria de la decisión, teniendo en cuenta que la solicitud fue presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, y cuarenta y cinco (45) días hábiles con lo que contaba la entidad para efectuar el correspondiente pago.

Por lo que, al vencimiento de los setenta (70) días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria. De esta manera, los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a favor de la demandante transcurrieron, así: - La petición fue radicada por la señora Luz Angela Escobar Rodríguez ante la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima el 18 de junio de 2015, bajo el radicado 2015-CE-021214.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ ANGELA ESCOBAR RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2017-00326-01 INT: 2021-00882 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 34 - Los 15 días hábiles con que contaba la entidad para la expedición de la correspondiente resolución fenecieron el 10 de julio de 2015, pero fue sólo hasta el 16 de mayo de 2016 que la Secretaría de Educación la profirió (Resolución No. 2405) y sólo hasta el 29 de noviembre de 2016 que la notificó a la interesada. - Teniendo como premisa lo anterior, es evidente que el término de ejecutoria del acto administrativo (10 días) 31 y el correspondiente a cuarenta y cinco (45) días hábiles para hacer el respectivo pago, empezaron a correr desde el día siguiente a aquel que, de conformidad con la norma, debió expedirse el acto administrativo de reconocimiento, esto es, el 11 de julio de 2015, lo cual nos conduce al 30 de septiembre de 2015. - Las cesantías reconocidas en la Resolución No. 2405 del 16 de mayo de 2016, no han sido canceladas a la señora Luz Angela Escobar Rodríguez, esto, conforme a lo señalado por secretaria de Educación Departamental del Tolima, mediante certificación expedida el 17 de abril de 2017, por el Profesional Universitario de Prestaciones Sociales del Magisterio, obrante en el índice 040 – expediente digital Tribunal plataforma SAMAI. - Significa lo anterior que se presenta una mora entre el 01 de octubre de 2015 (día siguiente al cumplimiento del plazo de los 70 días) hasta el 17 de marzo de 2020 (día en el que inició la suspensión de términos en el Departamento del Tolima por la Pandemia Covid 19) y del 13 de julio de 2020 (día en que se reactivaron los términos suspendidos) hasta la ejecutoria de la presente sentencia, esto, siempre y cuando no se hubiere generado el pago.

Con el objetivo de dar una visión más clara de lo expresado, se ilustra en la siguiente tabla: FECHA DE SOLICITUD DE RECONOCIMIEN TO DE LAS CESANTÍAS FECHA QUE DEBIÓ EXPEDIRSE EL A.A (15 DÍAS HÁBILES) NOTIFICACIÓN Y EJECUTORIA DEL A.A (10 DÍAS HÁBILES) FECHA LIMITE PARA EL PAGO EFECTIVO (45 DÍAS HÁBILES) FECHA DE CANCELACIÓ N DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS 18 de junio de 2015 10 de julio de 2015 27 de julio de 2015 30 de septiembre de 2015 No se han cancelado En este punto, se ha de señalar que este Tribunal no comparte lo abordado por el a quo en el momento de establecer el término de la sanción moratoria en el caso sub judice, pues, con la sentencia de primera instancia se declaró la nulidad de la Resolución No. 4196 del 12 de julio de 2017 por ser contrario a derecho, y en consecuencia, se ordenó el pago de la cesantías parciales reconocidas mediante la Resolución No. 2405 del 16 de mayo de 2016, y que fueron solicitadas el 18 de junio de 2015, resulta claro que el cómputo para el conteo de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantías es 01 de octubre de 2015, y hasta la ejecutoria de la presente sentencia, esto, siempre y cuando no se hubiere generado pago alguno, por encontrarse vigente dicho acto; máxime cuando se advierte que la administración no efectúo reparo alguno con relación la declaratoria de nulidad del acto administrativo (Resolución No. 4196 del 12 de julio de 2017). 31 “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ ANGELA ESCOBAR RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2017-00326-01 INT: 2021-00882 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 35 Lo anterior, en consideración a que este Tribunal advierte que se podría estar frente a un caso de detrimento patrimonial, ya que el reconocimiento de la sanción moratoria no tendría una limitante, luego, así las cosas, la misma quedaría sujeta a la ejecutoria de la presente providencia. Ahora, cabe precisar que conforme a la Ley 1071 de 2006 y al Decreto 1075 de 2015 que reglamentaba el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo del FOMAG, vigentes para la fecha en que se dio inicio al trámite administrativo objeto de análisis en el sub lite, era irrelevante si la Secretaría de Educación territorial, la Fiduprevisora S.A. o ambas, incurren en retardo en el ejercicio de las competencias que les asiste en materia de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, pues, la obligación de reconocer y pagar las cesantías –parciales o definitivas- y la sanción moratoria derivada del pago tardío de la prestación, antes de la expedición de la Ley 1955 de 2019, era del absoluto resorte de la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia, ha manifestado lo siguiente32: “[…]Así las cosas, en lo que tiene que ver con las prestaciones sociales del magisterio, se tiene que es ésta una competencia dada al respectivo Fondo mediante la aprobación que haga la Fiduprevisora S.A. del proyecto de decisión presentado por la Secretaría de Educación correspondiente, de acuerdo a lo establecido en la Ley 962 de 2005 artículo 56, por lo tanto, encontrándose en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías de los docentes, es ostensible que el restablecimiento en tratándose de controversias relacionadas con las prestaciones sociales de los docentes, corresponde a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ser en cabeza de quien se encuentra el patrimonio autónomo creado por la ley para el pago de los factores prestacionales de sus afiliados,[…].” (Resaltos de la Sala) Así las cosas, al sobrepasar la administración los términos establecidos en la Ley tanto para el reconocimiento, como para el pago de las cesantías parciales reconocidas a la demandante, da lugar a que la Sala deba acceder al pago de la sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada día de retardo desde entre el 01 de octubre de 2015 (día siguiente al cumplimiento del plazo de los 70 días) hasta el 17 de marzo de 2020 (día en el que inició la suspensión de términos en el Departamento del Tolima por la Pandemia Covid 19) y del 13 de julio de 2020 (día en que se reactivaron los términos suspendidos) hasta la ejecutoria de la presente sentencia, esto, siempre y cuando no se hubiere generado pago alguno. Durante el periodo comprendido entre el 18 de marzo de 2020 y el 12 de julio de 2020, atendido los postulados de la Corte Constitucional en la sentencia C-242 de 2020, como quiera que no corre la sanción moratoria, la Sala ordenará que se cancele la indexación de las cesantías parciales liquidadas por la administración en la Resolución No. 2405 del 16 de mayo de 2016, con el fin de que no pierdan el poder adquisitivo.

En lo que respecta al salario con base en el cual deberá liquidarse la sanción moratoria por el periodo descrito, es aquel que la demandante percibía para el momento en que se originó el incumplimiento, es decir, en el año 2016, atendiendo 32 Ver entre otras, la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Rad. 73001233300020130015601.

Sentencia del 15 de junio de 2017. C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ ANGELA ESCOBAR RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2017-00326-01 INT: 2021-00882 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 36 la regla jurisprudencial dispuesta en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012- 2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se sostuvo lo siguiente: “3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

(Negrilla fuera del texto). En cuanto a la autoridad responsable de la indexación de la prestación durante el periodo de suspensión de términos administrativos y del pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías a los docentes, conforme se indicó en el acápite anterior, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al haberse presentado la solicitud del reconocimiento y pago de la prestación antes de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019; no obstante el ente departamental deberá adelantar los trámites administrativos correspondientes para el cumplimiento de la condena impuesta en el presente fallo. 6.2.10.

Prescripción Pues bien, para ordenar el pago de la referida sanción, la Sala atenderá lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que al referirse a la prescripción dispuso: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescriben en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haga exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.” De conformidad con la normatividad que se expone, el demandante contaba con tres (3) años para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías parciales, so pena de que le prescribiera su derecho a reclamar la renombrada sanción. En ese orden de ideas como la obligación se hizo exigible desde el 01 de octubre de 2015 (día siguiente a fecha en que fenecieron los 70 días que contempla la norma), la reclamación que interrumpe el término fuere radicada el 8 de febrero de 201733, y la demanda se presentó el 9 de octubre de 201734, es evidente que no superó el término de tres (3) años para reclamar, por lo que no hay lugar a declarar la prescripción de ningún valor. 6.2.11.

Indexación En reciente pronunciamiento del Consejo de Estado, contenido en la providencia del 26 de agosto de 2019, C.P. William Hernández Gómez, Rad. No. 68001-23- 33-000-2016-00406-01 (1728-2018), se aclaró que si bien en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se sentó el precedente que la sanción moratoria al constituir una penalidad de carácter económica por la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar a tiempo las cesantías, no resultaba procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues se 33 Ver folio 19-21 del PDF – 01.Cuadernoprincipal – expediente digital juzgado – plataforma SAMAI. 34 Ver folio 3 del PDF – 01.Cuadernoprincipal – expediente digital juzgado – plataforma SAMAI.

(…)", porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1) si hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.

Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) Cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia —art. 187— y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los articulos 192 y 195 del CPACA”.

(Destacado por fuera del texto original). En este sentido, concluye la Sala que en el sub judice no hay lugar a ordenar ajuste e indexación como quiera que la mora no ha cesado; no obstante, si se si generaran los intereses de que tratan los artículos 187, 192 y 195 del C. de P.A. y de lo C.A.35. 7. De la compulsa de copias Teniendo establecido la omisión e inactividad de la accionadas en el trámite del reconociendo y pago de las cesantías parciales solicitadas por la demandante en el sub lite, este Tribunal considera que se hace necesario COMPULSAR copias de las presente actuaciones a la Procuraduría General de la Nación, Contraloría General y Fiscalía General de la Nación para que dentro de sus competencias establezcan las posibles responsabilidades de orden disciplinario, fiscal y penal si a ello hubiere lugar, pues, no se puede pasar por alto que esto conlleva como consecuencia unas sanción pecuniaria – sancionarías que puede generar detrimento patrimonial para el erario 8.

De la condena en costas 8.1. De primera instancia De igual manera el extremo procesal pasivo – Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio alega no estar de acuerdo con la condena en costas impuesta en primera instancia, por lo que, a su vez, solicita revocar el fallo recurrido en tal sentido. 35 “… y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los articulos 192 y 195 del CPACA”.

Esta carga económica comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.

Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. Al respecto el artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Así, en el sub-lite es claro que las partes obraron a través de apoderado judicial, por lo cual es dada la condena en costas por concepto de agencias en derecho, es decir, los gastos en que pueda incurrir tanto la parte actora como las entidades accionadas por el pago de honorarios al profesional de derecho que ejerza su representación judicial.

Por su parte, el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 o Código General del Proceso fija las reglas para la determinación de las costas, en los siguientes términos: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código…” 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. “(…)” La lectura del texto normativo en cita, nos permite establecer como primera medida que el Legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar la conducta de la parte que promovió o se opuso a la demanda o el incidente etc.

Asimismo, que el Juzgador podrá abstenerse de realizar condena en costas o pronunciar condena parcial, cuando se acceda parcialmente a las pretensiones demandatorias, es decir, que éste de acuerdo a su autonomía, interpretación y libertar que la Constitución y la Ley le atribuye, puede a su juicio determinar si efectúa o no la correspondiente condena en costas, concluir si hay o no lugar a estas ante la culminación de una causa judicial.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ ANGELA ESCOBAR RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2017-00326-01 INT: 2021-00882 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 39 Ahora bien, y teniendo en cuenta los pronunciamiento jurisprudencias citados en el recurso de alzada, es menester para ésta Corporación precisar que el criterio objetivo valorativo del artículo 365 del C.G.P. fue adoptado por la Sección Segunda, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, entre otras, el cual, a su vez tiene fundamento en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, siendo esta tesis la que acoge la Sala de decisión en esta providencia. A contrario sensu, no se atiende la interpretación establecida por las otras Secciones del Consejo de Estado, entre estas la Sección Segunda, Subsección B, toda vez que estas hacen referencia a una valoración o ponderación subjetiva de la parte que resulte vencida en el proceso, verbigracia, temeridad, mala fe, y calidad de las partes (trabajador entendido como el extremo débil del litigio), aspectos que no condicionan la imposición de condena en costas reglada el artículo 365 del Código general del Proceso y 188 del C.P.A.C.A., si no que correspondían a conductas propias que debían ser apreciadas en vigencia del derogado decreto 01 de 1984 como presupuestos para emitir la condena en costas; razón por la cual, no es de recibido para ésta Colegiatura los argumentos esgrimidos por la entidad accionada - Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con relación al criterio aplicable.

Aunado a lo anterior, se advierte que la autoridad judicial de instancia procedió a liquidar la condena en costas conforme a los parámetros dispuestos en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016, Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho” del Consejo Superior de la Judicatura, para la primera instancia, reconociendo el equivalente al 4% de las pretensiones reconocidas, porcentaje que si bien oscila entre el 4% al 10% de lo pedido, este Tribunal mantendrá dicho reconocimiento, en virtud del principio de no reformatio in pejus, y no hacer mas gravosa la situación de la administración. En consecuencia, se CONFIRMARÁ la sentencia apelada en tal sentido, como quiera que al extremo pasivo le asiste la imposición de acarrear las erogaciones económicas en que incurrió la contraparte por el pago de agencias en derecho para obtener judicialmente la declaratoria de lo pretendido, al haber resultado vencida en la presente causa judicial. 8.2.

En segunda instancia En el sub lite, como quiera que se ha resuelto favorablemente la alzada interpuesta por la parte demandante (Art. 365-4 C.G.P.), y se resuelve desfavorable a la entidad demandada al no tratarse de un asunto en el que se ventile un interés público (Art. 188 C.P.A.C.A), es menester de la Sala hacer la correspondiente condena en costas de esta segunda instancia instancias a favor de la señora Luz Ángela Escobar Rodríguez y a cargo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio siempre que en el expediente se demuestre que se causaron y en la medida de su comprobación, para lo cual se fija la suma equivalente a dos (2) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho36, y se ordena que por Secretaría del juzgado de origen se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso, esto, máxime cuando se observa que el extremo procesal activo intervino ante este Tribunal. 36 Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016, “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho” “En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ ANGELA ESCOBAR RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2017-00326-01 INT: 2021-00882 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 40 9.

Síntesis Así las cosas, y atendiendo los lineamientos trazados por el Honorable Consejo de Estado, y al advertirse que la administración no ha efectuado el pago del reconocimiento de las cesantías parciales otorgadas mediante la Resolución 2405 de 16 de mayo de 2016, resulta claro que la sanción por el pago tardío no ha cesado, luego así las cosas, resulta procedente modificar el fallo de instancia a fin de ordenar, el reconocimiento de la sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada día de retardo entre el 01 de octubre de 2015 (día siguiente al cumplimiento del plazo de los 70 días) hasta el 17 de marzo de 2020 (día en el que inició la suspensión de términos en el Departamento del Tolima por la Pandemia Covid 19) y del 13 de julio de 2020 (día en que se reactivaron los términos suspendidos), hasta la ejecutoria de la presente sentencia, esto, siempre y cuando no se hubiere generado pago alguno. Asimismo, se dispondrá que durante el periodo comprendido entre el 18 de marzo de 2020 y el 12 de julio de 2020 pagará la indexación de las cesantías parciales liquidadas a la demandante en la Resolución 2405 de 16 de mayo de 2016, esto, en concordancia con los planteamientos insertos en parte considerativa de este fallo.

En consecuencia, se proferirá la siguiente… DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMESE parcialmente la sentencia apelada proferida el 16 de diciembre de 2020 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en consonancia con las consideraciones expuestas en parte motiva de la presente sentencia; y en su lugar se dispone:

SEGUNDO: MODIFÍQUESE el numeral cuarto de la sentencia recurrida en los siguientes términos: “ORDENAR a título de restablecimiento del derecho que la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconozca en favor de la señora Luz Angela Escobar Rodríguez el valor correspondiente a un (1) día de salario vigente al momento de la mora por cada día de retardo, desde el 01 de octubre de 2015 (día siguiente al cumplimiento del plazo de los 70 días) hasta el 17 de marzo de 2020 (día en el que inició la suspensión de términos en el Departamento del Tolima por la Pandemia Covid 19) y del 13 de julio de 2020 (día en que se reactivaron los términos suspendidos) hasta la ejecutoria de la presente sentencia, esto, siempre y cuando no se hubiere generado pago alguno. Durante el periodo comprendido entre el 18 de marzo de 2020 y el 12 de julio de 2020 pagará la indexación de las cesantías parciales liquidadas a la demandante en la Resolución 2405 de 16 de mayo de 2016, esto, conforme a lo señalado en la parte motiva de esta decisión. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ ANGELA ESCOBAR RODRÍGUEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2017-00326-01 INT: 2021-00882 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 41 TERCERO: CONDÉNASE en costas de esta segunda instancia a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio siempre que en el expediente se demuestre que se causaron y en la medida de su comprobación, para lo cual se fija la suma equivalente a dos (2) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho, y se ordena que por Secretaría del juzgado de origen se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.

CUARTO: Al momento de dar cumplimiento a la sentencia, las demandadas deberán atender lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

QUINTO: COMPULSAR copias de las presente actuaciones a la Procuraduría General de la Nación, Contraloría General y Fiscalía General de la Nación para que dentro de sus competencias establezcan las posibles responsabilidades de orden disciplinario, fiscal y penal si a ello lugar, esto, de conformidad a los considerandos expuestos en parte motiva de la presente decisión.

SEXTO: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado (Aclara Voto) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 25fe46d4a865d9665057c1892e5c5f64af33190712ce68151998d9d8b14a645d Documento generado en 14/05/2024 02:40:08 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica