Ibagué, veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2.024) Radicación Nº: Interno: 73001-33-33-006-2022-00030-01 1401-2023 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: YOLANDA RIVERA Demandado: NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG- DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.
I. ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral de decisión a resolver el recurso de alzada interpuesto oportunamente por el vocero de la parte actora, en contra de la sentencia proferida el 07 de septiembre de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones1 “1. Que se declare la nulidad del oficio No TOL2021EE033874 de fecha 20 de septiembre de 2021 proferido por la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, mediante el cual se niega el reconocimiento de una pensión a mi poderdante.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho: 1) Se ordene a las demandadas NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a reconocer, liquidar y pagar a mi mandante la pensión de jubilación a que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y leyes 33 y 62 de 1985. 2) Que se condene a las demandadas a reconocer y pagar a mi mandante, debidamente indexadas en su valor, las sumas que dejó de percibir por concepto de pensión de jubilación, desde el momento en que adquirió su status pensional (55 años y 20 de servicio), tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados. 1 Ver Expte Juzgado -C.Ppal– Archivo 3- fls 2-3 Rad.
No. 73001-33-33-006-2022-00030-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. YOLANDA RIVERA Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. 3) Reconocer la compatibilidad entre pensión y sueldo que cobija los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. 4) Condenar a NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – a que dé estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo disponen los artículos 189 y 192 del CPACA. 5) Condenar a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el artículo 192 del CPACA. 6) Condenar a las demandadas a reconocer sobre las mesadas adeudadas a mi mandante, los ajustes de valor sobre dichas sumas, conforme el IPC. 7) Condenar en costas a la demandada tal y como lo dispone el artículo 188 del CPACA”. 2.- Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: 1- La señora Yolanda Rivera, prestó sus servicios como docente del Departamento del Tolima, durante los periodos que a continuación se relacionan: 2- La señora Yolanda Rivera, ingresó al servicio público de educación, desde el 20 de mayo de 1992, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la cual incorporó a los docentes a la Ley 100 de 1993. 2 Ver Expte Juzgado -C.Ppal – Archivo 3- fls 3 Rad.
No. 73001-33-33-006-2022-00030-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. YOLANDA RIVERA Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. 3- Indica el vocero judicial de la accionante que la señora Yolanda Rivera adquirió su status pensional el 02 de marzo de 2020. 4- Afirma igualmente el apoderado judicial de la parte actora que la pensión de jubilación de su prohijada debe ser reconocida conforme a lo establecido en las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, es decir, con 55 años de edad y 20 años de servicio. 5- Señala el mismo vocero judicial que la entidad accionada omitió incluir los tiempos laborados por su representada a través de ordenes de prestación de servicio con el Municipio del Líbano desde el 20 de mayo de 1992 hasta el 30 de noviembre de 2002, y con el Departamento del Tolima desde el 03 de abril de 2023 al 17 de junio de 2005. 6- Considera que su asistida tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en las leyes 33 y 62 de 1985 y la Ley 91 de 1989, por pertenecer al régimen pensional docente y tener un derecho adquirido al estar vinculada con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003. 2..- Contestación de la demanda3.
Obrando dentro del término legal conferido el apoderado judicial del FOMAG contestó el libelo introductorio, oponiéndose a la proceridad de todas las pretensiones, al señalar que la demandante no era beneficiaria de la Pensión de jubilación en los términos solicitados en el libelo introductorio, pues la misma se había vinculado al FOMAG a partir del 01 de enero de 2007, por lo que el régimen pensional aplicable era el establecido en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.
Propuso la excepción que denominó, legalidad de los actos administrativos. 3.- La sentencia apelada4 Lo es la proferida el 07 de septiembre de 2023, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, en la que dispuso negar las pretensiones de la demanda. Luego de citar las disposiciones normativas que regulan la materia, manifestó que el régimen pensional de los docentes vinculados con anterioridad al 27 de julio de 2003, es el establecido en la Ley 33 de 1985 y los vinculados con posterioridad a dicha fecha se les aplica el régimen pensional establecido en la ley100 de 1993.
En relación con el tiempo de servicios docente prestado a través de contratos de prestación de servicios, manifestó que el Consejo de Estado ha señalado que los mismos deben ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, para lo cual citó algunos apartes jurisprudenciales. Sostuvo que la demandante estuvo vinculada con la administración docente con anterioridad al 27 de junio de 2003, ya que debía tenerse en cuenta la relación generada en virtud del primer contrato de prestación de servicios suscrito con el Municipio del Líbano, es decir, el celebrado en el año 1992, por lo que le era aplicable el régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985.
Una vez relacionó el tiempo de servicios prestado por la actora, señaló que esta sólo demostró conforme a la última certificación de tiempo de servicios (11 de junio de 2021) 18 años y 7 meses, por lo que no cumplía con el requisito de tiempo de 3 Ver Expte Juzgado -C. Ppal – Archivo 17 4 Ver Expte Juzgado -C. P.pal – Archivo 29 Rad.
No. 73001-33-33-006-2022-00030-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. YOLANDA RIVERA Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. servicios establecido en la Ley 33 de 1985 para tener derecho al reconocimiento pensional peticionado. 4.- El recurso de apelación.5 Oportunamente el apoderado Judicial de la parte actora interpuso el recurso de alzada, procurando la revocatoria de la sentencia de primera instancia, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.
Expuso que el fallo recurrido había sido claro en determinar que la señora Yolanda Rivera era beneficiaria del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, ya que su vinculación se produjo con antelación a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003. Dijo que en la sentencia recurrida se indicó que la docente Yolanda Rivera no cumplía con los 20 años de servicios exigidos en la norma para ser beneficiaria de la prestación pensional conforme a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, pues sólo acreditaba 18 años y 7 meses de servicio, sin embargo, solicitó que fueran incluidos los tiempos de servicios prestados con posterioridad a la presentación de la demanda, los cuales le permitían acreditar los 20 años de servicio exigidos en la norma.
Afirmó que en la actualidad la docente ha venido laborando de manera continua, tal como se constataba con el certificado expedido por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, acreditando además de los tiempos contabilizados en la sentencia apelada 2 años 2 meses y 27 días de más. Concluyó que como quiera que la demandante tenía más de 55 años de edad, se vinculó a la docencia antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y acreditó más de 20 años de servicio, la misma tenía derecho al reconocimiento pensional en los términos solicitados.
III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 19 de enero de 2024 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces administrativos. 2.- Problema jurídico. 55 Ver Expte Juzgado -C. P.pal – Archivo 40 Rad.
No. 73001-33-33-006-2022-00030-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. YOLANDA RIVERA Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. Se deberá determinar si la demandante, señora Yolanda Rivera tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión jubilación conforme lo preceptuado en las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, o si, por el contrario, como lo sostuvo el Juez de instancia, la misma no tiene derecho al reconocimiento pensional en los términos peticionados pues no acreditó el requisito de tiempo de servicios exigidos en dicha norma.
Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala seguirá el siguiente esquema de análisis: i) Marco jurídico de la pensión de jubilación; ii) Docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios; (iii) Hechos probados; y iv) Caso concreto. 3. Marco jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales. 3.1 Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento de su pensión de jubilación Bajo el marco de la reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 de 1993, no se alteraron aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios.
Con esta norma, el legislador pretende la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país, sin considerar la naturaleza de su relación laboral. Sin embargo, de manera expresa en su artículo 279 describe algunos servidores públicos y trabajadores, cuyas situaciones pensionales no son reguladas por ella, entre otros, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
De esta manera, se exceptúan de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tienen normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. Así pues, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», establece: «Artículo 1o.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial.
Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Rad. No. 73001-33-33-006-2022-00030-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. YOLANDA RIVERA Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.
( ) Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
( )». De acuerdo con lo anterior, a los docentes nacionales vinculados a partir del 1o de enero de 1990, se les reconoce una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectúa de conformidad con el régimen prestacional de que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Por su parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispone: «Artículo 6o. ( ) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. ( )» De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho previsto en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo.
Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso, algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993.
La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1o del artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Rad. No. 73001-33-33-006-2022-00030-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. YOLANDA RIVERA Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro.
Como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.
Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de las docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6a de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales».
Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario”, establece: «Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, ( )». La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del anterior artículo, mediante la sentencia C–369 del 27 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, expresó lo siguiente: “Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad.
Igualmente, esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global. Cada régimen especial es entonces un universo propio. Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto.
Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos. Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica.
Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un Rad. No. 73001-33-33-006-2022-00030-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. YOLANDA RIVERA Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social”.
De la misma manera el parágrafo transitorio 1o del artículo 1o del Acto Legislativo 01 de 2005, consagra: «Artículo 1o. ( ) Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta.
( )». Las disposiciones anteriores, prevén que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, que no es otro que el dispuesto en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público», que en su artículo 1o señala:
ARTICULO 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
( ). Entonces, se tiene que a los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores salariales que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, tratamiento pensional aplicable para estos, siempre y cuando hayan servido durante su vida laboral como docentes oficiales por 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años de servicios.
Así las cosas, se puede establecer que el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2002, es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando acrediten el cumplimiento de los requisitos vistos con anterioridad, esto es,55 años de edad y 20 años de servicios. 3.2 De los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios.
La Corte Constitucional se ha ocupado de abordar la situación de los docentes vinculados de forma temporal frente a los docentes de planta, estableciendo que de cara a la prestación del servicio público estatal no hay diferencia alguna, por tanto, no se justifica que tengan un tratamiento jurídico diferente6. Sobre el particular, la H. Corte Constitucional ha señalado: 6Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Rad. No. 73001-33-33-006-2022-00030-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. YOLANDA RIVERA Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. “(…) 5. Se podría pensar que el régimen jurídico es diferente en razón de la distinta forma de vinculación al servicio público educativo, contractual en un caso y mediante acto administrativo en el otro. (…) Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados - actividad de los docentes temporales y actividad de los docentes-empleados públicos -, que la única particularidad que exhiben los últimos respecto de los primeros es la de recibir un trato de favor emanado del régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin explicación distinta de la concesión de un privilegio.
Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación, cuando ella es mirada desde la óptica de los excluidos. (…) La vocación misma que adquieren los docentes temporales a ser incorporados progresivamente a la planta de personal, les infunde un sentido de permanencia que difícilmente les puede ser negada, pues, de ella depende que la ley cumpla con su designio que no es otro que el de integrarlos en la mencionada planta de personal dentro del indicado lapso, todo lo cual, de paso, demuestra fehacientemente tanto la permanencia de los encargos asignados a aquéllos como la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores.
Para el legislador no existe duda sobre el carácter permanente de los docentes-contratistas. (…) A la luz de las consideraciones anteriores, la Corte estima que el cargo de inconstitucionalidad sustentado en la violación del principio de igualdad está llamado a prosperar y así lo declarará”7. Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 20168 determinó que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado, máxime si se tiene en cuenta que algunas disposiciones regulatorias del sistema educativo en nuestro país, posibilitaron la vinculación de docentes a través de los llamados contratos u órdenes de prestación de servicios, tales como la Ley 29 de 1989, 60 y 115 de 1993, 344 de 1996, y 715 de 2001.
Acorde con esto, la Sección Segunda - Subsección “A” advirtió que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación, con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de 7 Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 8 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015).
Rad. No. 73001-33-33-006-2022-00030-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. YOLANDA RIVERA Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. prestación de servicios, puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes9: (i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).
La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»10 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
(Texto resaltado por el Tribunal). Bajo tal entendimiento y dado que en el presente caso la demandante reclama el computo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada con la de reconocimiento pensional de la docente11, porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.
Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a 9 Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15). 10 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» 11 Al tenor del artículo 165 del CPACA se podrán acumular pretensiones cuanto el juez pueda conocer de todas, no se excluyan entre sí, no haya operado la caducidad y todas deban tramitarse por el mismo procedimiento.
Rad. No. 73001-33-33-006-2022-00030-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. YOLANDA RIVERA Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella”.
Emerge de tal reseña que en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia de unificación de la sección Segunda de esa Corporación, precisó que frente a los aportes para pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.12 Consecuente con lo anterior, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, se estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual tales servidores prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. 4.
De las pruebas allegadas proceso. Al proceso se aportaron los siguientes documentos: - Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Yolanda Rivera13, de donde se advierte que la mismo nació el 23 de junio de 1966, es decir, que para la fecha en que solicitó el reconocimiento pensional tenía 55 años de edad. - Copia de los contratos y ordenes de prestación de servicios que a continuación se relacionan, suscritos por la señora Yolanda Rivera y el Municipio del Líbano, mediante los cuales prestó sus servicios como docente en diferentes instituciones educativas: Contrato No. 0601 del 20 de mayo de 1992; órdenes de prestación de servicios Nos. 193 de 1993, 380 del 23 de abril de 1993 y 639 del 28 de julio de 1993; 183 del 4 de mayo de 1994; 274- S del 17 de julio de 2001; 103 del 15 de abril de 2002; 239 del 17 de mayo de 2002; 357 del 21 de junio de 2002; 449 del 26 de julio de 2002; 535 del 26 de agosto de 2002; 617 del 26 de septiembre de 2002; 698 del 26 de octubre de 2002.14 - Ordenes de prestación de servicios del 03 de abril y del 26 de septiembre de 2003, suscritos por la señora Yolanda Rivera y el Departamento del Tolima, mediante las cual prestó sus servicios como docente de en la Institución Docente la Picota del Municipio de Fresno15. - Resolución No. 452 del 4 de abril de 2000, expedida por la Secretaría de Educación y de la Juventud del Departamento Tolima, por medio de la cual se 12«[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.
Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado· que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal tramite31), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial». 13 Ver Expte Juzgado – carpeta 1 – Archivo A3-fl 15. 14 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 3 – fls 22-39; 46-68 15 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 3 – fls 69-70 Rad.
No. 73001-33-33-006-2022-00030-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. YOLANDA RIVERA Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. autorizó la prestación del servicio temporal de la señora Yolanda Rivera en el cargo de docente de la Escuela Rural Mixta Santa Teresa del Municipio del Líbano16. - Resolución No 1168 del 2 de agosto de 2000, expedida por la Secretaría de Educación y de la Juventud del Departamento Tolima, mediante la cual autorizó la prestación del servicio temporal de la señora Yolanda Rivera en el cargo de docente de la Escuela Rural Mixta Santa Teresa del Municipio del Líbano17. - Formato Único para la expedición de certificados de historia laboral, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG18., donde se advierte que la demandante prestó sus servicios para los Municipios de Líbano, Riblanco y Casabianca prestando sus servicios en diferentes instituciones educativas desde el 29 de abril de 2004 al 17 de junio de 2005 y del 07 de junio de 2007 al 11 de junio de 2021. - Certificados de salarios devengados por la demandante, expedido por el FOMAG19. - Oficio No. TOL2021EE33874 del 20 de septiembre de 2021, mediante el cual la Secretaría de Educación de Cultura del Departamento del Tolima, negó el reconocimiento pensional en los términos aquí solicitados20. 5.
Caso concreto Pretende la parte actora que se declare la nulidad del oficio No TOL2021EE033874 de fecha 20 de septiembre de 2021 proferido por la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, mediante el cual se negó el reconocimiento pensional a la señora YOLANDA RIVERA, al considerar que le asistía derecho al reconocimiento de dicha prestación pensional de conformidad con lo preceptuado en las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, por cuanto la demandante había sido vinculada a la docencia con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues considera que los servicios prestados a través de contratos de prestación de servicios deben ser incluidos para efectos de contabilizar el término exigido para el reconocimiento pensional.
Conforme al material probatorio allegado al expediente, se observa que, efectivamente, la señora YOLANDA RIVERA, estuvo vinculado a la docencia oficial no sólo a través de una relación legal y reglamentaria con el Departamento del Tolima, sino también a través de contratos y ordenes de prestación de servicios con el Municipio del Líbano y el Departamento del Tolima, vinculación esta que data desde el mes de mayo de 1992, tal como se advierte en las pruebas relacionadas en precedencia y que provenía de un contrato de prestación de servicios.
Precisado lo anterior y conforme al criterio jurisprudencial anotado en capítulos precedentes, ha de indicar este Colectivo, que los tiempos de servicios laborados mediante órdenes de trabajo efectivamente son válidos para efectos pensionales, para cuyo efecto no se requiere la declaratoria judicial previa de la relación laboral, siempre y cuando lo pretendido se circunscriba al tema pensional.
Lo anterior, como quiera que en la naturaleza de la profesión docente subyace en una relación laboral, aunque quiera ocultarse mediante la celebración de órdenes de trabajo o de prestación de servicios educativos, tal como lo sostuvo el Consejo 16 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 3 – fls 40-43 17 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 3 – fls 40 18 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 3 – fls 76-79, 80-81 19 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 3 – fls 76-79, 82-86 20 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 3 – fl 16 Rad.
No. 73001-33-33-006-2022-00030-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. YOLANDA RIVERA Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. Estado en las disposiciones jurisprudenciales reseñadas en antelación, y es por ello que, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, los docentes contratistas en materia pensional deben recibir el mismo trato que los docentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria.
Además, en materia pensional no puede pasarse por alto que los aportes a pensiones son imprescriptibles en razón de la naturaleza fundamental del derecho a la Seguridad Social. En consecuencia, se itera, en el sub judice resulta procedente tener como válidos para efectos pensionales los tiempos laborados por la actora mediante órdenes de trabajo, aclarándose que, en todo caso, la entidad pública a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a cobrar a las entidades y empresas oficiales obligadas el monto proporcional que legalmente les corresponda para el pago de la correspondiente mesada pensional.
En esta perspectiva, resulta claro para la Sala que la incorporación a la docencia de la pluricitada señora YOLANDA RIVERA, se produjo desde el mes de mayo de 1992 por lo que efectivamente le asiste derecho a que su reconocimiento pensional se rija por lo establecido en la Ley 33 de 1985, en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y en el artículo 1 del Acto Legislativo No 01 de 2005.
Preciado lo anterior es menester para esta Corporación determinar si la acciónate acreditó el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 33 de 1985 para efectos de su reconocimiento pensional: a) La edad. En el sub examine se encuentra demostrado que la señora Yolanda Rivera nació el 23 de junio de1966, razón por la cual cumplió 55 años de edad el 23 de junio de 2021, acreditando de esta forma el requisito de edad para efectos pensionales. b) Tiempo de servicio.
Como se relacionó en el capítulo de pruebas, la demandante prestó sus servicios como docente en los periodos y bajo la modalidad que a continuación se relaciona: a- Bajo relación legal y reglamentaria: - Según certificado de historial laboral expedido por el FOMAG, estuvo vinculada con los Municipios de Líbano, Rioblanco y Casabianca, a través de diferentes decretos, desde el 29 de abril de 2004 al 17 de junio de 2005 y del 07 de junio de 2007 al 11 de junio de 2021, para un total de 15 años 1 mes y 23 días. - Tal como consta en las Resolución Nos. 452 del 4 de abril de 2000 y 1168 del 2 de agosto de 2000, expedidas por la Secretaría de Educación y de la Juventud del Departamento Tolima, la demandante, prestó sus servicios como docente de la Escuela Rural Mixta Santa Teresa del Municipio del Líbano por el termino de 6 meses.
Total tiempo de servicios prestados bajo relación legal y reglamentaria con el Departamento del Tolima y los Municipios del Líbano, Rioblanco y Casabianca: 15 años 7 meses 23 días. b- Vinculación mediante contratos de prestación de servicios - Según los contratos y ordenes de prestación de servicios Nos. 0601 del 20 de mayo de 1992;
Nos. 193 de 1993, 380 del 23 de abril de 1993; 639 del 28 de julio de 1993; 183 del 4 de mayo de 1994; 274- S del 17 de julio de 2001; 103 del 15 de Rad. No. 73001-33-33-006-2022-00030-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. YOLANDA RIVERA Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. abril de 2002; 239 del 17 de mayo de 2002; 357 del 21 de junio de 2002; 449 del 26 de julio de 2002; 535 del 26 de agosto de 2002; 617 del 26 de septiembre de 2002; y 698 del 26 de octubre de 2002, expedidas por el Municipio del Líbano, la aquí demandante prestó sus servicios como docente en los periodos que a continuación se relacionan: - Del 20 de mayo al 30 de noviembre de 1992: 6 meses y 10 días - Del 23 de marzo de 1993 al 22 de abril de 1993 1 mes - Del 23 abril al 22 de mayo de 1993 1 mes - Del 21 de julio al 30 de noviembre de 1993 4 meses 9 días - Del 01 de mayo al 30 de septiembre de 1994 5 meses - Del 17 de julio al 30 de noviembre de 2001 4 meses 13 días - Del 15 de abril al 14 de mayo de 2002 1 mes - Del 17 de mayo al 16 de junio de 2002 1 mes - Del 21 de junio al 20 de julio de 2002 1 mes - Del 26 de julio al 25 de agosto de 2002 1 mes - Del 26 de agosto al 25 de septiembre de 2002 1 mes - Del 26 de septiembre al 25 de octubre de 2002 1 mes - Del 26 de octubre al 30 de noviembre de 2002 1 mes y 4 días TOTAL: 2 AÑOS 5 MESES 6 DÍAS - Según ordenes de prestación de servicios del 03 de abril y del 26 de septiembre de 2003, expedidas por el Departamento del Tolima, la demandante prestó sus servicios como docente de en la Institución Docente la Picota del Municipio de Fresno, por los siguientes periodos: - Del 03 de abril al 12 de septiembre de 2003 5 meses 9 días - Del 26 de septiembre al 16 de diciembre de 2003 2 meses 20 días TOTAL: 7 MESES 29 DÍAS Total, tiempo de servicios prestados bajo contratos u ordenes de prestación de servicios: 3 años 1 mes y 5 días TOTAL, TIEMPO DE SERVICIOS RELACIAON LEGAL Y REGLAMENTARIA Y CONTATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS: 18 años 8 meses 28 días.
De acuerdo a lo anterior, resulta palmario que para la época en que se solicitó el reconocimiento pensional, la demandante no acreditaba el requisito de tiempo de servicios exigido en la Ley 33 de 1985 (20 años), sin embargo, obra en el plenario la Historia laboral expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de 07 de septiembre de 202321, donde ser advierte que la misma estuvo vinculada a la docencia con posteridad al solicitud de reconocimiento pensional y de la presentación de la demanda.
En virtud de lo anterior, considera esta Sala de Decisión que los tiempos acreditados con posterioridad a la petición pensional y a la presentación de la demandada deben ser tenidos en cuenta, por cuanto estamos en presencia de derechos pensionales de amplia envergadura y protección constitucional; además de lo anterior, no tenerlos en cuenta implicaría un desgaste tanto administrativo ante una nueva solicitud pensional y a su vez un desgaste judicial ante una posible negación pensional en sede administrativa, pues como se observa en el acto administrativo demandado, la accionada consideró que la demandante no se vinculó antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues la misma no tiene en cuenta la vinculación habidas a través de OPS, por ende, se itera, en aras de evitar talanqueras de cualesquiera índole, esta Corporación contabilizará los 21 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 40 – fls 4-6 Rad.
No. 73001-33-33-006-2022-00030-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. YOLANDA RIVERA Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. tiempos de servicio acreditados con posterioridad a la solicitud de reconocimiento pensional. Precisado lo anterior, se tiene que en la contabilización de periodos laborados por la docente reseñada en antelación, se tuvo en cuenta como última fecha de vinculación el 11 de junio de 2021 (fecha que se acreditó al momento de la solicitud de reconocimiento pensional), sin embargo en un nuevo certificado expedido por el FOMAG22, se puede advertir que la señora Yolanda Rivera para la fecha de expedición del certificado, esto es, el 07 de septiembre de 2023, aun se encontraba vinculada a la docencia sin que se advirtiera interrupción alguna en el servicio, por ende estos nuevos tiempos no contabilizados por el a quo, por obvias razones, deberán sumarse y así determinar si efectivamente se cumplen con los 20 años de servicio exigidos en la norma.
Así entonces se tiene que del 11 de junio de 2021 al 07 de septiembre de 2023 hay una diferencia de más de 2 año 2 meses y 27 días, días estos que deberán ser sumados al total de tiempo de servicios que nos dio en la liquidación realizada con antelación, así: TOTAL TIEMPO DE SERVICIOS: 18 años 8 meses 28 días + 2 años 2 meses 27 días: 20 años 11 meses 25 días En este orden de ideas y de acuerdo a las precisiones hechas en antelación, es indiscutible que la aquí demandante acreditó los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos en la Ley 33 de 1985 para su reconocimiento pensional; advirtiéndose que la misma acreditó su status pensional el 13 de septiembre de 2022, fecha la cual cumplió los 20 años de servicio. c) Ingreso base de liquidación. En cuanto al ingreso base de liquidación, comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Frente a los factores salariales y de conformidad con el certificado expedido el por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se desprende que la demandante devengó para el año 2020 los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación mensual docente, bonificación pedagógica, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, sin que obre en el plenario, el certificado de factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de adquisición del status pensional -13 septiembre 2021 al 13 de septiembre de 2022-, en razón, a que como se indicó en antelación, esta Corporación para efectos del reconocimiento pensional tuvo en cuenta los servicios prestado por la docente con posterioridad a la solicitud de reconocimiento pensional y de la presentación de la demanda.
Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación de Jurisprudencia proferida el 28 de agosto de 2018, sentó jurisprudencia sobre la interpretación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sentando las siguientes subreglas que para este grupo de beneficiarios del régimen de transición para efectos de liquidar el IBL: 22 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 40 – fls 4-6 Rad.
No. 73001-33-33-006-2022-00030-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. YOLANDA RIVERA Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: 1) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, y 2) Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
No obstante lo anterior, precisó la Sala Plena que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues estos servidores fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198911.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. Indicó que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.
Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.
Y agregó, que solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15).
Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003). La segunda subregla determinada en la precitada Sentencia de Unificación se relaciona con que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Rad. No. 73001-33-33-006-2022-00030-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. YOLANDA RIVERA Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. Posteriormente la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación SUJ-014 -CES2 -2019, del 25 de abril de 2019, expte. No. 680012333000201500569-01, N.º Interno: 0935-2017, unificó jurisprudencia en relación con el Ingreso Base de Liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, precisando ab initio que los Docentes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social no son sujetos de la transición pensional, que su régimen es el previsto en la Ley 91 de 1989, clarificando así que el régimen legal de docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 es el de Régimen de Prima Media del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 ídem y el Acto Legislativo 01 de 2005, acogiendo el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentando jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la correspondiente regla, según la cual, en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo, sentando con esta regla una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda de la misma Corporación a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios De acuerdo a lo anterior, en principio, el único factor salarial que deberá tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a que tiene derecho la aquí demandante es la asignación básica, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, según la cual los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Ahora bien, se tiene que a través del Decreto No. 1566 de 19 agosto de 2014, se creó una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, mientras el servidor público permanezca en el servicio. La bonificación que se creó mediante el referido decreto constituye factor salarial para todos los efectos legales, y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
Dicha bonificación que fue expedida en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley Marco No. 4 de 1992, ordenó pagar tal bonificación con cargo al Sistema General de Participaciones, y su tenor literal es el siguiente “Artículo 1. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.
La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para Rad. No. 73001-33-33-006-2022-00030-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. YOLANDA RIVERA Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
El valor de la bonificación de 2014 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2015. El valor de la bonificación de 2015 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2016” Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1116 de 2015, “Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media regidos por el Decreto Ley 1278 de 2002, estableciendo la asignación básica mensual de los distintos grados y niveles del escalafón nacional docente, a partir del 1o de enero de 2015, estableciendo en el artículo 1o Parágrafo 1o que “Las asignaciones básicas señaladas en el presente artículo incorporan los valores de la bonificación reconocida en el numeral 4 del artículo 2 del decreto 1566 de 2014.” (Destaca la Sala fuera de texto).
Igualmente, el 19 de diciembre de 2018 se expidió el Decreto Número 2354 de 2018 «Por el cual se crea la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, en los siguientes términos: “Artículo 1. Ámbito de aplicación. El presente decreto se aplica a los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación. Artículo 2.
Creación de la bonificación pedagógica. Créase la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, la cual será cancelada a partir del año 2018 en los términos que a continuación se señalan: Artículo 3. Criterios para liquidar y reconocer la bonificación pedagógica.
Para liquidar y reconocer la Bonificación Pedagógica, de que trata el artículo anterior se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. La Bonificación Pedagógica se pagará una sola vez al año, en los porcentajes del presente decreto. 2. La Bonificación Pedagógica se reconocerá y pagará cuando el docente y directivo docente cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado. 3.
La Bonificación Pedagógica se liquidará sobre la asignación básica mensual que el docente y directivo docente esté devengando para la fecha de causación de la Bonificación. 4. La Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales. 5. La Bonificación Pedagógica no tendrá efectos retroactivos por ninguna consideración. De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2354 de 2018, la bonificación pedagógica se crea para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, y se pagará con cargo al Sistema General de Participaciones.
Para los docentes y directivos docentes no financiados con recursos del Sistema General de Participaciones, la bonificación pedagógica será reconocida en la medida en que las entidades territoriales incluyan en sus presupuestos, las partidas correspondientes para el pago de la misma, en los términos y condiciones establecidos en dicho decreto.
De conformidad con lo previsto en la norma, la citada bonificación se pagará una sola vez al año, y siempre que cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado, sin que la norma contemple pagos proporcionales o la aplicación de la no solución de continuidad. Rad. No. 73001-33-33-006-2022-00030-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
YOLANDA RIVERA Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. En este orden de ideas debe precisarse que obviamente por expedirse con posterioridad a las leyes 33 y 62 de 1985, tanto la bonificación mensual establecida en el artículo 1º de Decreto 1566 de 2014, como la bonificación pedagógica de que trata el Decreto 2354 de 19 de diciembre de 2018 para los docentes al servicio del Estado, no está enlistadas en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, por consiguiente, en principio, así mismas no están llamadas a conformar el IBL para efectos de la liquidación y/o reliquidación de la pensión del demandante.
No obstante lo anterior y luego de analizar el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y el carácter salarial que tales decretos dispensaron para todos los efectos legales, incluyendo los factores pensionales, la Sala deberá hacer las siguientes precisiones: Con relación con la bonificación mensual creada por el Decreto 1566 de 2014, dicha bonificación, la misma fue reconocida para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, la cual se ordenó reconocer mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio, constituyendo factor salarial para todos los efectos legales; ordenó igualmente que el valor de la bonificación de 2014 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2015, y que el valor de la bonificación de 2015 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2016.
En consecuencia, resulta claro para la Sala, que la vigencia del Decreto 1566 de 2014 se extendió desde el 1o de junio de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2015, razón por la cual, la bonificación mensual docente tuvo vigencia temporal para las vigencias 2014 y 2015, hasta el 31 de diciembre de 2015, pues a partir del año 2016, dicha bonificación mensual fue incorporada a la asignación básica mensual del personal docente y directivo docente por disposición del artículo 1o del parágrafo 1o del Decreto 1116 de 2014, que prescribió las nuevas asignaciones básicas de los docentes incorporando los valores de la bonificación reconocida en el numeral 4 del artículo 2 del decreto 1566 de 2014, vale decir, que el salario percibido por el demandante a partir de 2016 involucra la bonificación mensual docente, de manera que no es procedente incluir en el IBL del demandante la referida bonificación mensual docente como factor salarial para el reconocimiento pensional, ya que la misma, a partir del 1o de enero de 2016, hace parte del salario básico del accionante.
En cuanto a la bonificación pedagógica creada mediante Decreto 2354 de 2018, la pertinencia del reconocimiento y pago de la misma, correspondiente a la vigencia 2018, se aplica a los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, y como criterios para liquidar y reconocer la bonificación pedagógica, se ordenó tener en cuenta los siguientes criterios: i) La Bonificación Pedagógica se pagará una sola vez al año, en los porcentajes del presente decreto, ii) La bonificación pedagógica se reconocerá y pagará cuando el docente y directivo docente cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado, iii) La Bonificación Pedagógica se liquidará sobre la asignación básica mensual que el docente y directivo docente esté devengando para la fecha de causación de la Bonificación, iv) La Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales, v) La Bonificación Pedagógica no tendrá efectos retroactivos por ninguna consideración. Por lo tanto, en criterio de esta Sala de decisión, debe entenderse que el año continuo de servicios, se contabiliza a partir de la fecha de posesión del docente o directivo docente en la respectiva entidad, y que para efectos pensionales debe contabilizarse a partir del 16 de enero de 2023 cuando adquirió su status pensional.
Rad. No. 73001-33-33-006-2022-00030-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. YOLANDA RIVERA Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. De acuerdo a lo anterior la bonificación pedagógica debe ser reconocida a la accionante, siempre y cuando la misma se hubiese cancelado en el año anterior a la adquisición de su status pensional (septiembre de 2021 – septiembre de 2022), pues no obra en el plenario, por las razones ya anotadas en párrafos precedentes, certificado de salarios devengados para dicha calenda; sin embargo, se evidencia que la misma se le venía reconociendo desde el año 2018 en adelante.
En tal razón para efectos del reconocimiento pensional deberá incluirse además de la asignación básica el aludido factor en una doceava parte, bajo el condicionamiento aquí realizado. 4.3 De las cuotas partes pensionales, régimen jurídico de los aportes patronales y facultad de cobro por parte de las administradoras pensionales El artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social como un servicio público que se presta bajo la dirección del Estado y como una garantía fundamental irrenunciable e imprescriptible que protege, de acuerdo con el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, entre otras cosas, las contingencias de la vejez y de la incapacidad que imposibilite física o mentalmente obtener medios de subsistencia. Así mismo establece que el Estado debe garantizar los derechos de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
En desarrollo de este postulado superior, la Ley 100 de 1993 propende por la materialización del amparo de la población ante la vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y prestaciones, así como la ampliación progresiva de la cobertura a la población marginada. Bajo estas directrices, se previó la afiliación al Sistema General de Seguridad Social de todos los trabajadores dependientes e independientes, con la correlativa obligación de cotización. Los artículos 17, 18, 20 y 22 de la norma en cita sobre el particular señalan: “ARTÍCULO
17. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen (…)
ARTÍCULO
18. BASE DE COTIZACIÓN. <Inciso 4. y parágrafo modificados por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003. (El artículo 5 de la Ley 797 de 2003 transcribe todo el artículo). El nuevo texto es el siguiente:> La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.
El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992. El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.
Rad. No. 73001-33-33-006-2022-00030-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. YOLANDA RIVERA Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario. En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión. (…)
ARTÍCULO
20. MONTO DE LAS COTIZACIONES. <Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> La tasa de cotización continuará en el 13.5%* del ingreso base de cotización. En el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del ingreso base de cotización se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto.
El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes. En el régimen de ahorro individual con solidaridad el 10% del ingreso base de cotización se destinará a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.
A partir del 1o. de enero del año 2004 la cotización se incrementará en un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización. Adicionalmente, a partir del 1o. de enero del año 2005 la cotización se incrementará en medio por ciento (0.5%) y otro medio punto (0.5%) en el año 2006. A partir del 1o. de enero del año 2008, el Gobierno Nacional podrá incrementar en un (1%) punto adicional la cotización por una sola vez, siempre y cuando el crecimiento del producto interno bruto sea igual o superior al 4% en promedio durante los dos (2) años anteriores.
(…) Los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores el 25% restante.
ARTÍCULO
22. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.” Por consiguiente, en vigencia del vínculo laboral, corresponderá al empleador realizar los respectivos aportes a pensión del empleado, teniendo como marco de referencia el salario devengado, asumiendo el primero un 75% y el segundo un 25% de tales aportes.
Además, debe resaltarse que el monto de la cotización tiene relación directa y proporcional con el monto a sufragar por la pensión. También se advierte que el artículo 24 ibídem faculta a las entidades administradoras de fondos de pensiones, tanto públicas como privadas, con la potestad de cobro, con el fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones del empleador y trabajador en materia de aportes al sistema pensional: Concretamente señala la norma: Rad.
No. 73001-33-33-006-2022-00030-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. YOLANDA RIVERA Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. “ARTÍCULO
24. ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.” Así las cosas, el ordenamiento legal habilita a las entidades administradoras para que puedan adelantar las acciones de cobro sobre los aportes al SGSSP dejados de realizar por el empleador.
Ahora bien, el Honorable Consejo de Estado sobre el particular ha tenido oportunidad de pronunciarse en los siguientes términos7: “En materia de obligaciones pensionales, al empleador le asiste, entre otras, la de realizar el pago oportuno de los aportes por concepto de seguridad social a las entidades administradoras, tanto de los que están a su cargo como en cabeza del trabajador; lo anterior de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993. [F]rente a las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las que deben requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta, e iniciar las acciones de cobro correspondientes y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva, sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, por ser este de estirpe legal con apego a los deberes del administrador.
Con base en los argumentos expuestos en los acápites anteriores, es preciso señalar que la UGPP es quien, de manera inequívoca e independiente, tiene la obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, proceder a su reconocimiento y atender el pago de las cuantificaciones pensionales que efectúe.” Así las cosas, el cobro de los aportes que no fueran trasladados oportunamente por el empleador es una obligación legal de las administradoras de pensiones quienes, en todo caso, están llamadas a garantizar el derecho pensional y de manera independiente realizar los respectivos procesos de cobro coactivo8, sin que se pueda trasladar la carga de esa obligación al trabajador y mucho menos obstaculizar su derecho al reconocimiento de la pensión. Cabe agregar que las cuotas partes pensionales son un mecanismo que permite a la última entidad de previsión o entidad oficial empleadora que hubiese reconocido la pensión, distribuir su valor entre las demás entidades públicas empleadoras o cajas de previsión, mediante el cobro de una cuota parte en proporción al tiempo de servicios o aportes a cada una de ellas23.
Se encuentran reguladas en los artículos 72 y 75 del Decreto Reglamentario 1858 de 1969. Por su parte, el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 estipuló que “La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos (…)”. 23 ARENAS MONSALVE, Gerardo.
El Derecho Colombiano de la Seguridad Social. Ed. Legis, Edit. 2018, pág. 489. Rad. No. 73001-33-33-006-2022-00030-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. YOLANDA RIVERA Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. Ahora bien, en vigencia de la Ley 100 de 1993 se expidió la Ley 490 de 1998, en cuyo artículo 4 precisó que las las entidades públicas del orden nacional que estén obligadas a concurrir con el pago de pensiones causadas antes del primero de abril de 1994 suprimirían las obligaciones recíprocas efectuando en sus Estados financieros los registros contables correspondientes; la citada norma también se refirió de forma específica a la existencia de cuotas partes en vigencia la Ley 100 de 1993 al indicar que las obligaciones pensionales causadas a partir de tal fecha, es decir el primero abril de 1994, “se financiarán además de los recursos previstos en la ley, con el bono pensional o cuota parte que para el efecto deberá expedir la entidad que esté en la obligación de concurrir en el pago de la respectiva pensión, o la que haga sus veces, emitido a favor de la entidad encargada del pago de dicha prestación”.
En los casos de los docentes contratistas, el Consejo de Estado ha dicho que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes, siendo el segundo de ellos, el que corresponde a cuando el docente sólo pretende que los periodos laborados mediante contratos de prestación de servicios sean válidos para efectos de reconocimiento de la pensión de jubilación, caso en el cual esta corporación ha sostenido que el Decreto 1848 de 1969 permite la acumulación de tiempo de servicios con la posibilidad de exigir de las otras entidades oficiales las cuotas partes correspondientes24, así: “(…) (ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»25 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas 24 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 13 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00106- 01(0156-15 (0156-15). Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. 25 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala).
Rad. No. 73001-33-33-006-2022-00030-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. YOLANDA RIVERA Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas”. (Texto resaltado por la Sala). La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º estableció lo siguiente: “El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: 1.
El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. 2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos. 3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. 4.
El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. 5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. 6. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4a. de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales. 7.
El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio. 8. Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas.
Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año. 9. Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que conceda. 10.
Los recursos que reciba por cualquier otro concepto”. Como lo indicó el Consejo de Estado, se trata de un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”.
Por lo anterior, y en vista que la señora YOLANDA RIVERA reclama el cómputo de los tiempos laborados por contratos y ordenes de prestación de servicios únicamente con fines pensionales, la Sala estima que tanto el Municipio del Líbano, el Departamento del Tolima y la misma demandante deberán asumir el pago de la cuota parte que le corresponde frente a los tiempos de servicios prestados por esta última, mediante los contratos de prestación de servicios suscritos de manera interrumpida con el Municipio del Líbano, desde el 20 de mayo de 1992 hasta 26 de octubre de 2002, con una duración total de 2 años 5 meses y 6 días, y los contratos de prestación de servicios suscritos con el Departamento del Tolima, de manera interrumpida desde 03 de abril hasta el 16 de diciembre de 2023, para un total de 7 meses 29 días.
Esta obligación encuentra su justificación en la imprescriptibilidad de los aportes a pensiones, y en que dada la naturaleza de la labor docente subyace una relación laboral, pese a que se haya querido ocultar Rad. No. 73001-33-33-006-2022-00030-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. YOLANDA RIVERA Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. bajo las órdenes de trabajo, por tanto, se concluye que dichos periodos se deben tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación que se pide en este proceso, y que tanto las entidades contratantes como el propio contratista, están igualmente obligados a realizar el pago de las cotizaciones que les corresponda, acorde con los porcentajes determinados en el artículo 8º de la Ley 91 de 1989.
Por lo anterior, la sala REVOCARA la sentencia impugnada y en su lugar se anulará el acto administrativo contenido en el oficio No TOL2021EE033874 de fecha 20 de septiembre de 2021, proferido por la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, mediante el cual se niega el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante, y se condenará a la entidad accionada a reconocer, liquidar y pagar a la accionante la pensión de jubilación a que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y leyes 33 y 62 de 1985, con base en el 75% del promedio devengado en el año anterior a la adquisición del status pensional (2021- 2022) el cual incluye además asignación básica, la bonificación pedagógica, siempre y cuando esta última hubiese sido devengada en la aludida calenda.
Las sumas para reconocer deberán ser actualizadas a la fecha de la liquidación de la pensión. Así entonces, para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por el demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que ésta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho).
Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la acusación de cada una de ellas. La entidad demandada está facultada para recaudar el valor de las cotizaciones y de las cuotas partes a que haya lugar, por parte del Municipio del Líbano y del Departamento del Tolima, que se hubieren causado con ocasión de la vinculación de la demandante con dichos entes territoriales a través de los contratos y ordenes de prestación de servicios relacionados en antelación, de acuerdo con el termino de duración de cada uno de ellos y la remuneración establecida en estos, cuyos valores serán objeto del correspondiente cálculo actuarial hasta la fecha en que terminó la vinculación del demandante con el citado Municipio. 4.4 Compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo del docente Igualmente solicita el demandante que se reconozca la la compatibilidad entre la pensión y sueldo que cobija los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. 4.4.1 De la prohibición de percibir más de una asignación del tesoro público La Constitución Política de 1991, estableció en el artículo 128 lo siguiente: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Rad. No. 73001-33-33-006-2022-00030-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. YOLANDA RIVERA Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. La disposición constitucional contiene la prohibición de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Este precepto fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4 del 18 de mayo 19928, que dispuso lo siguiente: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;
( ) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. 4.4.2. Compatibilidad pensional de los docentes El ordinal 2 literal a) del artículo 14 de la Ley 91 de 1989, dispone: “Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación […]. A su turno, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, en su inciso 4 señala: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial”. Por su parte, la Ley 100 de 1993, en su artículo 279, excluyó de su aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que fue creado por la Ley 91 de 1989, cuyo artículo 15 establece lo siguiente: “ARTÍCULO 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: “1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, Rad. No. 73001-33-33-006-2022-00030-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. YOLANDA RIVERA Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
(…)” Como se desprende de las anteriores disposiciones, a los docentes nacionales vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general del sector público. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial.
En tales términos, el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional y, por ello, las disposiciones que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el presente asunto son las contenidas en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Ahora bien, conforme al artículo 5 del Decreto 224 de 1972 el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, es decir, al tenor de esta disposición pueden los educadores percibir la pensión de jubilación y el salario.
Por consiguiente, los docentes están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en tanto que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. Asimismo, son conocidas las excepciones para el sector docente respecto de la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público, que, dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 2002, corresponden a la posibilidad de percibir pensión gracia y de jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física.
Por consiguiente, la pensión de jubilación de la accionante que esta Corporación reconoce se cancelará a partir del día 13 de septiembre de 2022, fecha de adquisición del estatus pensional, y su reconocimiento es compatible con el salario que le corresponda como docente, hasta que el accionante adquiera la edad de retiro forzoso. 5.
De la condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código General del Proceso. Rad. No. 73001-33-33-006-2022-00030-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
YOLANDA RIVERA Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. A su turno, el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P., fija las reglas que deben sujetarse para la condena en costas, señalando que en los eventos en los que la sentencia de segunda instancia proferida por el superior jerárquico o funcional revoque totalmente la del inferior, la parte que resulte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
No obstante lo anterior, no se condenará en costa a la accionada, como quiera que para la época en que se profirió el acto administrativo demandado, la aquí demandante no acreditaba los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación peticionada, por lo que mal podría condenarse en costas, cuando en su momento fue bien denegada la prestación pensional.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVOCASE la sentencia objeto de impugnación proferida el 07 de septiembre de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué. En su lugar se dispone: PRIMERO DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en oficio No TOL2021EE033874 de fecha 20 de septiembre de 2021, proferido por la NACION- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, mediante la cual se niega el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar la pensión de jubilación a la señora YOLANDA RIVERA, de acuerdo con lo previsto por las Leyes 33 y 62 de 1985.
Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional (2021-2022), incluyendo como factor salarial la asignación básica y la 1/12 parte de la bonificación pedagógica (siempre y cuando hubiese sido devengada en aludida calenda), sumas que serán actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, con efectividad a partir del día 13 de septiembre de 2022, fecha de adquisición del estatus pensional, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.
TERCERO: Las sumas que se paguen en favor del accionante se actualizarán en la forma como se indicó en la parte considerativa a la fecha de la liquidación de la sentencia, de acuerdo con el régimen general y se aplicarán sobre las mismas los reajustes de ley.
CUARTO: La entidad demandada está facultada para recaudar el valor de las cotizaciones y de las cuotas partes que se hubieren causado con ocasión de la vinculación de la señora YOLANDA RIVERA con el Municipio del Líbano a través de los contratos de prestación de servicios suscritos de manera interrumpida desde el 20 de mayo de 1992 hasta 26 de octubre de 2002, con una duración total de 2 años 5 meses y 6 días, y por los contratos de prestación de servicios suscritos con el Departamento del Tolima, de manera interrumpida desde 03 de abril hasta el 16 de diciembre de 2023, para un total de 7 meses 29 días, de acuerdo con el términos de duración y remuneración establecida en cada uno de los contratos, cuyos Rad.
No. 73001-33-33-006-2022-00030-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. YOLANDA RIVERA Vs NACION – MEN – FOMAG y Otro. valores serán objeto del correspondiente cálculo actuarial hasta la fecha en que terminó la vinculación contractual de la demandante con el citado Municipio.
QUINTO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
SEXTO: Sin costas procesales.
SEPTIMO: En firme esta providencia, archívese el expediente previas constancias de rigor y anotaciones en el Sistema Informático Justicia Siglo XXI. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión realizada en la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS (Con salvamento de voto) Se suscribe esta providencia con firmas electrónica y escaneada; no obstante, se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: bbe96da34f86167cc30d4642725b7c4c6a883a8d635468589a96347a4868e54a Documento generado en 29/04/2024 12:22:14 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024) RADICACIÓN No. 73001-33-33-006-2022-00030-01 SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto debido a la decisión mayoritaria, me permito disentir de la decisión que origina este pronunciamiento, por considerar que en ella se le da un alcance diferente a las sentencias de unificación expedidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con el contrato realidad, en lo que tiene ver con contratos suscritos con las entidades territoriales para la prestación de servicios como docente, ya que según la interpretación de la sala mayoritaria, su desnaturalización tiene la capacidad, no solo de vincular al contratista como servidor público sino, aún más, la de definir el régimen pensional que corresponde a ese contratista en su condición de docente.
En efecto, las conclusiones que la sala mayoritaria extrajo de las mencionadas sentencias de unificación le permitieron proveer, en primer lugar, que los contratos de prestación de servicio docente suscritos por la demandante se desnaturalizaron sin mediar sentencia alguna que así lo disponga; en segundo lugar, que dichos contratos le otorgaron ipso facto a la demandante el carácter de servidora pública (empleada oficial) y, en tercer lugar, que por ser la mayoría de estos contratos suscritos y ejecutados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional que le corresponde es el de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en ese momento, es decir, el establecido en la Ley 33 de 1985.
Al respecto, si bien la sentencia de unificación en mención autoriza a incluir los periodos servidos como docente en establecimientos públicos mediante contratos de prestación de servicios suscritos con entidades territoriales, en la acreditación de los tiempos exigidos en los regímenes pensionales aplicables a esos docentes, también lo es que esa ficción legal no implica la conversión de esos docentes en servidores públicos, durante esos periodos y, mucho menos, autoriza a prescindir de la vinculación de esos docentes al Fondo Nacional de prestaciones legales del Magisterio, como requisito sine qua non para determinar el régimen pensional que les corresponde como docentes.
Lo anterior, por dos potísimas razones: La primera, porque el artículo 1° de la Ley 91 de 1989 exige el nombramiento del docente, ya sea por parte del Ministerio de Educación Nacional o de una entidad territorial, como parte de la vinculación de un docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ente encargado de reconocer la pensión al docente al momento en que este la adquiera, exigencia se vio reforzada luego en la Ley General de Educación (ley 115 de 1994) cuando en su artículo 105 consagró: 2 Rad.: 73001-33-33-005-2022-00127-01 Salvamento de voto "La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal, aprobada por la respectiva entidad territorial.
Únicamente podrán ser nombrados, como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales". (Subrayas del suscrito) Estas consideraciones normativas descartan la vinculación de una persona como docente oficial mediante la suscripción de un contrato de prestación de servicios docentes con una entidad territorial, como ocurre en el asunto que motiva esta providencia. La segunda razón que descarta la determinación del régimen pensional contenido en las Leyes 62 y 85 de 1985 como el que corresponde en este asunto a la demandante, con fundamento solo en las fechas de suscripción y ejecución de los mencionados contratos de prestación de servicios, es porque la desnaturalización jurisprudencial de los mencionados contratos, aún en los casos en los que media sentencia judicial, no le otorga a los beneficiarios de esas decisiones judiciales el carácter de servidores públicos, condición exigida en el texto de la Ley 33 de 1985 para ser beneficiario de sus disposiciones pensionales, cuando dispone en su artículo primero: Artículo 1º.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(subrayas del suscrito) Y esta condición de servidor público de los contratistas de prestación de servicios docentes no puede deducirse de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 que se anuncia como sustento de esa decisión, de una parte, porque en parte alguna de esa providencia se señala tal conclusión y, de otra parte, porque la misma Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de unificación posterior, proferida el 9 de septiembre de 2021, explícitamente señaló la conclusión contraria, cuando dispuso: (…) 96.
Esto es así, en virtud del mandato superior (Artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el Artículo 122 de la Carta Política.30 ( ) 228.
No obstante lo expuesto, la Sala debe recordar que, sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la apariencia del contrato de prestación de servicios, este solo hecho de estar vinculado no le otorga la calidad de empleado público, puesto que, como lo ha reiterado esta corporación, para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.131 3 Rad.: 73001-33-33-005-2022-00127-01 Salvamento de voto Como si lo anterior no fuera suficiente, en una situación similar a la que provocó la decisión de la cual me aparto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 22 de mayo de 2022, expuso de manera clara que las relaciones contractuales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, no pueden ser tenidos en cuenta como ingreso al servicio público docente, para aplicar el reconocimiento pensional la ley 33 de 1985, lo cual expresó en los siguientes términos: “(…) La demandante asegura que ingresó al servicio docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, lo cual ocurrió el 27 de junio de ese año, toda vez que el primer contrato de prestación de servicios con el municipio de Chía tuvo lugar el 28 de marzo del año 2001 y que, por tal razón, tiene derecho a que su pensión sea liquidada con base en la Ley 91 de 1989.
A pesar de las afirmaciones de la accionante, los contratos de prestación de servicios ejecutados por la señora Ana Cecilia Munar Ríos antes de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, no pueden ser tenidos en cuenta como ingreso al servicio público docente, toda vez que para ello se requiere, además del cumplimiento de los requisitos del cargo, la aprobación del concurso de méritos y la superación del respectivo periodo de prueba, tal como lo exige el Decreto 1278 del 2002.
En otras palabras, en el proceso no está probado que la demandante haya superado las correspondientes etapas del concurso docente y adquiriera los derechos de carrera antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003; en consecuencia, los contratos de prestación de servicios suscritos con las autoridades territoriales mencionadas no le otorgan tales derechos y, por tal razón, no puede entenderse que la señora Munar Ríos ingresó al servicio docente oficial previa entrada en rigor de la aludida norma.”( Resalta la sala) En conclusión, el tiempo servido por los docentes mediante contrato de prestación de servicios, no pueden considerarse un hito temporal para la determinación de su régimen pensional cuando se pretende la aplicación, para ese efecto de la Ley 33 de 1985, pues dicha vinculación carece de todas las formalidades que son de la esencia para que puedan ostentar la calidad de servidores públicos, como lo es la existencia de unos actos administrativos de designación y posesión en el cargo, la existencia del cargo en la planta de personal y la disponibilidad presupuestal para ese propósito, aunado al hecho de que, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, si bien, puede concluirse que existe una relación laboral entre el empleado y la administración, sus efectos no pueden extenderse hasta conceder prestaciones sociales propias de quienes si tienen la calidad de empleados públicos, entre otras consideraciones, porque los aportes a seguridad social que en su momento hayan efectuado los contratistas docentes, si es que los hicieron, no encajan en los factores de liquidación de pensión previstos para ese efecto en las Leyes 33 y 62 de 1985, lo que genera una diferencia real en relación con los docentes efectivamente vinculados a la docencia oficial bajo el citado régimen pensional.
A propósito de esto último, en el evento que la demandante en este proceso haya efectuado cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión, tales aportes, si se hicieron, nunca llegaron al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que es la entidad condenada a reconocer la pensión en estos inconsistentes términos, situación que demuestra que el marco normativo aplicable a esta docente es el previsto en la Ley 812 de 2003, que si permite la cotización al sistema de seguridad social por 4 Rad.: 73001-33-33-005-2022-00127-01 Salvamento de voto parte de contratistas públicos o de derecho privado y, por ende, no exige para la obtención de una pensión bajo sus normas, una calidad específica, como si lo exige la Ley 33 de 1985, cuyos beneficiarios deben ser, en todos los casos servidores públicos (empleados oficiales) como se enuncia en su artículo primero. De otra parte, decisiones como la contenida en la sentencia de la cual me aparto, implican también un tratamiento injusto respecto de aquellos docentes que solo lograron su vinculación al servicio público docente luego de superar las diversas pruebas en un concurso de carrera docente, por carecer de las conexiones políticas que, generalmente, son las que posibilitan la obtención de un contrato de prestación de servicios como los que se aducen en estas decisiones como hito temporal de vinculación al servicio docente para efectos pensionales.
Con relación al Decreto 1848 de 1969 al que se acude para sustentar la decisión de la cual me aparto, quiero aclarar que el fragmento de ese decreto que se cita en una jurisprudencia como base normativa de la acumulación de tiempos para efectos pensionales, me permito aclarar que dicha norma hace referencia a tiempos laborados por empleados oficiales (servidores públicos) bajo una relación legal y reglamentaria y no bajo la figura de contratos de prestación de servicios como se hace en esta sentencia, pues tal acumulación de tiempos solo se hizo viable en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, para el efecto, en vigencia de la Ley 812 de 2003, marco normativo de la pensión que pretende la demandante.
Las anteriores consideraciones hacen aún más apremiante un pronunciamiento de unificación del Consejo de Estado respecto de este asunto, para ponerle fin a las controversiales situaciones que en estas decisiones se observan, ya que se está aplicando un régimen pensional con un alcance no contemplado en las normas que le sirven de sustento, en desmedro de la sostenibilidad del sistema pensional que, independientemente de este asunto, viene siendo gravemente afectado por razones diferentes.
En los anteriores términos, dejo consignado mi salvamento de voto. El Magistrado, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA