República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA Demandante MILVIA YULIETH RAMIREZ VALDERRAMA Y OTROS Demandado NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación 73001-33-33-006-2016-00366-01 Interno 00713/20 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la providencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué el 08 de mayo de 2020 que declaró probada la excepción denominada “riesgos propios del servicio y causa licita” y negó las pretensiones de la demanda dentro del presente asunto, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de REPARACIÓN DIRECTA promovido por la señora MILVIA YULIETH RAMIREZ VALDERRAMA Y OTROS contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL ANTECEDENTES La señora MILVIA YULIETH RAMIREZ VALDERRAMA en nombre propio y en representación de LUZ ESTRELLA AVILEZ RAMIREZ y ANGEL ESTIVEN AVILEZ y JUAN DAVID AVILEZ SANDOVAL por medio de apoderado y en ejercicio del medio de control de reparación directa, formularon demanda en contra NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, con el fin de obtener, mediante sentencia judicial, una decisión favorable respecto de las siguientes PRETENSIONES Que se declare que la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL es administrativamente responsable de la totalidad de los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes con ocasión al fallecimiento del señor ROBERTH ARTURO AVILEZ ACOSTA en hechos ocurridos el día 10 de septiembre de 2014, en la vereda San Isidro, corregimiento San José de las Hermosas, jurisdicción del municipio de Chaparral – Tolima.
Que, como consecuencia de la declaración de responsabilidad a que se refiere el numeral anterior, se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a cada uno de los demandantes, las siguientes cantidades: Perjuicios morales Para MILVIA YULIETH RAMÍREZ VALDERRAMA (compañera permanente), LUZ ESTRELLA AVILEZ RAMÍREZ, ANGEL ESTIVEN AVILEZ RAMÍREZ y JUAN DAVID Medio de control REPARACIÓN DIRECTA 2 Demandante: MILVIA YULIETH RAMIREZ VALDERRAMA Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-006-2016-00366-01 Interno: 0713/20 AVILEZ SANDOVAL (hijos) la suma de dinero equivalente a 100 SMLMV para cada uno. Perjuicios Materiales En la modalidad de lucro cesante consolidado, la suma de dinero que resulte de la liquidación que se realice teniendo en cuenta la edad de vida probable de cada uno de los demandantes y el monto del ingreso que devengaba la victima directa.
Daño a la salud La suma de dinero de $20.000.000.oo para cada uno de los demandantes. Que la condena respectiva se actualice conforme con la variación del Índice de Precios al Consumidor IPC y que se ordene su cumplimiento conforme lo dispone el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Que se condene a la entidad demandada a pagar las costas del proceso.
El anterior petitum fue cimentado por la parte actora en los siguientes, HECHOS Que el extinto Roberth Arturo Avilez Acosta fue incorporado como soldado profesional, perteneciendo al Batallón de Combate Terrestre No. 66 adscrito a la Brigada Móvil No. 8 del Batallón de Artillera Tenerife con sede en la ciudad de Neiva. Que, el 10 de septiembre de 2014, en desarrollo de labores de patrullaje en la altura de la vereda San Isidro, corregimiento de San José de las Hermosas, jurisdicción del municipio de Chaparral, el señor Roberth Arturo Avilez Acosta activó una mina antipersonal, momento en el que fueron atacados a tiros de fusil por un grupo de guerrilleros pertenecientes a la guerrilla de las FARC.
Que, con ocasión del referido suceso referido, el extinto soldado profesional Roberth Arturo Avilez Acosta sufrió graves heridas que causaron su muerte de forma instantánea. Que, según lo afirma la parte demandante, la escuadra a la que pertenecía el soldado profesional Roberth Arturo Avilez Acosta, no tenía detector de metales, ni perro detector de explosivos.
Que al momento de su deceso, el SLP Roberth Arturo Avilez Acosta devengaba un sueldo básico de $1.503.816, con el que contribuía al sostenimiento de su familia, sus padres y hermanos que deben ser reparados por su pérdida. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Mediante apoderado contestó la demanda oponiéndose enfáticamente a la prosperidad de las pretensiones incoadas, aduciendo que los argumentos expuestos en el libelo introductorio carecen de fundamento jurídico y factico.
Medio de control REPARACIÓN DIRECTA 3 Demandante: MILVIA YULIETH RAMIREZ VALDERRAMA Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-006-2016-00366-01 Interno: 0713/20 Precisó, que en el asunto examinado no está probada la unión marital de hecho que presuntamente existió entre la señora MILVIA YULIETH RAMIREZ VALDERRAMA y el afectado directo, en los términos prescritos por la Ley 979 de 2005, razón por la que no se encuentra legitimada para presentar demanda de reparación directa en el caso concreto.
Afirmó que, de acuerdo con las circunstancias en las que acaeció el hecho dañoso, se encuentra probado que la causa del deceso de Roberth Arturo Avilez Acosta obedeció al ataque perpetuado por miembros de las ONT-FARC que delinquen en la zona del Departamento del Tolima con quienes, para el día de los hechos y en cumplimiento de la misión táctica “Sigiloso”, sostuvieron combate, de modo que, al ser un acto adelantado por miembros de grupos al margen de la Ley, constituye una causal de eximente de responsabilidad denominada hecho exclusivo de un tercero. Adujo, que no obran en el proceso medio de convicción que acrediten la responsabilidad del Ejercito Nacional, máxime cuando existen pruebas que evidencian la observancia de los procedimientos preestablecidos para el desarrollo de la operación “Sigiloso”, cuya misión era la de ejecutar operaciones de control territorial mediante los métodos de registro, control militar de área, ocupación, aplicando técnicas con población civil en el área, control militar de área urbana y maniobras de emboscada, presión y bloqueo infiltración, con el propósito de proteger de manera permanente la población civil, sus bienes y los recursos del Estado en una área determinada ante posibles acciones terroristas por parte de las comisiones lideradas por Jhon Jairo Oliveros Grisales alias “Pipas”, cabecilla principal del frente 21 de las FARC.
Indicó que no puede confundirse la ocurrencia de un hecho que da lugar a responsabilidad prestacional ocurrida como consecuencia de una muerte, con la responsabilidad que surge de la configuración de una falla en el servicio de carácter extracontractual, pues se llegaría al extremo de condenar al Estado por todo riesgo que sufra el soldado profesional desconociendo normas sobre la seguridad social integral de las Fuerzas Militares que comprende no solo el servicio de salud, sino el de riesgos propios del servicio, profesionales y pensionales, por lo que sería injusto imputar responsabilidad al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional en los casos en que se trate de la lesión o muerte de un miembro de carrera de la institución castrense, en tareas de mantenimiento del orden público o combate y, en consecuencia, en el sub lite se configura la excepción de riesgos propios del servicio.
Como sustento de sus argumentos de defensa, formuló las excepciones denominadas “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA RESPECTO DE LA SEÑORA MILVIA YULIETH RAMIREZ VALDERRAMA, HECHO EXCLUSIVO DE UN TERCERO, INEXISTENCIA DE MEDIOS PROBATORIOS QUE ENDILGUEN RESPONSABILIDAD A LA ENTIDAD Y RIESGOS PROPIOS DEL SERVICIO”, SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 8 de mayo de 2020 declaró probada la excepción denominada riesgos propios del servicio y causa licita” propuesta por la entidad demandada, negó las pretensiones de la Medio de control REPARACIÓN DIRECTA 4 Demandante: MILVIA YULIETH RAMIREZ VALDERRAMA Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-006-2016-00366-01 Interno: 0713/20 demanda y condenó en costas a la parte demandante, fijando como agencias en derecho la suma equivalente al 4% de las pretensiones de la demanda.
Para llegar a tal conclusión, estableció como problema jurídico el establecer si la entidad demandada es administrativa y extracontractualmente responsable por los perjuicios materiales y morales, que se alega han sufrido los demandantes, con ocasión de la presunta falla del servicio consistente en la falta de acompañamiento de personal de explosivos que desencadenó en la muerte del soldado profesional Roberth Arturo Avilez Acosta, en hechos ocurridos el 10 de septiembre de 2014.
Precisó que, para que sea procedente la imputación de responsabilidad al Estado por daños ocurridos a miembros de la fuerza pública, es necesario demostrar que en la producción del daño antijuridico ha concurrido, a manera enunciativa, un desconocimiento de las reglas jurídicas y/u técnicas que reglan el ejercicio de la profesión riesgosa, que no se obró con la diligencia o con el cuidado debido en la planeación de las acciones a emprender, que los medios de los que se dispuso han sido defectuosos o cualquier clase de acción u omisión que se considere como constitutiva de falla del servicio.
Definido lo anterior, indicó la juez de instancia que, de acuerdo con los hechos probados, se encuentra acreditado el daño, consistente en la muerte del soldado profesional Roberth Arturo Avilez Acosta, acaecida el 10 de septiembre de 2014 según la copia del registro civil de defunción indicativo serial No. 90864634. Indicó, que en el sublite se encuentra acreditado que el Ejército Nacional con el fin de realizar una operación de control territorial en las veredas de los municipios de Chaparral, Ataco y San Antonio, expidió la orden de operaciones No. 075/SIGILOSO, la cual se empezó a ejecutar el 1 de septiembre de 2014 y tenía como objetivo trasmitir a la población, sensación de seguridad sin alterar el orden público.
Precisó que, en desarrollo de dicha misión planificada, el 9 de septiembre de 2014, el soldado profesional Avilez Acosta en compañía de otros soldados iniciaron movimiento hacia la parte sur de la posición de la BOF, dividiéndose en un punto los grupos y luego cuando se reúnen nuevamente para retornar al Batallón son sorpresivamente atacados con artefactos explosivos y disparos por integrantes de la guerrilla – FARC, por lo que coligió que la muerte del militar se produjo en actos del servicio, en desarrollo de una misión planificada, con roles establecidos y actividades determinadas y como consecuencia de un ataque sorpresivo de las FARC.
La juez de primera instancia manifestó que es claro que el deceso del soldado Avilez Acosta fue producto de una emboscada, pero que no se evidencia en estos hechos la falla del servicio alegada, pues es claro que medió el factor sorpresa, al ser atacados por las FARC horas después de haber transitado por el mismo camino. Concluyó entonces que, de acuerdo con los elementos de prueba que obran en el plenario, no es posible atribuir responsabilidad al Estado por el daño padecido por los accionantes, dado que el mismo es consecuencia de la materialización del riesgo propio que implica el ejercicio de las funciones de un integrante de la fuerza pública, teniéndose en cuenta, además, el tiempo de servicio, la experiencia y el entrenamiento especial que según su compañero, tenía el interfecto.
Medio de control REPARACIÓN DIRECTA 5 Demandante: MILVIA YULIETH RAMIREZ VALDERRAMA Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-006-2016-00366-01 Interno: 0713/20 Agregó que la parte actora no demostró la situación de riesgo operacional de la patrulla, la existencia de amenazas, informes de inteligencia que dieran cuenta de la amenaza del ataque o vulnerabilidad del sector pues la operación se encontraba justificada y consistía en controlar el territorio, para poder capturar un cabecilla de grupo insurgente, lo que hace presumir que habían dispuesto dispositivo de seguridad para poder llegar al lugar sigilosamente.
Finalmente adujo que, comoquiera que el daño es la consecuencia de la materialización del riesgo propio del servicio, pues la naturaleza de la actividad militar implica la asunción constante de riesgos, y en consideración al entrenamiento militar y el grupo al cual se encontraba asignado, es claro que debe declararse probada la excepción de riesgo propio y causa licita.
IMPUGNACIÓN Mediante apoderado judicial la parte demandante, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida el 8 de mayo de 2020, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, solicitando se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las suplicas de la demanda. Adujo, que la juez de instancia incurrió en defecto factico por errónea interpretación de los medios de prueba que demuestran la falla en el servicio por parte del Ejército Nacional porque, a pesar de conocer el riesgo de la misión que iba a cumplir el grupo de militares al que pertenecía el soldado fallecido, no los dotaron del grupo EXDE, que es obligatorio para toda operación a desarrollarse en áreas rurales.
Indicó que considerar que el deceso del soldado fue producto de una emboscada, es totalmente errado, porque la causa de su muerte no fueron los impactos de fusil de la guerrilla sino la explosión de una mina ante la imprevisión de sus superiores que lo hicieron regresar por el mismo camino de ida, destacando que es tan evidente el yerro del A quo al no interpretar la decisión del Comandante de la operación como una grave negligencia y consecuente falla en el servicio.
Concluyó asegurando que como la causa de la muerte del extinto soldado profesional fue la determinación equivoca emanada de sus superiores, exponiéndolo de manera excesiva al riesgo inherente al servicio que como militar debía asumir, solicita revocar la sentencia dictada en primera instancia y en su lugar acceder a las suplicas de la demanda.
TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 01 de marzo de 2021, por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de febrero de 2020, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué. En los términos de lo dispuestos en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, los sujetos procesales no efectuaron pronunciamiento alguno. Medio de control REPARACIÓN DIRECTA 6 Demandante: MILVIA YULIETH RAMIREZ VALDERRAMA Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-006-2016-00366-01 Interno: 0713/20 De igual manera, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso para decisión de fondo de fecha 19 de marzo de 2021, se anota que la providencia de 1 de marzo de 2021 que admitió el recurso de apelación interpuesto, fue notificada al agente del Ministerio Publico el 12 de marzo de 2021, quien guardó silencio dentro del término concedido para rendir concepto.
En proveído de fecha 26 de abril de 2021, se rechazó por extemporánea la solicitud de pruebas presentada por el apoderado de la parte actora. En auto de 28 de marzo de 2022, se revocó el auto que rechazó por extemporánea la solicitud probatoria presentada por la parte actora el 4 de marzo de 2021 y negó el decreto de la prueba testimonial del señor Rubén Cruz solicitada por la parte demandante en sede de segunda instancia, por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011.
De acuerdo con la constancia secretarial, ingresó para decisión de fondo el 7 de abril de 2021. Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, para lo cual se hacen las siguientes, CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué el 8 de mayo de 2020, que negó las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto consiste en determinar si la muerte del soldado profesional Roberth Arturo Avilez Acosta, ocurrida el 10 de septiembre de 2014, fue causada por la omisión por parte de la entidad demandada en el cumplimiento de las ordenes principales y fragmentarias de operaciones militares y el apoyo debido de grupos especializados antiexplosivos con las que se garantizaba el éxito de la operación militar y la vida e integridad física de los miembros de la unidad táctica, como lo sostuvo el apoderado de la parte demandante en su recurso de apelación o si, por el contrario, como lo consideró la Juez de primera instancia, de la valoración del material probatorio obrante en el proceso, si bien se acreditó la existencia del daño alegado por la parte actora, no resulta imputable a la entidad demandada, como quiera que no existe soporte probatorio de la falla en el servicio por parte de la entidad demandada y en consecuencia de acuerdo con las circunstancias en las que acaeció el hecho dañino correspondía declarar la excepción denominada riesgos propios del servicio y causa licita.
TESIS DE LA SALA Consiste en afirmar que, en el presente asunto, no se configuran los elementos que estructuren responsabilidad de la entidad demandada, como quiera que, con los medios de prueba que obran en el expediente, no es posible inferir la existencia de acciones Medio de control REPARACIÓN DIRECTA 7 Demandante: MILVIA YULIETH RAMIREZ VALDERRAMA Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-006-2016-00366-01 Interno: 0713/20 irregulares o fallas en la planeación o práctica del operativo adelantado por el Ejército Nacional, ni obran elementos de convicción que demuestren directamente o permitan siquiera inferir que en el ataque en el que perdió la vida el SLP Roberth Arturo Avilez Acosta, se omitieron las medidas de seguridad eficaces que hubieran podido evitarlo o confrontarlo, sin mayores riesgos para el pelotón militar, menos aún que la víctima hubiere estado sometida a un riesgo excepcional diferente al que normalmente debía soportar, por lo que corresponde confirmar la sentencia dictada en primera instancia. MARCO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL La responsabilidad patrimonial y extracontractual del Estado puede surgir en virtud de dos regímenes de imputación, a saber, el subjetivo y el objetivo.
El primero de ellos, es el título de imputación de falla del servicio, el cual se configura por retardo, irregularidad, ineficiencia, omisión o ausencia del servicio a cargo del Estado y el segundo obedece a la teoría del riesgo, que se aplica en aquellas situaciones en las que la entidad demandada, está llamada a responder por la producción de un daño antijurídico, generado con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza.
Es importante tener en cuenta que los daños imputables al Estado pueden provenir de una conducta activa u omisiva, licita o ilícita, y su reparación se garantiza a través de un régimen de responsabilidad eminentemente patrimonial emanado del artículo 90 de la Constitución Política, fundamentado principalmente en la falla del servicio. Al respecto, debe decirse que la falla del servicio es el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; así, las obligaciones que están a cargo del Estado, y por lo tanto, la falla en el servicio, que constituye su trasgresión, deben revisarse en concreto, tendiendo en consideraciones las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de los que disponían las autoridades para contrarrestarlo.
Sobre el particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha señalado: “… Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria.
Ahora bien, la falla del servicio o la falta en su prestación, se configura por retardo, irregularidad, ineficiencia o por omisión o ausencia del mismo. El retardo se da cuando la administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u ordenes que lo regulan y la ineficiencia se da cuando la administración presta el servicio, pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal.
Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la administración, teniendo el deber legar de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía.”1 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón, 7 de marzo de 2012. Medio de control REPARACIÓN DIRECTA 8 Demandante: MILVIA YULIETH RAMIREZ VALDERRAMA Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-006-2016-00366-01 Interno: 0713/20 Respecto al régimen de responsabilidad aplicable a los daños padecidos por los integrantes de la fuerza pública en ejercicio de sus funciones, la jurisprudencia del Consejo de Estado de modo unánime ha diferenciado el régimen de responsabilidad en función de un criterio subjetivo, esto es, los que son conscriptos y aquellos que se vinculan voluntariamente a la actividad militar y policial; por tanto, mientras que a los primeros el deber les es impuesto por el ordenamiento jurídico, los segundos tienen una relación especial de sujeción voluntaria, lo que significa que la asunción de los riesgos que se desprenden del ejercicio de la actividad militar o policial es asumida consciente y libremente.
Cuando se trata de ciudadanos que han ingresado libre y voluntariamente a la fuerza pública, los daños, por constituir la concreción de un riesgo inherente y desprendible de la misma actividad, no serán imputados al Estado y sólo habrá lugar a la atribución de la responsabilidad cuando la causa de los daños sea constitutiva de falla del servicio, o cuando se somete al militar o policía a un riesgo excepcional, diferente o mayor de aquel que deben soportar los demás miembros de la institución que ejerzan la misma actividad.
Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que si se trata de determinar la responsabilidad frente a quien prestaba sus servicios como voluntario, se entiende que dicha persona es parte en una relación laboral con el Estado, la cual está regida por los derechos y obligaciones relativos a dicho nexo, que se concretan cuando se presentan daños ocurridos con ocasión de la prestación del servicio y en directa relación con el mismo2.
En tal sentido, ha precisado dicha Corporación judicial que los soldados voluntarios tienen una condición de prestación del servicio sustancialmente diferente a la que es predicable de aquellos soldados que han ingresado al cuerpo militar en situación de conscripción. Por lo tanto, si bien es cierto que el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también con relación a los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado responde por los daños que éstos puedan llegar a sufrir, sin que ello signifique que la aceptación de tales riesgos admita que recaigan sobre ellos cargas desproporcionadas e innecesarias o que se exonere a los cuerpos armados de proteger la vida e integridad de sus integrantes.3 Atendiendo a dicho precedente jurisprudencial, es dable indicar que en el caso de los soldados profesionales que asumen el riesgo de la actividad que desarrollan, resulta viable identificar en qué casos no hay lugar a la declaración de dicha responsabilidad como quiera que quien ingresa profesionalmente a las fuerzas armadas está advertido que debe afrontar situaciones de alta peligrosidad y por este motivo se ha establecido un régimen prestacional especial, que reconoce la circunstancia del particular riesgo a que se somete todo aquel que ingresó voluntaria y profesionalmente.
Esto llevará a que se active la denominada “indemnización a forfait”4 lo que no excluye la posibilidad que 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 17 de febrero de 1995, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, expediente n.° S-247 3 Sentencia de 31 de mayo de 2013, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth. 4 Cuando en el ordenamiento jurídico de manera previa se establecen una serie de compensaciones, reconocimientos patrimoniales y prestacionales especiales -que en derecho francés se han denominado “indemnización a forfait” - su reconocimiento es compatible con la indemnización a cargo de quien es encontrado responsable de un daño, por Medio de control REPARACIÓN DIRECTA 9 Demandante: MILVIA YULIETH RAMIREZ VALDERRAMA Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-006-2016-00366-01 Interno: 0713/20 pueda deducirse la responsabilidad y por tanto la obligación de reparar el daño causado, si se demuestra que el daño fue causado por falla del servicio o por exposición de la víctima a un riesgo excepcional.
CASO CONCRETO Establecido el marco jurídico y jurisprudencial aplicable al presente asunto, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado, para lo cual se relacionarán los supuestos de hecho probados conforme los elementos de prueba obrantes en el plenario: - Mediante la orden de operaciones No. 075/”SIGILOSO” se estableció como misión la ejecución de operaciones de control territorial mediante los métodos de registro, control militar de área, ocupación con técnicas con población civil en el área de control militar rural y urbana, con maniobras de emboscada, presión y bloqueo, infiltración, estratagemas y métodos de engaño, acciones sorpresivas, sobre los municipios de Chaparral, Ataco y San Antonio del Departamento del Tolima, con el propósito de proteger la población civil, sus bienes y los recursos del Estado, ante posibles acciones terroristas por parte de la Comisión liderada por Jhon Jairo Oliveros Grisales “alias Armando Pipas” cabecilla principal del frente 21 de las FARC, a partir del 1 de septiembre de 2014.
(Fls. 186-263 Cuaderno Principal digitalizado Tomo I). - Según el radiograma 4605 de resultados operacionales de fecha 13 de septiembre de 2014, el 10 de septiembre de 2014, en la vereda San Isidro, corregimiento Las Hermosas del municipio de Chaparral, la Unidad orgánica Bacot 68, agregados operacionalmente según pelotón Compañía C, en desarrollo de la operación de control territorial “Sigiloso”, sostiene combate de encuentro contra estructura frente 21 de las FARC en el que fueron atacados con lanzamientos de artefactos explosivos dejando como novedad el asesinato del SLP AVILES ACOSTA ROBERTH ARTURO (Fl. 264 Cuaderno Principal digitalizado Tomo I). - Por medio del informativo administrativo por muerte No. 007/2014, el Comandante del Batallón de Combate Terrestre No. 66, conceptuó: “De acuerdo al informe rendido por el señor ST DEHAQUEZ LEON ZAID ARID Comandante de la Compañía C del Batallón de Combate Terrestre No. 66 adscrito a la Brigada Móvil No. 8, los hechos ocurridos el 10 de septiembre de 2014 siendo aproximadamente las 5:45 horas, tropas agregadas operacionalmente Batallón de Infantería 17 “Gral.
Domingo Caicedo” en cumplimiento de la misión táctica “SIGILOSO” en coordenadas (035508-754144) en la vereda San Isidro corregimiento San José de las Hermosas Municipio de Chaparral Tolima, durante combate de encuentro terroristas del frente 21 de las ONT FARC causándole la muerte al soldado profesional (Q.D.E.P) Avilés acosta Roberth Arturo identificado con cedula de ciudadanía No 82544527”.
(Fls. 278-279 Cuaderno Principal digitalizado Tomo I). - Mediante Resolución No. 5827 de 26 de noviembre de 2014, el Ministerio de Defensa Nacional, reconoció una pensión mensual de sobrevivientes consolidada por el deceso del soldado profesional del Ejército Nacional, AVILEZ ACOSTA ROBERTH ARTURO quien en vida se identificara con cedula de ciudadanía y código Militar No. cuanto la causa jurídica de la primera es la ley y, la causa jurídica de la indemnización plena proveniente de la responsabilidad, es el daño mismo (Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. 25000-23-26-000- 1999-00631- 01(25020), 2007).
Medio de control REPARACIÓN DIRECTA 10 Demandante: MILVIA YULIETH RAMIREZ VALDERRAMA Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-006-2016-00366-01 Interno: 0713/20 92.544.527 a partir del 10 de septiembre de 2014, en la suma de $616.000.oo correspondientes al salario mínimo mensual vigente a favor de la señora MILVIA YULIETH RAMIREZ VALDERRAMA y los menores AVILEZ RAMIREZ LUZ ESTRELLA, AVILEZ RAMIREZ ANGEL ESTIVEN y AVILEZ SANDOVAL JUAN DAVID (Fls. 343-345 Cuaderno Principal digitalizado Tomo I). - Conforme el informe de patrullaje a la orden Faraón de la orden fragmentaria “Sigiloso” unidad cobra 2, lapso de la operación 1 de septiembre, las circunstancias que rodearon los hechos en los que resultó muerto AVILEZ ACOSTA ROBERTH ARTURO, se sintetizan así: “El 9 de septiembre se recibe la información por parte del señor Mayor León Silva José Domingo de la presencia del tercer cabecilla del frente 21 quien se encontraba sobre el sector de San José, se reúne el personal y explica la intención, en las horas de la noche se inicia el movimiento con el personal de cobra 2 hacia la parte sur de la posición de la BOF se realiza un punto de disloque(sic) a 250 metros aproximadamente donde cobra 22 inicia el movimiento hacia la parte sur occidente.
Se cumple la intención del comandante del Batallón a las 04:00 horas se inicia movimiento hacia la BOF por orden de comandante del Batallón y aproximadamente a las 05:45 horas del 10 de septiembre de a pocos metros de la BOF en coordenadas aproximados 03°55´04´´ 75°41´44´´ vereda San Isidro del corregimiento de San José de las Hermosas, municipio de Chaparral se tiene combate de encuentro donde se presentan disparos y lanzamiento de AEI.
Resultado inicialmente herido el soldado profesional Avilez Aosta Robert, … Espitia Piraban Raúl y ST Deharquiz León Zaid, se le presta los primeros auxilios por parte del enfermero de combate pero minutos mas tarde muere el soldado profesional Avilez Aosta Roberth se continúa el combate y minutos mas tarde llega un apoyo aéreo y nos apoyan por medio de ametrallamientos, aproximadamente a las 9:00 horas se realizó la extracción del solado herido el soldado muerto hacia el sector de Chaparral Tolima donde nos brindan atención el personal del dispensario del Batallón Caicedo y luego nos remiten hacia la ciudad de Neiva” - Los hechos acaecidos el 10 de septiembre de 2014 fueron puestos en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, entidad que adelantó dos investigaciones, una bajo el radicado 731686000451201400506 por el delito de homicidio en el que la víctima es el extinto Roberth Arturo Avilez Acosta, y la otra bajo el radicado No. 730016000432201402334 por utilización de medios y métodos de guerra ilícitos.
(Cuaderno 2 pruebas parte demandante). - Del informe pericial de Necropsia No. 2014010173168000030 de 11 de septiembre de 2014, se advierte que se concluyó: “El caso corresponde a soldado profesional quien sufre lesiones con artefacto explosivo en miembros inferiores con compromiso vascular a nivel femoral profunda lo que ocasiona la muerte.
Causa básica de muerte: explosivos. Manera de muerte: violento homicidio.” (Cuaderno 2 pruebas parte demandante). De acuerdo con lo anterior, es claro que el daño cuya reparación se depreca se encuentra probado, consistente en la muerte del SLP Roberth Arturo Avilez Acosta, en hechos acaecidos el 10 de septiembre de 2014, en las coordenadas (035508-754144) en la vereda San Isidro corregimiento San José de las Hermosas del Municipio de Chaparral - Tolima.
Medio de control REPARACIÓN DIRECTA 11 Demandante: MILVIA YULIETH RAMIREZ VALDERRAMA Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-006-2016-00366-01 Interno: 0713/20 Establecido lo anterior, recuerda la Sala que para determinar si se configura o no responsabilidad del Estado en eventos en los que se produce un ataque por un grupo armado insurgente, en aplicación del título de imputación de falla del servicio, resulta necesario comprobar ciertos presupuestos como: i) Enfrentar y resistir un ataque sin el apoyo de la institución, o de cualquier otro cuerpo y fuerza militar del Estado; ii) El ataque que lleve a cabo un grupo armado insurgente debe entenderse como un evento previsible, del que se pudo tener noticia o conocimiento de su inminencia, o del que se tenía elementos que advertían de una amenaza seria, sin que pueda dotarse de incidencia, que no de elemento de realidad fáctica, a las condiciones de orden público de la zona o área donde ocurren los hechos; iii) Que, ante el ataque, los policiales (o militares) deban afrontarlo con escasez de medios, esto es, de armamento, de capacidad de reacción o defensa, e incluso de limitaciones de infraestructura y logística de las instalaciones contra las cuales se dirige el ataque o incursión, por parte de un grupo armado insurgente, y; iv) Que no se adopten las medidas precautorias y preventivas, de diferente naturaleza, como puede ser de inteligencia, de refuerzo, de aprovisionamiento o, de adecuación de las instalaciones5.
En ese orden de ideas y teniendo en cuenta el contexto de la situación fáctica objeto de estudio, los argumentos expuestos en la apelación, consistentes en que la falla en el servicio por parte del Ejército Nacional se constituye con la orden impartida por su superior al extinto Roberth Arturo Avilez Acosta, de regresarse por el mismo camino que habían tomado para avanzar, aun cuando la experiencia demuestra que es usual que localicen campos minados en las rutas recorridas y la aseveración de que la presencia del grupo EXDE habría cambiado los resultados de la operación, no son de recibo para la Sala, porque no evidencia un errado procedimiento de los superiores al omitir evaluar plenamente los riesgos de muerte de los miembros que integraban el grupo que permeó la zona objeto de operación militar, ni se advierte que dichas circunstancias se sustentaran en la declaración rendida por ANDY JOSE BARRIOS AZUAGA compañero de la víctima presente en los hecho dañino. Contrario a lo considerado por el apoderado de la parte actora, esta Corporación encuentra evidenciado conforme el análisis realizado a los elementos de prueba obrantes en el plenario, que el fallecido SLP Roberth Arturo Avilez Acosta que la orden de operaciones “SIGILOSO” que tenía por misión desde el 1 de septiembre de 2014, de control territorial mediante los métodos de registro, control militar de área, ocupación, con técnicas con población civil en el área de control militar rural y urbana con maniobras de emboscada, presión y bloqueo, infiltración, estratagemas y métodos de engaño, acciones sorpresivas, sobre los municipios de Chaparral, Ataco y San Antonio del Departamento del Tolima; da cuenta de la planeación previa en la detallada ejecución para lograr una conducción acertada mediante acciones coordinadas, sincronizadas y controladas de cada uno de los sistemas operativos involucrados en el campo de combate. 5 Consejo de Estado;
Sección Tercera; Sentencia del 31 de agosto de 2011; Exp. 19195 Medio de control REPARACIÓN DIRECTA 12 Demandante: MILVIA YULIETH RAMIREZ VALDERRAMA Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-006-2016-00366-01 Interno: 0713/20 En esa dirección, la orden de operaciones “SIGILOSO”, definió tareas claves, como la selección de los sitios donde se iban a ubicar las tropas y el mantenimiento de una dinámica operacional permanente, a través del planteamiento de distintas fases en las que se definió la organización de las unidades, el movimiento de las tropas hacia el contacto, las acciones de reconocimiento y ubicación del enemigo y los procedimientos jurídicos una vez obtenido el objetivo.
Ahora bien, refiere el apelante que incurre el A quo en una indebida valoración del material probatorio incluyendo la declaración rendida por ANDY JOSÉ BARRIOS ARZUAGA compañero de la víctima presente en el hecho dañino, al interpretar que la muerte de la víctima fue por riesgos propios del servicio; no obstante, observa la Sala, de su relato, que el día de ocurrencia de los hechos fueron objeto de una emboscada por integrantes del grupo guerrillero de las FARC, quienes hicieron uso de artefactos explosivos e impactos de bala de armas de largo alcance.
Asimismo, se advierte que el SLP Roberth Arturo Avilez Acosta no activó la mina antipersonal con su pisada, sino que, producto del ataque sorpresivo de los victimarios accionaron los explosivos, destacando, además, que para el tipo de operación que ejecutaban no se usa la presencia de caninos y que todos los integrantes cuentan con el entrenamiento especial para desarrollar la misión que se les encomendó. De modo que, no es plausible afirmar que la operación militar en la que lamentablemente resultó muerto el SLP Roberth Arturo Avilez Acosta se hubiera afrontado con escasez de medios, es decir, de armamento, de capacidad de reacción o defensa, de logística en la incursión, o que no se hubieren adoptado las medidas precautorias como la de inteligencia, de refuerzo, de aprovisionamiento o, de adecuación y entrenamiento físico.
Así las cosas, considera la Sala que con los medios de prueba que obran en el expediente no es posible inferir la existencia de acciones irregulares o fallas en la planeación o práctica del operativo llevado a cabo por el Ejército Nacional, pues aquellas aluden únicamente a circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrió la muerte del SLP Roberth Arturo Avilez Acosta el 10 de septiembre de 2014, en cumplimiento de la orden de operaciones “SIGILOSO”, la cual ejecutaba labores de control e inspección terrestre en la vereda “Las Hermosas” en jurisdicción del municipio de Chaparral, siendo sorprendidos por el enemigo por un ataque de explosivos.
Debe decirse que tampoco, obran elementos de convicción que demuestren directamente o permitan siquiera inferir que en el ataque guerrillero en el que perdió la vida el SLP Roberth Arturo Avilez Acosta, se omitieron las medidas de seguridad eficaces que hubieran podido evitarlo o confrontarlo, sin mayores riesgos para el pelotón militar, por lo tanto, no es dable asegurar que se expuso a la víctima a un riesgo superior a aquellos que debía asumir en razón de su vinculación profesional, dado que la confrontación con grupos guerrilleros era, justamente, una de las funciones atribuidas al batallón de combate al que pertenecía. En efecto, los daños derivados a sus familiares para la muerte de SLP Roberth Arturo Avilez Acosta les debieron ser indemnizados en los términos prestablecidos por la Ley, como quiera que correspondió a la materialización de los riesgos que asumió de manera voluntaria al vincularse profesionalmente al Ejército Nacional.
Medio de control REPARACIÓN DIRECTA 13 Demandante: MILVIA YULIETH RAMIREZ VALDERRAMA Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-006-2016-00366-01 Interno: 0713/20 En consecuencia, como no se acreditó que la muerte del SLP Roberth Arturo Avilez Acosta, se produjo como consecuencia de una falla del servicio atribuible a quienes diseñaron o ejecutaron el operativo militar aludido, ni se demostró que la víctima estuvo sometida a un riesgo excepcional diferente al que normalmente debía soportar, o que se le hubiere obligado a asumir una carga superior que llevara implícita el rompimiento del principio de igualdad respecto de sus compañeros y que, por ese hecho, se hubiere producido su muerte, la Sala confirmará la sentencia dictada el 08 de mayo de 2020 por el Juzgado Sexto Administrativo de Ibagué, de acuerdo con las consideraciones expuestas en precedencia. COSTAS El artículo 188 del CPACA, en concordancia con el numeral 1 del artículo 365 del CGP, dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Al respecto, según lo señalado por el Consejo de Estado, en vigencia de la ley 1437 de 2011, la condena en costas tiene dos dimensiones: una objetiva, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y una valorativa, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
En relación con las agencias en derecho, éstas deben ser fijadas en aplicación a las tarifas contempladas en los acuerdos 1887 de 2003 y 10554 de 2016 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, según sea el caso, resaltando que el mismo ordenamiento jurídico advierte que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Visto lo anterior, la sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante pese a que se resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto, tomando en cuenta que la parte demandada no hizo intervención alguna en el desarrollo de esta instancia En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 8 de mayo de 2020 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Abstenerse de condenar en costas en esta instancia Medio de control REPARACIÓN DIRECTA 14 Demandante: MILVIA YULIETH RAMIREZ VALDERRAMA Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-006-2016-00366-01 Interno: 0713/20 TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema justicia Siglo XXI.
En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA