Pag 1 de 7 Santiago de Cali, quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2.024) Sentencia nro. 100 RADICACIÓN: 76001-33-33-021-2022-00162-01 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE JOSE SAÚL LÓPEZ HERNÁNDEZ notificacionescali@giraldoabogados.com.co DEMANDADO NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG- DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notificacionesjudiciales@cali.gov.co luisa.moreno@cali.edu.co MAGISTRADO PONENTE: Víctor Adolfo Hernández Díaz TEMA Sanción moratoria I. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN 1.
Se modifican los numerales segundo y tercero de la sentencia nro. 108 del 7 de junio de 2023 proferida por el Juzgado Veintiuno Administrativo Oral del Circuito de Cali (Valle). 2. La mora en el pago de la prestación solicitada por el demandante es atribuible a la expedición, notificación y remisión de pago tardío del acto administrativo ante el FOMAG y, por ende, el ente territorial debe asumir el pago de 97 días de sanción y el Fondo, el total de 6 días. 3.
Se mantiene la condena en costas porque el criterio valorativo que rige actualmente aquella sanción en atención a que se accedieron parcialmente a las pretensiones y se fija el porcentaje que corresponde a cada una. II.
ANTECEDENTES II.I La demanda y pretensiones 4. Pretende la parte demandante se declare la nulidad del acto ficto negativo surgido con ocasión de la petición del 24 de junio de 2021, que negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo hasta cuando se hizo efectivo el pago; se ajuste el RADICACIÓN: 76001-33-33-021-2022-00162-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: JOSE SAUL LOPEZ HERNÁNDEZ DEMANDADO: NACION – FOMAG – DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI Pág. 2 de 13 Pág. 2 de 11 valor de la sanción moratoria de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 CPACA y dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 del 2011.
II.II Hechos 5. El demandante solicitó el 31 de octubre de 2019 el reconocimiento y pago de las cesantías a las que tenía derecho. 6. La prestación fue reconocida mediante resolución nro. 4143.010.21.0.09369 del 29 de noviembre de 2019 y pagada efectivamente el 26 de mayo de 2020 por intermedio de entidad bancaria. 7. Mediante derecho de petición del 24 de junio de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, negada por medio de acto ficto acusado.
II.III Contestación 8. El Distrito Especial de Santiago de Cali se opone a las pretensiones de la demanda y argumenta que la obligada para efectuar el presunto reconocimiento y pago de acuerdo con las prestaciones solicitadas por el demandante es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 9. Adjunta cuadro donde detalla la trazabilidad del trámite de la solicitud elevada por el docente. 10.
Sostuvo que, si bien excedió el término para expedir el acto y notificarlo, lo remitió para pago el 23 de diciembre de 2019 pero el FOMAG de manera tardía realiza la cancelación de las cesantías el 26 de mayo de 2020 y por ende, es esa entidad la que debe responder por la demora injustificada. 11. Propuso como excepcione buena fe e innominada. 12.
La Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio. II.IV Sentencia de primera instancia 13. El juzgado accedió parcialmente a las pretensiones bajo los siguientes argumentos: 14. El acto de reconocimiento del auxilio de cesantía debió proferirse el 25 de noviembre de 2019 y los diez días de ejecutoria se cumplían el 09 de diciembre de esa RADICACIÓN: 76001-33-33-021-2022-00162-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: JOSE SAUL LOPEZ HERNÁNDEZ DEMANDADO: NACION – FOMAG – DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI Pág. 3 de 13 Pág. 3 de 11 anualidad. 15.
La entidad fiduciaria contaba con 45 días hábiles para proceder al pago, es decir, hasta el 12 de febrero de 2020 y la consignación se realizó el día 26 de mayo de 2020, por lo que incurrió en mora de 103 días. 16. La mora se debe tanto al ente territorial como al FOMAG y por ende la responsabilidad en la causación de la sanción es compartida y cada entidad deberá responder de manera proporcional a los días que dejaron transcurrir. 17.
Condenó al Fomag a pagar 97 días de mora y al Distrito Especial de Santiago de Cali, los 6 días restantes. 18. Condenó en costas a la entidad demandada y fijó agencias en derecho a la suma de 1 SMLMV. II.V Recurso de apelación 19. La parte demandada Fomag apeló. Expresó su desacuerdo respecto de la entidad responsable de la mora porque el acto de reconocimiento fue expedido extemporáneo y que solo lo recibió para pago por parte del ente territorial, el 24 de marzo de 2020 y de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 la mora es imputable al ente territorial. 20.
El Distrito Especial de Santiago apeló el numeral 5 de la sentencia. Cuestiona la falta de claridad respecto de la condena en costas dado que son 2 las entidades demandadas y no se determina la proporción que cada una debe asumir. 21. La condena en costas supera la sanción moratoria de 6 días que debe asumir la entidad. 22. No se causaron costas porque la petición del demandante se realizó con diligencia y no hubo desatención por parte de la secretaría de educación. II.VI Actuaciones en Segunda Instancia 23.
Mediante Auto nro. 842 del 2 de noviembre de 2023 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada Fomag; al no obrar solicitud de pruebas en segunda instancia, conforme el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se prescindió del traslado para alegar de conclusión. 24. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 25.
Al proceso se ha dado el trámite que corresponde y no se encuentran causales de nulidad que puedan invalidar lo actuado. III. CONSIDERACIONES III.I Presupuestos Procesales • Competencia y cuantía. RADICACIÓN: 76001-33-33-021-2022-00162-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: JOSE SAUL LOPEZ HERNÁNDEZ DEMANDADO: NACION – FOMAG – DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI Pág. 4 de 13 Pág. 4 de 11 26.
La Sala es competente para conocer el recurso de apelación formulado; por su cuantía y naturaleza, el trámite correspondía en primera instancia a los Jueces Administrativos. • Ejercicio de la acción en término. 27. En el presente asunto, como quiera que la pretensión es la declaratoria de nulidad del acto ficto, se aplica la regla señalada en el literal d del numeral 1 del art. 164 del CPACA en cuanto la demanda puede ser formulada en cualquier tiempo cuando “se dirija contra actos productos del silencio administrativo”.
III.II Problema jurídico 28. ¿Qué entidad es la responsable del reconocimiento y pago de la mora por el pago tardío de las cesantías parciales del señor José Saul López Hernández? 29. ¿Procede la condena en costas en primera instancia a la parte demandada, conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A. y normas concordantes del Código General del Proceso? III.III Tesis de la Sala 30.
Se modifican los numerales segundo y tercero de la sentencia y se confirma en lo demás. 31. La mora en el pago de la cesantía parcial solicitada por el demandante que se causó del 13 de febrero al 25 de mayo de 2020 es atribuible a la actuación desplegada por la entidad territorial quien expidió y notificó el acto administrativo de manera extemporánea y remitió el pago al FOMAG tardíamente, razón por la que de conformidad con la Ley 1955 de 2019, esta entidad debe asumir el pago de 97 días por este concepto. 32.
El Fomag recibió la orden de pago el 12 de marzo de 2020 y puso a disposición los dineros el 26 de mayo de 2020, por lo que excedió en 6 días, los 45 que le otorga la Ley para efectuarlo y por ende, no puede ser exonerado del pago de la sanción. 33. Se atiende el criterio objetivo valorativo que rige actualmente la condena en costas, se confirma la decisión adoptada por el juzgado de condenar en costas a la parte demandada, por cuanto se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda IV.
Derecho al pago de la sanción moratoria consagrada en la ley 1071 de 2006. 34. La Ley 1071 de 2006 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.”, dicha ley tiene como objeto lo siguiente: RADICACIÓN: 76001-33-33-021-2022-00162-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: JOSE SAUL LOPEZ HERNÁNDEZ DEMANDADO: NACION – FOMAG – DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI Pág. 5 de 13 Pág. 5 de 11 “ARTÍCULO 1o.
OBJETO. La presente ley tiene por objeto reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación.” (Negrillas fuera de texto) 35. Así mismo, en el artículo 2, se expresó como ámbito de aplicación que: “ARTÍCULO 2o. AMBITO DE APLICACIÓN. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.” (Negrillas del despacho) 36. Se establece en la ley que es aplicable a los miembros de las corporaciones públicas y a todos los empleados y trabajadores del Estado de todos sus órdenes.
Sobre los términos para el pago de las cesantías por parte de las entidades públicas y la sanción por la mora en el pago de estas, se dijo en los artículos 4 y 5: “ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Tras aportar los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud se resolverá en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Negrillas fuera de texto) 37. Para la Sala es claro que con la consagración de la Ley 1071 de 2006 se generó un cambio en el ámbito normativo para determinar la sanción moratoria y los términos para el pago de las cesantías de los servidores del Estado.
Se estableció de manera contundente que dicha ley se aplica a todos los servidores públicos de todos los órdenes, en el objeto1 y en su ámbito de aplicación2. 38. Por lo anterior, la posibilidad de reconocer y pagar la sanción moratoria por retardo en el pago de cesantías parciales o definitivas será efectiva con la prueba de la no cancelación de la prestación según el artículo 5 ibidem y esta normativa debe aplicarse a los servidores públicos de las entidades territoriales. 1 Art. 1 de la Ley 1071 de 2006. 2 Art. 2 de la Ley 1071 de 2006.
RADICACIÓN: 76001-33-33-021-2022-00162-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: JOSE SAUL LOPEZ HERNÁNDEZ DEMANDADO: NACION – FOMAG – DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI Pág. 6 de 13 Pág. 6 de 11 39. Sin embargo, debe precisarse que la H. Corte Constitucional en la sentencia C 486 de 2016 al hacer un paralelo entre la Ley 1071 de 2016 y la Ley 1769 de 2015 estableció que en vigencia de la Ley 1437 de 2011, los términos cambiaron sustancialmente por cuanto el artículo 76 del CPACA señala que los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal o dentro de los 10 días siguientes a ella. 40.
Bajo ese supuesto normativo, para la firmeza de los actos administrativos hay que esperar el término con que cuenta el administrado o usuario para hacer uso de los recursos pertinentes es decir diez (10) días y no cinco (5) como lo señalaba el artículo 51 del CCA y por ello en vigencia del CPACA el término de 65 días se extiende a 70 días.
IV.I Precedente jurisprudencial sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías a favor de los docentes y la exigencia de demostrar la mala fe de la entidad. 41. En providencia proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda, el Consejo de Estado el 18 de julio de 2018 se pronunció mediante Sentencia de Unificación por importancia jurídica.
Consideró que, en los casos como el presente, relacionados con la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es procedente la aplicación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Fijó para ello las siguientes reglas jurisprudenciales3: “3.5. Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia. - 192. Considerando el auto del 1 de febrero de 2018 4, por el cual, el pleno de la Sección Segunda avocó conocimiento del presente asunto, con el fin de emitir pronunciamiento sobre los siguientes aspectos: 1) ¿Cuál es la naturaleza del empleo de docente del sector oficial y si le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus modificaciones? 2) En el evento en que la administración guarde silencio frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales, o se pronuncie de manera tardía. ¿A partir de qué momento se hace exigible la sanción por mora? 3) Cuál es el salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006? 4) Es procedente la actualización del valor de la sanción moratoria una vez se dejó de causar hasta la fecha de la sentencia que la reconoce? 193.
En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Sentencia de unificación por Importancia jurídica, Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, SUJ-012-S2, Bogotá D.C., 18 de julio de 2018, Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01, nro.
Interno: 4961-2015, Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona, Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima 4 Folios 234 a 242 vto. RADICACIÓN: 76001-33-33-021-2022-00162-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: JOSE SAUL LOPEZ HERNÁNDEZ DEMANDADO: NACION – FOMAG – DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI Pág. 7 de 13 Pág. 7 de 11 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 5 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. 42. En sentencia del 26 de agosto de 20196 el Consejo de Estado precisó el alcance de la providencia de unificación en cuanto a la indexación de la sanción moratoria, en el sentido de que “a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia”. 43.
La prescripción trienal empieza a correr “a partir de que se causa la obligación - sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración”.7 44. Pese a que la unificación jurisprudencial en el numeral 3.5.4 declaró la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, este punto fue aclarado en sentencia del 26 de agosto de 2019 8, en el sentido de que la sanción moratoria mientras se causa no puede indexarse día a día en atención a su naturaleza sancionatoria, sin embargo, el valor total es ajustable desde la fecha en que cesó la mora hasta la ejecutoria de la sentencia que impone la obligación. 5 Artículos 68 y 69 CPACA. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, CP.
Dr. William Hernández Gómez, nro. Interno 1728-2018, Demandante: Aurora del Carmen Rojas Álvarez, Demandado: Nación – Mineducación- Fomag 7 Sentencia del 5 de abril de 2018. Consejero ponente William Hernández Gómez. Número interno: 2268-2015. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, CP.
Dr. William Hernández Gómez, nro. Interno 1728-2018, Demandante: Aurora del Carmen Rojas Álvarez, Demandado: Nación – Mineducación- Fomag RADICACIÓN: 76001-33-33-021-2022-00162-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: JOSE SAUL LOPEZ HERNÁNDEZ DEMANDADO: NACION – FOMAG – DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI Pág. 8 de 13 Pág. 8 de 11 IV.II Aplicación de la Ley 1955 de 2019 frente a la responsabilidad de las entidades territoriales en el pago de la sanción moratoria. 45.
El Consejo de Estado, se pronunció en sentencia del 26 de agosto de 20199, al estudiar la entidad competente para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de los docentes, en esta providencia, hizo referencia a la aplicación de la Ley 1955 de 2019. 46. Consideró que el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señalaba que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serán reconocidas y pagadas por el Fomag, y si bien, fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, trasladó la responsabilidad del pago de la sanción moratoria a las entidades territoriales correspondientes, en aquellas situaciones en que la misma se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos en la radicación o entrega de la respectiva solicitud de pago al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, precisó que esta disposición no rige frente a las peticiones de reconocimiento de cesantías adelantadas con anterioridad a la vigencia de esta ley.
IV.III De la condena en costas 47. El artículo 188 del CPACA regula la condena en costas y prevé que la sentencia debe disponer sobre su imposición, conforme a la regulación prevista en el Código de Procedimiento Civil hoy Código General del Proceso. “Articulo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 48.
A su turno, el artículo 365 del C.G.P dispone: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.
(…)” 49. En la jurisdicción contenciosa administrativa se han adoptado varios criterios relacionados con la condena en costas a la parte vencida, que van desde la prohibición de dicha condena, a la autorización de la misma, en virtud de la conducta procesal de la parte vencida (criterio subjetivo) hasta llegar a la adopción de un criterio objetivo. 9 C.E., Sec.
Segunda, Subsección A, Sent. 68001-23-33-000-2016-00406-01, agosto 26 de 2019. M.P. William Hernández Gómez. RADICACIÓN: 76001-33-33-021-2022-00162-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: JOSE SAUL LOPEZ HERNÁNDEZ DEMANDADO: NACION – FOMAG – DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI Pág. 9 de 13 Pág. 9 de 11 50.
El criterio objetivo valorativo, fue adoptado por el Consejo de Estado, en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez 10, lo califica de “valorativo”, porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso, precisa que, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes: “(…) b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas, se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) lo hará el despacho de primera o única instancia, tal como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia” 51.
El anterior criterio objetivo-valorativo a efectos de la condena en costas y agencias en derecho, fue reiterado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. William Hernández Gómez en sentencia de 18 de enero de 2018, Radicado Interno nro. 1575-2016. V. Caso concreto: 52. El demandante radicó solicitud de cesantías parciales el 31 de octubre de 2019. 53.
En resolución nro. 4143.010.21.0.09369 del 29 de noviembre de 2019, la Secretaría de Educación Municipal, reconoció y ordenó el pago de las cesantías 10 C.E. Sentencia 7 de abril de 2016, radicado 13001-23-33-0002013-00022-01, Sección Segunda - Subsección "A RADICACIÓN: 76001-33-33-021-2022-00162-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: JOSE SAUL LOPEZ HERNÁNDEZ DEMANDADO: NACION – FOMAG – DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI Pág. 10 de 13 Pág. 10 de 11 solicitadas, acto administrativo notificado el 9 de diciembre de 2019, según constancia de notificación aportada al plenario. 54.
De acuerdo con la constancia de pago del Banco BBVA, el dinero por concepto de cesantía parcial fue puesto a disposición el 26 de mayo de 2020, aspecto confirmado en la demanda. 55. De acuerdo con lo anterior, en el caso particular la mora se cuenta así: Fecha de solicitud de las cesantías Fecha límite de pago Fecha de pago entidad bancaria 31 de octubre de 2019 12 de febrero de 2020 26 de mayo de 2020 56.
La entidad demandada tenía como plazo máximo para el pago de las cesantías, hasta el 12 de febrero de 2020, ya que en esa fecha se vencían los 70 días hábiles de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, no obstante, se advierte que puso el dinero a disposición el 26 de mayo de 2020. La mora se causó desde el 13 de febrero al 25 de mayo de 2020, tal como lo señaló el juzgado de instancia. 57.
Con relación a la responsabilidad en el pago de la mora, se tiene que, la entidad territorial no solo expidió y notificó el acto administrativo de reconocimiento de cesantía parcial por fuera del término de 15 días que otorga la norma, sino que también remitió tardíamente la orden de pago al FOMAG. 58. Contrario a lo afirmado en la contestación de la demanda, quedó demostrado que el ente territorial remitió el 12 de marzo de 2020 y no el 23 de diciembre de 2019, la orden de pago al FOMAG para que este procediera de conformidad.
Así lo certifica el Grupo de Prestaciones Sociales de la Secretaría de Educación Distrital: 59. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio puso a disposición el dinero hasta el 26 de mayo de 2020. RADICACIÓN: 76001-33-33-021-2022-00162-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: JOSE SAUL LOPEZ HERNÁNDEZ DEMANDADO: NACION – FOMAG – DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI Pág. 11 de 13 Pág. 11 de 11 60.
El Fomag una vez recibió la orden de pago por parte del ente territorial, tenía hasta el 20 de mayo de 2020, fecha en la cual se cumplían los 45 días que le otorga la Ley para tal efecto, pero lo realizó 6 días después. 61. La mora ocurrió por el incumplimiento de los plazos previstos para la expedición, notificación y remisión del acto administrativo que reconoce y ordena el pago de la prestación, que se encuentra a cargo de la entidad territorial demandada y por ello la responsabilidad del pago de la indemnización recae en su mayoría sobre ésta conforme al artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, cuyo parágrafo dispone: “PARÁGRAFO.
La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías”. 62. Hay lugar a modificar los numerales segundo y tercero de la sentencia de primera instancia y ordenar al Distrito Especial de Santiago de Cali que pague a favor del demandante la sanción moratoria por 97 días conforme a lo expuesto en este proveído. 63.
El Fomag tiene responsabilidad en el pago de la sanción mora que aquí ocurrió por un total de 6 días. 64. La Sala considera que situaciones como la evidenciada al interior de la administración perjudican al erario porque su obligación recae en la gestión administrativa y presupuestal tendientes a pagar las cesantías reconocidas a sus servidores. 65.
En ese orden, se remitirá copia de esta sentencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República para que dentro de sus facultades ejerzan una labor preventiva y correctiva en procura de mejorar las prácticas relacionadas con el reconocimiento y pago de las cesantías de estos servidores públicos. 66.
Sobre el argumento de apelación presentado por el Distrito Especial de Santiago de Cali, se observa que la decisión del juzgado acogió el criterio objetivo valorativo, pues no condicionó la condena a la conducta procesal de la parte vencida, y al ordenar que se liquidaran por secretaría condicionó la condena a su demostración. 67. La condena en agencias en derecho se causa por la actuación desplegada por el apoderado de la parte demandante, quien realizó las diligencias correspondientes a la presentación y trámite de la demanda. 68.
Este tipo de condenas no dependen de que se pruebe una actuación temeraria o abusiva, pues únicamente se deberá acreditar la realización de gestiones tales como la presentación o contestación de la demanda, comparecencia a audiencias, presentación de alegatos y demás actuaciones inherentes al proceso, para que pueda considerarse que la parte vencedora dentro del juicio si incurrió en gastos; hecho que aquí quedó demostrado y que llevó a condenar en costas en la instancia. RADICACIÓN: 76001-33-33-021-2022-00162-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: JOSE SAUL LOPEZ HERNÁNDEZ DEMANDADO: NACION – FOMAG – DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI Pág. 12 de 13 Pág. 12 de 11 69.
La Sala concluye que procedía la imposición de condena en costas y agencias en derecho en contra de las entidades demandadas por el trámite procesal de primera instancia en aplicación al criterio objetivo-valorativo en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en concordancia con el Código General del Proceso, lo que desvirtúa los argumentos de la entidad, orientadas a demostrar que la imposición de costas procesales depende de la conducta de la parte vencida en el juicio y en ese sentido se confirmará el numeral apelado. 70.
En cuanto al porcentaje de las costas que debe asumir cada una de las demandadas, se aclara que tanto el Distrito Especial de Santiago de Cali como el FOMAG, pagarán el 50% de la condena cada una. VI. De la condena en costas en segunda instancia. 71. En cuanto a la condena en segunda instancia, según el artículo 188 del CPACA y el artículo 365.1 del C.G.P., se condenará en costas al Distrito Especial de Santiago de Cali y al FOMAG, porque los recursos de apelación propuestos se resolvieron desfavorables.
Igualmente, se fijan como agencias en derecho en esta instancia un (1) smlmv, ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 366.4 del C.G.P. y en el Acuerdo PSAA16-29554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. Las entidades demandadas asumirán el 50% de las costas cada una. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Mixta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR los numerales segundo y tercero de la sentencia nro. 108 del 7 de junio de 2023 proferida por el Juzgado Veintiuno Administrativo Oral del Circuito de Cali, y en su lugar quedarán así: “SEGUNDO: CONDENAR al Distrito Santiago de Cali a reconocer y pagar en favor del señor José Saul López Hernández, identificado con cédula de ciudadanía número 14.996.941, la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, equivalente a noventa y siete (97) días de salario.
TERCERO: CONDENAR a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag a reconocer y pagar en favor del señor José Saul López Hernández, identificado con cédula de ciudadanía número 14.996.941, la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, equivalente a seis (6) días de salario.”
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia recurrida.
TERCERO: CONDENAR EN COSTAS al Distrito Especial de Santiago de Cali y al FOMAG en esta instancia. Las agencias en derecho se fijan un (1) SMLMV a la fecha de ejecutoria de la sentencia. Las entidades demandadas asumirán el 50% de las costas cada una. RADICACIÓN: 76001-33-33-021-2022-00162-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: JOSE SAUL LOPEZ HERNÁNDEZ DEMANDADO: NACION – FOMAG – DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI Pág. 13 de 13 Pág. 13 de 11 CUARTO: COMPULSAR copias de esta providencia a la oficina de control disciplinario del Ministerio de Educación Nacional, a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República para lo de su competencia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Una vez firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente híbrido al juzgado de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Providencia discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales y suscrito electrónicamente en la plataforma http://samairj.consejodeestado.gov.co en donde se puede corroborar su autenticidad.