1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, tres (03) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-33-33-007-2021-00115-01 Demandante: Olga María Sánchez de Arias Apoderados: Jaime Cáceres Medina Demandado: Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones Apoderado: Renunció Tema: Reliquidación pensional (Ordenanza 057) ASUNTO Decidir sobre el recurso de apelación presentado por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia emitida el 31 de marzo de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda Olga María Sánchez de Arias1, en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra el Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones, solicitando que se acojan las declaraciones y condenas detalladas en los apartados siguientes. 1.1.1. Pretensiones Se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 724 del 11 de junio de 2020 y 0008 del 22 de enero de 2021, mediante las cuales se denegó una solicitud de reliquidación pensional basada en la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios.
Se declare que tiene derecho a que la entidad demandada reliquide y pague la pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene al Departamento del Tolima – Secretaría Administrativa – Fondo Territorial de Pensiones a que proceda a reconocer, reliquidar y pagar la pensión de jubilación, tomando para ello no solo la última asignación básica devengada, sino también incluyendo todos los haberes devengados, tales como prima de navidad, prima de 1 Por conducto de apoderado judicial 2 vacaciones, prima de alimentación y demás factores percibidos el último año de servicio.
También reclamó: i) la cancelación o pago debidamente indexado del retroactivo pensionado dejado de cancelar, desde la causación del derecho hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia; ii) que se indexen los valores causados tomados como cómputo del IBL a su valor real y presente de manera previa al reajuste; iii) pago de intereses de acuerdo a lo reglado en el artículo 192 del CPACA; iv) la liquidación de la nueva mesada pensional y, en consecuencia, la liquidación de la diferencia entre lo pagado y lo dejado de pagar, tomando como base la primera mesada y en progresión aritmética y geométrica, basada en el IPC año a año y mes a mes, en una regresión compuesta para llegar a concluir el monto total y final de la pensión; y v) pago de costas procesales y agencias en derecho.
De otro lado, solicitó que en caso de ordenarse el descuento de aportes devengados pero no cotizados a pensión, este se realice a partir del momento en que comenzaron a devengarse. 1.1.2. Hechos Como supuestos fácticos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: La señora Olga María Sánchez de Arias nació el 05 de febrero de 1942 y prestó servicios al Departamento del Tolima como docente desde el 29 de enero de 1957 hasta el 30 de julio de 2002.
De acuerdo con los presupuestos anteriores, para el 28 de enero de 1985 contaba con más de 15 años de servicio, lo que le otorga el beneficio del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985. A la señora Olga María Sánchez de Arias le fue reconocida pensión de jubilación por parte de la Caja de Previsión Social del Tolima, hoy Fondo Territorial de Pensiones del Tolima, mediante la Resolución 0974 del 07 de septiembre de 1982.
La prestación se reajustó por retiro definitivo del servicio mediante la Resolución 641 del 04 de junio de 2003. El 19 de febrero de 2020, elevó una nueva solicitud de reliquidación pensional por inclusión de la totalidad de los factores percibidos durante el último año de servicios, como las primas de navidad, vacaciones y alimentación. Con las Resoluciones 724 del 11 de junio de 2020 y 0008 del 22 de enero de 2021, la entidad demandada negó la referida solicitud. 1.2.
Contestación de la demanda La entidad no intervino en esta etapa del proceso2. 1.3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, en su sentencia del 31 de marzo de 2023, resolvió negar las pretensiones de la demanda. 2 Constancia secretarial obrante en el expediente electrónico (SAMAI) en el archivo 16VencimientoTrasladoArt172CorreTrasladoArt173.pdf. 3 En primera instancia, se precisó que la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, el cual permite a aquellos que, al entrar en vigencia la ley, habían cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio y no se habían retirado del mismo, conservar la edad de jubilación anterior, es decir, 50 años de edad según la Ley 6ª de 1945, y respecto a los factores salariales y la base de liquidación para el reconocimiento de la pensión, se determinó que deben tenerse en cuenta los establecidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.
Señaló que mediante la Resolución 641 del 04 de junio de 2003, la entidad demandada reliquidó la pensión reconocida a la demandante, incluyendo el sueldo o asignación básica devengado en el último año de servicios, ya que fue el único sobre el que se efectuaron aportes (del 01 de agosto de 2001 al 31 de julio de 2002). Sostuvo que, según el certificado de salarios del año anterior al retiro del servicio, la demandante devengó, además de la asignación básica, prima de alimentos, prima de vacaciones y prima de navidad en ese período, sin embargo, estas últimas no se encuentran relacionadas como factores a incluir dentro de la liquidación para el pago de pensión de jubilación ordinaria según lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, así que no resultaba procedente su inclusión para tal propósito.
Concluyó que, de acuerdo con la normatividad aplicable al caso, la demandante no tiene derecho a que la entidad demandada reliquide y pague su pensión de jubilación, incluyendo como factores pensionales la prima de alimentos, prima de vacaciones y prima de navidad devengadas durante el año inmediatamente anterior al retiro del servicio, ya que los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de los servidores públicos a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985, entre ellos los docentes, están taxativamente establecidos en la misma ley. 1.4.
El recurso de apelación La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión anterior, solicitando que esta sea revocada y que se acceda a las pretensiones de la demanda. Mencionó que los docentes de carácter territorial que adquirieron el derecho al reconocimiento liquidado bajo el régimen exceptuado de los docentes antes del 29 de enero de 1985, cuando entró a regir la Ley 33 de 1985, no están sujetos a las disposiciones posteriores en cuanto a su reliquidación pensional, en respeto por el derecho adquirido, el principio de favorabilidad, la seguridad jurídica, la irretroactividad de la ley y la jurisprudencia, entre otros principios constitucionales y legales.
Señaló que, aunque algunos docentes pensionados continuaron trabajando más allá de 1985, el régimen de liquidación de sus pensiones sigue siendo el establecido antes de la entrada en vigor de la Ley 33 de 1985, conforme al parágrafo 3º del artículo 1° de dicha ley. Indicó que persistir en ignorar los precedentes jurisprudenciales recientes sobre la regulación especial de los docentes territoriales y la reliquidación pensional de derechos adquiridos antes de la Ley 33 y 62 de 1985, viola los principios constitucionales mencionados anteriormente.
Hizo referencia específica al salvamento de voto del magistrado José Andrés Rojas Villa en un caso con sentencia del 28 de julio de 2022, proceso 73001-33-33-010- 4 2019-00073-01, en el cual se citó la sentencia de unificación de T-024 de 2018 de la Corte Constitucional. La parte precisó que no comparte la interpretación del Juez al aplicar el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 de manera inapropiada al caso examinado, y fundamentó su argumento en las siguientes razones: Reconoció que los docentes gozan de un régimen excepcional en materia de pensiones con una “regulación especial”.
Históricamente, se estableció un régimen pensional especial para los docentes a partir de la Ley 6ª de 1945, el cual fue excluido relativamente por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, considerándolo como un régimen especial según la doctrina y la jurisprudencia, o "régimen especialísimo", término utilizado por el Ministerio de Educación Nacional en una consulta.
Anotó a lo anterior que ese régimen especial expiró el 31 de julio de 2010 con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1° de 2005. Señaló que la Ley 33 de 1985, aplicable a los empleados oficiales, excluyó del régimen a los docentes, lo cual contradice la inclusión de la demandante en dicho régimen. Argumentó que los docentes tienen un régimen "exceptuado con regulación especial" de pensiones según la ley General de Educación, Ley 115 de 1994.
Destacó que el inciso segundo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 excluye de su normatividad a aquellos empleados oficiales que disfruten de un régimen especial de pensiones, lo cual aplica al régimen especial de los docentes. En cuanto al caso específico de la demandante, mencionó la aplicación del parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
Argumentó que la demandante había adquirido y consolidado su derecho a la pensión departamental antes de la entrada en vigencia de dicha ley, por lo que su régimen legal aplicable en materia pensional son las normas vigentes a la fecha de causación del derecho, anteriores a la Ley 33 de 1985. Anotó que se comete un error al clasificar indiscriminadamente a la demandante como empleada pública sujeta al régimen pensional ordinario, en razón a que cumplió con el requisito para obtener la pensión de jubilación según lo establecido en el artículo 25 de la Ordenanza 057 de 1966, que requería 20 años de servicio sin importar la edad, así que su condición es distinta de la de un empleado público común. Afirmó que la sentencia impugnada sugiere que, debido a que la demandante continuó trabajando hasta 2001, se deben aplicar las normas vigentes en ese momento para su reliquidación pensional, desconociendo derechos adquiridos que fue otorgado a aquella mediante la Resolución 0974 del 07/09/1982, que no pueden ser modificado o extinguido por el legislador, como lo respalda el artículo 146 de la Ley 100 de 93 y la sentencia C – 410 del 28/8/1997, que resolvió una demanda de constitucionalidad presentada contra dicho artículo.
Dijo que la Sentencia C-168 de 1995 de la Corte Constitucional, entre otras, amplió el desarrollo del derecho protegido por el Constituyente de 1991, de forma clara y explícita en su artículo 58, el cual se refiere a las situaciones jurídicas consolidadas bajo el imperio de una legislación vigente al momento de consolidarse el derecho, lo que significa que los derechos individuales y concretos que ya se habían radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, pues, 5 la nueva normativa solo puede aplicarse a situaciones jurídicas que surjan a partir de su vigencia. En cuanto al tema del ingreso base de liquidación y su relación con el régimen de transición, destacó que este régimen se aplica específicamente en relación con la edad y el tiempo de servicios, no sobre el ingreso base de liquidación, perspectiva ha sido adoptada por el Tribunal Administrativo del Tolima, la cual es equivocada por varias razones, siendo la principal el hecho de que ella adquirió su derecho a la pensión departamental el 30 de enero de 1977, reconocido mediante la Resolución 0974 del 07 de septiembre de 1982, así que la reliquidación de su pensión debe realizarse con los mismos factores de su pensión original, sin aplicar una nueva fórmula.
Destacó que la Sentencia SUJ 014 – CE - S2 del 25 de abril de 2019, que establece criterios específicos para ciertos docentes en relación con la transición pensional, no se aplica al caso de los docentes territoriales pensionados por el Departamento del Tolima antes del 29 de enero de 1985, porque constituye un supuesto de hecho totalmente diferente al analizado y adoptado por dicha corporación. Aseguró que los principios constitucionales que rigen en materia pensional, especialmente el desarrollo del principio de favorabilidad, establece que, en caso de existir varias normas aplicables a una situación, se debe optar por aquella que resulte más beneficiosa para la persona, fuera de que se debe tener en cuenta la condición más beneficiosa para el trabajador y aplicar el principio de interpretación más favorable en materia laboral.
Refirió que la hermenéutica de lo más favorable tiene rango constitucional y ha sido reiterada por la Corte Constitucional en diversas ocasiones. La Sentencia de Unificación T-024/2018, en particular, ordenó aplicar prioritariamente el principio de favorabilidad, teniendo en cuenta las características particulares de los docentes pensionados por la Ordenanza 057 de 1966, lo que implica que es necesario considerar la fecha de adquisición del status anterior en casos específicos como este, para garantizar una aplicación justa y equitativa de la normativa.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, así como de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. Asimismo, esta Sala se ajustará a lo establecido en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA.
De acuerdo con dicha disposición, se realizará un pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2. Procedibilidad del recurso de apelación De acuerdo con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que es la que se avizora en el presente caso. 6 2.3.
Problema jurídico a resolver en segunda instancia De acuerdo a lo expuesto por la parte recurrente, esta Sala se ocupará de determinar: • ¿Cuál es el régimen pensional aplicable a la situación jurídica de la demandante? • ¿Si en la base de la liquidación pensional deben incluirse todos los factores devengados o solamente aquellos previstos en la ley y que sean afectados con cotización a pensión? 2.3.1.
Tesis de la Sala La decisión recurrida será confirmada, ya que la demandante no tiene derecho a la reliquidación pensional incluyendo los factores solicitados y devengados durante el último año de servicios, dado que estos no están enlistados en la Ley 62 de 1985, que modifica el artículo 3° de la Ley 33 del mismo año. En el proceso quedó demostrado que el régimen aplicable a la situación de la demandante es el de la transición de la Ley 33 de 1985, el cual establece que el beneficio contemplado recae únicamente en la edad de adquisición del estatus pensional.
Por lo tanto, los demás aspectos, como el Ingreso Base de Liquidación (IBL), se rigen por las normas vigentes sobre la materia. Además, es importante señalar que el Consejo de Estado, en la sentencia SUJ-014- CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, estableció un criterio de unificación sobre la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Este criterio establece que solo se deben tener en cuenta los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Por lo tanto, no se pueden incluir factores diferentes a los enlistados en dicho artículo. Dado que las primas de navidad, vacacional y alimentación, sobre las cuales la parte actora solicita el reajuste de la pensión de jubilación, no están relacionadas como partidas de cotización al sistema, tampoco pueden ser consideradas en la liquidación para establecer el monto de la prestación. 2.4.
Análisis de la Sala 2.4.1. Hechos probados La documentación presentada en el proceso merece plena credibilidad, ya que fue aportada oportunamente por las partes y en ningún momento fue desconocida o tachada. Por lo tanto, conforme a dichas pruebas, en el proceso se encuentran acreditados los siguientes hechos: • La señora Olga María Sánchez de Arias nació el 05 de febrero de 19423. • Prestó sus servicios al Departamento del Tolima en calidad de docente desde el 29 de enero de 1957 hasta el 30 de julio de 20024. 3 SAMAI, expediente electrónico Juzgado, archivo 003Demanda.pdf, página 60. 4 SAMAI, expediente electrónico Juzgado, archivo 003Demanda.pdf, páginas 20-23. 7 • Por medio de la Resolución 0974 del 07 de septiembre de 1982, se le reconoció pensión de jubilación de acuerdo con lo establecido en la Ordenanza 057 de 1966, con efectos a partir del 10 de febrero de 19785. • Mediante la Resolución 641 del 04 de junio de 2003, se reliquidó la prestación anterior debido al retiro definitivo del servicio6.
De este documento se desprende que los factores de liquidación pensional fueron únicamente el sueldo7. • El 19 de febrero de 2020, la señora Olga María Sánchez de Arias elevó una reclamación administrativa para obtener el reajuste de la pensión de jubilación mediante la inclusión de todos los factores percibidos durante el último año de servicio8. • Por medio de la Resolución 724 del 11 de junio de 2020, se negó la solicitud anterior9.
Esta decisión fue confirmada en apelación a través de la Resolución 0008 del 22 de enero de 202110. • Según el certificado de salarios expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 02 de octubre de 2002, durante los años 1999 a 2002, la demandante percibió sueldo y primas de alimentación, navidad y vacaciones11. 2.4.2.
Marco normativo 2.4.2.1. Sobre los beneficiarios del régimen de transición del parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 198512 La Ley 6ª de 1945,13 previó una pensión vitalicia de jubilación en favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente. Al respecto la norma señala lo siguiente: “Artículo 17.- Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b).
Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes.
La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.” (Resaltado de la Sala). 5 SAMAI, expediente electrónico Juzgado, archivo 003Demanda.pdf, páginas 17-19. 6 SAMAI, expediente electrónico Juzgado, archivo 003Demanda.pdf, páginas 20-23. 7 SAMAI, expediente electrónico Juzgado, archivo 003Demanda.pdf, páginas 20-23. 8 SAMAI, expediente electrónico Juzgado, archivo 003Demanda.pdf, páginas 24-28. 9 SAMAI, expediente electrónico Juzgado, archivo 003Demanda.pdf, páginas 30-33. 10 SAMAI, expediente electrónico Juzgado, archivo 003Demanda.pdf, páginas 46-55. 11 SAMAI, expediente electrónico Juzgado, archivo 003Demanda.pdf, página 58. 12 Este marco normativo se toma del proveído proferido el veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021) por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, dentro del proceso con radicación número: 25000-23-42-000-2015-02609-01(6240-19), promovido por José Basilio Prieto Álvarez. 13 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». 8 Posteriormente, el Decreto 3135 de 1968, que reglamentó el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, modificó la edad de jubilación para los hombres en su artículo 27, aumentándola a 55 años, mientras que mantuvo la edad de jubilación en 50 años para las mujeres.
Por su parte, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, reafirmó en su artículo 68 lo concerniente a la edad de jubilación en los siguientes términos: “Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1° de este decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer.” (Negrilla fuera del texto).
Con la expedición de la Ley 33 de 1985, que reguló, entre otros aspectos, la pensión ordinaria de jubilación de los trabajadores oficiales, se dispuso que aquellos que cumplieran 20 años continuos o discontinuos de servicio al sector público y tuvieran 55 años de edad, tanto hombres como mujeres, podían acceder a dicha prestación. Además, esta norma estableció un régimen de transición que permitía a aquellos que, a la fecha de su entrada en vigencia, tuvieran 15 años o más de servicio, pensionarse con la edad prevista en el régimen vigente a la entrada en vigor de la Ley 33.
Esto incluía la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que establecían la edad de 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. Al respecto, el parágrafo 2° del artículo 1° de la ley mencionada estableció los parámetros de la transición de la siguiente manera: “Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.
Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.”.
(Se resalta). La norma citada permite concluir que la transición contemplada en el régimen de los servidores públicos aplicable al presente asunto salvaguardó el requisito de edad con el cual sus beneficiarios podían consolidar el derecho pensional, es decir, 50 años de edad para las mujeres y 55 para los hombres. Sin embargo, en lo que respecta a la forma y al modo de liquidación de la pensión bajo las normas que regían a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 (Ley 4ª de 1966 y Decreto 1045 de 1978), la transición sólo cobijó a quienes con 20 años de labor al sector público se hubieran retirado del servicio.
Bajo el panorama expuesto, es decir, el cumplimiento de la edad y el tiempo de servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994, el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 previó el reconocimiento y pago “de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75 %) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
(Destaca la Sala). 9 De manera que, a efectos de liquidar la pensión prevista en la norma anteriormente referenciada, el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 por el cual se modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, enlistó los factores que conformarían la base de liquidación de los aportes a efectuar, en los siguientes términos: “Artículo 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Negrilla fuera del texto). En consecuencia, estos son los parámetros que se deben verificar para la liquidación de la mesada pensional cuando se trata del reconocimiento de una pensión de vejez conforme a los preceptos normativos de la Ley 33 de 1985, como lo ha reconocido el Consejo de Estado14.
La posición a la que se hace referencia sobre el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 se sustenta en las siguientes providencias emitidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Veamos: • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente: William Hernández Gómez, sentencia del dos (2) de julio de dos mil veinte (2020), radicación número: 25000-23-42- 0002016-03057-01(6158-18), actor: Stella Inés Herrera de Añez, demandado: Administradora Colombiana de Pensiones.
“De acuerdo con la tabla anterior, aun cuando se refirió que la señora Herrera de Añez laboró hasta el 13 de diciembre de 1994, se resalta que al 13 de febrero de 1985 había prestado servicios al Estado por más de 15 años, pero continuaba laborando al servicio del Departamento de Cundinamarca, vinculación que terminó el 1.° de enero de 2007, en concordancia con lo anotado en la Resolución 01304 del 16 de julio de 2007, que reposa a folios 12 a 15 del expediente, razón por la cual se encontraba cobijada por la primera parte del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, es decir, que por haber cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio tenía derecho a que se le respetara la edad pensional prevista en la norma anterior a la vigencia de la Ley 33 de 1985.” • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020), radicación número: 41001-23- 33000-2013-00297-01(2492-14), actor: Leonardo Vidal Ortega, demandado: 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 10 de diciembre de 2020, radicados i) 25000 23 42 000 2014 01163 02 (2354-2019) y ii) 05001 23 33 000 2015 00255 01 (1659-2016), M.P. William Hernández Gómez. 4 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985. 10 Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - U.G.P.P. “En primer lugar, teniendo en cuenta que el demandante prestó sus servicios a partir del 11 de septiembre de 1958, para el día 13 de febrero de 19854 contaba con 26 años, 5 meses y 2 días de tiempo laborado en el Distrito 11 del Ministerio de Obras Públicas, por tal razón, no cabe duda alguna en que lo cobija el régimen de transición preceptuado por el inciso 1° del parágrafo 2° del artículo 1°15 de la Ley 33 de 1985.
Las implicaciones de ser favorecido por este régimen de transición solamente recaen en que se tenga en cuenta la edad de jubilación contemplada en las normas anteriores a dicha ley, de ahí que la pensión de jubilación será liquidada de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir con el cumplimiento de 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.” • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020), radicación número: 25000-2342-000-2013-03453-01(3290-18), actor: Amparo Hurtado de Trespalacios, demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - U.G.P.P. “25.
En conclusión, de conformidad con el régimen de transición establecido por la Ley 33 de 1985 en el inciso 1 del parágrafo 2 de su artículo 1, si para el 13 de febrero de 1985, fecha en la cual cobró vigencia dicha ley, el empleado oficial ha reunido los 15 años de servicios continuos o discontinuos, se tiene que es destinatario de la pensión de jubilación de conformidad con lo ordenado por el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, es decir con el cumplimiento de 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, y con los factores salariales contenidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 26.
Ahora bien, sobre la norma anterior que resulta oponible por virtud del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, se considera que la lectura desprevenida del parágrafo 2 de su artículo 1, supone que solo sea para efectos de determinar la edad; criterio que pese a ser contrario a lo que por mucho tiempo defendió la sección segunda, en cuanto a la aplicación integral e inescindible de la norma pensional, y a la noción de salario para integrar la base de liquidación pensional, será el que acogerá esta Sala, porque apunta a la real intención del legislador al distinguir expresamente qué aspecto protegía respecto de la norma anterior, sustentado en su libertad de configuración normativa, y porque resulta ser la interpretación que de mejor forma se acopla a los principios constitucionales, según los cuales la pensión se liquida con los factores efectivamente cotizados, que en 15 «Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley». 11 vigencia de la Ley 33 de 1985, eran los previstos en la Ley 62 del mismo año.” 2.4.2.2.
Precedente vinculante del Consejo de Estado sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial La Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación SUJ- 014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, la cual constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos tanto fáctica como jurídicamente iguales16, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
La regla jurisprudencial establecida por la Sección Segunda sobre los factores salariales que deben considerarse para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, aplicable a los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG y vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de esta norma, es la siguiente: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” Con esta regla se sentó una postura interpretativa diferente a la sostenida por la misma sección del Consejo de Estado en la sentencia del 04 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Dicha regla en síntesis se sustentó, así: “De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
(…).” 16 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…).” 12 De acuerdo con la regla del precedente, la Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
(Se resalta por parte de la Sala). 2.5. Caso concreto El argumento presentado por la parte demandante en el recurso de apelación sostiene que la pensión de jubilación otorgada a la actora debería haberse calculado considerando el promedio de todas las contraprestaciones devengadas en el último año de servicio, en virtud a que cumplió 20 años de servicio antes de la entrada en vigor de la Ley 33 de 1985, lo que implica que dicha ley no le es aplicable debido a que el tiempo de servicio necesario para la prestación se alcanzó antes de su entrada en vigor.
En consecuencia, las disposiciones para establecer el Ingreso Base de Liquidación (IBL) pensional son las contenidas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, vigentes antes de la expedición de la Ley 33. De acuerdo a los supuestos fácticos debidamente acreditados en este proceso, es posible establecer que la señora Olga María Sánchez de Arias (i) nació el 05 de febrero de 1942;
(ii) prestó sus servicios en calidad de docente al Departamento del Tolima entre el 29 de enero de 1957 y el 30 de julio de 2002; y, (iii) le fue reconocida pensión de jubilación bajo las previsiones de la Ordenanza 057 de 1968, con efectos a partir del 10 de febrero de 1978. El Consejo de Estado en sentencia del 18 de febrero de 2010, precisó que el reconocimiento pensional con fundamento en la Ordenanza 057 de 1966 no le otorga el carácter de especial, en la medida en que, de todas maneras, queda sujeta a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes: “(…) como la actora fue pensionada bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985, ha de precisarse que la normatividad aplicable para determinar la base liquidatoria, es la Ley 62 de 1985, frente a la cual no logró demostrar haber recibido además de la asignación básica; las primas de antigüedad, técnica, ascensional, de capacitación, dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparten los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisito especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación. Distinto sería que se solicitara la aplicación del acto departamental que consagró requisitos especiales, pues en este evento, no habría lugar a acceder a ello, por el tantas veces citado argumento, de que solo el 13 Congreso es el autorizado constitucionalmente para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos.”17 (Se resalta).
A partir de la anterior posición, la pensión reconocida a los docentes en virtud del artículo 25 de la Ordenanza 57 se considera que es la misma de jubilación fijada a los demás servidores públicos, así que para efectos de reliquidación se estudia conforme al régimen ordinario. En esa medida, para la Sala resulta evidente que cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, es decir, el 13 de febrero del mismo año, la demandante tenía acumulados 28 años y 15 días de servicio, dado que se vinculó como docente el 29 de enero de 1957.
También es plausible concluir que la demandante cumplió 50 años de edad el 05 de febrero de 1992, así que, la consolidación del derecho a devengar la pensión de jubilación se concretó en esta fecha, dado que es evidente que ya había cumplido el requisito de tiempo de servicio necesario. Ahora, sobre la transición pensional de la Ley 33 de 1985, el parágrafo 2º del artículo 1º, establece: “PARÁGRAFO 2º.
Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.” Con base en lo anterior, se concluye que el inciso segundo de la norma citada no es aplicable en este caso, dado que la demandante aún se encontraba en actividad en el servicio docente a pesar de tener más de 20 años de servicio cuando entró en vigencia la Ley 33.
Por lo tanto, se determina que es beneficiaria de la transición establecida en el inciso primero de la referida ley, cuya única prerrogativa es salvaguardar la edad necesaria para consolidar el derecho pensional. De acuerdo al marco normativo traído en esta providencia, la más reciente posición fijada por el Consejo de Estado, determina que las implicaciones de ser favorecido por el inciso 1º del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, recae solamente en que se tenga en cuenta la edad de jubilación contemplada en las normas anteriores a dicha ley, de ahí que la pensión de jubilación será liquidada de acuerdo al nuevo régimen, es decir, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio18.
En consecuencia, el ingreso base de la liquidación de la pensión de jubilación de la aquí demandante, debía sujetarse a los precisos términos de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de igual año, según la cual este estaría constituido por los siguientes factores: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y 17 Expediente número 73001-23-31-000-2004-02509-01, ponente: Gerardo Arenas Monsalve, demandante: Ana Lindelia Valderrama Parra. 18 Artículo 1° de la Ley 33 de 1985. 14 feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Ahora, se advierte que los factores que echa de menos la demandante en la liquidación de su pensión, esto es, las primas de alimentación, navidad y vacaciones, no están contemplados en la norma como de cotización al sistema pensional (Ley 62/85), por lo tanto, en tal sentido, no es procedente la reliquidación en los términos reclamados en el escrito de demanda.
Sumado a lo expuesto, ha de precisarse que de acuerdo al precedente fijado por nuestro órgano de cierre en la sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Se advierte que esta Sala no ahondará acerca de si la demandante realizó aportes basados en rubros distintos a los taxativos de ley, como quiera que ello no fue un aspecto abordado en la demanda. Entonces, para dar concretamente respuesta a los problemas jurídicos planteados en esta providencia, lo primero es insistir en que el régimen pensional aplicable a la situación jurídica de la demandante es el de la transición del inciso 1° del parágrafo 2 del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, cuyo único beneficio es el de jubilarse con la edad contemplada en las normas anteriores a esta ley, de ahí que la pensión de jubilación será liquidada de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir con el cumplimiento de 20 años de servicios continuos o discontinuos y en cuantía “equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio”.
Revisados los actos que establecieron el monto de la pensión de jubilación de la demandante, se nota que se fijó tomando el 75% de los sueldos del último año de servicios, lo que está bien, pues las otras contraprestaciones que se certifica que percibió en el mismo periodo fueron las primas de alimentación, navidad y vacaciones, las cuales no son factores de cotización al sistema pensional, por ende, tampoco lo son para determinar el ingreso base de liquidación. En ese sentido, la Sala concluye que la accionante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque de acuerdo a lo previsto en el artículo 1º la Ley 33 de 1985, el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un IBL equivalente al promedio de salarios que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicio, y como las primas de alimentación, navidad y de vacaciones, factores sobre los cuales pide el reajuste de la pensión de jubilación, no se encuentran relacionadas como partidas de cotización al sistema, tampoco pueden ser computables como de liquidación para establecerse el monto de la prestación. De acuerdo con lo anterior, la Sala confirmará el fallo proferido el 31 de marzo de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.6.
Costas y agencias del derecho 15 No se condenará a la parte recurrente en costas de segunda instancia, toda vez que, aunque el recurso de apelación le fue desfavorable, se advierte que la entidad demandada no ejerció actuación alguna en esta instancia procesal. En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de marzo de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al Juzgado de origen, y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA