República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Medio de Control: PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS Demandante: PERSONERÍA DELEGADA EN SERVICIOS PÚBLICOS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y OTRO Radicación: 73001-33-33-006-2019-00383-01 Interno: 938-2021 Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por el Municipio de Ibagué y la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado – IBAL SA ESP oficial, contra la sentencia de 15 de octubre de 2021 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, que accedió al amparo de los derechos colectivos invocados como vulnerados en la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS promovido por la PERSONERIA DELEGADA EN SERVICIOS PÚBLICOS, CONTROL URBANO Y MEDIO AMBIENTE DE IBAGUÉ, en contra del MUNICIPIO DE IBAGUÉ y la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado – IBAL S.A. E.S.P. Oficial ANTECEDENTES La PERSONERIA DELEGADA PARA SERVICIOS PÚBLICOS, CONTROL URBANO Y MEDIO AMBIENTE DE IBAGUÉ, en ejercicio del medio de control de PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS consagrado en el artículo 144 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con la finalidad de obtener, mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable respecto de las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS Que se ordene la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la Ley y las disposiciones reglamentarias, el goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, a la Moralidad Administrativa, a la seguridad y salubridad públicas, el acceso a los servicios públicos y que la prestación de los servicios, sea eficiente y oportuna, para que, de manera inmediata y sin dilaciones injustificadas, de conformidad con sus funciones: 1.
Se efectúen las actuaciones necesarias para que se garantice la reposición y reparación de las redes de alcantarillado en la Carrera 4 Bis entre Calles 38 y 39 del Barrio Macarena Parte Baja de la ciudad de Ibagué. 2. Se adelanten las actuaciones administrativas y presupuestales que garanticen la pavimentación de las vías comprendidas en la Carrera 4 Bis entre Calle 38 y 39 del Barrio Macarena Parte Baja de la ciudad de Ibagué. Medio de Control: PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 2 Demandante: PERSONERÍA MUNICIPAL DE IBAGUÉ – PERSONERÍA DELEGADA EN SERVICIOS PÚBLICOS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE Y OTRO Radicación: 73001-33-33-006-2019-00383-01 Interno: 938-2021 El anterior petitum fue cimentado, en los siguientes:
HECHOS Que en la Carrera 4 A Bis entre Calles 38 y 39 de Ibagué, después del cambio del alcantarillado, se evidenció que el pavimento se encontraba en pésimas condiciones. Que los habitantes del sector anotado han venido realizando gestiones en procura de la garantía de sus derechos colectivos, por lo que acudieron a la Personería Municipal de Ibagué, quien consideró la necesidad, pertinencia y utilidad de la instauración del presente medio de control con el objetivo de procurar la protección de los derechos colectivos de los habitantes del anotado sector, indicando además que, al parecer, la tubería del acueducto es de asbesto – cemento, material cuyo uso se encuentra prohibido en Colombia desde el 11 de junio de 2019.
Que la comunidad presentó derecho de petición tanto al Municipio de Ibagué, como al IBAL SA ESP OFICIAL, referente a la problemática de la que padecen. Que el 10 de abril de 2019, la Secretaría de Infraestructura del Municipio de Ibagué expidió el oficio 1080-021905, informando lo siguiente: “(…) que para el caso en particular de las obras de pavimentación, es necesario contar previamente con las certificaciones de redes hidrosanitarias expedidas por el IBAL S.A. E.S.P. de alcantarillado y acueducto que no se certifica para tubería asbesto-cemento, razón por la cual hasta que estas no sean cambiadas no se podrá realizar intervención alguna por parte de esta secretaría…” Que el 22 de abril de 2019, el IBAL S.A. E.S.P. también emitió respuesta mediante el oficio 320-0850 indicando lo siguiente: “(…) que el Grupo Gestión de Alcantarillado realizó visita técnica en este sector el día 09 de Abril de 2019 … y dan traslado al Ingeniero Mario Casas Guerra de la solicitud con el fin de que se programe la reposición de la red de Acueducto en el sector de la Carrera 4 A Bis entre calles 38 y 39 del Barrio la Macarena parte baja.” Que, transcurridos 3 meses desde dichas comunicaciones sin haber realizado las obras requeridas, la vía empeoró y, en consecuencia, la Personería delegada para Servicios Públicos, Control Urbano y Medio Ambiente de Ibagué, instauró el presente medio de control, persiguiendo la protección de los derechos colectivos invocados por la comunidad.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA MUNICIPIO DE IBAGUE Manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda, por cuanto los hechos expuestos por el accionante como determinantes del presunto daño, no obedecen a fallas en el servicio ni a la falta de servicio en que tuviera parte activa u omisiva el municipio de Ibagué, razón por la cual, no se puede ni debe endilgársele responsabilidad alguna.
Medio de Control: PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 3 Demandante: PERSONERÍA MUNICIPAL DE IBAGUÉ – PERSONERÍA DELEGADA EN SERVICIOS PÚBLICOS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE Y OTRO Radicación: 73001-33-33-006-2019-00383-01 Interno: 938-2021 Referente a la pavimentación sostuvo que el Decreto municipal 000396 del 22 de julio de 1998, establece que, cuando por motivo de trabajos de instalación, extensión o reparación de redes de servicios públicos se afecte la estructura de una vía vehicular o peatonal en un 25% o más de área de la calzada, se reconstruirá íntegramente la estructura del pavimento por cuenta de la entidad responsable de dichos trabajos.
Que, ante lo señalado en el informe técnico de fecha 27 de enero de 2020, se reseñó que el tramo de la carrera 4ª Bis entre calles 38 y 39 se encuentra en “Vía afectada en más del 25%”, por intervención en cambio de redes hidrosanitarias”, por lo que, en cumplimiento de lo descrito, las obras de pavimentación le corresponderían a la empresa prestadora de servicio público, IBAL.
Como sustento de sus argumentos de defensa, formuló la excepción denominada “AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD FRENTE AL ENTE TERRITORIAL – MUNICIPIO DE IBAGUÉ”, indicando que la entidad responsable en la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, es la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL, cuyo objeto es: “operar y explotar los sistemas de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado inicialmente en la ciudad de Ibagué”.
De ahí que le corresponde la reparación y reposición de las redes de alcantarillado en el sector objeto de debate, estaría a cargo de la empresa. Propuso también la excepción de “inexistencia de prueba” alegando que no se avizora con el traslado de la demanda, prueba que evidencie, amenace o vulnere los derechos colectivos que señala la demandante por parte de la entidad territorial, cuya protección pretende a través de la presente acción constitucional.
EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A. E.S.P OFICIAL Se opuso a la totalidad de las pretensiones invocadas en la demanda, con excepción de la pretensión que tiene que ver con la reposición de la red de alcantarillado y/o acueducto en el sector objeto de demanda. Explicó, que se configura la ausencia de responsabilidad del IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL, toda vez que, la acción popular en la que ha sido vinculada, la empresa no es responsable del mantenimiento de la vía, y tampoco es responsable de vulneración a derecho constitucional colectivo alguno, tomando en cuenta que la red de alcantarillado fue recientemente objeto de reposición por esa empresa y no existe prueba alguna que la red de acueducto no esté funcionando correctamente; sin embargo, se observa que la parte demandante, no lo aportó en la demanda, ni lo solicitó como prueba.
Que no es posible entonces que se identifique como responsable al IBAL S.A. E.S.P. oficial, sugiriendo a la autoridad judicial que revise la competencia del Municipio de Ibagué, para atender la pretensión de la pavimentación, del acápite de pretensiones de la demanda. SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida el 15 de octubre de 2021, declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte pasiva, amparó los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y Medio de Control: PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 4 Demandante: PERSONERÍA MUNICIPAL DE IBAGUÉ – PERSONERÍA DELEGADA EN SERVICIOS PÚBLICOS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE Y OTRO Radicación: 73001-33-33-006-2019-00383-01 Interno: 938-2021 defensa de los bienes de uso público, defensa del patrimonio público y acceso a una infraestructura que garantice la salubridad pública de la comunidad residente en la Carrera 3 A bis entre calles 38 y 39 del Barrio la Macarena Parte baja de la ciudad de Ibagué. En consecuencia, ordenó al Gerente de la Empresa de Servicios Públicos de Ibagué – IBAL SA ESP que, dentro de un plazo máximo de seis (06) meses siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, proceda a realizar las gestiones técnicas, operativas y de ejecución tendientes a la reposición de la red de acueducto en la Carrera 4 A bis entre calles 38 y 39 del Barrio La Macarena Parte Baja de la ciudad de Ibagué conforme a las exigencias técnicas señaladas en la ley, expidiendo la respectiva certificación de intervención hidrosanitaria.
Ordenó al alcalde Municipal de Ibagué para que el plazo de seis (6) meses siguientes a la expedición de la certificación de intervención hidrosanitaria proceda a realizar las gestiones presupuestales, técnicas, operativas y de ejecución necesarias para la efectiva pavimentación de la señalada vía. Por último, confirmó para la verificación del cumplimiento de la sentencia, comité integrado por representantes de la parte actora, del IBAL S.A E.S.P. OFICIAL y de la Alcaldía del Municipio de Ibagué, quienes deberían rendir informe a ese Despacho cada tres (03) meses, detallando el avance de las órdenes dadas.
Para arribar a las anteriores ordenes, el A quo, luego de realizar un análisis jurisprudencial y legal de los derechos colectivos aducidos como vulnerados por la parte actora, hizo un recuento del material probatorio recolectado en debida forma en el plenario, en el que evidenció que, desde la celebración de la audiencia de pacto de cumplimiento del 28 de septiembre de 2020, en la cual, el apoderado del IBAL manifestó como formula de pacto atender la red de alcantarillado objeto de la acción entre los meses de noviembre a diciembre de dicha anualidad, la accionada no ejecutó las labores a las que se comprometió, ni dio inicio a las obras, cuando expresamente manifestó que la reposición del acueducto tenía prioridad, motivo por el que no se logró pactar dicha fórmula conciliatoria, pero que eso no significó que el IBAL hubiera quedado relevada, inhabilitada o imposibilitada para cumplir a cabalidad con las funciones propias a su cargo.
Concluyó que sobre el IBAL S.A. E.S.P Oficial recae la responsabilidad inmediata de la prestación eficiente y eficaz del servicio público de acueducto y alcantarillado de la ciudad, por lo que se debía ordenar a dicha entidad, que dentro de un plazo máximo de seis (06) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia, procediera a realizar las gestiones técnicas, operativas y de ejecución necesarias tendientes a la reposición de la red de acueducto en la Carrera 4 A bis entre calles 38 y 39 del Barrio la Macarena Parte Baja de la ciudad de Ibagué, conforme las exigencias técnicas señaladas en la ley y que, una vez culminadas las referidas obras, expidiera la respectiva certificación de intervención hidrosanitaria.
Respecto del municipio de Ibagué indicó que se encontró que, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales de protección, conservación y mantenimiento del espacio público así como de la construcción y conservación de la infraestructura vial, debía, dentro de un plazo igual, realizar las gestiones presupuestales, técnicas, Medio de Control: PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 5 Demandante: PERSONERÍA MUNICIPAL DE IBAGUÉ – PERSONERÍA DELEGADA EN SERVICIOS PÚBLICOS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE Y OTRO Radicación: 73001-33-33-006-2019-00383-01 Interno: 938-2021 operativas y de ejecución necesarias para la efectiva pavimentación de la referida vía, una vez el IBAL concluyera la obra.
IMPUGNACIÓN EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A. E.S.P OFICIAL Solicitó a través de apoderado Judicial que se revoque la sentencia de primera instancia, y que, en su lugar, se despachen de manera desfavorable las pretensiones de la demanda, porque no se logró establecer de manera efectiva la responsabilidad del IBAL SA ESP OFICIAL, pues se pudo verificar, de forma técnica, que esa empresa ha adelantado la recuperación del alcantarillado en el sector en el que se concreta la Acción Popular.
Que por esa razón nació a la vida jurídica el fenómeno de la Buena fe, y, quedó pendiente que, por parte de los usuarios, se solicite al municipio que proceda a la pavimentación de la vía. Manifestó que los problemas de alcantarillado en el sector ya fueron solucionados con el cambio de la tubería, razón por la cual, no se le puede imponer al IBAL la obligación de reparar la misma pues ello conllevaría el invertir dineros públicos en obras ya realizadas recientemente, lo cual se traduce en un detrimento patrimonial de la administración, haciendo énfasis en que, en el sector objeto de la presente Acción Popular, se han realizado trabajos e inversiones en el mejoramiento, restauración y cambio de la red de alcantarillado.
MUNICIPIO DE IBAGUÉ Mediante apoderado judicial, manifestó que referente a la pavimentación del tramo de la carrera 4 Bis entre calles 38 y 39, la Secretaría de Infraestructura Municipal realizó un informe técnico el 27 de enero de 2020, en el cual, se evidenció que más del 25% de la vía se encuentra afectada por la intervención en el cambio de las redes hidrosanitarias, y que, en aplicación del Decreto 000396 del 22 de julio de 1998, la pavimentación le corresponde a la Empresa Prestadora del Servicio Público – IBAL -.
Por otra parte, indicó que los residentes de la zona de la carrera 4 Bis entre calles 38 y 39 de la Macarena parte Baja tienen responsabilidad y participación, debido a que, así como las entidades de derecho público tienen por mandato legal unas obligaciones y compromisos, en este caso, la comunidad del sector debe asumir los costos y gastos de las acometidas de cada vivienda de la red matriz, situación que en el fallo no fue mencionó ni se ordenó. Expresó además que el Municipio no vulneró los derechos colectivos invocados, como quiera que los hechos que se relacionan en la presente acción se refieren a actuaciones que corresponden exclusivamente a la empresa IBAL ESP, la cual, no depende de la administración Municipal, pues para proceder a la pavimentación de la zona afectada en la demanda, se requiere la intervención primaria del IBAL y dicha empresa debe expedir la certificación de terminación de las obras, certificación de redes hidrosanitarias, de acueducto y alcantarillado así como la certificación de aguas negras, lluvia y/o escorrentías.
Medio de Control: PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 6 Demandante: PERSONERÍA MUNICIPAL DE IBAGUÉ – PERSONERÍA DELEGADA EN SERVICIOS PÚBLICOS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE Y OTRO Radicación: 73001-33-33-006-2019-00383-01 Interno: 938-2021 Por esa razón, el municipio de Ibagué solo puede predicar la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, las circunstancias de tiempo, modo y lugar relacionadas en la presente demanda no vinculan al municipio, porque le corresponden a la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado SA.
ESP “IBAL”, ya que, su objeto social es de operar y explorar los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en la ciudad de Ibagué. Por último, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, y en caso de no considerar la revocatoria de la sentencia, solicitó que se modifique el numeral 2 y 3, en el sentido de: 1.
En el numeral segundo, se modifique el plazo concedido por el A quo, que fue de seis (06) meses que, al parecer, podría ser un término prudencial, pero en la realidad y práctica no lo es, por todas las acciones y órdenes judiciales preexistentes. Además, se deben agotar todas las actuaciones administrativas, técnicas, operativas y presupuestales, tendientes a realizar un efectivo proceso de licitación, adecuación, planeación y apropiación de los recursos, así también agotar la etapa pre contractual y la ejecución de las obras, las cuales, no pueden iniciar hasta la fecha en que se expidan y alleguen a la Secretaria de Infraestructura, las certificaciones anteriormente mencionadas. 2.
El numeral tercero para que, en consecuencia, se ordene que el plazo inicia desde el momento en que se expidan las certificaciones de terminación de las obras, de redes hidrosanitarias, de acueducto y alcantarillado y de aguas negras, lluvia y/o escorrentías a efectos de dar cumplimiento a la orden judicial, ya que la certificación de redes hidrosanitarias no es suficiente y se requieren las demás. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 12 de septiembre de 2022, por reunir los requisitos legales, se admitieron los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada contra la sentencia del 15 de octubre de 2021, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué. En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, los sujetos procesales no efectuaron pronunciamiento alguno. Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, previa exposición de las siguientes.
CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el artículo 153 del CPACA, y en virtud de lo establecido en los artículos 16 y 37 de la ley 472 de 1998, esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación formulados por los apoderados de las entidades demandadas contra la sentencia del 15 de octubre de 2021, proferida por el Juzgado Sexto Medio de Control: PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 7 Demandante: PERSONERÍA MUNICIPAL DE IBAGUÉ – PERSONERÍA DELEGADA EN SERVICIOS PÚBLICOS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE Y OTRO Radicación: 73001-33-33-006-2019-00383-01 Interno: 938-2021 Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO Corresponde determinar si en el presente asunto se reúnen los presupuestos que permitan determinar si efectivamente, como lo concluyó el A quo, existe una vulneración de los derechos colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público y al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, al acceso a una infraestructura que garantice la salubridad pública, de la comunidad residente en la Carrera 4 A bis entre calles 28 y 29 del Barrio La Macarena Parte baja de la ciudad de Ibagué, cuya protección se ordenó en la sentencia de primera instancia, o si por el contrario, como lo expuso el IBAL SA ESP OFICIAL en el recurso de apelación dentro del trámite del presente medio de control, ha realizado trabajos e inversiones en el mejoramiento, restauración y cambio de la red de alcantarillado y no se le puede imponer una obligación adicional.
Igualmente, establecer si no existe obligación a cargo del MUNICIPIO DE IBAGUÉ, porque es posible llevar a cabo trabajos en el mantenimiento de la vía objeto de la acción, si no se han expedido previamente las certificaciones hidrosanitarias por parte del IBAL SA ESP OFICIAL que refrenden la aptitud de las vías para ser pavimentadas. TESIS DE LA SALA Consiste en afirmar que debe confirmarse la sentencia apelada pues con el material probatorio recaudado se pudo determinar que persiste la vulneración de los derechos colectivos cuya protección se demanda, advirtiendo, que tanto el Municipio de Ibagué como la Empresa Ibaguereña de Servicios Públicos deben realizar las gestiones pertinentes para conjurar la vulneración de aquellos, en razón de sus competencias legales.
FUNDAMENTO DE LA TESIS DE LA SALA MARCO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO CONCRETO El artículo 2°, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares, ahora Medio de control para la protección de los derechos e intereses colectivos en la Ley 1437 de 2011, se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o para restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible y que, al tenor del artículo 9° Ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.
De acuerdo con lo anterior, se tiene que los requisitos indispensables1 para que proceda la acción popular son los siguientes: a) Una acción u omisión de la parte demandada. 1 Sentencia Consejo de Estado del 06 de julio de 2006, C.P. Dr. Rafael E. Ostau de Iafont Pianeta. Medio de Control: PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 8 Demandante: PERSONERÍA MUNICIPAL DE IBAGUÉ – PERSONERÍA DELEGADA EN SERVICIOS PÚBLICOS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE Y OTRO Radicación: 73001-33-33-006-2019-00383-01 Interno: 938-2021 b) Un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana. c) La relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses.
Ahora bien, en referencia a la responsabilidad del Estado en la prestación de los servicios públicos, el artículo 365 de la Constitución Política, establece que “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (…)”.
Según lo preceptuado en el artículo 366 ídem, el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado, siendo objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. Por su parte, el artículo 367 superior dispone que la ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, los cuales se prestarán directamente por cada municipio, cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan propósito en el que los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación. En desarrollo de los mandatos anteriores, se expidió la ley 142 de 1994, que estableció la posibilidad de que el Estado preste directamente el servicio, cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, entendiéndose como prestación directa por parte de un Municipio, a voces del artículo 14.14 ibídem, la que realiza bajo su propia personería jurídica, con sus funcionarios y con su patrimonio, por lo,que la prestación será indirecta, cuando lo haga a través de empresas de servicios públicos oficiales, mixtas e incluso privadas en las que exista una participación estatal mínima.
El servicio público domiciliario de alcantarillado es considerado como un servicio público esencial de conformidad con el artículo 4º ibidem y según definición del artículo 14.23 de la misma ley, “es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos” De las competencias de los municipios en materia de saneamiento básico El legislador ha asignado a los municipios y a las autoridades locales, la responsabilidad de garantizar en sus respectivas jurisdicciones, la prestación de los servicios públicos domiciliarios y, por esa vía, la efectividad de los derechos al saneamiento básico y a la salubridad de todos sus habitantes.
En efecto, la Ley 136 de 2 de junio de 1994, prescribe en los ordinales 10 y 19 del artículo 3°, que compete a los municipios: Medio de Control: PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 9 Demandante: PERSONERÍA MUNICIPAL DE IBAGUÉ – PERSONERÍA DELEGADA EN SERVICIOS PÚBLICOS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE Y OTRO Radicación: 73001-33-33-006-2019-00383-01 Interno: 938-2021 “[…] 10.
Velar por el adecuado manejo de los recursos naturales y ambientales, de conformidad con la constitución y la ley; […] 19. Garantizar la prestación del servicio de agua potable y de saneamiento básico a los habitantes de la jurisdicción de acuerdo con la normatividad vigente en materia de servicios públicos domiciliarios. […]”. Por su parte, la citada Ley 1422 de 11 de julio de 1994, en su artículo 5°, le atribuye a los municipios la competencia para prestar los servicios públicos.
Al respecto, dispone: “[…] Es competencia de los Municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos: (…) 5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada*, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo Municipio en los casos previstos en el artículo siguiente […]”.
En lo que tiene que ver con la responsabilidad de los entes territoriales municipales en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios, la Ley 3883 de 18 de julio de 1997, en su artículo 8º, numerales 2 y 8, dispone: “[…] Artículo 8º.- Acción urbanística. La función pública del ordenamiento del territorio local se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que les son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo.
Son acciones urbanísticas, entre otras: […] 2. Localizar y señalar las características de la infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios, la disposición y tratamiento de los residuos sólidos, líquidos, tóxicos y peligrosos y los equipamientos de servicios de interés público y social, tales como centros docentes y hospitalarios, aeropuertos y lugares análogos. […] 8.
Dirigir y realizar la ejecución de obras de infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos públicos, directamente por la entidad pública o por entidades mixtas o privadas, de conformidad con las leyes […]”. De otra parte, la Ley 7154 de 21 de diciembre de 2001 en su artículo 76 preceptúa que es competencia de los municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial realizar directamente o a través de terceros en materia de servicios públicos, además de las competencias establecidas en otras normas vigentes, la construcción, ampliación, rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de servicios públicos.
Su tenor literal dispone: 2 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. 3 Modificado por el artículo 6 de la Ley 15513 de 6 de julio de 2012 “Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones”, el cual actualizó y adicionó las funciones de los Municipios. 4 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”.
Medio de Control: PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 10 Demandante: PERSONERÍA MUNICIPAL DE IBAGUÉ – PERSONERÍA DELEGADA EN SERVICIOS PÚBLICOS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE Y OTRO Radicación: 73001-33-33-006-2019-00383-01 Interno: 938-2021 “[…] Artículo 76. Competencias del Municipio en otros sectores. Además de las establecidas en la Constitución y en otras disposiciones, corresponde a los Municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial ejercer las siguientes competencias: 76.1.
Servicios Públicos. Realizar directamente o a través de terceros en materia de servicios públicos además de las competencias establecidas en otras normas vigentes la construcción, ampliación rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de servicios públicos […]”. Por último, el artículo 11 de la Ley 1176 de 2007, precisa frente a los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones, con destinación específica para el sector agua potable y saneamiento básico, lo siguiente: “[…]
ARTÍCULO
11. DESTINACIÓN DE LOS RECURSOS DE LA PARTICIPACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO EN LOS DISTRITOS Y MUNICIPIOS. Los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico que se asignen a los distritos y municipios, se destinarán a financiar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, en las siguientes actividades: (…) b) Pago del servicio de la deuda originado en el financiamiento de proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico, mediante la pignoración de los recursos asignados y demás operaciones financieras autorizadas por la ley; c) Preinversión en diseños, estudios e interventorías para proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico; d) Formulación, implantación y acciones de fortalecimiento de esquemas organizacionales para la administración y operación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, en las zonas urbana y rural; e) Construcción, ampliación, optimización y mejoramiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado, e inversión para la prestación del servicio público de aseo;
(…) h) Adquisición de los equipos requeridos y pago del servicio de energía por concepto de la operación de los sistemas de acueducto y alcantarillado en los municipios […]”. El recuento normativo expuesto permite concluir que la prestación del servicio público de alcantarillado, de manera directa o indirecta, es función principal a cargo de los municipios; e igualmente la construcción, ampliación, rehabilitación y mejoramiento en su infraestructura, en aras de garantizar su eficiente y oportuna prestación, por lo que debe adoptar medidas necesarias para garantizar el servicio de alcantarillado en óptimas condiciones de funcionalidad.
DE LO PROBADO EN EL PROCESO Precisa la Sala que, conforme las pruebas allegadas, solicitadas, practicadas e incorporadas al proceso dentro de los términos y oportunidades señaladas en la ley, se encuentra acreditado lo siguiente: Medio de Control: PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 11 Demandante: PERSONERÍA MUNICIPAL DE IBAGUÉ – PERSONERÍA DELEGADA EN SERVICIOS PÚBLICOS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE Y OTRO Radicación: 73001-33-33-006-2019-00383-01 Interno: 938-2021 - Solicitud de información5 por parte de la Personería delegada en servicios públicos, al alcalde del Municipio de Ibagué y al IBAL, de fecha 19 de marzo de 2019, en el que se solicitó lo siguiente: “Nos permitimos solicitarle, se adelanten las acciones necesarias para garantizar los derechos colectivos de los vecinos del barrio “Boyaca”, en la carrera 4 A entre calles 39 y 37.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la vía después del cambio de Redes de ALCANTARILLADO se encuentra en pésimas condiciones, adicional a que, al parecer, la tubería del ACUEDUCTO es de asbesto-cemento, sumado a que la comunidad ha realizado diferentes requerimientos, pero hasta el momento no se han adelantado acciones efectivas que permitan la protección de los Derechos Colectivos y que el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011….” - El Municipio de Ibagué respondió la petición, y emitió un oficio6 con radicado 2019- 24118, de fecha 10 de abril de 2019, en el que se indicó lo siguiente: “Me permito informarle que, esta secretaría dentro de nuestra competencia a estado atenta en dar solución a las diferentes peticiones y solicitudes de la comunidad de este Barrio, informando que para el caso en particular de las obras de pavimentación, es necesario contar previamente con las certificaciones de redes hidrosanitarias expedidas por e IBAL S.A. E.S.P. de alcantarillado y acueducto que no se certifica para tubería de asbesto-cemento, razón por la cual hasta que estas no seas cambiadas no se podrá realizar intervención alguna por parte de esta secretaría”. - La empresa de acueducto y alcantarillado el S.A. E.S.P. IBAL dio respuesta7 a la petición, con fecha 22 de abril de 2019, en el que se informó lo siguiente: “ En atención al asunto donde solicitan que se adelanten las acciones necesarias para garantizar los derechos colectivos de los servicios del barrio “Macarena Parte Baja” en la carrera 4 A Bis entre calles 38 y 39 teniendo en cuenta que … la vía después del cambio de alcantarillado se encuentra en pésimas condiciones, adicional a que al parecer la tubería de acueducto es de asbesto-cemento, sumando a que la comunidad ha realizado diferentes requerimientos.
Me permito informar que el Grupo Gestión de Alcantarillado realizó visita técnica en este sector el día 09 de Abril del 2019. […] OBSERVACIONES_ Se realizó visita técnica entre la carrera 4 A bis calles 38 y 39 B/Macarena Baja y se certificó que lo que quiere es que le cambien la red matriz de Acueducto para poder pavimentar la vía vehicular […] Por lo anteriormente expuesto se dio traslado esta petición a la Dirección Operativa del IBAL con el fin que se programe la reposición de la red de acueducto en el sector Carrera 4 A bis entre Las calles 38 y 39 del barrio la Macarena parte baja”. 5 Documento 001 SAMAI 6 Documento 001 SAMAI 7 Documento 001 SAMAI Medio de Control: PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 12 Demandante: PERSONERÍA MUNICIPAL DE IBAGUÉ – PERSONERÍA DELEGADA EN SERVICIOS PÚBLICOS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE Y OTRO Radicación: 73001-33-33-006-2019-00383-01 Interno: 938-2021 - Video y Fotos anexo de la demanda, de la carrera 4 A bis entre calles 38 y 39 de la Macarena Parte Baja8. - El Municipio de Ibagué en la contestación de la demanda9, anexó memorando con radicado 2300 – 002960-, de fecha 28 de enero de 2020, en el que se indicó lo siguiente: “ En atención a memorando 1030-001950, en el que se solicita informar si la intervención de la malla vial que comprende la Carrera 4ª Bis entre Calles 38 y 39 supere el 25% del área de la Calzada, me permito informarle que funcionarios de este despacho realizaron visita al sector mencionado y adjuntamos informe de lo encontrado a la fecha”.
En el informe, se consignaron las siguientes conclusiones y recomendaciones: “Verificación de Certificaciones Hidrosanitarias, para de acuerdo a consecución de recursos, realizar la recuperación del sector”. - Mediante certificación de fecha 26 de febrero de 2020, los miembros del Comité de Conciliación del Municipio de Ibagué, no presentaron formula de arreglo.10 - Mediante certificación de fecha 28 de septiembre de 2020, el Comité Técnico de Conciliación del IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL, decidió proponer como fórmula de pacto11, lo siguiente: “se podrá efectuar un compromiso para atender dicha red entre los meses de Noviembre y diciembre de 2.020, socializando que los gastos de acometida correrán por cuenta de los usuarios, es decir el tramo que se encuentra desde el registro del medidor de agua y la red principal que se intervendrá, es decir que el Ibal S.A ESP Oficial asumirá el cambio de la red, las excavaciones, cierre de la vía y demoliciones que haya lugar”.
Establecido lo anterior y en atención a los reparos de los apelantes, se considera importante precisar que al juez le corresponde impartir medidas que sean conducentes y pertinentes para obtener la protección de los derechos colectivos que estime vulnerados conforme a la normatividad vigente y a la situación fáctica probada, identificando las estrategias de articulación de las entidades y/o particulares condenados y reconociendo que las instrucciones deben promover el desarrollo sostenible, y respetar las competencias y deberes de los responsables, así como los intereses colectivos de las presentes y futuras generaciones.
No obstante, el rol del juez de segunda instancia cambia en el escenario condenatorio cuando la parte demandada acredita que cumplió con la acción u omisión que amenazó o vulneró el derecho objeto del litigio porque en tal evento, se configura el instituto de carencia actual de objeto por hecho superado dado que desaparecen las circunstancias que amenazan o vulneran los derechos colectivos invocados y, en consecuencia, la autoridad judicial tendrá que aplicar las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena 8 Documento 001 SAMAI 9 Documento 017 SAMAI 10 Documento 034 SAMAI 11 Documento 033 SAMAI Medio de Control: PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 13 Demandante: PERSONERÍA MUNICIPAL DE IBAGUÉ – PERSONERÍA DELEGADA EN SERVICIOS PÚBLICOS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE Y OTRO Radicación: 73001-33-33-006-2019-00383-01 Interno: 938-2021 del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación de 4 de septiembre de 2018, a saber12: “[…] la Sala unifica la jurisprudencia en relación con la configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado, dentro de una acción popular, en los siguientes dos sentidos: i. Aun en aquellos casos en que el demandado o, incluso, la autoridad judicial de conocimiento consideren que se ha superado la situación que dio lugar a la interposición de la acción, es necesario verificar el cese de la amenaza o la vulneración de los derechos colectivos comprometidos, sin que baste con la simple alegación de haberse adelantado alguna actuación enderezada a la superación de la situación; en aquellos casos en que la amenaza a los derechos colectivos subsista no es procedente declarar el hecho superado, aun cuando se verifique que se ha adelantado alguna actuación a fin de cesar la amenaza o vulneración de los mismos. ii.
El hecho de que, durante el curso de la acción popular, el juez compruebe la desaparición de la situación que originó la afectación de derechos colectivos, no es óbice para que proceda un análisis de fondo, a fin de establecer el alcance de dichos derechos […]” En ese escenario advierte la Sala que la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL SA ESP OFICIAL no allegó prueba suficiente, relacionada con la reposición de la red de alcantarillado en el sector del barrio La Macarena Parte Baja en la carrera 4 A bis entre calles 38 y 38, por lo que no existen elementos de juicio que indiquen que las obras se hubieren ejecutado y culminado, para poder asegurar la desaparición del escenario que originó la afectación de la totalidad de los derechos colectivos invocados por la accionante.
En efecto, en concordancia con el A quo, los elementos de prueba obrantes en el plenario demuestran que al parecer el IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL, en alguna época, rehabilitó la red de alcantarillado del sector objeto de protección; no obstante, al parecer se realizó con materiales que en la actualidad no son técnicamente permitidos como el mismo informe técnico e la entidad da cuenta, circunstancia que, en principio, no permite a la empresa prestadora de servicios públicos emitir concepto favorable para pavimentar la vía, argumentando dicha entidad que iniciaría las obras de reposición de red de acueducto sin que exista prueba alguna que indique que las obras destinadas a tal efecto se hubieren ejecutado y culminado, asegurando la desaparición del escenario que originó la afectación de la totalidad de los derechos colectivos invocados por la accionante.
Ahora bien, sobre los argumentos del municipio de Ibagué, considera la Sala que no tienen asidero jurídico, teniendo en cuenta que, por disposición constitucional y legal, la rehabilitación y mantenimiento de la malla vial es una función principal a cargo de los entes territoriales municipales, de modo que, no es dable asegurar que la exigibilidad de 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 12 de diciembre de 2019, CP.
Oswaldo Giraldo López, número de radicación: 20001-23-33-000-2016-00114-02(AP) / Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Rad: 08001-23-33-000-2013-00118-01(AP). M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés / Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 29 de agosto de 2013, Radicación No. 25000-23-24-000-2010-00616-01(AP), Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno, entre otras.
Medio de Control: PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 14 Demandante: PERSONERÍA MUNICIPAL DE IBAGUÉ – PERSONERÍA DELEGADA EN SERVICIOS PÚBLICOS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE Y OTRO Radicación: 73001-33-33-006-2019-00383-01 Interno: 938-2021 dicha obligación solo nace si la empresa de servicios públicos emite la certificación hidrosanitaria certificando la aptitud de la vía para pavimentar, como lo expone el recurrente.
En tal sentido, advierte esta Colegiatura que los plazos otorgados en las ordenes impartidas en la sentencia proferida en primera instancia por el A quo, resultan acordes a los principios de planeación presupuestal y contractual, así como a la razonabilidad de los términos de planificación, ejecución y culminación de las obras pendientes por adelantar.
Además, el Ad quem advierte que la certificación hidrosanitaria, hace referencia tanto al acueducto como al alcantarillado, comprendiendo que la certificación acarrea las demás certificaciones que solicita el Municipio de Ibagué para comenzar con la obra de la vía afectada; motivo por el cual, no se accede a lo solicitado por parte del apoderado judicial del Municipio de Ibagué frente a la modificación de las ordenes impartidas por el juez de primera instancia en tal sentido.
En resumen, no se aceptan los argumentos de apelación expuestos tanto por el Municipio de Ibagué como por el IBAL S.A. E.S.P. Oficial, de una parte, porque el material probatorio arrimado al expediente evidencia que en el presente medio de control no se realizó obra alguna sobre el alcantarillado del sector del Barrio la Macarena parte Baja Carrera 4 A Bis entre calles 38 y 39, comoquiera que persiste la vulneración de los derechos colectivos cuya protección se ordena en la sentencia impugnada, y de otra parte, porque la construcción, rehabilitación y mantenimiento de la malla vial constituye una obligación de índole constitucional y legal a cargo del Municipio de Ibagué, precisando que tanto el ente territorial municipal como la Empresa Ibaguereña de Servicios Públicos deben, de manera conjunta, realizar las gestiones pertinentes para conjurar la vulneración de los derechos colectivos amenazados, en razón de las competencias legales a su cargo.
Así las cosas, esta Colegiatura considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia a efectos de materializar la protección de los derechos colectivos anunciados como vulnerados con antelación, de acuerdo con las consideraciones esbozadas en precedencia. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Si bien es cierto, que la sentencia de unificación proferida por la sección Quinta del Consejo de Estado con fecha seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019), dentro del mecanismo de revisión eventual de acción popular adelantado dentro del proceso número: 15001-33-33-007-2017-00036-01(AP)REV-SU precisó el alcance de la interpretación del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y su armonización con las disposiciones que regulan el reconocimiento, la condena y la liquidación de las costas, señalando que la condena en costas procede también dentro del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos en sus modalidades de gastos del proceso y agencias en derecho, también es cierto que tal condena está sujeta a los mismos parámetros previstos por la jurisprudencia para esta condena en los otros medios de control previstos dentro del Código de procedimiento Administrativo y de lo contencioso administrativo.
Medio de Control: PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 15 Demandante: PERSONERÍA MUNICIPAL DE IBAGUÉ – PERSONERÍA DELEGADA EN SERVICIOS PÚBLICOS Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE Y OTRO Radicación: 73001-33-33-006-2019-00383-01 Interno: 938-2021 En ese orden de ideas, como una de las directrices para condenar en costas en una instancia dada es que se verifique su causación efectiva dentro del procedimiento en el que se considera su imposición, se concluye que, en el presente asunto, no hay lugar a imponerlas porque las partes no intervinieron en desarrollo de esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia del 15 de octubre de 2021 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, que accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema “Siglo XXI”, previo trámite En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
CÓPIESE,
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRAN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA ANGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA