73001-33-33-752-2014-00034-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, tres (03) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) EXPEDIENTE DIGITAL RADICACION: 73001-33-33-752-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DAYANA ROBAYO PICHINA, DAVID ROBAYO PICHINA Y ERIK SANTIAGO ROBAYO PICHINA.

APODERADO: DIANA ROCIO TRIANA LOZANO. DEMANDADO(S): EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE ESPINAL ESP. VINCULADO: MUNICIPIO DE ESPINAL LLAMADOS EN GARANTÍA: SERVICIOS CONVERGENTES DE COLOMBIA S.A.S, LIBERTY SEGUROS S.A.S TEMA: FALLA DE SERVICIO – CAÍDA DE UNA MENOR EN ALCANTARILLA EN MAL ESTADO. OBJETO DE LA PROVIDENCIA Corresponde a la Sala, decidir los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de la parte demandante y las entidades demandadas, contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante la cual, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor ISIDRO ROBAYO CARDOSO, en representación de sus hijos NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA, ARNOLD DAVID ROBAYO PICHINA Y ERICK SANTIAGO ROBAYO PICHINA, mediante apoderado judicial, ejercen el medio de control de REPARACIÓN DIRECTA contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE ESPINAL E.S.P., con el fin que se le confieran las siguientes: “PRETENSIONES PRIMERO: Declarar administrativa y patrimonialmente responsable a LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE EL ESPINAL E.S.P, por los daños y perjuicios que sufrieron NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA, ISIDRO ROBAYO CARDOSO, ARNOLD DAVID ROBAYO PICHINA, ERICK SANTIAGO ROBAYO PICHINA, como consecuencia de las RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 2 lesiones que sufrió la menor NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA, el día de 25 de Julio del 2012 a las 12:15 del mediodía, al caer en la alcantarilla que se encontraba en mal estado de conservación, ubicada en la Carrera 11 con Calle 13 esquina del Municipio de El Espinal.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE EL ESPINAL E.S.P., a indemnizar los perjuicios morales causados conforme a los siguientes montos: 2.1. Para la menor NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA, en su condición de víctima directa con la falla del servicio público, la suma de SESENTA SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (60 S.M.L.M.V). 2.2.

Para el señor ISIDRO ROBAYO CARDOSO, en su condición de Padre de la víctima, la suma de TREINTA SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (30 S.M.L.M.V). 2.3. Para El menor ARNOLD DAVID ROBAYO PICHINA, en su condición de hermano de la víctima, la suma de DIEZ SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (10 S.M.L.M.V).”. 2.4. Para el menor ERICK SANTIAGO ROBAYO PICHINA, en su condición de hermano de la víctima, la suma de DIEZ SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (10 S.M.L.M.V).

TERCERO: CONDENAR a LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE EL ESPINAL E.S.P., a indemnizar los perjuicios materiales a favor de NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA, en su condición de víctima directa por la falla del servicio, la suma de TRECE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL DIEZ PESOS ($13.157.010) moneda corriente o la suma que se declare probada dentro del proceso.

CUARTO: CONDENAR a LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE EL ESPINAL E.S.P., a indemnizar el perjuicio de daño a la salud a favor de NICHEL DALLANA RORAYO PICHINA, en su condición de víctima directa por la falla del servicio, la suma de DIEZ SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (10 S.M.L.M.V).

QUINTO: Declarar que LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE EL ESPINAL E.P.S., asuma todos los gastos médicos y hospitalarios que requiera NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA tales como procedimiento quirúrgico estético para corregir la cicatriz del muslo derecho, medicamentos, tratamiento, terapias y rehabilitación. RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 3 SEXTO: CONDENAR en costas a LA EMPRESA DE ACUEDUCTO.

ALCANTARILLADO Y ASEO DE EL ESPINAL E.S.P.

SÉPTIMO: ORDENAR el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso administrativo. Las anteriores pretensiones se fundamentan en los siguientes:

HECHOS El apoderado judicial de la parte demandante manifestó que, la menor NICHEL DAYANA ROBAYO PICHINA, hija del señor Isidro Robayo Cardoso y hermana de los menores Erick Santiago y Arnold David Robayo Pichina, el 25 de julio de 2012 a las 12:25pm, se dirigía para su Institución Educativa Técnica “Félix Tiberio Guzmán” - Sede Ana Gilma Torres de Parra de El Espinal (Tolima), junto con su padre y sus hermanos, cuando llegaron a la esquina e iban a cruzar la carrera 11 con calle 13, la menor al bajar al andén cayó a una alcantarilla dañada y sin ningún tipo de señalización que advirtiera el peligro latente, máxime cuando la zona es escolar y transitada por menores que cruzan para iniciar las labores educativas.

Indicó que, la menor fue auxiliada por el señor Robinson Murillo Murcia y su padre, quienes al ver que no llegaba ninguna ambulancia procedieron a trasladarla en una motocicleta al Hospital San Rafael E.S.E. de El Espinal, donde fue atendida. Arguyó que, desde la ocurrencia de los hechos la menor ha presentado dificultad al momento de realizar las actividades físicas tales como correr, saltar, jugar pelota, hacer ejercicio en el colegio durante la clase de educación física, ya que siente un dolor agudo en el muslo derecho.

Expresó que, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima, mediante dictamen de 23 de agosto de 2013, emitido por la doctora Luisa Fernanda Pardo Restrepo, resolvió recurso de reposición formulado al dictamen No. 211812013 de fecha 17 de mayo del 2013, realizando en el análisis y conclusiones las siguientes aclaraciones: 1.

Se califican las secuelas de la herida del muslo derecho, el valor real de la deficiencia 2.00%. 2. El valor total de las discapacidades, siendo el valor real de 1.00%. 3. El valor total de las minusvalías, siendo el valor real de 6.00%. 4. Por lo tanto, el valor total de la pérdida de capacidad laboral es de 9.00% RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 4 Así mismo, expuso que, la menor, su padre y sus hermanos padecieron de angustia, tristeza al ver lesionada a NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA.

Arguyó que, es responsabilidad de la empresa de ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, el mantenimiento, conservación y cuidado de las alcantarillas ubicadas en el Municipio de Espinal. Mencionó que, la empresa de ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, no cumplió con la obligación consagrada en el artículo 22 del decreto 302 de 2000 al omitir realizar la reparación de la citada alcantarilla.

Agregó que, hasta el día 30 de Julio del año 2012, los empleados de la entidad mediante la orden de trabajo No. 2654 realizaron el arreglo a la alcantarilla. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P. (Fls. 66 a 74 Cdno. Ppal. 01.752-2014-01 ACCION REPARACION DIRECTA de la Carpeta Juzgado Del Expediente Digital).

Durante el término de traslado, se pronunció la entidad demandada por conducto de apoderado especial, argumentando que, se oponía a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Propuso como excepciones, falla del servicio de carácter relativo toda vez que, la falta de la tapa o rejilla de la alcantarilla, no se debe a actuación negligente o descuidada por parte de la entidad, sino que se debió a que fue hurtada pocos días después de ser reparada y el accidente ocurrió días antes de ser instalada nuevamente.

Resaltó que, la entidad no dispone de los recursos humanos, técnicos y económicos suficientes para reparar de manera inmediata una alcantarilla, aclaró que, la entidad se encuentra intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desde el año 2006, debido a los malos manejos que sufrió la entidad. Agregó que, es imposible para la parte demandada estar presente en todos los lugares y desconocía la ausencia de la rejilla o tapa de la alcantarilla en RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 5 mención, siendo enterada por el lamentable suceso en el que resultó lesionada la menor.

Por lo anterior, mencionó que, se encuentra en una falla de servicio de carácter relativo debido a que, no obedece a una negligencia o un actuar doloso o culposo de la entidad, sino que obedece a la imposibilidad técnica que el precario presupuesto le permite. A su vez, propuso la excepción de culpa de la víctima en cabeza de padre de la menor, arguyendo que, de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, si bien, en el presente caso no le es aplicable la culpa exclusiva y determinante de la víctima a la menor, sí le es aplicable al padre, pues, la menor de 7 años se encontraba con su padre y se disponía a cruzar una calle de constante flujo de vehículos, motocicletas y bicicletas, evidenciándose en la demanda descuidado por parte del padre, por ende, fue negligente en el cuidado del accionar de la menor, solicitando se reduzca el monto de condena al 50%.

Expresó que, el actuar de la entidad demandada está basada en la buena fe, teniendo en cuenta que, la ausencia de la alcantarilla no se debe por un mal proceder de la entidad o porque fue sustraída por los miembros de la entidad, sino al contrario, desconocía la ausencia de la rejilla o tapa de la alcantarilla. De igual manera, señaló que, su actuar obedece a lo establecido en la ley y a lo humano, técnica y financieramente le fuera posible.

Finalmente, mencionó que, los montos que se solicitan en la demanda no están conforme a lo establecido por el Consejo de Estado, solicitando en una eventual condena, atender a lo establecido por la jurisprudencia de Máximo Tribunal En Lo Contencioso Administrativo. MUNICIPIO DE EL ESPINAL – Entidad Vinculada (Fls. 157 a 170 Cdno. Ppal. 01.752-2014-01 ACCION REPARACIÓN DIRECTA de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital).

En la continuación de la audiencia inicial celebrada el 23 de enero de 2018, el A Quo procedió a vincular al Municipio de El Espinal, en calidad de litiscorte necesario, luego de analizar los argumentos planteados por la Llamada en Garantía Servicios Convergentes de Colombia, dentro de la excepción de Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva, donde precisa que, el suceso donde desencadenaron los hechos que generaron las lesiones de la menor no se encontraban comprendidos dentro del Contrato de RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 6 Acompañamiento No. 03-004 de abril de 2011, suscrito con la E.S.P de El Espinal.

Precisó que, el mantenimiento de dicha red se encuentra en cabeza directa del Municipio, con quien no ha sostenido relación contractual ni comercial, aseverando que se rompe el nexo causal, siendo el Municipio el llamado a responder por las acciones u omisiones que se generen por dicha red1. En consecuencia, en aras de evitar fallos inhibitorios, dispuso su vinculación a la litis.

Dentro del término de traslado de la demanda, se pronunció la entidad territorial por conducto de apoderado judicial, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, al no estar de acuerdo con los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos. Agregó que, el monto de solicitud a título de indemnización por perjuicios morales, falla del servicio y lucro cesante no son razonables en relación a los 0 días de incapacidad que recibió la menor y la calificación de 9% de la pérdida de capacidad laboral del muslo derecho de NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA.

Alegó, falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, toda vez que, en el artículo 35 de la ley 640 de 2001, establece que deberá agotarse el requisito de procedibilidad de la conciliación siempre que se pretenda accionar ante la jurisdicción administrativa. Aclaró que, cuando se pretenda demandar una entidad pública, en el presente caso, el municipio de El Espinal, se debe agotar el requisito en mención. Así mismo, manifestó que, en la presente actuación, el requisito se encuentra ausente, en virtud que el ente territorial, no participó en conciliación convocada por el ministerio público.

En razón a lo anterior, invocó caducidad de la acción, toda vez que, en el numeral 2 literal i del artículo 164 del CPACA, indica que, para iniciar la acción de reparación directa, deberá presentarse dentro del término de los 2 años contados a partir del día siguiente de la ocurrencia de los hechos. Indicó que, los hechos ocurrieron el 25 de julio de 2012 y el momento de la contestación fue en el año 2018.

Arguyó ausencia de responsabilidad directa del Municipio de El Espinal por la no prestación del servicio de alcantarillado, teniendo en cuenta que, mediante el Acuerdo No. 063 de fecha de 26 diciembre de 1995, se determinó la transformación de Empresas Públicas Municipales en EMPRESA DE 1 Ver Fls. 132 a 139 del Cdno. Ppal.- Tomo II de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital.

Interpuso la excepción de hecho generado por la conducta intempestiva de un tercero, debido que, en la contestación de la demanda, el apoderado de la Empresa Acueducto, Alcantarillado y Aseo de El Espinal E.S.P. mencionó que, la tapa de la alcantarilla fue hurtada. En razón a lo anterior, resaltó que, el Municipio de El Espinal, no puede estar obligado a lo imposible, es decir, a vigilar y controlar el hurto de todas las tapas de los sumideros de aguas pluviales, especialmente cuando los particulares no denuncian dichos acaecimientos, teniendo en cuenta que, en el presente caso, los vecinos de la calle 13 con carrera 12, los docentes ni los empleados del colegio Félix Tiberio Guzmán sede Ana Gilma Parra, no informaron a la empresa, ni al municipio y/o alguna autoridad para que fuera corregido de manera inmediata el hurto de la tapa en mención. Igualmente consideró que, la excepción de la responsabilidad parental del progenitor de la menor se ve reflejada porque no iba de la mano de la menor como se expuso en los hechos de la demanda.

Indicó que, del escrito se pudo deducir que la menor iba lejos de su padre, quien tuvo que acudir a auxiliarla. Agregó que, de acuerdo con la historia clínica, la menor afectada se encuentra en buen o excelente estado físico, respiratorio, cardiopulmonar, y abdominal, sin alteraciones que afecten su capacidad en esos aspectos. Finalmente, solicita no tenerse en cuenta el dictamen de la junta regional por ser menor de edad la víctima y no estar en capacidad laboral.

LIBERTY SEGUROS S.A., Entidad llamada en garantía por EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO ESPINAL E.S.P., (Fls. 52 a 371 Cdno. 2 LLAMAMIENTO EN GARANTIA.) Durante el término concedido, la entidad demandada se pronunció por conducto de su apoderada judicial, argumentando que, se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, al carecer de asidero jurídico y fáctico.

RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 8 Agregó que, la aseguradora no se encuentra en la obligación de indemnizar dicho actuar, pues, la póliza que adjuntó la empresa de Acueducto, Alcantarillado Y Aseo Espinal tiene como fin específico cubrir los riesgos a que están expuestos lo bienes de la empresa, por ende, el accidente acaecido a la menor NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA, no se encuentra respaldado en la póliza de seguro empresarial.

Indicó que, se dio lugar a la caducidad de la acción, teniendo en cuenta que de conformidad con el articulo 54 al 57 del C.P.C., por remisión del artículo 267 del CPACA, transcurrieron más de 90 días entre la citación al denunciado o llamado hasta que el llamado comparezca. Arguyó que, aunque no le asiste el derecho a la parte demandada de llamar en garantía, en caso de existirle, se encuentra prescrito, toda vez que los hechos que originaron la litis, tuvo ocurrencia el 25 de julio de 2012 y la aseguradora fue notificada el 26 de octubre de 2015, por lo cual, transcurrieron más de 2 años de la ocurrencia de los hechos.

Por lo anterior, solicitó se declare la prescripción extintiva de la acción. Finalmente, propuso las excepciones de falta de derecho del demandante, falta de derecho del llamamiento en garantía o demandado, culpa de la víctima, causa extraña, hecho de un tercero, inexistencia de responsabilidad por parte de LIBERTY SEGUROS S.A., fuerza mayor, caso fortuito, falta de nexo causal, inexistencia de la obligación de indemnizar, alegación inadecuada de la fuente de responsabilidad, y por ser excluyentes la prescripción, la compensación y todas las demás que se encuentren probadas.

SERVICIOS CONVERGENTES DE COLOMBIA S.A.S., E.S.P., Entidad llamada en garantía por EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO ESPINAL E.S.P., (Fls. 49 a 72 Cdno. 3 LLAMAMIENTO EN GARANTIA.) Dentro del término concedido, la entidad demandada se pronunció por conducto de su apoderado judicial, aclarando que, el 26 de octubre de 2015 fue notificado vía correo electrónico a Servicios Convergentes de Colombia S.A.S., E.S.P., del llamamiento en garantía vía, considerándose ineficaz en relación con el tenor del artículo 66 del CGP, debido a que, en el auto fijado el día 10 de abril de 2015 con nota ejecutoria del 15 de abril de 2015 mencionaba que transcurridos los 6 meses no se surtía la notificación personal se consideraba ineficaz, por ende, expresó el apoderado que, RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 9 transcurrieron más de 6 meses de la fecha de notificación. (26 de octubre de 2015).

Arguyó que, se opone a cada una de las pretensiones, por no existir causa, por ser ineficaz el llamamiento de éstas, ni nexo causal, ni culpa o conducta ilícita además de configurarse claramente los eximentes de responsabilidad del llamamiento en garantía u obligación alguna. Propuso la excepción de falta de legitimación de la causa por pasiva, debido a que, los hechos que generaron las lecciones de la menor ocurrieron en la red pluvial del municipio de El Espinal, y no se encontraban a cargo dentro de las obligaciones estipuladas en el contrato de acompañamiento No. 03- 004 de abril de 2011 suscrito entre Servicios Convergentes de Colombia S.A.S., E.S.P. y la empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Espinal E.P.S, por lo tanto, no existe nexo causal.

Agregó que, el mantenimiento de la red pluvial se encuentra a cargo del Municipio de El Espinal, aclarando que, no hay ningún tipo de relación contractual ni comercial, tal como se prueba en el contrato aportado por el llamante, la obligación del mantenimiento preventivo y correctiva de la red no está a cargo de las obligaciones contraídas por las partes.

Referenció concepto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y expresó que, se genera una duda si en el presente caso el mantenimiento de la alcantarilla estaría a cargo de la Empresa o del Municipio, porque si el mantenimiento es cobrado vía tarifa, estará a cargo de la empresa. Aclaró que, la empresa contratante (EAAA ESP del espinal) no tiene inmerso dentro de la aplicación de la fórmula tarifaria ordenada mediante la Resolución CRA 287 DE 2004, por ende, no está a cargo su responsabilidad frente al mantenimiento preventivo y correctivo.

Dedujo que, al no estar inmerso dentro del contrato de acompañamiento No. 03-004 de abril de 2011 suscrito entre la empresa de Acueducto, Alcantarillado Y Aseo Del Espinal E.S.P y Servicios Convergentes de Colombia S.A.S., E.S.P, se rompe el nexo causal, siendo el municipio el llamado a responder por las acciones u omisiones que se generen.

Igualmente, indicó la excepción por improcedencia de la acción, debido a la ausencia de los tres elementos esenciales, toda vez que, no se configura daño RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 10 antijuridico derivado de la falla de servicio, por lo tanto, la acción de reparación no está llamada a prosperar.

Mencionó que, es evidente la responsabilidad que recae sobre el comportamiento imprudente de la menor lesionada, por lo que, a su juicio, fue esto lo que interfirió en el proceso causal, rompiendo el nexo de causalidad, asumiendo el propio riesgo al caminar sin el deber de cuidado del padre. Resaltó que, la menor se acercó imprudentemente al daño, violando el deber del cuidado.

Agregó que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no le es aplicable la causa extraña de la culpa exclusiva de la víctima por tratarse de una menor de 10 años, pero debe ser traslada al padre, quien tiene el deber de cuidado, siendo este último el llamado a responder por los daños causados. Resaltó que, fue la victima la que con su actuar imprudente buscó el peligro y no la actividad la que buscó su víctima.

Invocó también la concurrencia de culpas, en caso de que así lo considerara el Juzgado porque la menor y su padre generaron el peligro, por faltar a la obligación del cuidado sobre los menores de edad. Expresó que, no existe fundamento legal que soporte el llamamiento por cuanto el contratista de la dirección departamental de salud Dr. Javier Eduardo Pérez Puerta no obró de forma dolosa o gravemente culposa, pues los hechos estudiados configuran caso fortuito que exonera de responsabilidad civil, de conformidad con el art. 19 de la ley 678 de 2001 y el auto del 9 de julio de 1998 del Consejo de Estado expediente No. 14.480.

Finalmente, interpuso excepción genérica con fundamento en el artículo 306 del Código de Procedimiento civil. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 10 de febrero de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual resolvió: (Doc12. Sentencia primera instancia Alcantarillado Cdno. Ppal. 2): “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones denominadas falla en el servicio de carácter relativo y concurrencia de culpas propuestas por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal E.S.P. Así como también, las excepciones denominadas ausencia de responsabilidad RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 11 directa del Municipio del Espinal por la no prestación del servicio de alcantarillado, hecho generado por la conducta intempestiva de un tercero, responsabilidad parental del progenitor de la menor de edad afectada, ausencia de incapacidad médica y baja valoración de las secuelas propuestas por el Municipio de Espinal.

SEGUNDO: DECLARAR probadas las excepciones denominadas inexistencia de la obligación respecto a la llamada en garantía Liberty Seguros S.A. y la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto a Servicios Convergentes de Colombia S.A.S.

TERCERO: DECLARAR administrativa y extracontractualmente responsable al Municipio de Espinal y a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal E.S.P. de manera solidaria, por los perjuicios causados a Nichel Dallana Robayo Pichina con ocasión de la falla del servicio de alcantarillado que conllevó a que sufriera una caída en una alcantarilla y/o sumidero que se encontraba sin rejilla y sin señal de precaución.

CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR al Municipio de Espinal y a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal E.S.P. a reconocer y pagar solidariamente por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas:

QUINTO: CONDENAR al Municipio de Espinal y a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal E.S.P. a reconocer y pagar solidariamente por concepto de daño a la salud a la menor Nichel Dallana Robayo Pichina la suma de diez (10) SMLMV.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEPTIMO: Dese cumplimiento al fallo en los términos previstos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

OCTAVO: CONDENAR solidariamente en costas al Municipio de Espinal y a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal E.S.P., reconociéndose como agencias en derecho la suma de $2.841.944 en favor de los demandantes. Por secretaria, realícese la liquidación pertinente”. RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 12 Como sustento de la decisión, el A Quo indicó lo siguiente: “(…) Según los hechos expuestos en la demanda la fuente del daño fue la caída de la demandante en una alcantarilla en mal estado ubicada en la esquina de la carrera 11 con calle 13 el día 25 de julio de 2012 en el municipio de Espinal, lo cual se encuentra demostrado con el registro fotográfico y los testimonios vertidos dentro el proceso.

En efecto, el testigo Robinson Murillo Murcia, quien fue testigo presencial del accidente, manifestó que se encontraba junto con sus hijos en la esquina de la Escuela Ana Vilma Torres esperando a que abrieran la puerta de dicha institución educativa para el ingreso de los estudiantes el día 25 de julio de 2012 sobre las 12.30 a 12.45 pm, cuando vio que el señor Isidro Robayo llegó a ese mismo lugar en una cicla en la que transportaba a la hija menor Nichel Dallana, al bajarse la menor se despidió de su padre dándole un beso en la mejilla y al girar la menor Nichel introdujo su pie en la alcantarilla, teniendo que recibir ayuda de su padre y del señor Robinson para reincorporarse fuera de la alcantarilla y llevarla a un centro médico para recibir atención. De igual forma, los testimonios de los señores Jorge Eliecer Mendoza y Dora Isabel Álvarez Cárdenas indican que en dicha esquina hay un árbol en donde los estudiantes y los padres esperan a que abran la puerta del colegio para protegerse de los rayos solares, coincidiendo también que la rejilla de la alcantarilla estaba en mal estado y vieron la niña con su pierna herida dentro de la misma siendo auxiliada por su padre y unos padres de familia.

Respecto al estado de la alcantarilla, los testigos refieren que en efecto se encontraba en mal estado y reconocieron la foto allegada con la demanda visible a folio 14, que refleja una alcantarilla en mal estado y en la que se observa que a dicha la tapa de dicha alcantarilla le faltan algunas rejillas en su estructura y que por tales aperturas fue por donde introdujo la pierna la accionante cuando se desplazaba por dicho sector.

Identificado el daño y la fuente del mismo como lo fue una alcantarilla en mal estado ubicado en la zona urbana del Municipio de Espinal, más concretamente en la carrera 11 con calle 13 de dicho municipio, resta por establecer la imputación del daño a las demandadas y el título de imputación. En este orden de ideas el artículo 311 de la Constitución Política define al municipio “como entidad fundamental de la división político- administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la Ley” (se subraya) y el artículo 365 superior prescribe que “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado” y que es su deber “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 13 del territorio nacional”, postulados todos ellos que fueron desarrollados por la Ley 142 de 1994 (…) Normatividad que permite establecer la responsabilidad Constitucional y Legal que compete a los entes territoriales, por el buen estado y conservación de la red de alcantarillado de su jurisdicción. Por otra parte, según el acuerdo 63 de 1995 expedido por el Concejo Municipal del Espinal visible a folios 150 a 154 del cuaderno principal, se indica que: “…La empresa de Acueducto, Alcantarillado y aseo del Espinal prestará inicialmente en los servicios públicos domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado, Aseo y posteriormente otros servicios domiciliarios contemplados en la ley 142 de 1994.” Así, advierte el Despacho la responsabilidad solidaria, a título de falla del servicio de la empresa de Acueducto, Alcantarillado y aseo del Espinal E.S.P. y del municipio de Espinal en la producción del daño antijurídico a la parte actora, por cuanto la primera, omitió su deber de mantenimiento y conservación de la red de alcantarillado que conduce las aguas lluvias según su objeto social, lo que descarta de entrada la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por ésta y por cuanto le corresponde por mandato constitucional y legal asegurar que el servicio domiciliario de alcantarillado se preste de manera eficiente a sus habitantes, lo cual no ocurrió, al haber permitido que en la vía pública, por donde no solo transitan vehículos automotores, sino también los transeúntes se presentara una alcantarilla sin rejilla y sin advertencia y/o información a la comunidad de ello.

Sobre la responsabilidad del municipio de Espinal, se trae a colación las argumentaciones expuestas por el Consejo de Estado en un asunto de contornos fácticos similares, en el sentido de que, en el caso puede tenerse en cuenta que respecto del espacio público, en los términos de la Ley 9 de 1989, el deber estatal (y de las entidades territoriales) no se agota en la construcción o edificación de espacios idóneos para el adecuado desarrollo urbanístico, sino que también demanda, como parte de un deber que se prolonga en el tiempo, el mantenimiento, vigilancia y reparación de estos espacios de modo al que se evite que la infraestructura entregada al servicio de la comunidad se vuelva contra ella siendo fuente de riesgos antijurídicos tanto a nivel colectivo como individual.

(…) Por otro lado, el Municipio de Espinal propone la excepción denominada hecho generado por la conducta intempestiva de un tercero, responsabilidad parental del progenitor de la menor de edad afectada, y señala en sus alegatos que quedó evidenciado cuando el apoderado de este ente territorial le pregunta al demandante Isidro Robayo en su interrogatorio, ¿si conocía con anterioridad de la existencia y hace cuánto RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 14 de la falta o mala rejilla de dicha alcantarilla?, a lo cual responde que efectivamente conocía de ese suceso hacia alrededor de unos 4 o 5 meses atrás al momento de la ocurrencia de los hechos, concluye que el Sr. Isidro Robayo, conocía de primera mano y con antelación, el estado en el cual se encontraba la alcantarilla o sumidero, donde se presentó el hecho, además de ello se desprende de igual modo que el progenitor en un actuar imprudente y negligente, deja a su hija, la menor de tan solo 8 años de edad al momento de la ocurrencia de hecho, sobre el sitio en el cual se encontraba la avería del sumidero o alcantarilla.

En este orden de ideas, una vez revisado el video de la audiencia de pruebas en donde se recepcionó el interrogatorio de parte del señor Isidro Robayo, se encontró que la pregunta efectuada por el apoderado del Municipio de Espinal no corresponde a la que relaciona en sus alegatos, y se transcribe así: “Ese roto donde cayó la niña cuanto tiempo hace que estaba así?”, ante lo cual respondió el señor Isidro: “llevaba tiempito, 4 a 5 meses llevaba así”.

En dicho contexto, no se puede afirmar como lo hace el apoderado del Municipio de Espinal, que el padre de la menor conocía desde antes del accidente sobre el estado de la alcantarilla, pues en dicha respuesta jamás se le preguntó si la información que estaba aportando la obtuvo con antelación a los hechos o fue con posterioridad al accidente.

En ese sentido, dicha excepción propuesta por el Municipio no se encuentra probada. De igual forma el Municipio de Espinal y la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y aseo del Espinal E.S.P. afirman concurrencia de culpas por el actuar negligente del padre porque consideran que no estaba al cuidado de la menor. Al respecto, se precisa que de los testimonios antes citados Robinson Murillo Murcia, Dora Isabel Álvarez, Jorge Eliecer Mendoza y María Yineth Robayo se estableció que el padre si estaba con la menor al momento del accidente, el cual ocurrió en segundos luego de que la menor se despide de su padre y camina un metro.

Se precisa que tanto el andén como la calzada son para el libre tránsito de las personas, tanto la calzada como los andenes deben estar en buenas condiciones para la libre circulación y la seguridad de los ciudadanos. Finalmente, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y aseo del Espinal E.S.P. propone la falla en el servicio de carácter relativo por la falta de recursos técnicos, de personal y financieros por malas administraciones anteriores que los llevaron a estar intervenidos, lo que no les permite estar vigilando las rejillas de las alcantarillas, aduciendo que la tapa fue robada días antes, cuando dicha información no se compadece con la realidad, pues la misma se encontraba meses antes en ese estado, sin que hubiese señalización alguna.

En tales condiciones, se precisa que nadie RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 15 puede alegar a su favor su propio error, por lo que no son recibo sus apreciaciones.

De otra parte, el A Quo declaró probada la excepción denominada Inexistencia de la obligación propuesta por la llamada en garantía Liberty Seguros S.A, al advertir que, que el predio donde ocurrieron los hechos no se encuentra asegurado, es decir la carrera 11 con calle 13 esquina. Respecto a la llamada en garantía Servicios Convergentes de Colombia S.A, precisó que, en la Cláusula 4 del contrato de prestación de servicios No. 03- 004, se establecieron las obligaciones del proveedor de servicio y en su literal (a) se indicó: “Preservar y mantener en buen estado los activos a operar de acuerdo con el objeto del contrato; quedan excluidos aquellos activos que por caso fortuito, fuerza mayor, o por actos mal intencionados de terceros, asonadas, manifestaciones y desastres naturales, sufran desperfectos (…)” En ese orden de ideas, atendiendo que, la rejilla de la alcantarilla en donde se accidentó la menor Nichel Dallana se encontraba incompleta por hurto como lo manifestó la empresa de acueducto, alcantarillado y aseo del Espinal E.S.P. y como se registró en la orden No. 2645 del 26 de julio de 2012 (Fol. 102 del cuaderno No. 3 denominado llamamiento en garantía), es decir, que de acuerdo al contrato celebrado con la llamada en garantía quedó excluida de la obligación de preservar y mantener en buen estado esta rejilla, por cuanto su desperfecto obedeció a actos mal intencionados de terceros como en el presente caso hurto.

En consecuencia, consideró que, no está llamada a responder la empresa de servicios convergentes de Colombia S.A.S. y declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva. En cuanto a la liquidación de los perjuicios, el A Quo negó el reconocimiento de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro, fundamentando su decisión en un pronunciamiento del Consejo de Estado, donde precisó que, al tratarse del reconocimiento de lucro cesante como consecuencia de daños causados a menores de edad, no se pueden estimar unos posibles ingresos de haber alcanzado una vida productiva, a menos que se acrediten, pues ello implica suponer hechos inciertos.

En relación al Daño Emergente solicitad, por los gastos médicos y hospitalarios que llegara a requerir la menor Nichel Dallana, tales como: procedimiento quirúrgico, estético, para corregir la cicatriz del muslo derecho, medicamentos, tratamientos, terapias y rehabilitación, aseveró RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 16 que, en el expediente no se encuentran acreditados los mismos, por lo que negó dicha pretensión. Frente a los Perjuicios Morales accedió a su reconocimiento, en los siguientes montos: RECURSOS DE APELACIÓN ISIDRO ROBAYO CARDOSO Y OTROS (Doc. 02 Recurso de Apelación – Isidro Robayo Cardoso.

Cdno. Ppal 2.) Inconforme con la decisión que niega el reconocimiento del lucro cesante de la menor, el apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación, argumentando que, la pérdida de capacidad fisica es una limitación que afectara a la menor en su futuro laboral, que pueda realizar desde que adquiere su mayoría de edad hasta su vida probable, que de acuerdo con la Resolución No. 1555 de 2010 de la Superintendencia Financiera de Colombia, la vida probable de una mujer de 18 años es de 67.1.

Invocó la sentencia del 27 de agosto de 2020 del Consejo de Estado, la cual se pronuncia respecto a la liquidación de los perjuicios materiales a favor de los niños menores de edad, mencionando que, “para que se estime causado este tipo de perjuicio, es necesario que el daño que le dio origen sea real y cierto, de manera que, aunque aquél se proyecte en el futuro, exista plena certeza de que, sin la ocurrencia del hecho dañoso, se concretaría de cualquier modo.

Igualmente, señaló que, en el expediente están probados los hechos y existen elementos que permiten hacer el reconocimiento del perjuicio, procediendo a nombrarlos: 1. Con la historia clínica y la prueba testimonial se probó que la niña Nichell Dallana Robayo Pichina, para la fecha de los hechos (25 de julio del 2012) sufrió un daño real y cierto.

RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 17 2. Con el certificado de estudio y la prueba testimonial se encuentra suficientemente acreditado que la niña Nichell Dallana se encontraba cursando su primaria en la Institución Educativa Técnica "Félix Tiberio Guzmán" Sede Ana Gilma Torres de Parra del Espinal, lo que permite inferir que, cuando cumpliera su mayoría de edad sería una persona capacitada para desempeñar una actividad, oficio o profesión. 3.

Con el dictamen No.211812013 realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima, se probó que la niña Nichell Dallana sufrió una pérdida de capacidad laboral del nueve (9%) por ciento. Finalmente, solicitó se revoque el numeral sexto de la sentencia de fecha diez (10) de febrero del año dos mil veintiuno (2021), y en su lugar, se ordene condenar a los demandados -Municipio de Espinal y la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal E.S.P-, al pago de la indemnización por los perjuicios materiales causados a la niña Nichell Dallana Robayo Pichina, en la modalidad de lucro cesante futuro.

MUNICIPIO DE EL ESPINAL. (Doc04 Recurso de Apelación Municipio de El Espinal Cdno. Ppal2.) Argumentó el apoderado judicial de la entidad demandada que, no existe prueba suficiente que acredite la responsabilidad del municipio de El Espinal por falla del servicio, toda vez que, en virtud del acuerdo No. 063 del 26 de diciembre de 1995, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P pasó a ser una empresa industrial y comercial del Estado, dotándola con autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, cuya función es la administración de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, con responsabilidad autónoma de sus actuaciones, por ende, corresponde a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, la realización de las obras de mantenimiento.

Sostuvo que, no se logró acreditar que la comunidad hubiese alertado del estado en el que se encontraba el lugar en el que sucedieron los hechos, imposibilitándose la coordinación para la atención oportuna para la intervención de dicho lugar. Agregó que, el representante legal de la menor tenía conocimiento de la existencia de la falta o estado en la que se encontraba la tapa o rejilla de la Alcantarilla de acuerdo con el interrogatorio de parte realizado.

Por lo tanto, pudo evitar la ocurrencia del hecho generador del daño, y su actuar fue imprudente y negligente como representante de la menor, teniendo en RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 18 cuenta, que se encontraba en su deber objetivo de cuidado de su hija menor de edad.

Sobre este punto, enfatizó que, según el contexto en el cual se le estaban haciendo las preguntas al padre de la menor, acerca de si conocía con antelación de la existencia del lugar de los hechos y su estado, que confiando en sus habilidades suponía que podía evitar la ocurrencia del hecho generador del daño, y que por su actuar imprudente como representante de la menor, la deja a un metro del hueco, es decir ubicándola al lugar más próximo al peligro, cuando el mismo dice que desde la ubicación del sumidero o alcantarilla a la entrada del claustro educativo son aproximadamente 15 metros de distancia, si es así, entonces se pregunta, ¿Por qué específicamente la deja sobre el lugar de peligro y no la acerca mas a la entrada del plantel educativo?, ya que es su deber objetivo de cuidado con su hija menor de edad, además del conocimiento de la existencia que en el plantel educativo contaba con dos entradas, siendo una de ellas en donde se encontraba la avería de la alcantarilla siendo así ¿Por qué se utilizó la entrada que era más riesgosa para la menor? Argumentó que, no se puede enrostrar la responsabilidad al municipio cuando la persona que estaba a cargo de la menor que sufrió el siniestro, sin importar el conocimiento previo del riesgo que representaba ubicarse en dicho lugar, así lo hizo, situación determinante en la ocurrencia del hecho; asumiendo un riesgo que a la postre le ocasiona un perjuicio, pero que él como representante legal de la menor sabía que podía suceder y no lo evitó, concluyendo que, el padre de la menor mostró un comportamiento negligente e imprudente.

Igualmente, esgrimió que, no fue pertinente ni suficiente el material probatorio aportado por la parte actora toda vez que, con la calificación de pérdida de capacidad laboral se buscó demostrar la afectación física de la menor, para lo cual se considera no es la prueba pertinente para demostrar las afectaciones o posibles secuelas físicas que dejó el evento motivo de la controversia, no pudiendo dársele el valor probatorio suficiente.

Invocó, Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 05001233100020090040901(49582), de septiembre 26/16, que hace mención, respecto al deber objetivo del cuidado: “…advirtió que la culpa es la conducta reprochable de la víctima por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o habiéndolos previsto confiar imprudentemente en poder evitarlos; y reviste el carácter de culpa grave el comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario…”.

RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 19 Por otro lado, mencionó que, toda decisión judicial debe estar fundada en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, como lo consagra el artículo 164 del CGP, de igual manera que, la parte demandante no soportó la carga de la prueba de acuerdo con el artículo 167 de CGP, y como consecuencia, da lugar al rechazo de las pretensiones incoadas.

Por último, solicitó que, se aplique el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, por quedar demostrado la falta de diligencia en el actuar del progenitor de la menor víctima de las lesiones y, en consecuencia, se revoque la sentencia apelada. De manera subsidiara, y en caso de mantenerse la decisión de acceder a las pretensiones, solicitó que se aplique la concurrencia de culpas.

EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P. (Doc 06 Recurso Apelación EA ALCANTARILADO Cdno. Ppal2. ) Argumentó la apoderada judicial de la entidad demandada que, la parte demandante no cumplió con la obligación consagrada en el artículo 167 CGP, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Así mismo, indicó que, toda decisión judicial debe estar fundada en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, agregó que la parte demandante no soportó la carga de la prueba de acuerdo con el artículo 167 de CGP, y como consecuencia, da lugar al rechazo de las pretensiones incoadas. Expresó que, en el interrogatorio de parte, el padre de la menor manifestó tener conocimiento de las condiciones en que se encontraba la alcantarilla, por lo tanto, se evidenció una falta de cuidado por su parte, debido a que, la alcantarilla no estaba en el paso peatonal debía pasarse por un árbol como se evidencia en las fotos que obran en el expediente.

Por lo tanto, sostuvo que, el padre de la menor mostró un comportamiento negligente e imprudente. Indicó que, el padre de la menor fue irresponsable con su actuar, no guardó el debido cuidado, pues, tenía conocimiento de la situación y pudo haber evitado el daño. No fue diligente y no tuvo cuidado al encontrarse en un sitio peligroso, arriesgándose y exponiéndose con su hija.

Adicionalmente, mencionó que, el título de imputación aplicable en el presente caso era el de falla del servicio, y se debió probar el incumplimiento RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 20 de la obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada que fuera causa eficiente o determinante en la producción del daño. Pero aún, en el evento de que se presenten fallas en la vigilancia o control de la red de alcantarillado, la empresa no es llamada a reparar si la parte demandada logra acreditar que el daño es consecuencia de un evento imprevisible o irresistible o de la actuación de la propia víctima por tener un comportamiento negligente o imprudente.

Invocó la sentencia del honorable Consejo de Estado, Sección Tercera, proferida entro del radicado No. 05001233100020090040901(49582) del 26 de septiembre, que estableció, “… la culpa es la conducta reprochable de la víctima por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o habiéndolos previsto confiar imprudentemente en poder evitarlos; y reviste el carácter de culpa grave el comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario…” Finalmente, solicitó que se revocara la sentencia impugnada y se absolviera a la Empresa de Acueducto, Aseo y Alcantarillo de El Espinal de las pretensiones de la demanda, toda vez que no existe prueba que conduzca a imputarle responsabilidad en el accidente ocasionado a la menor, evidenciándose dentro del proceso la falta de cuidado de su padre, quien es su representante legal y debe velar por su cuidado.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 25 de agosto de 2021, se admitieron los recursos de apelación instaurados por los apoderados judiciales de la parte demandante y demandada contra sentencia del 10 de febrero de 2021. Así mismo, se indicó que, el recurso se tramitaría de acuerdo con lo previsto en el artículo 247 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021(Documento no. 005 admite Recurso de Apelación de la Carpeta Tribunal del Expediente Digital).

CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de las apelaciones a sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos. RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 21 PROBLEMA JURÍDICO Corresponde determinar a la Corporación, en primer lugar, si le asiste responsabilidad administrativa a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal E.S.P y al Municipio de El Espinal, por el daño padecido por la menor Nichell Dallana Robayo Pichina, luego de caer a una alcantarillado que se encontraba en mal estado de conservación, ubicada en la Carrera 11 con Calle 13 esquina del Municipio de El Espinal, o si por el contrario, se debe revocar la decisión, por configurarse la existencia de culpa exclusiva a la víctima como lo propone las accionadas y por tal razón se debe eximir de responsabilidad a las entidades accionadas.

Igualmente, de encontrarse acreditada la responsabilidad de las accionadas, se debe analizar la existencia de concurrencia de culpas y su incidencia en el reconocimiento de la indemnización a la parte accionante. Posteriormente, de concluir la existencia de responsabilidad de la parte accionada, en segundo lugar, se estudiará si hay lugar a reconocer perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de la víctima directa.

MATERIAL PROBATORIO ALLEGADO AL PLENARIO A continuación, se procede hacer relación de los documentos más relevantes aportados al proceso: 1. Registro civil de nacimiento de la menor Nichell Dallana Robayo Pichina (Fl. 6 Cdno. Ppal. Doc.01 752-2014-00034 Acción Reparación Directa). 2. Registro civil de nacimiento de los demandantes (Fls. 8 y 10 Cdno. Ppal.

Doc.01 752-2014-00034 Acción Reparación Directa). 3. Copia de la historia Clínica de atención en urgencias a la menor el día 25 de julio de 2012 (Fls. 12 a 15 Cdno. Ppal. Doc.01 752-2014-00034 Acción Reparación Directa) 4. Orden de trabajo redes de alcantarillado no. 2654, de la Empresa A.A.A del Espinal E.S.P fecha de 30 de julio de 2012 (Fl. 18 Cdno. Ppal.

Doc.01 752-2014-00034 Acción Reparación Directa). 5. Fotografía del Estado de la Alcantarilla (Fl. 19 Cdno. Ppal. Doc.01 752- 2014-00034 Acción Reparación Directa). 6. Copia del dictamen No. 211812013 de 08 mayo de 2013 de calificación de pérdida de la capacidad emitido por la Junta Regional Calificación de Invalidez del Tolima. (Fls. 22 a 25.

Cdno. Ppal. Doc.01 752-2014- 00034 Acción Reparación Directa). RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 22 7.

Copia del dictamen modificado No. 211812013 de 08 mayo de 2013, de calificación de pérdida de la capacidad, emitido por la Junta Regional Calificación de Invalidez del Tolima. (Fls 27 a 32. Cdno. Ppal. Doc.01 752-2014-00034 Acción Reparación Directa). 8. Copia del trámite conciliatorio fallido con radicado no. 19090 ante el procurador judicial 26 Adto.

(Fls. 36 a 37. Cdno. Ppal. Doc.01 752- 2014-00034 Acción Reparación Directa). 9. Acuerdo No. 063 de 1995, “Por el cual se transforman las actuales empresas publica municipales en una empresa industrial y comercial del Estado, del Nivel Munipal, encargada de prestar los servicios públicos domiciliarios en el municipio de El Espinal”. (Fls. 181 a 183 Cdno. Ppal.

Doc.01 752-2014-00034 Acción Reparación Directa). ASPECTO PREVIO RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD Se desprende de los hechos y pretensiones de la demanda, que se ejercita el medio de control de Reparación Directa, previsto en el Art. 140 del C.P.A.C.A, determinándose como aquel mecanismo que tiene cualquier persona para demandar la reparación de un daño, cuando su causa sea un hecho, omisión, operación administrativa, ocupación temporal o permanente de inmuebles por trabajos públicos, o cualquier otra.

Este precepto tiene sustento constitucional en el art. 90 de la C.P. que reza: “ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste” (negrilla para resaltar).

Se deduce del citado artículo, que la Responsabilidad del Estado exige necesariamente la existencia de un daño antijurídico y el título de imputación para que el Estado resulte obligado a repararlo. El daño antijurídico se define como aquel perjuicio que una persona no tiene el deber jurídico de soportar. De esta manera lo definió la Corte Constitucional en sentencia C-038 de 2006: “Los elementos centrales del régimen de responsabilidad consagrado constitucionalmente son la noción de daño antijurídico y su imputación al Estado, razón por la cual la jurisprudencia constitucional se ha RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 23 ocupado de delimitarlos conceptualmente.

Sobre el daño antijurídico se pronunció extensamente en la sentencia C-333 de 1996, donde luego de estudiar los debates en la Asamblea Nacional Constituyente concluyó que la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90 estuvo inspirada en la doctrina española, la cual ha definido el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo, postura acogida por la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana.2 De manera tal que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”3, lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la responsabilidad estatal, la cual ya no reposa en la “calificación de la conducta de la Administración, sino la calificación del daño que ella causa” (subrayas en el original)4…”

5. CASO CONCRETO Mediante el presente medio de control de Reparación Directa, la parte demandante, actuando por conducto de apoderado judicial, pretende que se declare patrimonialmente responsable a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal E.S.P, por los perjuicios materiales, morales y daño a la vida de relación causados a los accionantes, por las lesiones de la menor Nichell Dallana Robayo Pichina, el 25 de julio de 2012, tras caer a una alcantarilla sin tapa, sin ningún tipo de señalización que advirtiera el peligro en dicha zona.

Dentro del término de traslado, se pronunció la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de El Espinal, por conducto de su apoderado judicial, argumentando que, pese a que faltaba la tapa o rejilla de la alcantarilla, dicho suceso no obedeció a rebeldía por parte de la entidad de instalarla, ni a una actitud negligente o descuidada por parte de ésta, sino a que fue hurtada pocos días después de ser reparada y que si bien, pasaron unos pocos días 2 El Consejo de Estado he definido el daño antijurídico como "la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar", por lo cual "se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo".

Por consiguiente, concluye esa Corporación, "el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva" Consejo de Estado. Sentencia del 13 de julio de 1993. Loc-cit. 3 Sentencia C-533 de 1996. 4 Sentencia C-043 de 2004.

En la misma decisión sostuvo: “No se trata de saber si hubo o no una falla en el servicio, es decir una conducta jurídicamente irregular aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de establecer si cualquier actuar público produce o no un “daño antijurídico”, es decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar” (negrillas fuera del texto original). 5 Corte Constitucional.

Sentencia C-038 de febrero 1º de 2006. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 24 antes de ser nuevamente instalada, esto obedeció a lo que le cuesta a la entidad desde el punto de vista técnico operacional, humana y financiero, porque desafortunadamente no dispone de los recursos humanos, técnicos y económicos suficientes para reparar en tiempo real, pues se encuentra en proceso de intervención por malos manejos y son muy limitados sus recursos.

Agregó que, se configura la excepción denominada culpa de la víctima en cabeza del padre, la cual fue concurrente en la producción del daño, pues si bien, la alcantarilla se encontraba descubierta también es cierto que la menor de siete años se encontraba acompañada de su padre y se disponía a cruzar una calle donde existe constante flujo de vehículos, motocicletas y bicicletas y de lo narrado en la demanda no se ve que el padre de la misma haya tomado precaución alguna para que su hija cruzara la calle, tanto que cayó en la alcantarilla, lo cual evidencia descuido por parte del padre en el accionar de la menor, por lo que solicita se reduzca el monto de la condena en un 50%.

Por su parte, el Municipio de Ibagué, manifestó por medio de su apoderado judicial, contestó la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, la tapa del sumidero de agua pluvial ubicado en la calle 13 con carrera 12 tiene marcada las letras iniciales E.A.A.A. como señal que es una tapa de propiedad de la mencionada empresa y que, por lo tanto, es la entidad que de hecho ha venido desarrollando actividades de mantenimiento sobre los sumideros de agua pluvial.

Expresó que, la comunidad no denunció el hurto de la tapa por lo que la administración no puede estar obligada a lo imposible, además refiere la responsabilidad subsidiaria parental del progenitor de la menor de edad afectada, por considerar que era su deber como progenitor de la menor de edad, debió velar más con mayor precisión por la integridad de su hija, quien iba lejos de su padre cuando la menor cayó. De otro lado, la llamada en Garantía Convergentes de Colombia S.A.S arguyó que, la red pluvial donde ocurrieron los hechos es perteneciente al Municipio de Espinal y no se encontraba a cargo dentro de las obligaciones estipuladas en el contrato de acompañamiento No. 03-004 de abril de 2011 suscrito entre la llamada en garantía servicios convergentes y la EAAA ESP del Espinal, por lo tanto, no existe nexo causal frente a la llamada en garantía. En el mismo sentido, la llamada en garantía Liberty Seguros S.A puntualizó que, no se encuentra en el deber de indemnizar, pues en el contexto de la póliza que se adjuntó por la propia empresa demandada, ésta tiene como fin RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 25 específico la de cubrir los riesgos a que están expuestos los bienes de la empresa.

En sentencia proferida el día 10 de febrero de 2021, el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al encontrar acreditado los elementos configurativos de la responsabilidad administrativa en cabeza de las demandadas, por las lesiones sufridas por la demandante Nichel Dallana Robayo Pichina en su pierna derecha, el 25 de julio de 2012 al caer en una alcantarilla.

Por tal razón, reconoció a favor de la víctima directa y de su señor padre el monto de 10 S.L.M.V. y de sus hermanos, la suma de 5 S.M.L.M.V por concepto de daño mora y negó lo correspondiente a los prejuicios materiales, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante. Inconforme con la anterior decisión, el Apoderado Judicial de la Parte Demandante interpuso recurso de apelación argumentando que, se debía revocar la negativa frente al reconocimiento del lucro cesante, dado que, la pérdida de capacidad laboral sufrida por la menor va a interferir con su vida laboral y debía estimarse hasta su edad probable de vida, conforme la Resolución proferida por la Superintendencia Financiera.

De otro lado, los apoderados judiciales del Municipio de El Espinal y de la Empresa de Servicios Públicos de El Espinal reiteraron que, en el sub judice se configuró la culpa exclusiva de la víctima en cabeza del padre de la menor, al haber faltado a su deber objetivo de cuidado y dejarla en un lugar que representaba un riesgo para la niña; situación que a su juicio, no puede ser trasladada a las accionadas, máxime cuando se indicó del testimonio del señor Isidro Robayo, tener conocimiento de la existencia de la falta de tapa de la alcantarilla.

Finalmente, el apoderado judicial del Municipio de El Espinal solicitó que, en caso de mantenerse la decisión de acceder, se analizara la concurrencia de culpa y se disminuyeran los perjuicios a la mitad. En este orden de ideas, corresponde a la Corporación analizar en primer lugar, si le asiste responsabilidad administrativa a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal E.S.P y al Municipio de El Espinal, por el daño padecido por la menor Nichell Dallana Robayo Pichina, luego de caer a una alcantarillado que se encontraba en mal estado de conservación, ubicada en la Carrera 11 con Calle 13 esquina del Municipio de El Espinal, o si por el contrario, se debe revocar la decisión, por configurarse la existencia RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 26 de culpa exclusiva a la víctima como lo propone las accionadas y por tal razón se debe eximir de responsabilidad a las entidades accionadas.

Igualmente, de encontrarse acreditada la responsabilidad de las accionadas, se debe analizar la existencia de concurrencia de culpas y su incidencia en el reconocimiento de la indemnización a la parte accionante. Conforme a lo anterior, y con el fin de abordar integralmente la problemática del presente asunto, la Sala deberá determinar el Régimen Aplicable, para posteriormente, analizar si se configuran los elementos de responsabilidad estatal.

DEL RÉGIMEN APLICABLE. En el presente caso la determinación de la responsabilidad de las entidades demandadas ha de gobernarse por el régimen subjetivo de falla probada del servicio, en tanto se alega que, la alcantarilla se encontraba en mal estado, sin tapa y sin señalización que advirtiera el peligro, presentando deficiencias en su mantenimiento por parte de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo E.S.P y el Municipio de El Espinal, catalogándose esta situación como una presunta omisión en el cumplimiento de las obligaciones de las entidades demandadas, el cual origina los daños antijurídicos que se reclaman en la presente acción, en ese orden de ideas se impone a la parte demandante la carga de probar los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado bajo este régimen de imputación. Tres han sido tradicionalmente los elementos que la jurisprudencia ha estimado necesarios para deducir la responsabilidad de la administración; ésta debe responder por los perjuicios ocasionados a los asociados por las faltas o fallas del servicio a su cargo, siempre y cuando se configuren en su totalidad los elementos integradores de este tipo de responsabilidades, así: a. Una falla en la prestación del servicio por retraso, irregularidad, ineficiencia, omisión o ausencia del mismo. b. Un daño que configure lesión o perturbación de un bien jurídicamente tutelado y, c. Un nexo de causalidad entre la falla o falta de prestación del servicio a que la Administración está obligada y el daño. De acuerdo con lo anterior, la Corporación entrará a analizar cada uno de los elementos expuestos con anterioridad, de cara al caso en concreto.

Dicha definición ha sido acogida por el H. Consejo de Estado en múltiples sentencias desde 19916 y hasta las épocas más recientes7. En primer lugar, se establecerá la existencia o no del daño y si el mismo puede o no considerarse antijurídico; solo bajo la premisa de la existencia del daño se ha de “realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”8.

En el caso sub lite, se desprende de la Historia Clínica obrante en el expediente que, la menor Nichel Dallana Robayo Pichina fue ingresada de urgencias el día 25 de julio de 2012, a las 1:11 pm, presentando el siguiente cuadro clínico (Fls.12 a 13): “Consulta de Urgencias 25/07/2012 HORA: 1:11 PM Enfermedad actual: PACIENTE CON CUADRO DE 30 MINUTOS DE EVOLUCIÓN DE HERIDAS EN MUSLO DERECHO, AL CAERSE EN UNA ALCANTARILLA DESTAPADA EN LOS ALREDEDORES DEL COLEGIO ANA GILMA TORRES, CARRERA 1 CON CALLE 13.” Así mismo, se advierte de la historia clínica suscrita por el Hospital San Rafael de El Espinal: “EXAMEN FÍSICO (…) DORSO Y EXTREMIDADES: HERIDAS EN EL MUSLO DERECHO: UNA HERIDA SUPERFICIAL EN TERCIO MEDIO DE LA CARA ANTERIOR, DE 10CM APROXIMADAMENTE.

ESCORIACIONES MODERADAS Y HERIDAS BORDES IRREGULARES EN TERCIO MEDIO DE LA CARA LATERAL, DE 7CM APROXIMADAMENTE, SUPERFICIAL. EXAMENES Y PROCEDIMIENTO ORDENADOS. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de junio de 1991, C. P. Dr. Julio César Uribe Acosta, expediente 6454. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de junio de 2007, C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, expediente N° 16460. 8 Consejo de Estado;

Sección Tercera; Sentencia de 18 de febrero de 2010; Exp. 17885. RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 28 SALA DE SUTURAS – LAVADO DE HERIDAS CON 1500 CC DE SSN Y SUTURA DE LAS HERIDAS CON 16 PUNTOS DE SEDA 5-0”.

Finalmente, se evidencia en folios 27 a 32 del expediente, el dictamen de pérdida de capacidad laboral y ocupacional elaborado por la Junta Regional De calificación De Invalidez Del Tolima, emitiendo una pérdida de la capacidad laboral del 9% a la menor Nichel Dallana Robayo Pichina. Con lo anterior, se encuentra demostrado el daño del cual se derivan los perjuicios cuya indemnización solicitan los demandantes, encontrándose acreditado el primer elemento de la responsabilidad estatal. ✓ TÍTULO DE IMPUTACIÓN Ahora bien, respecto al título de imputación denominado falla o falta del servicio, ha de señalarse que, es el título de imputación por excelencia para desencadenar la responsabilidad indemnizatoria del Estado, dado que, la Administración Pública se encuentra al servicio de los ciudadanos, por lo cual, debe cumplir una serie de obligaciones en aras de garantizar la calidad de vida de los habitantes del territorio nacional, tal como se desprende de la lectura armónica del preámbulo y artículo segundo de nuestra Carta Magna.

Sin embargo, en el ejercicio de dichos deberes y obligaciones, pueden presentarse fallas que generen un daño antijurídico a uno o varios ciudadanos, cargas que no siempre se encuentran llamados a soportar. Es decir, la falla del servicio se presenta a partir de la violación de las obligaciones que por mandato constitucional o legal se le han asignado a los órganos y funcionarios del Estado como producto de una actividad determinada que genera expectativas a la población. Pudiéndose afirmar que, el mencionado título de imputación es el resultado del incumplimiento bien sea por acción u omisiones, de aquellos estándares mínimos de eficiencia y eficacia en el desarrollo de las actividades propias de la administración. En relación con la falla del servicio por omisión en el cumplimiento de las obligaciones, ha señalado el Consejo de Estado en sentencia de 8 de marzo de 2007, Rad. 27434 C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez, que: “En efecto, frente a supuestos en los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido determinante la omisión, por parte de una autoridad pública, en el cumplimiento de las funciones que el RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 29 ordenamiento jurídico le ha atribuido, la Sala ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro.

Ahora bien, una vez se ha establecido que la entidad responsable no ha atendido ⎯o lo ha hecho de forma deficiente o defectuosa⎯ al referido contenido obligacional, esto es, se ha apartado ⎯por omisión⎯ del cabal cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha asignado, es menester precisar si dicha ausencia o falencia en su proceder tiene relevancia jurídica dentro del proceso causal de producción del daño atendiendo, de acuerdo con la postura que reiteradamente ha sostenido la Sala, a las exigencias derivadas de la aplicación de la teoría de la causalidad adecuada.

En el mismo sentido hasta ahora referido, es decir, en el de sostener que se hace necesaria la concurrencia de dos factores para que proceda la declaratoria de responsabilidad del Estado en estos casos ⎯la constatación de la ocurrencia de un incumplimiento omisivo al contenido obligacional impuesto normativamente a la Administración, de un lado, y la relación causal adecuada entre dicha omisión y la producción del daño, de otro.

En suma, son dos los elementos cuya concurrencia se precisa para que proceda la declaratoria de responsabilidad administrativa por omisión, como en el presente caso: en primer término, la existencia de una obligación normativamente atribuida a una entidad pública o que ejerza función administrativa y a la cual ésta no haya atendido o no haya cumplido oportuna o satisfactoriamente; y, en segundo lugar, la virtualidad jurídica del eventual cumplimiento de dicha obligación, de haber interrumpido el proceso causal de producción del daño, daño que, no obstante no derivarse ⎯temporalmente hablando⎯ de manera inmediata de la omisión administrativa, regularmente no habría tenido lugar de no haberse evidenciado ésta” (Subrayas fuera de texto).

Esbozado lo anterior, y atendiendo la responsabilidad que le es atribuida al ente municipal y a la empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal E.S.P., reposan las siguientes pruebas testimoniales, que fueron practicadas por el juez de primera instancia en audiencia de pruebas de fecha 31 de agosto de 2020, y que reposan en audio y video en el Expediente Digital del juzgado.

ROBINSON MURILLO MURCIA. El señor Robinson Murillo fue testigo del accidente, indicando que, se encontraba con su hija al momento de los hechos, que, la menor Nichell Dallana junto a su padre, el señor Isidro Robayo, estaban esperando que abrieran el portón del colegio. Señaló que, la menor al bajarse de la bicicleta se despidió de su padre con beso en la mejilla y al momento de girar, la RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 30 menor introdujo su pie en la alcantarilla, momento en que el señor Robinson junto con el señor Robayo, escucharon el grito y la ayudaron, luego de esto, la llevaron en su moto al centro médico para recibir su atención. Agregó que, luego del accidente, la empresa pública al día o dos días siguientes, la empresa pública reemplazó la rejilla.

Reconoció las fotos que obran en el expediente, señalando que, el señor Jorge Eliecer Mendoza, quien era fotógrafo de la institución educativa, fue la persona quién tomó las fotos. JORGE ELIECER MENDOZA. El señor Jorge Eliecer Mendoza, reconoció haber tomado las fotos de la alcantarilla el día del accidente, pues, mencionó que, es fotógrafo y se encontraba en la institución educativa cuando escuchó rumores de que, una menor de edad había caído en la alcantarilla, quien, se dispuso a ir al sitio donde ocurrieron los hechos y decidió tomar las fotos del estado de la alcantarilla.

Indicó que, en la esquina hay un árbol en donde los estudiantes y los padres esperan a que abran la puerta del colegio para protegerse de los rayos solares, coincidiendo también que la rejilla de la alcantarilla estaba en mal estado y vió la niña con su pierna herida dentro de la misma siendo auxiliada por su padre y unos padres de familia.

MARIA YINETH ROBAYO Comentó la señora María Yineth Robayo que, junto con su hermano, el señor Isidro Robayo, habían llevado a la menor a la escuela y al momento de ella devolverse, escuchó los gritos de la menor, momento en que decidió volver al lugar donde se encontraba la niña para ver lo que había ocurrido, encontrando la niña con su pierna herida y que estaba siendo auxiliada por su padre y unos padres de familia.

DORA ISABEL ÁLVAREZ. La testigo Dora Isabel Álvarez, indicó que, era profesora de la menor. Al momento de los hechos, señaló que escuchó los gritos de la menor y los rumores de los estudiantes, por lo que, decidió ir a lugar del accidente, observando que, la menor Nichell Dallana era quien se había caído a la alcantarilla, reconoció la herida, que se le causó a la menor por la caída en ésta.

RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 31 De acuerdo a lo anterior, se logra establecer que, la menor Nichell Dallana Robayo Pichina, mientras abrían el portón de la institución educativa, específicamente el día 25 de julio de 2012, cayó en una alcantarilla que se encontraba en mal estado, la cual se encontraba ubicada en la Carrera 11 con Calle 13 esquina del Municipio de El Espinal; accidente que le ocasionó “SUTURA DE LAS HERIDAS CON 16 PUNTOS DE SEDA 5-0 ”, como consta en la historia clínica, donde se advierte que asistió al servicio médico el día 25 de julio de 2012.

Cabe aclarar que, frente a la falta al mal estado de la alcantarilla y la ausencia de señalización que advierte peligro, la fotografía tomada por el testigo Jorge Eliecer Mendoza y reconocida por el testigo Robinson Murillo, se logra evidenciar la alcantarilla con tapa dañada: Como se advierte de los recursos de apelación, el municipio de El Espinal y la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal E.P.S., en primer lugar, arguyen que, “(…) Toda decisión judicial debe estar fundada en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, como lo consagra el artículo 164 del CGP, norma aplicable a esta jurisdicción por remisión expresa que hace el artículo 306 del CPACA, medios de convicción que deben ser apreciados de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 176 CGP), y los medios de convicción así recaudados y valorados, no tienen la entidad suficiente para probar los hechos en que se fundamentaron las pretensiones de la demanda, de ahí que se pueda colegir que la parte demandante no soportó la carga de la prueba (art. 167 CGP) y no hacerlo trae consigo, como consecuencia, el rechazo de las pretensiones incoadas”.

Sobre este punto, resulta necesario valorar el registro fotográfico aportado por la parte demandante. DE LAS FOTOGRAFÍAS COMO VALOR PROBATORIO. De las fotografías allegadas al expediente por la parte actora, se advierte que, tal como se ha señalado en reiterada jurisprudencia, estos medios RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 32 cuentan con valor probatorio, siempre y cuando sea posible determinar su origen, el lugar o la época en que fueron realizado los hechos; así lo señaló la Sección Tercera del Consejo de Estado, C.P María Adriana Marín, en providencia del 23 de junio de 2021, radicación No. 66001-23-31-000-2011- 00186-01(52390) al efecto precisó: “(…) La parte actora aportó un “CD contentivo de fotografías y video de la vía al momento del accidente”.

Para acreditar la veracidad de esa información, la parte actora pidió que se escuchara el testimonio del citado señor (…), hermano de la víctima (…). Sobre el particular, la Sala encuentra que los archivos multimedia que reposan en el CD podrán ser valorados, en la medida en que fueron reconocidos o ratificados por la persona que los registró, quien dio cuenta del lugar y la época en que fueron tomados; sin embargo, su estudio se hará en conjunto y bajo las reglas de la sana crítica con los demás medios probatorios que obran en el expediente.

(…)” (Negrita del Despacho). Valorada la situación del caso concreto, encuentra el Tribunal que, las imágenes incorporadas al expediente cuentan con pleno valor probatorio, en la medida de que fueron reconocidas por el señor Jorge Eliecer Mendoza, en su declaración, durante el trámite de la audiencia de pruebas celebrada el día 31 de agosto de 2020, quien afirmó haber tomado tales fotografías, cuando se desplazó al lugar de los hechos, el mismo día del accidente, de igual manera, el señor Robinson Murillo en su testimonio, reconoció las fotografías, por ende, se logra evidenciar la pruebas Igualmente, reposa prueba documental, entre ellos, el dictamen pericial de pérdida de capacidad laboral donde se dictamina un porcentaje de disminución de capacidad del 9%, evaluada de la siguiente manera: RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 33 RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 34 Sobre este medio probatorio, refiere el Apoderado Judicial del Municipio de El Espinal que, con la calificación de la pérdida de capacidad laboral se buscó demostrar la afectación física de la menor, para lo cual se considera que no es la prueba pertinente para demostrar las afectaciones o posibles secuelas físicas que dejó el evento motivo de la controversia, no pudiendo dársele el valor probatorio suficiente.

Al respecto, considera la Corporación que, no tiene vocación de prosperidad los argumentos planteados por el Apoderado Judicial de la entidad territorial, teniendo en cuenta que, en la experticia se analizó la pérdida de capacidad laboral, conforme a tres (03) aspectos: (i) deficiencia, (ii) discapacidad y (iii) minusvalía, asignándosele valor porcentual para cada uno de ellos, en el cual se analizó además las secuelas del muslo derecho de la menor y su minusvalía, por lo que es claro, que si tiene entidad para ser valorada en conjunto con las demás pruebas obrantes en el expediente y poder establecer válidamente el daño y las secuelas generadas en la menor por la caída en la alcantarilla.

Incluso, dentro de la audiencia inicial al momento de tenerse como prueba el dictamen pericial aportado con la demanda, la entidad territorial no formuló ninguna inconformidad con la misma, ni tampoco, solicitó el decreto de un nuevo dictamen, por ende, en esta etapa procesal, no puede cuestionar su identidad como prueba, cuando en ningún momento hizo uso de su derecho de contradicción, en los términos del artículo 228 del CGP, el cual establece: “ARTÍCULO 228.

CONTRADICCIÓN DEL DICTAMEN. La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones. Estas deberán realizarse dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento.

(…)” En segundo lugar, refiere el apoderado judicial del ente territorial que, en virtud del acuerdo No. 063 del 26 de diciembre de 1995, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P pasó a ser una empresa industrial y comercial del Estado, dotándola con autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, cuya función es la administración de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, con responsabilidad autónoma de sus actuaciones, por ende, corresponde a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, la realización de las obras de mantenimiento.

Del Estudio de Responsabilidad De Las Entidades Accionadas Establecido lo anterior, se procederá hacer el Estudio de Responsabilidad de las entidades vinculadas en el presente trámite procesal, con el fin de determinar a quién le corresponde, la responsabilidad efectiva atendiendo el daño padecido por Nichell Dallana Robayo Pichina, producto de la caída en una alcantarilla, en mal estado.

Inicialmente, resulta menester señalar que, en lo que respecta a la prestación de los Servicios Públicos, por mandato constitucional y legal se ha determinado que dicha responsabilidad se encuentra a cargo de los entes municipales, por ser las primeras autoridades llamadas a satisfacer de manera óptima y efectiva el suministro, prestación y aprovisionamiento de los servicios en cuestión; es así, como en el artículo 311 de la Constitución Política de Colombia, se incorporó lo concerniente a dicha titularidad, estableciendo lo siguiente: “ARTICULO 311 cnal.

Al municipio como entidad fundamental de la división político- administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes”.

(Subrayado y Negrilla por fuera del texto original). Así mismo, el artículo 367 ibidem prevé que los servicios públicos domiciliarios, será prestados directamente por el Municipio, atendiendo características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan, o de manera coordinada, con los departamentos. Al respecto regula la norma: “Artículo 367 La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos”.

Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 36 las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación.” Igualmente, la Ley 142 de 1994 dispuso en su Artículo 5º, que corresponde a los municipios asegurar la prestación de los servicios públicos esenciales, como acueducto, aseo y alcantarillado, precisando lo siguiente: “ARTÍCULO 5o.

COMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS EN CUANTO A LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos: 5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente”.

(Negrilla y Subrayado por Fuera del texto original). Por otro lado, en la Ley en mención en el CAPÍTULO III. BIENES DE LA EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS, en su artículo 28, establece lo relacionado con el deber de las Empresas de efectuar el mantenimiento de reparación de las redes locales, así: “ARTÍCULO 28. – REDES. Todas las empresas tienen el derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, para lo cual cumplirán con los mismos requisitos, y ejercerán las mismas facultades que las leyes y demás normas pertinentes establecen para las entidades oficiales que han estado encargadas de la prestación de los mismos servicios, y las particulares previstas en esta Ley.

Las empresas tienen la obligación de efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales, cuyos costos serán a cargo de ellas. (Subrayado y Negrilla por fuera del texto original). De igual manera, el Decreto 302 de 2000, “Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado”, establece en su artículo 22, el deber de mantenimiento de las redes públicas en cabeza de las Empresas de Servicios Públicos, así: “ARTICULO 22.

Mantenimiento de las redes públicas. La entidad prestadora de los servicios públicos está en la obligación de hacer el mantenimiento y reparación de las redes públicas de acueducto y RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 37 alcantarillado.

Así mismo deberá contar con un archivo referente a la fecha de construcción de las redes, especificaciones técnicas y demás información necesaria para el mantenimiento y reposición de la misma”. En el mismo sentido, el artículo 76 de la Ley 715 de 2011 establece, que corresponde a los municipios promover los proyectos de interés municipal y “(…) Realizar directamente o a través de terceros en materia de servicios públicos además de las competencias establecidas en otras normas vigentes la construcción, ampliación rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de servicios públicos”.

Como se advierte, la prestación de los servicios públicos puede ser realizada directamente por los entes municipales o a través de empresas de servicios públicos, que para tal efecto se contraten para que brinden la respectiva atención, como es el caso de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal E.S.P, la cual se encarga de la prestación del servicio de alcantarillado en el Municipio de El Espinal.

Prueba de lo anterior, es que, mediante Acuerdo No. 063 del 28 de diciembre de 1995, “Por el cual se transforman las actuales empresas públicas municipales en una empresa industrial y comercial del Estado, del Nivel Municipal, encargada de prestar los servicios públicos domiciliarios en el municipio de El Espinal”9, expedido por el Concejo Municipal de El Espinal, se catalogó a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de El Espinal como una Entidad Industrial Y Comercial Del Estado del Nivel Municipal de duración indefinida, con autonomía administrativa y presupuestal y patrimonio propio – artículo 2-.

Adicionalmente, en su artículo tercero se señaló que, la Empresa de Servicios Públicos prestaría inicialmente los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo y posteriormente, otros servicios públicos domiciliarios contemplados en la ley 142 de 1994. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que, existe una obligación de carácter legal que recae en principio en los Municipios y posteriormente, en las Empresas de Servicios Públicos, cuando se les atribuye autonomía administrativa y presupuestal, para mantener, conservar y tener en adecuado funcionamiento los servicios públicos domiciliarios, entre ellos, el de alcantarillado, es claro que, en el sub judice si se genera responsabilidad, al haberse inobservado este deber, pues no solo basta con poner a disposición este servicio a los habitantes, sino que existe la obligación de 9 Ver Fls. 181 a 183 Cdno. Ppal.

Doc.01 752-2014-00034 Acción Reparación Directa. RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 38 mantenerlo en óptimas condiciones, con el fin de evitar que por su desgaste se vuelvan barreras o en contra de la misma ciudadanía. Bajo esta óptica, estima la Sala que, al haberse entregado la competencia para el manejo del Acueducto, Alcantarillado y aseo a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y aseo de El Espinal era su deber y obligación de conservar, vigilar y realizar el mantenimiento preventivo a esta red, con el fin de evitar que se generaran peligros para la comunidad, como en efecto ocurrió en este caso.

Así las cosas, se modificará la sentencia recurrida, en el sentido de indicar que, la responsabilidad por la caída de la menor Nichel Dayana Robayo Pichina en la Alcantarilla, fue una omisión a los deberes de conservación y mantenimiento del servicio de alcantarillado que exclusivamente recae en la Empresa de Servicios Públicos de El Espinal, quedando, por lo tanto, a salvo la entidad territorial. ✓ NEXO CAUSAL En el presente caso, se aprecia que el daño antijurídico sufrido por la menor Nichel Dallana Robayo Pichina, al caer a una alcantarilla el 25 de julio de 2012, ubicada en la Carrera 11 con Calle 13 esquina del Municipio de El Espinal, está estrechamente ligado con un actuar omisivo por parte de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal E.S.P al quedar al descubierto que no ejecutó ningún plan de mantenimiento preventivo de las redes de alcantarillado.

No obstante, la apoderada judicial de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal E.S.P predican que, el accidente de la menor Nichell Dallana Robayo Pichina, se generó por culpa exclusiva de la víctima, por quedar demostrado la falta de diligencia en el actuar del progenitor, quien estaba en el deber del cuidado de la menor y no actuó diligentemente, pudiendo prevenir el accidente.

Conforme a lo anterior, se avizora que, la apoderada de la Empresa de Servicios Públicos de El Espinal pretende escudar la falta de diligencia de su representada, precisando que, el padre tenía conocimiento del estado de la alcantarilla antes de la ocurrencia de los hechos y no actúo diligentemente, cuando ello no es un argumento válido, pues si bien, dentro de la audiencia de pruebas celebrada el 31 de agosto de 2020, el señor Isidro Robayo Cardoso, hizo referencia de que aproximadamente cuatro meses podría estar dañada la etapa de la alcantarilla, no se le solicitó puntualizar si este límite de tiempo señalado fue anterior o posterior a la ocurrencia de los hechos.

RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 39 Adicionalmente, los testigos Robinson Murillo y Jorge Eliecer Mendoza precisaron que la alcantarilla se encontraba en mal estado y no había señalización que advirtiera el peligro, máxime, cuando la alcantarilla se encontraba frente a una institución educativa, lugar por donde transitan muchos vehículos y peatones, es decir, que indistintamente del conocimiento o no que tuviera el progenitor de la menor, el hecho de existir una alcantarilla en mal estado, representaba un grave riesgo para la comunidad en general, es decir, para niños, adultos, adultos mayores, embarazadas.

En lo que respecta, al hecho de la víctima como eximente o atenuante de la responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, en providencia del 29 de octubre de 2012, emitida dentro del expediente con radicado No. 13001-23- 31-000-2001-07544-01 (24451), puntualizó lo siguiente: “(…) Ahora bien, en lo que atañe al hecho de la víctima, como causa extraña y exclusiva, impone probar que se trató de un acontecimiento que le era imprevisible e irresistible para la Administración. De no ser así, de tratarse de un hecho o acto previsible o resistible para la entidad, se revela una falla del servicio en el entendido de que dicha entidad teniendo un deber legal, no previno o resistió el suceso, pues como lo advierte la doctrina “solo cuando el acontecimiento sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor”.

Atendiendo lo referenciado, la Sala encuentra que en el presente caso no podría predicarse que el padre de la menor intervino de manera negligente e imprevisible en la producción del daño, es más, el hecho de que, la menor haya caído en una alcantarilla sin ningún tipo de señalización que indique peligro, en una vía pública, de alto flujo de vehículos y peatones, claramente pone al descubierto, la falla en los deberes que le asistía a la Empresa de Servicios Públicos del Municipio de El Espinal de conservar y ejercer mantenimiento efectivo al alcantarillado.

Pues, como se advierte igualmente de la documental existente en el proceso, fue solo hasta el 30 de julio de 2012, es decir, 05 días después del accidente, que la Empresa De Acueducto, Alcantarillado y aseo de El Espinal procedió a realizar la reposición de la rejilla de la alcantarilla, aduciendo que ésta había suido “hurtada” (Fl. 18 del Cuaderno Principal de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital).

Además, se recalca que este tipo de accidente no tendrían por qué suceder, pues las entidades prestadoras de este servicio deberían estar atentas, hacer mantenimientos y velar por la conservación de la infraestructura vial, RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 40 atendiendo la peligrosidad que representa este tipo de infraestructura, máxime cuando se encuentra expuesta al contacto de los transeúntes y por tal razón, no deberían estar en mal estado.

Tampoco considera pertinente la Corporación, que se le atribuya responsabilidad al padre de la menor, porque es claro que la alcantarilla se encontraba en mal estado durante mucho tiempo (aproximadamente 4 meses, como se desprende de los testimonios), es decir, que independientemente que la menor estuviese o no acompañado estaba en un peligro y riesgo tanto él como todos los habitantes, estudiantes, docentes y padres de familia que transitan en el sector.

Por último, se indica que, al tratarse de una alcantarilla que se encontraba en mal estado, impone a la entidades encargadas de su manejo y administración, como es el caso de la Empresa de Alcantarillado, Acueducto y Aseo de El Espinal, de velar por mantener en buenas condiciones el sistema de alcantarillado, es decir, la alcantarilla donde cayó la menor Nicell Dallana Robayo, debía contar con su correspondiente tapa, a fin de evitar que transeúntes pudieran sufrir algún percance como el aquí expuesto.

En consecuencia, la Corporación no encuentra acreditada la existencia de una causa extraña que rompa el nexo causal, como tampoco, la concurrencia de culpas en la producción del daño. Por lo anterior, se procederá a introducir una MODIFICACIÓN a los NUMERALES TERCERO, CUARTO, QUINTO y OCTAVO de la sentencia recurrida, los cuales quedarán de la siguiente manera: “TERCERO: DECLARAR administrativa y extracontractualmente responsable a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal E.S.P., por los perjuicios causados a Nichel Dallana Robayo Pichina con ocasión de la falla del servicio de alcantarillado que conllevó a que sufriera una caída en una alcantarilla y/o sumidero que se encontraba sin rejilla y sin señal de precaución.

CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal E.S.P. a reconocer y pagar por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas: RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 41 QUINTO: CONDENAR a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal E.S.P. a reconocer y pagar por concepto de daño a la salud a la menor Nichel Dallana Robayo Pichina la suma de diez (10) SMLMV.

OCTAVO: CONDENAR a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal E.S.P., reconociéndose como agencias en derecho la suma de $2.841.944 en favor de los demandantes. Por secretaria, realícese la liquidación pertinente”. Aclarado el punto anterior, procederá la Sala a estudiar el segundo problema jurídico, relacionado con la viabilidad de reconocer perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de la menor Nichell Dallana Robayo Pichina. i.PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE Sostiene el apoderado judicial del señor Isidro Robayo Cardoso y otros, que en el sub examine, se encuentra debidamente acreditado con el certificado de estudio de la menor que, Nichell Dallana Robayo Pichina, al momento de cumplir su mayoría de edad, iba a ser una persona capacitada para desempeñar una actividad, oficio o profesión. Agregó que, con el dictamen no. 211812013 emitido por la Junta Regional de Invalidez del Tolima, se probó que, sufrió una pérdida de capacidad laboral del nueve (9%) por ciento.

Expresó que, la pérdida de capacidad fisica es una limitación que afecta a la persona en su futuro laboral, que puede llegar a realizar cuando cumpla su mayoría de edad hasta su vida probable, de acuerdo con la Resolución no. 1555 de 2010 de la Superintendencia Financiera de Colombia, la vida probable de una mujer de 18 años es de (67.1).

Por lo anterior, solicitó revocar el numeral sexto de la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se ordene condenar a los demandados, al pago de la indemnización por los perjuicios materiales causados a la niña Nichell Dallana Robayo Pichina, en la modalidad de lucro cesante futuro. RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 42 Al respecto, se hace necesario precisar que, para la época del accidente, la menor tenía 7 años10, siendo necesario traer a colación lo que la Jurisprudencia de nuestro Máximo Órgano de Cierre ha indicado en relación con la posibilidad de indemnizar el lucro cesante, cuando se trata de menores de edad.

Así, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 05 de julio de 2012, proferida dentro del expediente con radicado No.05001-23-31000-1997-01942-01 (23643), C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz, precisó que, en tratándose de menores de edad, no es posible reconocer el lucro cesante por unos hipotéticos ingresos del menor, ya que estos son eventuales y por tal razón, no hay certeza sobre su existencia y posterior materialización. Cabe resaltar que, dicho argumento fue reiterado por el Alto Tribunal en sentencia del 19 de marzo de 2021, dentro del expediente con radicado No. 73001-23-31-000-2008-00082-01 (66010), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, al indicar: “(…) Al respecto vale la pena precisar que la jurisprudencia ha sido pacífica en sostener que en tratándose de la muerte de un menor de edad no hay lugar a reconocer el lucro cesante por unos hipotéticos ingresos del menor, dado que estos son eventuales, a menos que se acredite con grado de certeza la obtención futura de estos ingresos y también que en estos casos están sometidos a la doble eventualidad de que el menor hubiera podido llegar a percibir ingresos y que los destinara a ayudar a sus padres.

(…). En efecto, lo relevante a la hora de reconocer la indemnización de un daño bajo el concepto de lucro cesante futuro, es justamente la certeza sobre su existencia o su posterior materialización, es decir que ello no puede quedar en el campo de las probabilidades o depender de la realización de otros acontecimientos contingentes y extraños, ya que no en vano se afirma por la doctrina que solo del daño que es cierto, no importa si es actual o futuro, se pueden derivar consecuencias jurídicas y por ende ordenar su indemnización”11.

(Destacado por fuera del texto original). 10 La menor nació el 04 de agosto de 2004, tal como obra en el registro civil de nacimiento que reposa a folio 6 del plenario y el accidente ocurrió el 25 de julio de 2012, tal como, se desprende de la historia clínica q obra a folios 12 a 13 del expediente. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de julio de 2012 proferida por la Sub Sección C de la Sección Tercera.

Radicación número: 05001-23-31-000-1997- 01942-01. No. interno: 23.643. Actor: Rodrigo Antonio Arboleda Martínez y otros. Magistrada Ponente: Olga Mélida Valle de De la Hoz y sentencia del 2 de diciembre de 2015, de la Sección Tercera, Subsección A, radicación número: 52001-23-31-000-2002-00476-02(33594). RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 43 Conforme a lo anterior, se advierte que, la indemnización por lucro cesante cuando se trata de menores de edad está supeditado a que haya prueba de que la menor iba a percibir con grado de certeza unos ingresos a partir de su mayoría de edad, de lo contrario, se estaría en presencia de una situación hipotética y eventual, no susceptible de ser indemnizado.

Bajo esta premisa, se evidencia que, existe una imposibilidad de presumir lucro cesante a favor de la menor Nichell Dallana Robayo Pichina, quien aún no se encontraba en capacidad de generar ingresos. En este orden de ideas, atendiendo a que en el sub judice no aparece elemento alguno que permita deducir unas ganancias que habría tenido la menor para hacer el reconocimiento del perjuicio, la Corporación CONFIRMARÁ PARCIALMENTE la la sentencia de fecha 10 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante la cual, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. CONDENA EN COSTAS.

De conformidad con el artículo 188 del CPACA y en razón a que no prosperó el recurso de apelación de la E.S.P de El Espinal ni de la Parte Accionante, no se condenarán en costas de esta instancia judicial. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, D E C I S I O N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la la sentencia de fecha 10 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, en el sentido de introducir una MODIFICACIÓN a sus NUMERALES TERCERO, CUARTO, QUINTO y OCTAVO, los cuales quedarán de la siguiente manera: “TERCERO: DECLARAR administrativa y extracontractualmente responsable a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal E.S.P, por los perjuicios causados a Nichel Dallana Robayo Pichina con RADICACION: 73001-33-33-0754-2014-00034-01 (496-2021) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE(S): ISIDRO ROBAYO CARDOSO, NICHEL DALLANA ROBAYO PICHINA Y OTROS DEMANDADO(S): EMPRESA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P, MUNICIPIO DEL ESPINAL Y OTROS 44 ocasión de la falla del servicio de alcantarillado que conllevó a que sufriera una caída en una alcantarilla y/o sumidero que se encontraba sin rejilla y sin señal de precaución.

QUINTO: CONDENAR a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal E.S.P. a reconocer y pagar por concepto de daño a la salud a la menor Nichel Dallana Robayo Pichina la suma de diez (10) SMLMV.

SEGUNDO: Sin condena en costas de esta instancia judicial.

TERCERO: Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado