1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Primera de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, veintiocho (28) de marzo del año dos mil veinticinco (2025). Radicado 17 001 23 33 000 2022 00181 00 Medio De Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante Natalia Castaño Gallego Demandado Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección De Investigación Criminal e Interpol Dirección de Talento Humano Providencia Sentencia No. 039 Pasa la Sala Primera de Decisión a proferir sentencia de primera instancia dentro del asunto de la referencia; como nueva ponencia en el asunto de la referencia, toda vez que el proyecto presentado por el Magistrado Carlos Manuel Zapata Jaimes fue derrotada en Sala de Decisión. I. Antecedentes 1.
Pretensiones. La parte demandante depreca lo siguiente: “Primera: Que se declare la nulidad de la orden administrativa de personal nro. 22- 058 del 27 de febrero de 2022, a través de la cual se ordenó la desvinculación de la Dirección Seccional de Investigación de Manizales y el traslado de la patrullera Natalia Castaño Gallego. Segundo: (SIC) Que como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho a la igualdad, debido proceso, no discriminación, derecho de defensa, integridad personal y unidad familiar, la patrullera Natalia Castaño Gallego sea vinculada a la Dirección Seccional de Investigación Criminal de Manizales” 2.
Hechos. En síntesis, los fundamentos fácticos de las pretensiones son los siguientes: - La señora Natalia Castaño Gallego pertenece a la Policía Nacional desde el 26 de enero de 2015; y laboró durante un periodo de 2 años y 8 meses en 2 la ciudad de Bogotá, en la Dirección de Investigación Criminal; periodo durante el cual vivió en compañía de su esposo. - En el año 2018, teniendo en cuenta sus condiciones familiares, solicitó el traslado voluntario para la ciudad de Manizales, acompañando con oficio nro. 2-2018-093595 del 27 de junio de 2018, suscrito por el Comisario José Antonio Londoño Lozano, en el cual se informó de sobre las visitas domiciliarias realizadas al hogar y las condiciones que travesaba la familia. - Que la señora Castaño Gallego labora desde el 31 de julio de 2018 en la Seccional de Investigación Criminal de la Metropolitana de Manizales, unidad que depende de la Dirección de Investigación Criminal; y que su esposo, patrullero Diego Elkin Aricapa Villada estuvo laborando por un periodo de 8 años en la ciudad de Bogotá, en la Dirección de Investigación Criminal, por lo que en aras de estar junto a su esposa solicitó el traslado para la ciudad de Manizales, el cual luego de un arduo trámite fue concedido el 30 de diciembre de 2020. - Mediante orden administrativa de personal nro. 0592 del 27 de febrero de 2022, se ordenó el traslado de la señora Castaño Gallego, de la DIJIN departamento de Caldas al Grupo de Investigación Judicial DIPON de la ciudad de Bogotá; resaltando la demandante que, lo particular del traslado fue que, se originó para ubicar a una funcionaria patrullera, Sandra Liliana Arias Orrego, quien se encontraba laborando en la unidad a la cual ordenaron el traslado de la actora, y ella llegaría a la unidad en la cual se encuentra laborando la patrullera Castaño Gallego, unidades que cumplen funciones diferentes. - La actora nunca solicitó o adelantó permuta, aunque el traslado se daría bajo esta figura, ya que mediante correo electrónico del 4 de marzo de 2022 se le comunicó la Orden Administrativa de Personal nro. 22-058 en la cual aparece una permuta con la señora patrullera Sandra Liliana Arias Orrego; orden que no solo dispuso el traslado, sino que además la desvinculó de la especialidad DIJIN, sin que se le informaran los motivos de esta decisión, resaltando que la permuta en mención nunca se solicitó. - Que, mediante correo electrónico del 4 de marzo de 2022, se le comunica a la demandante la Orden Administrativa de Personal No.22- 058 y en la cual aparece según el documento como una permuta con la señora Patrullera Sandra Liliana Arias Orrego, desconocida para la accionante, y con quien nunca concretó realizar un cambio de dependencia o de unidad. 3 - Agrega que, en la Orden Administrativa de Personal en mención, se trasladó a la demandante, señora Natalia Castaño Gallego, y a la vez, se desvinculó de la especialidad DIJIN, sin que se le informara el acto administrativo de desvinculación, desconociendo los motivos por los cuales fue desvinculada de la Dirección de investigación Criminal, razón por la cual no pudo ejercer el derecho de defensa y contradicción - Que por lo anterior, el día 1 de marzo del año en curso, elevó una petición al señor General Hoover Alfredo Penilla Romero director general de la Policía Nacional (E), a quien le solicitó se hiciera un estudio de la orden administrativa de traslado, dando los detalles de su situación. Enviando posteriormente otra petición al correo electrónicoditah- jefa@correo.policia.gov.co.
Así como el 4 de marzo elevó petición al grupo de Talento Humano de la Jefatura. - Que toda vez que la demandante no obtuvo respuesta a las peticiones elevadas, el 5 de marzo de 2022 envió nuevamente petición al correo electrónico ditah.grutr-gd@policia.gov.co. - Finalmente afirma que, mediante fallo proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, con fecha del 13 de mayo de 2022, se ordenó: “TUTÉLANSE TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales al debido proceso, a la vida en condiciones dignas y a la familia, invocados por la señora NATALIA CASTAÑO GALLEGO.
SUSPÉNDENSE durante el tiempo que dure el proceso ordinario correspondiente, los efectos de la Orden Administrativa de Personal No.22- 058 de febrero 27 de 2022 que ordenó el traslado de la señora Natalia Castaño Gallego a la ciudad de Bogotá; no obstante, si la acción contenciosa administrativa no la instaura dentro del lapso de cuatro (4) meses contados a partir la notificación de esta sentencia, cesarán los efectos de suspensión aquí dispuesta.
(…)” 3. Normas violadas y concepto de violación. El preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 13, 29, 47, 54, 58, 90, 91, 93, 94 y 229 de la Constitución Política. Artículo 3 de la Ley 270 de 1996. Artículos 44, 67 y 74 de la Ley 1437 de 2011. Artículo 40 del Decreto 1791 de 2000. Adujo que el acto administrativo demandado es nulo por falsa motivación, desviación de poder, desconocimiento del “Ius Variandi” e infracción de las 4 normas en las que debería fundarse, ya que los traslados de los miembros de la Policía Nacional se pueden ocasionar mediante dos tipos de documentales: I) orden administrativa de personal O.A.P; y II) mediante orden interna OI.
Sostiene la demandante que, en el primer caso es el director general de la Policía nacional quien autoriza el traslado de una unidad a otra; y que, en el segundo, es el director o comandante de la respectiva unidad quien autoriza el traslado, pero dentro de la misma unidad. Refiere que, si bien es cierto, la Policía Nacional tiene la facultad discrecional para realizar los traslados por necesidad del servicio, tal potestad debe ejercerse teniendo en cuenta cada caso en particular; ello, con la finalidad de evitar la vulneración de derechos fundamentales del trabajador y su núcleo familiar.
Que en el presente asunto, al momento de ordenar los traslados, la Policía Nacional debió analizar la situación particular de la señora Castaño Gallego con el fin de identificar la posible vulneración de algún derecho fundamental, así como tener en cuenta su condición especial familiar; pero que, para la expedición de la OPA solo se tuvo en cuenta la necesidad del servicio, sin estudiarse ni argumentarse las circunstancias particulares de cada uniformado, razón por la cual, no se cumplen con las exigencias jurisprudenciales para el “Ius Variandi”.
Afirma que el acto administrativo también vulneró el derecho de defensa y debido proceso porque la demandante no fue notificada de la orden administrativa de personal nro. 22-058 del 27 de febrero de 2022, a través de la cual se ordenó su traslado, sin que se concedieran los recursos de ley que procedían. 4. Contestación de la demanda.
(Documento 22 del expediente digital) La demandada Policía Nacional contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, y afirma que el traslado se causó por necesidades del servicio, lo cual se hizo fundado en las normas existentes internamente en la institución. Itera que el traslado se dio por necesidades del servicio, en uso de la facultad discrecional, cumpliendo lo dispuesto en la Ley 62 de 1993 y Decreto 1791 de 2000; y argumentando que, el uniformado con su ingreso a la institución adquiere el compromiso de laborar en cualquier parte del país cuando se trata de cumplir la misión institucional. 5 Expone que, la uniformada demandante no agotó todos los trámites internos establecidos por la Policía Nacional en casos de traslado, porque omitió poner en conocimiento la situación presentada con su familia para que la misma pudiera realizar el análisis minucioso de los hechos que ahora son informados en la demanda; sumado a que una vez notificado el acto administrativo que dispuso su traslado contaba con el término de 10 días para solicitar la derogatoria del mismo, tal como está regulado en la Resolución nro. 0665 del 20 de diciembre de 2018.
Finalmente propuso las excepciones que denominó “presunción de legalidad del acto acusado”; “acto ajustado a la constitución y a la ley”; y “genérica”. 5. Alegatos de conclusión. 5.1. Parte demandante. (Documento 32 del expediente digital del aplicativo SAMAI) La parte demandante presenta su escrito de alegatos de conclusión reiterando en su totalidad los argumentos planteados en la demanda; y, aduce que, aunque la OAP 022-058 del 27 de febrero de 2022 fue expedida por una autoridad competente, también lo es que dicho acto administrativo vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y defensa porque no fue notificada, razón por la cual se desconoce, y hasta la fecha la parte demandada no ha remitido el expediente administrativo en donde se evidencia la notificación realizada y la OAP 022-58, lo cual transgrede el debido proceso. 5.2.
Parte demandada. (Documento 33 del expediente digital del aplicativo SAMAI) La parte demandada presentó su escrito de alegatos reiterado en su totalidad los argumentos expuestos en la contestación de la demanda; insistiendo que, el traslado de la demandante se dio por necesidad del servicio, y que se garantizó el cumplimiento de todos los derechos.
Expuso que, la entidad se encuentra facultada para realizar los movimientos de personal de la modalidad del servicio de Investigación Criminal, como lo dispone la Ley 62 de 1993 y Decreto Ley 1791 de 2000, toda vez que antes de ser miembros de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol son integrantes de la Policía Nacional, y por ello cualquier funcionario puede ser ubicado laboralmente en algún momento, máxime si las condiciones del servicio así lo requieren; analizando la situación administrativa de ubicación laboral con criterios como el perfil profesional, la antigüedad o por razones de discrecionalidad de la administración de personal; siendo los funcionarios conocedores que, la 6 prestación del servicio es en todo el territorio nacional, por lo que deben tener la disponibilidad de laborar en cualquier parte del país, conforme se tengan necesidades en materia de seguridad y convivencia ciudadana. 6.
Concepto del Ministerio Público. Guardó silencio. II. Consideraciones de la Sala Pretende la parte demandante que se declare la nulidad del acto administrativo por medio del cual se ordenó la desvinculación de la Dirección Seccional de Investigación de Manizales y el traslado de la patrullera Natalia Castaño Gallego; y que, como consecuencia de ello, la patrullera Natalia Castaño Gallego sea vinculada a la Dirección Seccional de Investigación Criminal de Manizales” 1.
Problemas jurídicos. ¿Se encuentran acreditadas las causales de nulidad de falsa motivación, desviación de poder, desconocimiento del “Ius Variandi” o infracción de las normas en las que debería fundarse con la expedición de la Orden Administrativa de Personal nro. 22-058 de 2022? De ser así. ¿Hay lugar a declarar la nulidad del acto demandado, y a ordenar el restablecimiento del derecho solicitado en la demanda? 4.2.
De lo probado en el proceso. - Copia del registro civil de matrimonio con indicativo serial 7463612 del señor Diego Elkin Aricapa Villada y la señora Natalia Castaño Gallego, que da cuenta del matrimonio de 7 de diciembre de 2019. - Copia de los oficios números GS-2022 - / SUBIN - GRAIC - 29.25 de 1 de marzo de 2022, dirigidos al general Hoover Alfredo Penilla Romero, Director General de Policía Nacional (E) y al Subdirector de Talento Humano (E), en los que la demandante solicita sea estudiado su caso de traslado del cual se extrae: 7 - Copia de imagen de pantalla de correo de 4 de marzo de 2022, con notificación de traslado de la señora Natalia Castaño Gallego: - Copia de la solicitud de viabilidad de traslado de la PT Natalia Castaño Gallego, en la que pone de presente sus situaciones personales de fechas 1, 2, 4 y 5 de marzo de 2022 a “Para: DIPON CC: DITAH; ditah-jefa@correo.policia.gov.co.
Para: Ditah.grutr-gd@policia.gov.co. Para: ditah.grutr-gd@policia.gov.co CC: DITAH; ditah-jefa@correo.policia.gov.co. Para: Ditah.grutr-gd@policia.gov.co CC: ditah-jefa@correo.policia.gov.co; DITAH Cco: DIPON”, en el siguiente sentido para todos: 8 - Copia de la Orden Administrativa de Personal número 22 – 058 de febrero 27 de 2022 del cual se extrae: - Copia del documento en el que solicita realizar los actos de traslado, de fecha 22 de febrero de 2022: 9 - Copia de un documento que se denomina “Proceso: procedimiento de personal 0297” que data del 23 de febrero de 2022 y que se encuentra firmado por el jefe del grupo de traslados, el director de talento humano y el jefe del área de procedimientos de personal, que en relación con la situación de la demandante consignó que su traslado era por necesidades del servicio. - Copia del proyecto nro. 0297 del 24 de febrero de 2022, en el cual indican que se generan los siguientes traslados: - Copia de la notificación de traslado que data del 4 de marzo de 2022 de la siguiente manera: 10 - Copia de la imagen de correo electrónico del 5 de marzo de 2022 dirigido por la demandante a ditah-jefa@correo.policia.gov.co en el cual manifiesta que recibió un correo el día 4 de marzo de 2022 en el cual le comunicaron que tenía una OAP publicada, y al entrar al sistema se trataba de la 22.058 - Copia del fallo de tutela de segunda instancia proferido el día 13 de mayo de 2022 por la Sala Cuarta de Decisión de este Tribunal Administrativo, dentro del trámite de tutela 17001-33-33-002-2022-00109-02 se dispuso lo siguiente: 11 5.
De los cargos de nulidad invocados. 5.1. De la Falsa motivación. Para el estudio de este cargo de nulidad invocado, bastará con decir que el acto demandado carece de motivación, y lo que se decide respecto de la demandante señora Natalia Castaño Gallego es trasladarla de DIJIN Grupo Análisis y Administración de INF Criminal DECAL a DIPON Dirección General, con derecho a prima de instalación. De manera que, el acto acusado no tiene siquiera una motivación, que pueda ser estudiada por esta Sala de Decisión para verificar si es conforme o no con la realidad. 5.2.
De la desviación del poder y del “Ius Variandi”. Sea lo primero definir los conceptos de desviación de poder y “Ius Variandi” para verificar si éstos han sido vulnerados o no con la expedición del acto cuestionado. El Consejo de Estado1 se ha pronunciado frente a la Desviación de Poder en el siguiente sentido: “(…) Intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario».
La desviación de poder se puede presentar aun en los actos administrativos de naturaleza discrecional, pues tal prerrogativa no puede 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sub Sección A. Sentencia de 22 de febrero de 2018. CP. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. Rad. No.: 25000-23-25-000-2008-00942-01(1635-17). 12 ejercerse de manera arbitraria o exceder los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico; por consiguiente, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio.
Por ello, demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión. (…)” (Subraya la Sala).
De igual manera ha precisado el Consejo de Estado2: “( ) Este vicio se genera por afectación del elemento teleológico del acto administrativo, es decir, del propósito u objetivo que se busca alcanzar con el acto ya que siempre debe ser el previsto por el ordenamiento jurídico, esto es, el interés general. ( ) Este vicio también es conocido como «abuso de autoridad», «ya que en realidad el poder se desvía y abusa cuando persigue fines distintos a los que la ley señala.
Respecto de esta ilegalidad debe tenerse presente que la finalidad que debe perseguirse por el agente administrativo es siempre la satisfacción del interés público, no cualquiera, sino el interés concreto que debe satisfacerse por medio de la competencia atribuida a cada funcionario.» (…) En este orden de ideas, esta causal se configura cuando el nominador dicta un acto que está dentro de sus atribuciones, observa las formalidades prescritas por la ley y se ajusta en sus términos a las normas superiores; sin embargo, al proferirlo, se tienen en cuenta motivos distintos de aquellos para los cuales se le confirió el poder, es decir, contrarios al buen servicio público a cargo de la entidad que representa.
La desviación de poder se presenta, entonces, cuando la atribución de que está investido el funcionario se ejerce hacia un fin distinto del previsto en la ley. Por su parte, la jurisprudencia ha manifestado en cuanto a este vicio de legalidad, que «demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.
Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión»33. ( ) 2.4.2. La desviación de poder en el ejercicio de la potestad discrecional.
Carga de la prueba. 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sub Sección A. Sentencia de 9 de julio de 2020. MP. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 66001-23-33-000-2014-00137- 01(5272-16). 13 Según dispone el Artículo 137 del CPACA se podrá pedir la nulidad de un acto administrativo cuando se dicta con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. Es decir, cuando el acto si bien fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico34.
El Consejo de Estado35 ha señalado que este vicio está referido a la «…la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario». En otras palabras, incurre en desviación de poder cuando el funcionario ejerce sus atribuciones, no en aras del buen servicio público y de la buena marcha de la administración, sino por móviles arbitrarios, caprichosos, egoístas, injustos u ocultos.
( )” Por su parte la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación3 ha sostenido en relación con la desviación de poder: “( ) 42. De todo lo expuesto, se puede deducir que las diversas normas que han consagrado la facultad discrecional estudiada, han sido respaldadas por la Constitución, en la medida en que se entienda que no se trata de atribuciones arbitrarias.
Por tanto para la Corte Constitucional la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad y, en el caso de los policías, es verificable a través i) de los procedimientos previos de evaluación y ii) de las acciones judiciales de defensa correspondientes. En relación con el ““Ius Variandi”” la Corte Constitucional4 se ha pronunciado den sentencia de tutela del año 2024, en la cual amparó el derecho a la unidad familiar en el siguiente sentido: 4.
El alcance del ““Ius Variandi”” y el derecho a la unidad familiar como un límite a las facultades del empleador. Reiteración de jurisprudencia5 74. El ““Ius Variandi”” es la facultad que tiene un empleador para modificar las condiciones laborales de un trabajador, ya sea en cuanto al reparto de funciones o el lugar para desempañar sus labores6.
La jurisprudencia constitucional lo ha descrito como “una de las manifestaciones del poder subordinante que ejerce el empleador – público o privado – sobre sus trabajadores. Se concreta cuando el primero (empleador) modifica respecto del segundo (trabajador) la prestación personal del servicio en lo atinente al lugar, tiempo o modo del trabajo”7.
Esta potestad del empleador, si bien la tiene tanto el sector público como el privado, cuando se trate de un empleado público el ““Ius Variandi”” “encuentra su fundamento en las facultades constitucionales de que dispone la administración para satisfacer el interés general”8. (…) 3 Corte Constitucional. SU 172 de 16 de abril de 2015.
MP. Dra. Gloria Stella ortíz Delgado. Exp. T-4.076.348. 4 Corte Constitucional. Sentencia T.001 de 12 de enero de 2024. MP. Dra. Cristina Pardo Schlesinger. Exps. T – 9.511.992 y T – 9.536.128. 5 El siguiente acápite se basa principalmente en las sentencias T-136 de 2023, T-070 de 2023 y T-363 de 2022. 6 Sentencia T-136 de 2023, refiriéndose a las sentencias T-095 de 2018 y T-543 de 2009. 7 Sentencia T-682 de 2014, reiterada en las sentencias T-391 de 2021 y T-363 de 2022. 8 Sentencias T-363 de 2022, citando la Sentencia C-096 de 2007. 14 75.
Por esto, la administración cuenta con esta facultad discrecional para efectuar los traslados que considere necesarios9. Sin embargo, si bien hay entidades que cuentan con plantas de carácter global y flexible, como la Fiscalía General de la Nación, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la Registraduría Nacional del Estado Civil, la rama judicial y el INPEC10, la discrecionalidad para realizar cambios no es de carácter absoluta.
Esto se debe a que a los actos administrativos que orden o nieguen el traslado deben sujetarse a la Constitución y su catálogo de derechos fundamentales11. Por lo que esta potestad debe ser ejercida dentro de los criterios de la razonabilidad, sin dejar de lado los objetivos de la entidad empleadora12. La Corte ha desarrollado una importante línea jurisprudencial respecto de la facultad del ““Ius Variandi”” de las entidades públicas y sus límites13. 76.
Uno de dichos límites es la unidad familiar, como una manifestación del derecho a tener una familia y no ser separado de ella14. Este derecho permite, especialmente, a los niños, niñas y adolescentes tener un crecimiento armónico y un desarrollo integral. Por esta razón, todas las actuaciones privadas y públicas deben tener en cuenta el interés superior del menor ya que sus derechos prevalecen sobre los demás. Esto, según el artículo 44 de la Constitución Política, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. Lo anterior, implica que las decisiones de las autoridades deben abstener de adoptar medidas administrativas que puedan impedir la unidad familiar ya que la protección a la familia debe ser integral.
Teniendo en cuenta esto, la Corte ha fallado casos concediendo o impidiendo traslados de funcionarios cuando se alega el derecho a la unidad familiar15. (…) 79. En síntesis, el ““Ius Variandi”” es una facultad que tienen tanto los empleadores públicos como privados para cambiar las condiciones de sus trabajadores, siempre que (i) responda a las necesidades del servicio y (ii) analice las condiciones particulares del empleado y su familia para no vulnerar sus derechos.
(…) 87. Como se estableció en las consideraciones de esta sentencia, el ““Ius Variandi”” es una facultad con la que cuentan tanto las entidades públicas como las privadas16. Esto permite variar las condiciones de tiempo, modo y lugar del trabajador y, en el caso del sector público, encuentra su razón de ser en la satisfacción del interés general.
Sin embargo, esta potestad no es absoluta y debe tener en cuenta, entre otros, el derecho a la unidad familiar. Más, si hay un menor de edad con diagnósticos médicos y recomendaciones de vivir juntos a sus dos padres. Esto, permite 9 Sentencia T-363 de 2022. 10 Sentencia T-136 de 2023, haciendo referencia a la Sentencia T-468 de 2020. 11 Sentencia C-443 de 1997, citada en la Sentencia T-363 de 2022. 12 Sentencia T-136 de 2023, haciendo referencia a la Sentencia T-149 de 2022. 13 Por ejemplo, ha conocido de tutelas interpuestas por empleados públicos para solicitar su traslado o impedirlo, como (i) docentes (las sentencias T-070 de 2023, T-007 de 2019, T-308 de 2015, T-210 de 2014, T-561 de 2013, T-247 de 2012, T-653 de 2011), (ii) funcionarios del INPEC (las sentencias T-136 de 2023, T-149 de 2022, T-468 de 2020.
T-425 de 2015, T-095 de 2013, T-777 de 2012), (iii) personas vinculadas a las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional (las sentencias T-363 de 2022, T-252 de 2021, T-175 de 2016, T-060 de 2015), (iv) funcionarios de la rama judicial (las sentencias T-302 de 2019, T-159 de 2017, T-081ª de 2017, T-325 de 2010, T-1010 de 2007), (v) funcionarios de la Fiscalía General de la Nación (las sentencias T-565 de 2014, T-338 de 2013), (vi) funcionarios de la Registraduría Nacional del Estado Civil (Sentencia T-572B de 2014), (vii) funcionario de la DIAN (Sentencia T-778 de 2012), entre otros. 14 Algunas de las consideraciones del siguiente derecho fueron tomadas de las sentencias T-070 de 2023 y T-308 de 2015. 15 Por ejemplo, las sentencias T-070 de 2023, T-308 de 2015, T-165 de 2014, T-561 de 2013 y T-247 de 2012. 16 Ver numeral 4 de la presente providencia y especialmente las sentencias T-136 de 2023, T-070 de 2023 y T-363 de 2022. 15 garantizar el crecimiento armónico, un desarrollo integral y asegurar la prevalencia del interés superior del menor.
(…)” El Consejo de Estado17 compartido en su integridad las definiciones y límites que respecto del “Ius Variandi” ha determinado la Corte Constitución así: “(…) Establecimiento de la jornada laboral como manifestación del “Ius Variandi”. La modificación en los horarios o turnos laborales conforman una de las más contundentes muestras de la subordinación como elemento esencial de toda relación laboral.
Es así como el ejercicio de esta autoridad se hace manifiesto por medio del “Ius Variandi”, entendido como la facultad que tiene el patrono para cambiar las condiciones del trabajo, sean públicos o privados. (…) No obstante, es preciso aclarar que este principio es preponderantemente discrecional, motivo por el que encuentra su límite en la dignidad del ser humano, en los derechos constitucionales y en la razonabilidad y proporcionalidad de las decisiones tomadas, tal como lo expone la misma colegiatura en la sentencia T-351 de 2014, así: Lo anterior fue objeto de desarrollo en la Sentencia T-687 de 201315, en la cual se indicó que el “Ius Variandi” “(…) tiene como límite el respeto de los derechos fundamentales del trabajador y de su familia16 establecidos en la Constitución;
(i) en las disposiciones que exigen que el trabajo se desarrolle en condiciones dignas y justas17; (ii) en las que consagran los derechos de los trabajadores y facultan a éstos para exigir de sus empleadores la satisfacción de las garantías necesarias para el normal cumplimiento de sus labores18; y (iii) en los principios mínimos fundamentales que deben regular las relaciones de trabajo y que se encuentran contenidos en el artículo 5319”.
Este último punto se precisó en la Sentencia T-682 de 201420, en la cual se indicó que es una obligación del empleador, al momento de modificar las condiciones laborales de sus trabajadores, entre otros, consultar los siguientes aspectos: (i) las circunstancias que afectan al trabajador; (ii) su situación familiar; (iii) el estado de salud del empleado y el de sus allegados;
(iv) el lugar y el tiempo de trabajo; (v) las condiciones salariales; (vi) el comportamiento del trabajador durante la relación laboral y; (vii) el rendimiento demostrado. 3.4.4. Por lo anterior, al momento de ejercer las potestades que se derivan del ““Ius Variandi””, el empleador debe tener en cuenta criterios de proporcionalidad y racionalidad.
En términos de la sentencia previamente citada, “las decisiones deben estar conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad respondiendo (i) a las necesidades reales del servicio” (condición objetiva) y (ii) atendiendo a las necesidades personales del trabajador, cuando el traslado comprometa sus derechos fundamentales o los de su familia de forma grave (condición subjetiva). 17 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sub Sección B. Sentencia de 10 de septiembre de 2020. MP. Dr. César Palomino Cortés. Rad. 15001-23-31-000-1999-01547-01(0019- 14). 16 3.4.5. De allí que, en el caso de traslados por razón de los factores funcional y territorial, se consideró que se incurre en un ejercicio irrazonable y desproporcionado, en los siguientes escenarios: (…) (ii) Otro ejemplo de abuso del “Ius Variandi” se presenta cuando el empleador -público o privado-, en ejercicio del poder subordinante, modifica la sede donde se desarrolla el trabajo (…) [desconociendo] las consecuencias laborales, familiares y económicas del traslado”21.
En ese orden, queda claro que si bien el ejercicio del “Ius Variandi” es en gran medida una facultad discrecional del patrono también lo es que esto no implica que las decisiones que se tomen con fundamento en él, se conviertan en arbitrarias y generen la vulneración de los derechos del trabajador, sin ninguna consecuencia. Así las cosas, para evitar tal abuso, la jurisprudencia le ha impuesto al empleador la carga de verificar de una parte la necesidad del servicio como factor objetivo y de otra las condiciones particulares del empleado, como son su salud o la de su familia, su integridad física, la unidad familiar, la situación económica, entre otras como factor subjetivo, de tal forma que se cumpla con la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas tomadas.
(…)” (Subraya la Sala). De conformidad con la jurisprudencia en mención, para esta Sala de Decisión es claro que, la desviación de poder o el abuso de autoridad se puede evidenciar en los actos administrativos de carácter discrecional; de manera que, dicha facultad debe ejercerse sin exceder los límites previstos para ello. Y, para los casos de traslados de empleados, se deben tener en cuenta no solo las razones del mejoramiento del servicio, sino que esa discrecionalidad en el traslado debe observar siempre los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.
Y, en virtud de lo anterior, esa discrecionalidad del empleador se puede ver reflejada en el “Ius Variandi”, como la facultad que éste tiene de modificar las condiciones laborales de un trabajador en cuanto al lugar en el cual debe desempeñar sus funciones, como ocurrió en este caso, con el traslado de la señora Natalia Castaño Gallego; siendo ésta una de las características del poder subordinante que puede ejercer el empleador.
No obstante lo expuesto, la facultad discrecional que tiene el empleador para realizar cambios y traslados no es de carácter absoluto, pues los mismos deben observar en todo caso la Constitución y los derechos fundamentales, encontrando dentro de los límites a esa facultad el derecho a la unidad familiar y a no ser separado de ella. De manera que, previa a la expedición del acto que varíe las condiciones del trabajador se deberá tener en cuenta entre otros, las 17 circunstancias personales del trabajador como su situación familiar y las condiciones salariales. 5.3.
Del traslado de la demandante. Mediante el acto demandado, Orden Administrativa de Personal número 22 – 058 de febrero 27 de 2022, el Director General de la Policía Nacional dispuso el traslado de la PT Castaño Gallego Natalia de la DIJIN Grupo Análisis y Administración Criminal DECAL a la DIPON Dirección General. Posterior al acto mencionado, la ahora demandante, señora Natalia Castaño Gallego envía correo el 1 de marzo de 2022 al área de talento humano con el fin de solicitar una cita para exponer su situación económica y asuntos personales, advirtiendo que, con la decisión adoptada se afecta su vida y economía. De igual manera, envía correos electrónicos los días 1, 2, 3, 4 y 5 de marzo a diferentes Generales de la Policía Nacional, solicitando “derogar” el trámite de traslado, en virtud de sus condiciones económicas y familiares; y reitera de su matrimonio con un Patrullero de la Policía Nacional que vive en la ciudad de Manizales.
Reposa dentro del expediente la copia de un correo electrónico de 4 de marzo de 2022, dirigido por la demandante a un General de la Policía, en el que expone que le llegó una permuta con la Patrullera Sandra Liliana Arias Orrego, situación que dice desconocer, y con quien no ha acordado permuta alguna. Ahora, el Decreto Ley 1791 de 2000 vigente, mediante el cual se modifican las normas de carrera del personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Sub oficiales y Agentes de la Policía Nacional dispone en el numeral 2 del artículo 40 la definición de traslado así: “2.
TRASLADO. Es el acto de autoridad competente por el cual se cambia de unidad o dependencia policial, con el fin de desempeñar un cargo o la prestación de un servicio. Contra el acto administrativo que ordena el traslado no procede recurso alguno.” Y, el artículo 42 define: “Artículo 42. Forma de disponer destinaciones, traslados, comisiones y encargos.
Las destinaciones, traslados, comisiones y encargos, se dispondrán en la siguiente forma: (…) 3. Por Orden Administrativa de la Dirección General de la Policía Nacional. 18 (…) b. Destinaciones y traslados de oficiales subalternos, del nivel ejecutivo, suboficiales y agentes” La resolución número 06665 de 20 de diciembre de 2018 vigente para el momento de los hechos, expedida por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, mediante la cual se establecen los lineamientos para los traslados del personal de dicha entidad, define en su artículo 5 y numeral 2 del artículo 6 la competencia, el traslado por necesidad del servicio y los requisitos de la siguiente manera: Y, en el artículo 15 ibidem se encuentra el glosario, definiendo en el literal i. el traslado por la necesidad del servicio en los siguientes términos: De las normas en mención queda claro que, a la demandante se le trasladó de la DIJIN DECAL a la DIPON Dirección General, concediendo una prima de instalación, lo cual da cuenta que debía desplazarse a otra ciudad, según pruebas allegadas corresponde a la ciudad de Bogotá. De igual manera, en la contestación de la demanda se aduce que el traslado obedeció a la necesidad del servicio; no obstante, del contenido del acto demandado no se deduce tal circunstancia, ni se hace expresa.
Tal como aparece en el acto referido, en el acápite de pruebas, página 8 de esta sentencia. - Con el expediente administrativo se allegó lo siguiente: 19 Del documento en mención se evidencia que la PT Castaño Gallego Natalia, tenía el cargo de analista criminal con un tiempo de servicios de 7 años y 26 días, como conyugue de ésta aparece el señor PT Diego Elkin Aricapa Villada de la DIJIN y, en las observaciones se dice “necesidades del servicio”.
Adicional a lo expuesto, no puede desconocer esta Sala de Decisión la existencia de un fallo de tutela de segunda instancia proferido por la Sala 4ta de decisión de este Tribunal Administrativo el 13 de mayo de 2022, en el cual se resolvió tutelar transitoriamente los derechos fundamentales al debido proceso, a la vida en condiciones dignas y a la familia, invocados por la demandante, señora Claudia Castaño Gallego, justamente por los hechos centrales que son objeto de discusión en este asunto, y se ordenó la suspensión entre tanto dure al proceso ordinario, de los efectos de la demandada orden administrativa número 22 – 058 de febrero 27 de 2022, mediante la cual se ordenó el traslado de la demandante a la ciudad de Bogotá. Como fundamento de la decisión en comento, la Sala se remitió al “Ius Variandi” en casos de miembros de la Policía Nacional, advirtiendo igualmente que, dicha facultad no es irrestricta, y que deberá, en todo caso, garantizar los derechos fundamentales de los uniformados; sin que sea suficiente argumentar razones del buen servicio, sino que se debe revisar la situación personal y/o familiar del servidor policial objeto de traslado; resaltando la relación matrimonial con el Patrullero Aricapa Villada y la remuneración de la accionante; situaciones que con el traslado se verían afectadas precisando este Tribunal: “( ) Sin embargo, también es diáfano que esta facultad no es omnímoda o absoluta, pues las medidas adoptadas no pueden, en manera alguna, vulnerar derechos fundamentales de los uniformados, lo que justifica que la orden de traslado debe ser motivada en razones del buen servicio, no puede implicar la desmejora de las condiciones laborales, y deben valorarse las consecuencias que el cambio de sede pudiese llegar a tener sobre aspectos personales del servidor y su entorno familiar.
Dicho de otra 20 manera, no basta con enunciar que son razones de “buen servicio” las que imponen el movimiento de personal, sino que debe concretizarse esa expresión en situaciones que puedan calificarse como tal, so pena de incurrirse en violación del debido proceso. Adicionalmente, debe calificarse la situación personal del servidor que se traslada, en este caso su situación matrimonial, el modus vivendi, etc., para poder acoger la situación administrativa y hacerla efectiva conforme a la norma constitucional.
( ) Colofón de lo expuesto, esta Sala Plural de Decisión considera que la materialización del traslado de la patrullera CASTAÑO GALLEGO a la capital del país, constituye una transgresión a su derecho fundamental a la familia, en virtud del rompimiento de los vínculos familiares, pero adicionalmente se reitera, la falta de motivos expresos y concretos en el acto de traslado también hace incurrir en violación a la prerrogativa esencial de un debido proceso.
( ) Ahora, recuérdese que otro de los motivos que sustentan la solicitud de amparo constitucional, lo constituyen las solicitudes presentadas por la accionante en procura de conocer la motivación de su orden de traslado y evitar el mismo, pues hasta la fecha no ha obtenido respuesta de fondo. ( )18” 6. Del caso en concreto. De conformidad con las consideraciones en precedencia, para esta Sala de Decisión no hay duda que, si bien la Orden Administrativa de Personal número 22 – 058 de febrero 27 de 2022, proferida por el Director General de la Policía Nacional que dispuso el traslado de la PT Castaño Gallego Natalia de la DIJIN Grupo Análisis y Administración Criminal DECAL a la DIPON Dirección General; corresponde a un acto proferido en ejercicio de la facultad discrecional de Director de la Policía Nacional; también lo es que, en este caso particular la señora Claudia Castaño Gallego, desde el momento mismo que conoció de dicha disposición, intentó en múltiples oportunidades que se reconsiderara la decisión adoptada, toda vez que ello iba en detrimento de sus condiciones económicas y familiares, al tener un vínculo matrimonial con otro miembro de la Fuerza Pública, que justamente, había sido trasladado previamente a la ciudad de Manizales para materializar la unidad familiar.
Ello sumado a otras condiciones familiares, personales y económicas por las cuales solicitaba reconsiderarse la decisión adoptada. No obstante, los reiterados correos y solicitudes, la demandada Policía Nacional guardó silencio, y no tuvo en cuenta las condiciones personales expuestas por la demandante en relación con su traslado; ni las circunstancias que afectaban a la señora Castaño Gallego, ni su situación familiar, ni su condición económica en relación con sus 18 Tribunal Administrativo de Caldas.
Sala 4ta de Decisión. Sentencia de tutela número 055 de 13 de mayo de 2022. MP. Dr. Augusto Morales Valencia. 21 obligaciones, el salario devengado y la manutención de dos viviendas, la de Bogotá y la de su esposo en la ciudad de Manizales. Tampoco la demandada acreditó que, posterior a las solicitudes elevadas por la PT Natalia Castaño Gallego, se hubiera argumentado la necesidad del buen servicio para continuar con la orden de traslado, pues no se logró demostrar que, por situaciones de seguridad, de orden público, relevos masivos en la Policía Nacional, y otras situaciones, se requiriera del traslado de la mentada señora a la DIPON Dirección General.
De manera que, para esta Sala de decisión la Policía Nacional abusó del “Ius Variandi”, al ejercer su facultad subordinante trasladando a la PT señora Natalia Castaño Gallego a otra ciudad, desconociendo las consecuencias laborales, familiares y económicas que implicaban su traslado; entendiendo entonces que, al proferir la Orden Administrativa de Personal número 22-058 de 27 de 2022 abusó de su poder, excediendo los límites que tenía para ello, sin advertir en dicha actuación criterios de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad; inobservando con dicha decisión el derecho de la demandante a la unidad familiar.
En relación con la Unidad Familiar la Corte Constitucional19 ha precisado: “(…) 36. Respecto de este último evento, en la Sentencia T-468 de 2020, la Sala Sexta de Revisión precisó que la afectación clara, grave y directa del núcleo familiar, se concreta en los siguientes supuestos: «a) la decisión sobre [el] traslado laboral genera serios problemas de salud, especialmente porque en la localidad de destino no existan las condiciones para brindar el cuidado médico requerido; b) la decisión sobre [el] traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia; c) las condiciones de salud de los familiares del trabajador pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la procedencia del traslado; [y] d) la ruptura del núcleo familiar va más allá de la mera separación transitoria y de la razonabilidad de la carga que se impone con el traslado».
Sin embargo, precisó que esta evaluación inicial no constituye un pronunciamiento de fondo, sino que se trata de una fase analítica para «determinar si se cumplen los requisitos de procedencia para que la tutela sea analizada de fondo»20. 3. Límites al ius variandi del ente nominador para efectuar los traslados de personal 19 Corte Constitucional.
Sentencia T – 363 de 18 de octubre de 2022. MP. Dra. Paola Andrea Meneses Mosquera. Exp. T – 8.816.145 20 Sentencia T-468 de 2020. Reiterado en la Sentencia T-149 de 2022. 22 46. Ejercicio del ius variandi para el traslado de miembros de la fuerza pública. Teniendo en cuenta las finalidades del servicio que prestan los miembros de la fuerza pública, la Corte ha reconocido que en estos casos, la administración tiene un mayor grado de discrecionalidad en el ejercicio del ius variandi21; sin embargo, a pesar de la amplitud de dicha facultad discrecional, las decisiones de traslado de servidores públicos deben ser respetuosas de los derechos fundamentales de los administrados.
En esa medida, esta Corporación ha establecido que «la potestad discrecional de la autoridad nominadora para ordenar traslados se encuentra limitada, pues esta debe responder a una necesidad real y objetiva del servicio, y a su vez debe consultar la situación particular del empleado y de su núcleo familiar. Y, que la misma no afecte de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor y su grupo familiar»22.
(Subraya la Sala). Por las razones expuestas, para esta Sala de Decisión se encuentra probada la deviación de poder invocada por la parte demandante, al no tener en cuenta la situación personal de la demandante, generando con dicho acto la ruptura de su núcleo familiar, abusando de su poder discrecional sin criterios claros de razonabilidad, proporcionalidad y razonabilidad como se mencionó. Y, toda vez que prospera el cargo de nulidad en mención, por sustracción de materia esta Sala se abstendrá de hacer un estudio de las demás causales de nulidad invocadas por la demandante.
Por ello, se declarará la nulidad parcial de la orden administrativa de personal nro. 22-058 del 27 de febrero de 2022, solo en lo relacionado con la orden de desvinculación de la Dirección Seccional de Investigación de Manizales y el traslado de la patrullera Natalia Castaño Gallego. Por otra parte, y, en relación con la pretensión segunda de la demanda, relacionada con el restablecimiento del derecho consistente en que la PT Natalia Castaño sea vinculada a la Dirección Seccional de Investigación Criminal de Manizales; para esta Sala de Decisión la declaratoria de nulidad del acto demandado, implica un restablecimiento automático del derecho, ello, como una consecuencia inexorable de la declaración de nulidad acreditada, en procura de la conservación del status quo de la demandante, conservando su situación laboral como si el acto no se hubiere proferido.
Sumado a lo anterior, se advierte que, la situación laboral de la demandante no debió haber variado, al no haberse materializado la orden impartida en el acto ahora demandado, pues, en virtud de la sentencia de tutela proferida en segunda instancia en el asunto de la referencia el 13 de mayo de 2022, que ordenó entre 21 Sentencia T-355 de 2000. 22 Entre otras, las sentencias T-909 de 2004, T-325 de 2010, T-664 de 2011, T-664 de 2011, T-961 de 2012, T-104 de 2013, T-682 de 2014 y T-528 de 2017. 23 otros, la suspensión del acto acusado, consistente en la orden administrativa de personal número 22-058 de 27 de febrero de 2022 que trasladó a la demandante, durante el tiempo que durara el proceso ordinario; lo cual se traduce en que, dicho acto no ha debido de tener efectos jurídicos hasta que se termine el presente litigio.
Por las consideraciones en precedencia, se declararán imprósperas las excepciones de “presunción de legalidad del acto acusado” y “acto ajustado a la constitución y a la ley”, propuestas por la parte demandada como se dirá en la parte resolutiva. 6. Costas. En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado23 ha desarrollado una línea jurisprudencial que introduce un criterio objetivo valorativo al momento de su imposición, esto es, hay lugar a las mismas siempre que se hayan causado y en la medida de su comprobación conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del CGP.
Una vez revisado el expediente, se advierte que la demandante intervino a través de apoderado judicial desplegando actuaciones útiles para la defensa de sus intereses como la presentación de la demanda y alegatos de conclusión; así como participó en la audiencia inicial; y, la parte demandada resultó vencida dentro del proceso. Por lo tanto, se condenará en costas por concepto de agencias en derecho a cargo de la parte demandada y en favor de la parte demandante, fijando por concepto de agencias en derecho 1 SMMLV, atendiendo lo dispuesto en el literal b del numeral 1 del artículo 5°del Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016.
Por lo expuesto, LA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley, III. Falla 23 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,12 de abril de 2018, radicación No.05-001-23-33- 000-2012-00439-02(0178-2017), C.P: William Hernández Gómez. 24 Primero: Declarar la nulidad parcial de la orden administrativa de personal nro. 22-058 del 27 de febrero de 2022, únicamente en lo relacionado con la orden de desvinculación de la Dirección Seccional de Investigación de Manizales y el traslado de la patrullera Natalia Castaño Gallego.
Segundo: Se declaran imprósperas las excepciones de “presunción de legalidad del acto acusado” y “acto ajustado a la constitución y a la ley”; propuestas por la demandante Policía Nacional. Tercero: Negar las demás pretensiones de la demanda. Cuarto: Se condena en costas a la parte demandada, en favor de la demandante a título de agencias en derecho, las cuales se fijan en un (1) Salario Mínimo Mensual Legal Vigente (SMMLV), atendiendo lo dispuesto en el literal b del numeral 1 del artículo 5°del Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016.
Quinto: Se ordena a la Policía Nacional que dé cumplimiento a esta sentencia conforme lo dispone los artículos 192 y 194 del CPACA. Sexto: Notifíquese conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA. Séptimo: Ejecutoriada esta providencia, liquídense los gastos del proceso, devuélvanse los remanentes si los hubiere. Archívense las diligencias, previas las anotaciones respectivas en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión celebrada en la fecha. Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente Jorge Humberto Calle López Magistrado 25 Carlos Manuel Zapata Jaimes Magistrado Salva el voto Constancia: Este documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la Ley.