1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, nueve (09) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicación: 73001-33-33-009-2022-00157-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Dagoberto Vanegas Romero Apoderado: Andrés Leonardo Granja Arguello Demandado: Colpensiones Apoderado: Abner Rubén Calderón Manchola Tema: Reliquidación pensional ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 04 de agosto de 2023 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda Dagoberto Vanegas Romero1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, solicitando que se acojan las siguientes declaraciones y condenas. 1.1.1. Pretensiones Se declare la nulidad parcial de la Resolución SUB 62273 del 12 de marzo de 2019, mediante la cual Colpensiones reconoció la pensión de jubilación por un monto de $1.649.771, en razón a que se debió reconocer con el promedio del 75 % de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios o al menos con los factores sobre los cuales hizo aportes para la pensión. Se declare la nulidad parcial de la Resolución SUB 216698 del 13 de agosto de 2019, por medio de la cual se incluyó en nómina la pensión de jubilación por un monto de $1.642.255.
Se declare la nulidad parcial de la Resolución SUB 312616 del 14 de noviembre de 2019, que modificó la Resolución SUB 216698 del 13 de agosto de 2019, elevando la cuantía a $1.684.882, como quiera que debió expedirse con el promedio del 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios o al 1 A través de apoderado. 2 menos con los factores sobre los cuales se hicieron aportes para la pensión, según el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Se declare la nulidad parcial de la Resolución SUB 311874 del 24 de noviembre de 2021, que modificó la cuantía de la pensión en $1.685.845, porque debió proferirse con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios o al menos con los factores sobre los cuales hizo aportes para la pensión. Se declare la nulidad parcial de la Resolución DPE 2191 del 28 de febrero de 2022, que confirmó lo decidido en la Resolución SUB 311874 del 24 de noviembre de 2021, ya que se debió expedir con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios o al menos con los factores sobre los cuales hizo aportes para la pensión. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación con el promedio del 75 % de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, incluyendo asignación básica mensual, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de riesgo, prima de seguridad, prima de servicios, sobresueldo, subsidio de unidad familiar y prima de vacaciones.
Como pretensión subsidiaria, se reliquide la pensión de jubilación con el promedio del 75 % de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y sobre los cuales hizo aportes para pensión, conforme la Circular 000027 del 12 de junio de 2013. Se condene en costas a la entidad demandada.
Se ordene a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia y actualizar la condena de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA, desde el momento del retiro del servicio hasta cuando se le dé cumplimiento al fallo que ponga fin al proceso. 1.1.2. Hechos El apoderado del actor expuso las siguientes circunstancias fácticas: Dagoberto Vanegas Romero fue funcionario del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC desde el 27 de julio de 1998 hasta el 31 de agosto de 2019, desempeñando el cargo de Dragoneante.
Además del servicio en el INPEC, cumplió con el servicio militar obligatorio desde el 29 de enero de 1997 hasta el 22 de enero de 1998, lo que equivale a 354 días o 50 semanas de servicio. En total, cotizó 7,824 días o 1,117 semanas, según lo indicado en las resoluciones de Colpensiones. Mediante la Resolución SUB 62273 del 12 de marzo de 2019, Colpensiones reconoció la pensión de jubilación por un monto de $1,649,771, calculada con el promedio de los últimos diez años de servicios según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
A través de la Resolución SUB 216698 del 13 de agosto de 2019, se incluyó en nómina la pensión de jubilación por un monto de $1,642,255, a partir del 01 de septiembre de 2019. El 20 de agosto de 2019, Dagoberto Vanegas Romero interpuso recurso de reposición y en subsidio recurso de apelación contra la Resolución SUB 216698 del 3 13 de agosto de 2019, solicitando la reliquidación de su pensión con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Mediante la Resolución SUB 312616 del 14 de noviembre de 2019, Colpensiones modificó la Resolución SUB 216698 del 13 de agosto de 2019, aumentando la cuantía a $1,684,882. Con la Resolución SUB 311874 del 24 de noviembre de 2021, Colpensiones modificó nuevamente la cuantía de la pensión, esta vez a $1,685,845, basándose en los diez últimos años de servicios y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.
El 09 de diciembre de 2021, Dagoberto Vanegas Romero interpuso recurso de apelación contra la Resolución SUB 311874 del 24 de noviembre de 2021, solicitando su reliquidación con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. A través de la Resolución DPE 2191 del 28 de febrero de 2022, Colpensiones confirmó la Resolución SUB 311874 del 24 de noviembre de 2021.
Por medio de la Resolución número 002577 del 12 de julio de 2019, el Director General del INPEC aceptó la renuncia presentada por Dagoberto Vanegas Romero al cargo de Dragoneante del Complejo Carcelario y Penitenciario con Alta y Media Seguridad de Ibagué - PICALEÑA, a partir del 1 de septiembre de 2019. Durante el último año de servicios, Dagoberto Vanegas Romero devengó de manera regular, continua y permanente los siguientes factores salariales: asignación básica mensual, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de Navidad, prima de riesgo, prima de seguridad, prima de servicios, prima de vacaciones, sobresueldo, subsidio de unidad familiar y vacaciones.
Durante el último año de servicios, Dagoberto Vanegas Romero y su empleador realizaron pagos de aportes para pensión ante Colpensiones sobre los factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Estos pagos se realizaron conforme a lo establecido por el Director General del INPEC en la Circular 000027 del 12 de junio de 2013, como lo respaldan la Certificación Electrónica de Tiempos Laborados (CETIL), los certificados laborales CETIL y la certificación de los factores sobre los cuales se cotizó expedida por la Coordinadora del Grupo Seguridad Social INPEC. 1.2.
Contestación de la demanda Colpensiones, representada por apoderado, expresó oposición a las pretensiones de la demanda, argumentado que carecen de asidero no solo jurídico sino fáctico. Señaló que la reliquidación de la pensión de vejez por jubilación con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de acuerdo con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, resulta improcedente.
Explicó que esto se debe a que la Ley 32 de 1986 no estableció una forma específica de liquidar las prestaciones bajo dicho régimen prestacional, y ordenó que las ausencias normativas fueran suplidas por las normas vigentes en el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, la única forma legalmente aplicable para liquidar la prestación solicitada aquí es la establecida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 4 Precisó que, para la liquidación de las pensiones de vejez de los miembros del INPEC mencionados en el literal b) del numeral 2 de la Circular 15 de 2015 de Colpensiones, es necesario aplicar las reglas especiales de liquidación para servidores públicos.
Indicó que, a pesar de que la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 determina que en virtud del régimen de transición se dará aplicación a la normativa jurídica anterior, precisando así el régimen aplicable conforme al caso concreto, dicha legislación no hace mención alguna al monto de la pensión ni a los factores salariales que la componen, necesarios para determinar el ingreso base de liquidación. Se limita únicamente a establecer los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta a efectos de determinar dicho ingreso.
Aseveró que al momento de determinar los factores salariales que integran el Ingreso Base de Liquidación (IBL), es importante recordar que el término 'devengado', al que se alude en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe entenderse como los ingresos recibidos por el afiliado que, de acuerdo con lo establecido por las normas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, sirvan de base para el cálculo de cotizaciones al sistema general de pensiones.
Pidió que sobre este aspecto se aplique el precedente del Consejo de Estado en la sentencia de unificación 201200143 del 23 de agosto de 2018. Formuló la excepción que denominó "inexistencia de la obligación para Colpensiones", sustentada en que el actor tiene una pensión de vejez por alto riesgo, la cual fue liquidada conforme a derecho con la aplicación correcta de la Ley 32 de 1986 y sus normas concordantes y complementarias.
Además, formuló las excepciones de prescripción, buena fe y genérica. 1.3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia del 04 de agosto de 2023, resolvió negar las pretensiones de la demanda. La Juez señaló que el demandante se vinculó al INPEC en el cargo de Dragoneante el 27 de julio de 1998, es decir, antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, así que, de acuerdo con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, párrafo 5°, se aplica el régimen jurídico y normativo anterior vigente hasta la fecha de entrada.
Mencionó su adhesión a lo considerado por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en la sentencia T-012 de 2022, al prever que, aunque existe una aparente dicotomía entre la exigencia establecida en el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 (que requiere 500 semanas de cotizaciones antes de la vigencia de la norma, especialmente, y otras), frente a lo indicado por el Acto Legislativo 01 de 2005 y el Decreto 1950 de 2005, los cuales solo exigen que la vinculación haya sido anterior a la vigencia del Decreto 2090 de 2003 para que sean aplicables las normas del régimen anterior, la interpretación que más se ajusta a los postulados superiores constitucionales es aquella que se decanta por lo reglado en estas últimas normas invocadas.
Anotó que, como entre la parte demandante y demandada no se ha planteado disenso en cuanto al régimen del cual es beneficiario el actor, se tiene que es el Acto Legislativo 01 de 2005 y el Decreto 1950 de 2005. Agregó que debe aplicarse lo previsto en el régimen anterior vigente al Decreto 2090 de 2003, es decir, lo establecido por la Ley 32 de 1986.
En relación con la determinación del Ingreso Base de Liquidación (IBL), precisó que tal controversia debe resolverse teniendo en cuenta la interpretación que mejor se 5 ajuste al propósito constitucional del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (SGSSP). Dijo que, acogiéndose a los planteamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado, este debe realizarse conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
En cuanto a los factores salariales a incluir, dijo que se debía seguir lo dispuesto por el Decreto 1158 de 1994. Además, precisó que como este asunto se rige por las normas del régimen vigente antes de la propia vigencia del Decreto 2090 de 2003, se encontró que el Decreto 1835 de 1994 "reglamenta las actividades de alto riesgo de los servidores públicos".
Afirmó que, aunque las normas contempladas en la Ley 32 de 1986 no establecieron la forma de determinar el Ingreso Base de Liquidación (IBL) y los factores a incluir dentro del mismo, es innegable que, dado que la vinculación del demandante al INPEC ocurrió en una época en la que ya estaba vigente la Ley 100 de 1994, resulta evidente que para determinar el IBL y los factores a incluir debe recurrirse a las disposiciones definidas en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (SGSSP), es decir, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.
Destacó que, sin pasar por alto los pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado en asuntos de contornos similares, se ha inclinado en su análisis jurídico e interpretación por lo indicado en la subsección B de la Sección Segunda de esa alta corporación, que reconoció que no existe una unificación sobre el tema, y ponderó que el razonamiento jurídico que mejor se ajusta a los postulados constitucionales superiores es que la determinación del Ingreso Base de Liquidación (IBL) y los factores que lo componen son los destacados en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.
Subrayó que, al examinar los actos administrativos demandados, se observa como común denominador de aquellos que, en cuanto a la determinación del Ingreso Base de Liquidación (IBL) pensional y los factores salariales que lo conforman, se establece con apego a lo reglado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores determinados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado aportes al sistema general de pensiones.
Adujo que la determinación contenida en la Resolución SUB 62273 de 2019 inicialmente no tomó en cuenta el tiempo cotizado al Ministerio de Defensa, pero que, posteriormente, este tiempo de cotización fue incluido a través de la Resolución SUB 312616 de 2019, que desató el recurso de reposición interpuesto. Precisó que, aunque se tomaría en cuenta dicho lapso, no se consideraría como cotizado por actividad de alto riesgo, dado que el cargo o función desempeñado había sido el de auxiliar bachiller, que no formaba parte del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC.
Explicó que, al margen de ello, según se observa del contenido de los actos acusados, todos coinciden en indicar que para efectos de la determinación del Ingreso Base de Liquidación (IBL) y los factores que lo componen, se debía estar a lo contemplado en las mencionadas normas del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, lo cual se ajusta al ordenamiento legal y jurídico aplicable, como quiera que el demandante se vinculó al INPEC antes de la vigencia del Decreto 2090 de 2003, y su estatus pensional se consolidó el 25 de diciembre de 2018, por ende, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 32 de 1986 y los Decretos 407 de 1994 y 1835 de 1994, en cuanto a la determinación del IBL pensional y los factores que lo conforman, se debe atener al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y al Decreto 1158 de 1994. 6 Coligió que, aun cuando el relato persuasivo de la demanda propende por la aplicación del 75% de la totalidad de factores devengados en el último año de servicios, o de los factores definidos en el Decreto 1045 de 1978, era claro que tales aspiraciones no tenían vocación de prosperidad en razón de que las normas que definen y orientan el régimen aplicable para el demandante (Ley 32/86, Decreto 407/94 y Decreto 1835/94, entre otros) no contemplan la inclusión del Ingreso Base de Liquidación (IBL) sobre el último año de servicios ni la aplicación de los factores salariales definidos en el Decreto 1045 de 1978, máxime cuando está acreditado que la vinculación del demandante con el INPEC ocurrió en el año 1998, es decir, durante la vigencia de las normas precitadas. 1.4.
Apelación El apoderado de la parte actora formuló recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, solicitando que sea revocado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. En su argumentación, insiste en que la pensión del actor debe liquidarse con los factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, tomando en cuenta únicamente el último año de servicios.
Indicó que el Acto Legislativo 01 de 2005 establece: “Para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”, y, la Juez, siguiendo una jurisprudencia restrictiva y minoritaria del Consejo de Estado, omitió deliberadamente las múltiples sentencias de esa misma corporación que respaldan las pretensiones de la demanda, ignorando así el principio constitucional de favorabilidad.
Arguyó que el fallo de primera instancia avala el proceder irregular de la entidad demandada al calcular la pensión solo con base en los últimos diez años de servicio y con tres factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994, a saber: sueldo, sobresueldo y bonificación por servicios, lo que contradice los descuentos de aportes realizados por el demandante sobre nueve factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, lo cual va en contra de lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política, que indica que “Para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Alegó que, de acuerdo con los certificados laborales presentados en el proceso y en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, la pensión del demandante se calculó considerando únicamente tres factores salariales: asignación básica mensual, sobresueldo (que incluye la remuneración por trabajo dominical o festivo, la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna) y la bonificación por servicios prestados.
Sin embargo, debía tenerse en cuenta que aquel cotizó a pensión sobre una variedad más amplia de factores que están dispuestos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que incluyen la asignación básica mensual, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de servicios, sobresueldo, prima de vacaciones y vacaciones, así que, la exclusión de estos factores en el cálculo de la prestación representa una omisión significativa que debe ser corregida.
Agregó que, mediante la Circular 000027 del 12 de junio de 2013, el Director General del INPEC ordenó que a los funcionarios que ingresaron al cuerpo de custodia antes del 28 de julio de 2003 se les hicieran descuentos de aportes sobre los factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, lo 7 que respalda aún más que los factores salariales definidos en dicho decreto deben ser considerados en el cálculo de la pensión del actor.
Explicó que la certificación aportada al proceso es contundente en cuanto a los factores salariales sobre los cuales cotizó al Sistema General de Seguridad Social (SGSS). Durante los últimos cinco años de servicio (del 1º de julio de 2014 al 31 de agosto de 2019), se realizaron aportes para pensión sobre los factores salariales del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que incluyen sueldo (asignación básica mensual), sobresueldo, bonificación por servicios prestados, sueldo de vacaciones (vacaciones), auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones.
Señaló que el fallo de primera instancia va en contra de la evidencia fáctica demostrada, la cual es uniforme y contundente, convirtiéndose en una prueba irrefutable. También afirmó que tal fallo contradice la jurisprudencia del Tribunal Administrativo del Tolima y del Consejo de Estado, y viola el artículo 48 de la Constitución Política.
Además, destacó que no es común ver que tanto un ciudadano como su empleador aporten para la pensión sobre nueve factores salariales, pero que la prestación se liquide únicamente con tres factores (asignación básica mensual, sobresueldo y bonificación por servicios prestados). Consideró que esta discrepancia representa una arbitrariedad y una interpretación legal y jurisprudencial errónea. 1.5.
Trámite en segunda instancia Las partes ni el Ministerio Público intervinieron en esta etapa procesal.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, así como de las apelaciones de autos susceptibles de apelación. Asimismo, esta Sala se ajustará a lo establecido en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA.
De acuerdo con dicha disposición, se realizará un pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2. Procedibilidad del recurso de apelación De acuerdo con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que es la que se avizora en el presente caso. 2.3.
Problemas jurídicos de segunda instancia De acuerdo al marco de la apelación, corresponde a la Sala determinar si el ingreso base de liquidación de la pensión del actor debe incluir la totalidad de las contraprestaciones devengadas durante el último año de servicios, sobre las cuales 8 cotizó para pensión, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993. 2.3.1.
Tesis de la sala Se revocará la sentencia de primera instancia porque se acreditó en el proceso que el actor realizó cotizaciones a pensión sobre factores salariales percibidos durante el periodo de liquidación pensional que no fueron computados en el IBL. Por lo tanto, se dispondrá el reajuste pensional solicitado, pero únicamente respecto a los factores integrantes del Ingreso Base de Liquidación (IBL), ya que el período de liquidación fue correctamente determinado por la demandada. 2.4.
Hechos probados La documentación presentada en el proceso merece plena credibilidad, ya que fue aportada oportunamente por las partes y en ningún momento fue desconocida o tachada. Por lo tanto, conforme a dichas pruebas, en el proceso se encuentran acreditados los siguientes hechos: -. Colpensiones reconoció pensión de vejez de alto riesgo al señor Dagoberto Vanegas Romero a través de la Resolución SUB 62273 del 12 de marzo de 2019, bajo el régimen dispuesto en la Ley 32 de 1986.
El monto de la pensión se determinó según los factores percibidos durante los últimos 10 años de servicios, previstos en el Decreto 1158 de 1994, con una tasa de reemplazo del 75%.2 -. El INPEC, mediante la Resolución 002577 del 12 de julio de 2019, aceptó la renuncia de Dagoberto Vanegas Romero al cargo de dragoneante del INPEC, Código 4114, Grado 11, desempeñado en el Complejo Carcelario y Penitenciario con Alta y Media Seguridad de Ibagué, a partir del 01 de septiembre de 2019.3 -.
A través de la Resolución SUB 216698 del 13 de agosto de 2019, Colpensiones reconoció la pensión de vejez a favor de Dagoberto Vanegas Romero con efectos a partir del 01 de septiembre de 2019. El monto de la prestación se determinó considerando los factores de cotización de los últimos 10 años de servicios, previstos en el Decreto 1158 de 1994.4 -.
La Resolución SUB 312616 del 14 de noviembre de 2019 modificó el valor de la prestación, manteniendo los parámetros de liquidación establecidos en las resoluciones anteriores. 5 -. Con la Resolución SUB 311874 del 24 de noviembre de 2021, se reliquidó la pensión, estableciendo el monto con el 75% de los factores de cotización contemplados en el Decreto 1158 de 1994, que fueron percibidos durante los últimos 10 años de servicio.6 -.
Colpensiones a través de la Resolución DPE 2191 del 28 de febrero de 2022 confirmó lo dispuesto en la Resolución SUB 312616 del 14 de noviembre de 2019.7 -. Según certificación del INPEC, Dagoberto Vanegas Romero ingresó a la institución el 27 de julio de 1998 y perteneció al Cuerpo de Custodia y Vigilancia. 2 SAMAI, Expediente digital Juzgado, archivo 01Principal.pdf. páginas 37 a la 45. 3 SAMAI, Expediente digital Juzgado, archivo 01Principal.pdf. página 119. 4 SAMAI, Expediente digital Juzgado, archivo 01Principal.pdf. páginas 57 a la 68. 5 SAMAI, Expediente digital Juzgado, archivo 01Principal.pdf. páginas 70 a la 80. 6 SAMAI, Expediente digital Juzgado, archivo 01Principal.pdf. páginas 82 a la 94. 7 SAMAI, Expediente digital Juzgado, archivo 01Principal.pdf. páginas 96 a la 107. 9 Este documento también refiere que, durante su tiempo en servicio, percibió los siguientes factores que sirvieron de aportes al Sistema General de Seguridad Social:8 2.5.
Marco normativo del régimen pensional especial para actividades de alto riesgo de los funcionarios del INPEC Ley 32 de 19869 estableció un régimen especial de pensiones para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, al cumplir 20 años continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin importar la edad, así: “Artículo 96.
Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad”. Para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación anterior, el artículo 168 del Decreto 407 de 199410, "Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario", creó un régimen de transición. Según este régimen, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 407 de 1994, esto es, 21 de febrero de 1994, se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 198611.
De conformidad con el parágrafo 1° del artículo 168 del Decreto 407 de 1994, las personas que ingresen a partir de la vigencia del decreto al Cuerpo de Custodia y 8 SAMAI, Expediente digital Juzgado, archivo 01Principal.pdf. página 137. 9 “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia” 10 Texto original del Decreto 407 de 1994:
ARTÍCULO 168. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.
PARAGRAFO 1 o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
PARAGRAFO 2 o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993. 11 Con relación al monto de cotización la norma en comento dispuso que sería la dispuesta por el Gobierno Nacional. 10 Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 199312 para las actividades de alto riesgo: “ARTICULO. 140.- Actividades de alto riesgo de los servidores públicos.
De conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria.
Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad”. De igual modo, el Decreto 691 de 1994, “Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones”, preceptuó en su artículo 5° que “los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo para su salud se entienden incorporados al sistema general de pensiones, pero les aplicarán las condiciones especiales que para cada caso se determinen”.
Ahora bien, Decreto 2090 de 200313 expedido en virtud de la Ley 797 de 2003 derogó el Decreto 407 de 1994 y definió como actividades de alto riesgo las realizadas por el personal dedicado a la Custodia y Vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC. En ese mismo orden, los artículos 3° y 4° ibidem establecieron las condiciones, exclusivamente para que aquellos trabajadores que se dedicaran en forma permanente a las actividades de alto riesgo, durante por lo menos 700 semanas de cotización especial accedieran a la pensión especial de vejez, en estos términos: “Artículo 3º.
Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los 12 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones" 13 Artículo 8º. Límite del régimen especial. Prorrogada vigencia por el art. 1, Decreto Nacional 2655 de 2014.
El régimen de pensiones especiales para las actividades de alto riesgo previstas en este decreto solo cubrirá a los trabajadores vinculados a las mismas hasta el 31 de diciembre del año 2014. El límite de tiempo previsto en este artículo podrá ampliarlo, parcial o totalmente, el Gobierno Nacional hasta por 10 años más, previo concepto del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales A partir de la fecha determinada en el inciso primero de este artículo o la determinada por el Gobierno Nacional de conformidad con lo establecido en el inciso anterior, quienes actualmente estén afiliados a las actividades que en el presente decreto se definen como alto riesgo, continuarán cobijados por el régimen especial de que trata este decreto.
Los nuevos trabajadores, se afiliarán al Sistema General de Pensiones en los términos de la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y aquellas que las modifiquen o adicionen y sus respectivos reglamentos. 11 siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003.
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. Artículo 5º. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador”.
Por su parte, el artículo 6° de ya referido Decreto 2090 de 2003 también consagró un régimen de transición al siguiente tenor: “Artículo 6º. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003”14.
El primer inciso de esta última norma fue declarado exequible condicionadamente por la Corte Constitucional mediante sentencia C-663 de 29 de agosto de 200715, “en el entendido de que para el cómputo de las ‘500 semanas de cotización especial’, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo”.
De acuerdo con lo anterior, el Decreto 2090 de 2003 estableció un régimen de transición para los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo, consistente en que quienes al 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas el mínimo de semanas cotizadas exigidas en la Ley 797 de 200316, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. 14NOTA: Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-663 de 2007, en el entendido de que para el cómputo de las "500 semanas de cotización especial", se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo. 15 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 16 “Artículo 9º de la Ley 797 de 2003.
A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015”. 12 Al respecto, como quiera que el Decreto 2090 de 2003 establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial de riesgo y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, la interpretación que más favorece al demandante es la que permite la aplicación preferente de la regla de transición de la norma especial.
Sobre el particular el Consejo de Estado ha indicado: “En criterio de la Sala, entender que a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor (…) cumple con el requisito especial de las 500 semanas, y aspira a un reconocimiento pensional bajo las condiciones establecidas en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994.
Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.
La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho.
Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición”17.
Visto lo anterior, se concluye que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria del INPEC vinculados antes del 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia el Decreto 2090 de 2003, que hubiesen efectuado al menos 500 semanas de cotización especial, tienen derecho a que una vez cumplido el mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003, la pensión de jubilación les sea reconocida en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
Por su parte, cabe recordar que el parágrafo 5° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció lo siguiente: “Artículo 1. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: 17 Véanse entre otras: sentencia del 25 de marzo de 2021, Consejo de Estado, sección segunda, subsección B. Radicación número: 20001233900020140031801 (1362-16).
Actor: José Ignacio Mantilla Pulido. Demandado: UGPP. 13 (…) Parágrafo transitorio 5. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes. (Resaltado fuera del texto). Así las cosas, basta con acreditar que la vinculación del servidor del INPEC se hubiese dado con anterioridad al 28 de julio de 2003 –por ser fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003– para que tenga derecho a las prerrogativas señaladas en la Ley 32 de 1986. 2.6.
Caso concreto Según lo acreditado en el proceso, Colpensiones reconoció pensión de vejez de alto riesgo al señor Dagoberto Vanegas Romero a partir del 01 de septiembre de 2019. Esta prestación fue reconocida bajo el régimen dispuesto en la Ley 32 de 1986, la cual establece como requisito para acceder a la pensión de vejez tan solo 20 años de servicios continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional.
El monto de la pensión se estableció con base en el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, considerando los factores percibidos durante los últimos 10 años de servicios, previstos en el Decreto 1158 de 1994, y una tasa de reemplazo del 75%. El actor trabajó por más de 20 años al servicio del INPEC como Dragoneante.
Con base en esta condición, solicita que el monto de la pensión otorgada bajo la Ley 32 de 1986 sea ajustado teniendo en cuenta el promedio de los factores devengados enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y lo dispuesto en el Decreto 446 de 1994. En orden a lo anterior, no se discute que el actor es beneficiario de la pensión especial de vejez contemplada en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, en razón a que se trata de un miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional que prestó sus servicios al INPEC en calidad de Dragoneante, desde el 27 de julio de 1998 hasta el 01 de septiembre de 2019.
En ese orden, el asunto se reduce a determinar si el Ingreso Base de Liquidación (IBL) pensional, conforme al artículo 96 de la Ley 32 de 1986, debe comprender la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios enlistados en el Decreto 1045 de 1978, o si se deben considerar todas las contraprestaciones contempladas en el régimen prestacional del INPEC contenido en el Decreto 446 de 1994, o si, por el contrario, debe regirse por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993.
La postura de la parte demandante es que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) para la pensión establecida en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 debería determinarse utilizando el promedio de los factores de cotización del último año de servicio contemplados en los Decretos 1045 de 1978 y 446 de 1994. 14 Una de las posturas adoptadas por nuestro máximo órgano de cierre18 respecto al vacío en la Ley 32 de 1986 sobre los factores a considerar para la liquidación de la pensión allí establecida es que se debe hacer referencia a los artículos 114 de la misma ley y 184 del Decreto 407 de 1994.
Estos artículos indican que, en los aspectos no contemplados en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.19 Con base en la interpretación anterior, el Consejo de Estado20 concluyó que el derecho pensional consolidado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, que se aplica a los empleados del orden nacional, requiere considerar los factores salariales establecidos en los Decretos 691 de 1994 y 1158 de 1994.
No obstante, la misma Corporación21, en una sentencia del 04 de mayo de 2023 relacionada con la reliquidación de pensiones de vejez del INPEC, también indicó que los factores salariales establecidos en el Decreto 446 de 1996 eran computables para la pensión. Al respecto, indicó: “Dicho lo anterior, debe señalarse que dentro de los factores salariales previstos en el Decreto 446 de 1994 está la prima de navidad (artículo 2) la cual fue certificada como devengada en diciembre de 2009, por lo que se modificará la decisión apelada para ordenar su inclusión en la liquidación de la prestación. Por el contrario, no constituyen factor salarial por estar contemplado de esta manera expresamente los siguientes: la prima de clima (artículo 8), de riesgo (artículo 11) y el subsidio familiar (artículo 15).
Así́ las cosas, no podrán incluirse dentro de la reliquidación pretendida y, en tal sentido se confirmará la sentencia recurrida.” En una decisión del 16 de febrero de 2023 sobre el reconocimiento pensional bajo el régimen de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaría Nacional y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, el Consejo de Estado22 igualmente había considerado que los factores del Decreto 446 de 1996 son computables para la pensión, como se advierte en los siguientes extractos: “En esta línea argumentativa, esta Sala advierte que los factores salariales que se incluirán serán únicamente los previstos en el Decreto 446 de 1994, esto es, las primas de navidad (artículo 2), de vacaciones (artículo 3) y de servicios (artículo 4), los subsidios de transporte (artículo 13) y de alimentación (artículo 14), y la bonificación por servicios prestados (artículo 18).23 Por el contrario, no constituyen factor salarial los siguientes: la prima de riesgo (artículo 11), y el subsidio familiar (artículo 15).24 18 Ver las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dictada el 03 de noviembre de 2022, dentro del proceso 76001-33-33-005-2014-01135-01 de Neftaly Sánchez Mina contra la UGPP y la proferida el 06 de octubre de 2022 dentro del proceso: 25000-23-42-000-2018-01644-01 de Yaneth Monguí Arias contra Colpensiones. 19 Ver las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dictada el 03 de noviembre de 2022, dentro del proceso 76001-33-33-005-2014-01135-01 de Neftaly Sánchez Mina contra la UGPP y la proferida el 06 de octubre de 2022 dentro del proceso: 25000-23-42-000-2018-01644-01 de Yaneth Monguí Arias contra Colpensiones. 20 Ib. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, ponencia del magistrado Gabriel Valbuena Hernández, proceso con radicación 25000-23-42-000-2013-06685-01 (1736-2017). 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, ponencia del magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas, proceso con radicación 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019). 23 Véase, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, marco normativo de la sentencia de 22 de octubre de 2020, radicado 88001-23-33-000-2014-00006-01(4678-14). 24 Ibidem. 15 Ahora bien, respecto de la bonificación por recreación, esta no constituye factor salarial de conformidad con lo dispuesto en los artículos 15 del Decreto 40 de 199825 y 15 del Decreto 2710 de 2001,26 y tal como se señaló en la sentencia del 4 de agosto de 2010.27 Así las cosas, teniendo en cuenta que taxativamente fue establecido que estas no constituyen factor salarial no podrían incluirse dentro de la liquidación pretendida.
Conviene destacar que si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha dado aplicación a los factores salariales enlistados en el Decreto 1045 de 1978, también lo es que a partir de la vigencia del Decreto 446 de 1994, se fijó el régimen prestacional de los servidores públicos del INPEC y por ello esta Subsección ha acudido a esa normativa, a efectos de calcular el IBL, tal como se advierte en las sentencias del 27 de septiembre de 201828 y del 22 de octubre de 2020.29” Es importante destacar que no existe un precedente de unificación en relación con el régimen especial del personal del INPEC.
Sin embargo, resulta relevante mencionar la sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado el 28 de julio de 2022, en la que se analizó el Ingreso Base de Liquidación (IBL) de los beneficiarios de las pensiones especiales de riesgo, en virtud de la transición establecida en el Decreto 2090 de 2003. Aunque esta sentencia se centró en el régimen pensional del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, las consideraciones sobre el IBL son vinculantes para el régimen pensional del INPEC, regulado por la Ley 32 de 1986.
En dicha sentencia, se estableció que el IBL de los servidores amparados por el régimen de transición del Decreto 2090 de 2003 es el estipulado en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. A lo anterior se suma que el precedente en cita es concordante con la posición adoptada por la Corte Constitucional, a través de las sentencias SU–210 de 2017, SU–631 de 2017, SU–427 de 2016 y SU-395 de 2017, en las que extendió la regla del IBL sentada en la sentencia C–258 de 2013, en cuanto a que la misma no hace parte del régimen de transición y, por tanto, para establecer el ingreso base de liquidación debía aplicarse lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
De hecho, en la sentencia SU-395 de 2017, al resolver un caso de un servidor que se desempeñó como dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, se consideró lo siguiente: “10.2.3.2. Sobre el particular, la Sala Plena anticipa que denegará el amparo solicitado debido a que no encuentra que el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca haya incurrido en ningún defecto específico susceptible de ser protegido mediante la acción de tutela.
A esta conclusión se arriba con fundamento en el análisis esbozado en los casos anteriores sobre el alcance del régimen de transición 25 «Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional y se dictan otras disposiciones». 26 «Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la rama ejecutiva, corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible, empresas sociales del estado, del orden nacional y se dictan otras disposiciones». 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, expediente 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de septiembre de 2018, radicado 27001-23-31-000-2011-00242-01 (1344-2014). 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de octubre de 2020, radicado N.º 88001-23-33-000-2014-00006-01(4678-14). 16 consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cuál sólo deben mantenerse las prerrogativas de los regímenes anteriores en cuanto a (i) edad, (ii) tiempo de servicios y (iii) monto de la pensión, entendido como tasa de reemplazo.
De manera que el ingreso base de liquidación y los factores salariales por aplicar deben ser los consagrados en la Ley 100 de 1993 y el desarrollo normativo posterior (Decreto 1158 de 1994). A esta misma inferencia llegó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia impugnada, atendiendo la interpretación constitucionalmente admisible en los términos de los argumentos ya explicados en la presente sentencia.” En ese orden, y establecido en los actos de reconocimiento pensional que el actor adquirió estatus pensional el 14 de diciembre de 2018, se reitera que la norma aplicable para los empleados del orden nacional es la Ley 100 de 1993.
Por lo tanto, se precisa que el período de liquidación corresponde al de cotización de los últimos 10 años, según lo dispuesto en el artículo 21 de dicha ley. Esto se debe a que, al entrar en vigencia el régimen general de pensiones, al actor le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho30. Respecto a los factores de liquidación del IBL, además de considerar aquellos previstos como de cotización en el Sistema General de Pensiones según el Decreto 1158 de 1994, también deben incluirse los devengados y sobre los que haya cotizado a pensión, conforme al Decreto 446 de 1994.
La posición anterior también encuentra sustento en el Acto Legislativo 01 de 2005, que en su artículo 1° dispone que para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. De acuerdo con lo certificado por el INPEC, durante los últimos 10 años de servicio, el señor Dagoberto Vanegas Romero devengó: sueldo, sobresueldo, bonificación por servicios, sueldo de vacaciones, auxilio de transporte, subsidio de alimentación y primas de servicios, navidad y vacaciones, y sobre cada uno de estos factores cotizó para pensión. Por lo tanto, dado que ninguna de las anteriores contraprestaciones está excluida como factor salarial en el Decreto 446 de 1994, y se ha demostrado que sobre cada una de ellas se realizaron cotizaciones para pensión, deben ser incluidas en la base de liquidación de la prestación reconocida al demandante.
En consecuencia, el demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez, con inclusión de todos los factores percibidos que fueron base de cotización para pensión durante los últimos 10 años de servicios. En consecuencia, se impone revocar la sentencia apelada y, en su lugar, se declarará la nulidad de los actos demandados.
A título de restablecimiento del derecho se ordenará a Colpensiones que liquide la prestación en los términos expuestos en esta decisión, a partir de la fecha de retiro del servicio, con los reajustes legales correspondientes. Los valores utilizados para determinar el Ingreso Base de Liquidación (IBL) deben actualizarse a la fecha de liquidación de la pensión. Del mismo modo, las sumas a favor del demandante deben ser actualizadas por razones de equidad, según lo 30 01 de abril de 1994. 17 establecido por el Consejo de Estado, en conformidad con el artículo 187 del CPACA, aplicando la siguiente fórmula: R = Rh Índice Final Índice Inicial Para ello, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por la demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que esta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho).
Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional, comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos dispuestos en el artículo 192 CPACA.
De no hacerse así, las sumas reconocidas en favor del demandante, devengarán intereses moratorios, los que serán reconocidos en la forma señalada en el inciso 3º del artículo 192 en mención y el numeral 4º del artículo 195 del CPACA. Las demás pretensiones de la demanda se negarán. No se declarará la prescripción de las diferencias resultantes de la reliquidación pensional, ya que entre el derecho pensional, que data del 01 de septiembre de 2019 por retiro del servicio, y la presentación de la demanda el 23 de mayo de 2022, no transcurrieron más de tres años. 2.6.
Costas y agencias del derecho El artículo 188 del CPACA, sobre condena en costas, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El Consejo de Estado en sentencia proferida el 07 de abril de 2016, con ponencia del magistrado William Hernández Gómez, dentro del proceso con radicado 13001- 23-33-000-2013-00022-01(1291-14) promovido por el señor José Francisco Guerrero Bardi contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, enfatizó que el legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” -CCA- a uno “objetivo valorativo” -CPACA-. 18 La misma Corporación, en sentencia del 11 de octubre de 2021 dentro del proceso con radicado 11001-03-26-000-2019-00011-00(63217)31, sostuvo: “El artículo 47 de la Ley 2080 de 21 de enero de 2021 adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011-CPACA.
(…) De la lectura de la disposición es posible establecer la finalidad y el propósito del legislador con esta nueva modificación. El objetivo del legislador es que el ejercicio del derecho de acción a través de los medios de control se haga de manera responsable, leal y seria, tanto así que consagró la posibilidad de que aun en los procesos en que se ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la condena en costas siempre y cuando se acredite que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.
El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.
Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público.
En efecto, si no se interpreta de manera armónica e integrada los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021- se generaría una consecuencia absurda consistente en que solo habría condena en costas en una vía, esto es, solo para la parte actora y sobre la condición de que la demanda carezca por completo de fundamento legal, pero, no habría posibilidad en costas cuando la parte vencida fuera el extremo demandado, lo que contravendría el principio del efecto útil de las normas y el propósito del legislador de promover el ejercicio adecuado del derecho de acción. En suma, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio 31 Demandante: Arley Ávila Calero y otro, demandado: Nación-Ministerio de la Protección Social y otros, medio de control Recurso Extraordinario de Revisión. 19 infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” En este orden, la imposición de costas comporta un análisis objetivo-valorativo, que se da en este asunto en la medida en que es objetivo porque se impone contra la parte vencida y valorativo en la medida en que, así en el proceso no se haya acreditado que la accionada actuó bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también es cierto que la parte actora debió promover un proceso judicial para la obtención de un derecho subjetivo amparado en el ordenamiento jurídico, luego, está dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas a favor del demandante, por concepto de agencias en derecho.
De acuerdo a la misma norma en cita (art. 188 del CPACA), las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Se fijarán las agencias en derecho a favor de la parte demandante y a cargo de la demandada, en la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por las dos instancias al momento de la ejecutoria de esta providencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: Revocar la sentencia proferida el 04 de agosto de 2023 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. En su lugar:
SEGUNDO: Declarar la nulidad de las Resoluciones SUB 62273 del 12 de marzo de 2019, SUB 216698 del 13 de agosto de 2019, Resolución SUB 312616 del 14 de noviembre de 2019, SUB 311874 del 24 de noviembre de 2021 y DPE 2191 del 28 de febrero de 2022, únicamente en lo que respecta a los factores de liquidación de la pensión reconocida al señor Dagoberto Vanegas Romero, manteniendo incólumes los demás aspectos para el reconocimiento y liquidación de la prestación.
TERCERO: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a título de restablecimiento del derecho, a reliquidar la pensión de Dagoberto Vanegas Romero a partir de la fecha de retiro del servicio (01 de septiembre de 2019). La reliquidación deberá tener en cuenta el 75 % del promedio de lo cotizado durante los diez (10) años anteriores al retiro definitivo del servicio, considerando el sueldo, sobresueldo, bonificación por servicios, sueldo de vacaciones, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, primas de servicios, navidad y vacaciones, en la proporción en que sirvieron de cotización a pensión.
CUARTO: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a título de restablecimiento del derecho, a pagar al señor Dagoberto Vanegas Romero el retroactivo que surja como consecuencia de la reliquidación dispuesta en el ordinal anterior.
QUINTO: Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) ajustar los factores del IBL y las sumas a reconocer por el retroactivo pensional, aplicando la fórmula señalada en la parte considerativa de esta sentencia. 20 SEXTO: Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) que dé cumplimiento a la presente sentencia, según los términos previstos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
SÉPTIMO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
OCTAVO. Condenar en costas de ambas instancias a Colpensiones, las cuales se deberán liquidar por el Juzgado de origen. Las agencias en derecho a favor de la parte demandante y a cargo de la parte demandada corresponden a la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por las dos instancias.
NOVENO: Una vez ejecutoriada esta providencia, remitir las diligencias al Juzgado de origen, realizando las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La providencia anterior fue discutida utilizando medios tecnológicos. Los magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA