SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Antioquia

RÉGIMEN PRESTACIONAL ESPECIAL DE LOS MIEMBROS DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA NACIONAL. – Marco jurídico / LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEL RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DE LA LEY 32 DE 1986 – Marco normativo Síntesis del caso: Pasa la Sala a determinar si la decisión de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver: ¿procede reliquidar la pensión de vejez del señor J.D.L.C específicamente en cuanto al cálculo del Ingreso Base de Liquidación -IBL-, teniendo en cuenta su condición de miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional desde antes del 28 de julio de 2003? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia en su totalidad, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo? Extracto: (…) Con el Sistema General de Pensiones se derogaron los regímenes pensionales preexistentes y se unificó uno de carácter general, sin perjuicio de lo cual el legislador estableció un régimen de transición, consagrado en el artículo 36, para aquellos trabajadores que tenían derechos adquiridos o a quienes se encontraban próximos a jubilarse, frente a quienes se protegió su expectativa legítima.

(…) Nótese que la Ley 100 de 1993 reconoció el carácter especial que debe tener el régimen de los servidores públicos que laboran en actividades de alto riesgo, al disponer que el Gobierno Nacional debería expedir un régimen pensional particular; ello, sin desconocer derechos adquiridos. (…) e destaca que con el Decreto 1950 de 2005 se incorporó una nueva diferenciación entre los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional vinculados a partir de la vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003 y los vinculados con anterioridad a dicha fecha.

Así, se fijó que solo quienes se vinculen a partir del 28 de julio de 2003 -fecha de entrada en vigencia del Decreto Ley 20906- quedarían cobijados por el régimen pensional en él previsto, mientras que los que tengan una vinculación anterior al 28 de julio de 2003 tienen derecho al régimen pensional vigente con anterioridad al Decreto Ley 2090, esto es, el de la Ley 32 de 1986, precisando que deberán cumplir las cotizaciones a que se refieren el Decreto Ley 407 de 1994 y el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994.

(…) Se ha dicho ya que la Ley 32 de 1986 no dispuso de manera expresa la forma de liquidar la pensión puesto que no determina el monto pensional, el periodo de liquidación ni los factores salariales; por tanto, es viable recurrir a la remisión normativa que hace la misma ley en su artículo 114 donde dispone que “En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.” (…) Es de toda relevancia tener claridad que al demandante le aplica el régimen pensional especial de la Ley 32 de 1986 por ser beneficiario de un régimen de transición, pero no del contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sino del que fue presentado en el aparte 2.4.1. de esta sentencia y que se rastrea desde el Decreto Ley 407 de 1994 hasta el Acto Legislativo 01 de 2005.

Incluso, COLPENSIONES reconoce el régimen de la Ley 32 de 1986 porque el interesado cumple con las condiciones del régimen de transición del Acto Legislativo pluricitado, lo que por consiguiente abarca la satisfacción de lo previsto en el Decreto Ley 2090 de 2003. (…) Que existan servidores públicos beneficiarios de regímenes anteriores y que no estén sometidos a las reglas de unificación de la sentencia del 28 de agosto de 2018 es una realidad jurídica indiscutible, como puede verse en el caso del personal docente, a quien el Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, reconoció expresamente que no está sujeto a las reglas de unificación porque fue exceptuado del régimen MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 2 de la Ley 10013.

Entonces, si el personal que desarrolla actividades de alto riesgo no quedó cobijado por las previsiones de la Ley 100, porque el mismo artículo 140 determinó que se debía expedir un régimen especial, se trata de un personal de características semejantes al personal docente en lo que tiene que ver con su salvedad del régimen de la Ley 100, por lo que el tratamiento debe ser semejante en el sentido de reconocer que no están cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 ni por las reglas de unificación determinadas en la sentencia del 28 de agosto de 2018 para el IBL de ese régimen exclusivamente.

(…) Precisamente, acoger una interpretación según la cual al personal de custodia y vigilancia del INPEC les aplica el IBL del régimen de transición de la Ley 100, perjudica al servidor público que posee un régimen prestacional especial que es más favorable en lo que al cálculo de la pensión se refiere, lo dicho no es procedente; entre otras cosas, porque la Ley 100 excluye su aplicación a las personas vinculadas a un régimen especial, igual que el art. 279 exceptúa de la aplicación de dicha a ley, por ejemplo al personal docente, y por ende sería improcedente aplicarles el art. 36 de la misma ley.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 3 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, veintinueve (29) de agosto de dos mil veintitrés (2023).

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- RADICADO 05001-33-33-032-2019-00175-01 INSTANCIA SEGUNDA PROCEDENCIA JUZGADO TREINTA Y DOS ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN ASUNTO PENSIÓN DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS MIEMBROS DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA NACIONAL // LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DEL RÉGIMEN ESPECIAL DECISIÓN REVOCA PROVIDENCIA 81 LINK EXPEDIENTE 032 2019 00175 01 Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el día 29 de junio de 2021 por el Juzgado Treinta y Dos Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Medio de control El señor JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral contra COLPENSIONES, con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos que le negaron el reconocimiento y pago de la pensión en debida forma. 1.2.

Pretensiones Se pretende la nulidad de las Resoluciones 013768 del 16 de mayo de 2012, GNR 258942 del 16 de octubre de 2013, GNR 250924 del 10 de julio de 2014, VPB 29779 del MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 4 6 de abril de 2015, 308108 del 7 de octubre de 2015, GNR 57040 del 23 de febrero de 2016, SUB 37187 del 9 de febrero de 2018, SUB 103075 del 17 de abril de 2018 y DIR 10625 del 31 de mayo de 2018.

Como restablecimiento del derecho, se pide condenar a COLPENSIONES a reconocer que al demandante le asiste derecho a la reliquidación de la pensión de vejez bajo los parámetros de la Ley 32 de 1986, la Ley 4ª de 1966 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, con todos los factores salariales del último año de servicio a partir de la fecha en que se retiró del servicio público.

Asimismo, se depreca el pago de la mesada bajo los parámetros de la Ley 32 de 1986, con todos los factores salariales recibidos en el último año, hasta el momento en que se haga el efectivo pago y en adelante con los incrementos anuales de ley. Adicionalmente, se solicita el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre el retroactivo pensional y las mesadas adeudadas; el reconocimiento de lucro cesante y daño emergente por los perjuicios ocasionados por el no pago de la mesada pensional completa; la actualización de las sumas, condena en costas contra la demandada, que se falle extra y ultra petita y que se dé cumplimiento a los artículos 188, 189 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 1.3.

Supuestos fácticos La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: El demandante solicitó el reconocimiento de su pensión de vejez bajo los parámetros de la Ley 32 de 1986 y el Acto Legislativo 01 de 2005, y mediante la Resolución 013768 del 16 de mayo de 2012 el Instituto de Seguro Social -ISS- reconoció la prestación con la Ley 32 de 1985, dejándola en suspenso hasta acreditar el retiro definitivo del servicio.

El actor interpuso recursos contra la anterior decisión, solicitando la reliquidación con todos los factores salariales del último año de servicio, con el reconocimiento de los intereses moratorios e indexación. Los recursos no fueron resueltos porque coincidió el cambio a COLPENSIONES, quien expidió la Resolución GNR 258942 del 16 de octubre de 2013 que reafirma el MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 5 reconocimiento de la prestación bajo la Ley 32 de 1986 pero no la liquida con todos los factores salariales.

Contra esta última decisión el actor interpuso los recursos de ley, solicitando nuevamente la reliquidación con todos los factores salariales del último año, el reconocimiento de intereses moratorios e indexación. Los recursos fueron resueltos de forma negativa mediante las Resoluciones 250924 del 10 de julio de 2014 y VPB 29779 del 6 de abril de 2015.

Con la Resolución 308108 del 7 de octubre de 2015 se confirma la reliquidación de la pensión conforme la Resolución VPB 29779 del 6 de abril de 2015 y se afirma que el pago continúa en reserva hasta acreditar el retiro. Contra la Resolución 308108 del 7 de octubre de 2015 el actor interpuso recurso de reposición y apelación en el mismo sentido que los anteriores, siendo resuelto únicamente el recurso de reposición a través de la Resolución GNR 57040 del 23 de febrero de 2016.

El 19 de diciembre de 2017 el demandante solicitó el ingreso a nómina, lo cual fue resuelto por la entidad con la Resolución SUB 37187 del 9 de febrero de 2018, con la que se ingresa en nómina con cuantía de $1.552.240 a partir del 1º de febrero de 2018. Contra la última resolución se interpuso recursos pidiendo el reconocimiento de todos los factores salariales, los que se resolvieron negativamente con las Resoluciones SUB 103075 del 17 de abril de 2018 y DIR 10625 del 31 de mayo de 2018. 1.4.

Normas violadas y concepto de violación La parte demandante aduce que los actos demandados contrarían las normas del orden superior, violan la dignidad humana que protege al administrativo y lo desprotege en su derecho a la pensión debido a la mala interpretación normativa hecha por la entidad. Plantea que COLPENSIONES transgrede el artículo 48 de la Constitución Política, el Decreto 2090 de 2003, el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, el Decreto 407 de 1994 y demás normas concordantes.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 6 Expresa que los miembros del cuerpo de custodia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- gozan de un régimen exceptuado contenido en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, de acuerdo con el cual y debido a que la Ley 32 no contempla los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión, se debe atender el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, tal como lo ha expresado de manera reiterada el Consejo de Estado en fallos donde indica que la liquidación de la pensión, para los beneficiarios de la Ley 32, debe hacerse con todos los factores salariales del último año de servicio.

Agrega que las pensiones de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, que hayan ingresado antes de la vigencia del Decreto 2090 de 2003, es decir, antes del 28 de julio de 2003, tienen derecho a una pensión conforme lo establecido en la Ley 4ª de 1966 equivalente al 75% del promedio de todos los salarios devengados en el último año de servicio.

Asevera que es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, como sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, independiente de la denominación que se les dé, siempre que se cancelen de forma habitual como contraprestación directa del servicio. Añade que los factores del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 son objeto de cotización por parte del INPEC.

Concluye que, con relación a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, deben cancelarse porque el actor solicitó la pensión desde el 28 de marzo de 2012. 1.5. Contestación de la demanda1 COLPENSIONES narra que el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 prescribe que el Gobierno expedirá un régimen para los servidores que laboren en actividades de alto riesgo, razón por la que se expidió el Decreto 407 de 1994 para el cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria, cuyo artículo 168 estableció que tendrían derecho a una pensión de jubilación en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986. 1 Páginas 242 a 257, documento “01Expedcompleto”.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 7 Expresa que, luego, el Decreto 2090 de 2003 fijó un régimen de transición para las personas vinculadas a su entrada en vigencia, el cual fue preservado por el parágrafo 5º del Acto Legislativo 01 de 2005.

Defiende que la Ley 32 de 1986 establece el derecho a la pensión con un solo requisito (20 años de servicio), pero no establece normas para la liquidación, por lo que se deben aplicar las de los empleados públicos, específicamente las vigentes para el momento de cumplir los requisitos, que en este caso corresponden a la Ley 100. Asevera que el Ingreso Base de Cotización -IBC- y el Ingreso Base de Liquidación -IBL- se definen por los artículos 18 y 21 de la Ley 100 y el Decreto 691 de 1994.

Cita sentencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, radicado 52001 23 33 000 2012 00143 01, señalando que en ella se replanteó la posición que se tenía y se señaló como subregla que los factores salariales a incluir en el IBL pensional son únicamente aquellos sobre los que se han efectuado aportes o cotizaciones. Alega que, aunque los miembros del cuerpo de vigilancia y custodia penitenciaria tienen un régimen especial, este no está exceptuado de la Ley 100, pues lo que señaló esta ley es que pueden tener una pensión con privilegios en edad y/o tiempo de servicio, pero no se excluyen de las normas de liquidación pensional de la Ley 100.

Sostiene que los factores salariales de los servidores públicos están reglados por normas expresas, entre ellas el artículo 18 de la Ley 100, la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995, que enumeran taxativamente los factores que deben tomarse para la cotización al Sistema General de Seguridad Social y que no contemplan factores como el subsidio de transporte, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de vida cara.

Por tanto, si no fueron objeto de cotización no podrán tomarse en cuenta por parte de la administradora de pensiones. Finalmente afirma que en la sentencia SU-395 de 2017, la Corte Constitucional consideró que, a los beneficiarios del régimen de transición, se les debe aplicar el IBL del artículo 21 y del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100, es decir, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional. 1.6.

Sentencia impugnada MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 8 El Juzgado Treinta y Dos Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia del 29 de junio de 2021 negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

Como fundamentos de la decisión sostuvo que, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante no se hallaba dentro del régimen de transición porque se acogió a la pensión del régimen especial contemplado en la Ley 32 de 1986. Argumentó que lo que se pide es que el IBL se calcule con el promedio de todos los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicio, sin embargo, conforme la jurisprudencia de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, el IBL a tomar en cuenta es el establecido por el artículo 36 de la Ley 100.

Concluyó que los actos demandados no están inmersos en causales de nulidad porque la liquidación de la pensión de vejez está legalmente justificada. 1.7. Recurso de apelación2 El apoderado del demandante se opone a la no inclusión de todos los factores salariales percibidos. Argumenta que para la Ley 32 de 1986 no se requieren requisitos diferentes a los 20 años de servicio y no se puede mezclar el régimen pensional especial del INPEC con el régimen general de pensiones cuando la misma Ley 100 de 1993 excluyó de su aplicación a los beneficiarios de un régimen especial, como es el caso del actor.

Expone que, con el Acto Legislativo 01 de 2005, se dispuso que a las personas que ingresaron al servicio con anterioridad a la vigencia del Decreto 2090 de 2003 se les aplicará el régimen vigente hasta ese entonces, esto es, el de la Ley 32 de 1986. Asevera que, de acuerdo con la Ley 32 citada, los aspectos no previstos se rigen por las normas vigentes para los servidores públicos nacionales, como son el Decreto 1045 de 1978 y la Ley 4ª de 1966. 2 Documento “12Apelación”.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 9 Resume que para el personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional que ingresó antes del 28 de julio de 2003, entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, su régimen pensional quedó plasmado en las reglas de la Ley 32 de 1986 y como esta no contempla los factores salariales a tener en cuenta, se deben tomar los del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Refiere que, mediante circular 0027 del 12 de junio de 2013 del INPEC, se ordenó que para los beneficiarios del régimen de la Ley 32 de 1986 se deben efectuar cotizaciones sobre todos los factores del Decreto 1045 de 1978. Agrega que en reiterada jurisprudencia el Consejo de Estado ha señalado que el hecho de que no se haya cotizado sobre los factores que deben integrar el monto pensional no es obstáculo para tenerlos en cuenta, pues se podrán descontar los aportes correspondientes a los factores reconocidos en la sentencia sobre los que no se haya dado deducción legal.

Refiere sentencias proferidas por esta jurisdicción y concluye que, aunque COLPENSIONES sostiene que la liquidación se hizo de acuerdo con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año y con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, no lo hizo porque no incluyó todos los factores devengados. Refiere que, en caso de que prospere la teoría del juzgado de solo tener en cuenta algunos factores salariales devengados en el último año de servicio, en todo caso la liquidación daría más alta que la hecha por COLPENSIONES porque no es lo mismo liquidar la pensión con los últimos 10 años que con el último año. Considera que se presenta una clara diferencia en la liquidación de la pensión con todos los factores salariales del último año y la liquidación hecha por COLPENSIONES, por lo que solicita declarar la nulidad de los actos y ordenar la reliquidación de la pensión con los factores de “sueldo, sobre sueldo (horas extras), prima de riesgo (teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo la citada prestación no hay duda que la misma constituye salario), alimentación, transporte, subsidio de unidad familiar, bonificación por recreación, prima de vacaciones, prima de servicio, prima de navidad, prima de capacitación de dragoneante, prima de vigilante instructor, prima de seguridad, y todos aquellos que haya recibido de manera periódica, constante, reiterativo, ordinario y fijo (…)” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 10 Pide que se haga un cotejo probatorio de la liquidación hecha, pues la entidad afirma liquidar la prestación con todos los factores salariales, pero la prueba indica que, a manera de ejemplo, no incluyó algunos como las horas extras o sobresuelo, la alimentación, el subsidio de unidad familiar y la prima de capacitación dragoneante.

Asimismo, se reafirma en las demás pretensiones de la demanda. 1.8. Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 18 de mayo de 2022, en aplicación de artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, con las modificaciones de la Ley 2080 de 2021. Posteriormente, el proceso ingresó a despacho para sentencia. 1.9.

Alegatos de conclusión de segunda instancia La parte demandante y la entidad demandada guardaron silencio en esta instancia. Igualmente, el Ministerio Público no presentó concepto. 1.10. Pruebas relevantes - Cédula de ciudadanía del demandante (página 21, documento “01Expedcompleto”). - Acta de posesión del actor (página 22, documento “01Expedcompleto”). - Resolución 004249 del 10 de noviembre de 2017, por la que se acepta la renuncia del actor (página 23, documento “01Expedcompleto”). - Resoluciones 013768 del 16 de mayo de 2012, GNR 258942 del 16 de octubre de 2013, GNR 250924 del 10 de julio de 2014, GNR 28307 del 8 de febrero de 2015, 308108 del 7 de octubre de 2015, GNR 57040 del 23 de febrero de 2016, SUB 37187 del 9 de febrero de 2018, SUB 103075 del 17 de abril de 2018 y DIR 10625 del 31 de mayo de 2018, junto con recursos interpuestos por el actor (páginas 40 a 149, documento “01Expedcompleto”). - Certificados de salario base, información laboral y salarios mes a mes del demandante (páginas 150 a 175, documento “01Expedcompleto”). - Comprobantes de pago hechos al actor del 1º de enero de 2017 al 31 de enero de 2018 (páginas 176 a 188, documento “01Expedcompleto”). - Resolución VPB 29779 del 6 de abril de 2015 (páginas 200 a 208, documento “01Expedcompleto”).

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Igualmente, y entre otros, obra: - Reporte de semanas cotizadas para pensión en favor del actor. - Anexo de liquidación de las Resoluciones GNR 250924 del 10 de julio de 2014, GNR 57040 del 23 de febrero de 2016 y SUB 37187 del 9 de febrero de 2018. - Certificado de pensión. 2. CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.

Problema jurídico Pasa la Sala a determinar si la decisión de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver: ¿procede reliquidar la pensión de vejez del señor JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS, específicamente en cuanto al cálculo del Ingreso Base de Liquidación -IBL-, teniendo en cuenta su condición de miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional desde antes del 28 de julio de 2003? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia en su totalidad, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo? 2.3.

Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico se plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante y conveniente para la resolución del litigio como la correcta formulación del problema jurídico. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 12 En este caso la causa de la divergencia se origina por una antinomia normativa, toda vez que, existiendo acuerdo en que el demandante perteneció al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, se difiere en la normatividad aplicable para establecer el Ingreso Base de Liquidación -IBL- pensional.

Lo anterior porque la parte demandante defiende la tesis según la cual el IBL se establece de conformidad con las normas propias del régimen especial, como son el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005, el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, el artículo 4º de la Ley 4 de 1966 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, las cuales determinan tanto el periodo de liquidación como los factores salariales.

Por el contrario, la tesis de COLPENSIONES, compartida por el juzgado de primera instancia, consiste en que el IBL está determinado por la Ley 100 de 1993. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. Régimen prestacional especial de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional. Para empezar, el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 opera para todos los habitantes del territorio nacional -art. 11-; esto, a partir del 1º de abril de 1994 por regla general y desde el 30 de junio de 1995 para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital -art. 151-.

Con el Sistema General de Pensiones se derogaron los regímenes pensionales preexistentes y se unificó uno de carácter general, sin perjuicio de lo cual el legislador estableció un régimen de transición, consagrado en el artículo 36, para aquellos trabajadores que tenían derechos adquiridos o a quienes se encontraban próximos a jubilarse, frente a quienes se protegió su expectativa legítima.

Pese a la cobertura general del Sistema de Seguridad Social Integral, la Ley 100 consagró excepciones de su aplicación, las que se encuentran consagradas en el artículo 279; además, incorporó un tratamiento especial para quienes desarrollen actividades de alto riesgo, tal como lo hace el artículo 140 que establece: “ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS.

De conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 13 teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.

Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.” (Negrillas fuera del texto) Nótese que la Ley 100 de 1993 reconoció el carácter especial que debe tener el régimen de los servidores públicos que laboran en actividades de alto riesgo, al disponer que el Gobierno Nacional debería expedir un régimen pensional particular; ello, sin desconocer derechos adquiridos.

Esto también fue reconocido por el Decreto 1835 de 19943, cuyo artículo 1º determina: “ARTÍCULO

1. CAMPO DE APLICACIÓN. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios se aplica a los servidores públicos de todos los niveles, de conformidad con el Decreto 691 de 1994. Igualmente les son aplicables las normas consagradas en los Decretos 1281 de 1994 y 1295 de 1994. Sin perjuicio de lo anterior, y en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el presente decreto contiene las normas especiales sobre actividades de alto riesgo de todos los servidores públicos, salvo aquellos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, quienes serán objeto de decisión especial.

(…)” (Resaltos intencionales de la Sala) Es claro entonces que con la Ley 100 de 1993 no se reglamentó el régimen pensional de los servidores públicos que desarrollan actividades de alto riesgo, como es el personal de custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, ya que estos requerían una regulación particular a través de un régimen especial.

Precisamente, el Decreto Ley 407 de 1994 estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- y consagró el derecho a la pensión de jubilación en su artículo 168: “ARTÍCULO 168. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. 3 “Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 14 PARÁGRAFO 1º.

Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

PARÁGRAFO 2 º. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993.” Este decreto diferenció al personal del INPEC vinculado a la fecha de entrada en vigencia del mismo, del que ingrese a partir de su vigencia, determinado que para el primer grupo aplicaría la pensión de jubilación del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, mientras que para el segundo se observaría la pensión de vejez consagrada en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100.

El artículo 168 del Decreto Ley 407 de 1994 tuvo una vigencia temporal porque fue derogado por el Decreto Ley 2090 de 20034, expedido con fundamento en las facultades extraordinarias conferidas al Gobierno Nacional en la Ley 797 de 2003, cuyo ámbito de aplicación abarca a todos los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo -art. 1º, Dcto. 2090-.

El artículo 2º del Decreto Ley 2090 de 2003 determina que, se consideran como actividad de alto riesgo para la salud de los trabajadores, entre otras. “7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.

Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.” (Se destaca). Por consiguiente, para los servidores públicos del INPEC que desarrollan esa función opera el régimen especial de vejez establecido en el Decreto Ley 2090 de 2003 así: “ARTÍCULO

3. PENSIONES ESPECIALES DE VEJEZ. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente. 4 “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 15 ARTÍCULO 4.

CONDICIONES Y REQUISITOS PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.” Con todo, el artículo 6º del Decreto Ley 2090 aludido estatuyó un régimen de transición en estos términos: “ARTÍCULO

6. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.” La exequibilidad condicionada fue establecida mediante la sentencia C-663 de 2007 y “en el entendido de que para el cómputo de las “500 semanas de cotización especial”, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.” A partir de esta norma se consagra como requisito para beneficiarse de la transición el tener como mínimo 500 semanas de cotización especial para la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 y que, para acceder a la pensión de vejez tendrían que tener cumplidos el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797, que corresponde a 1.000 semanas -art. 9º-.

Aunque el parágrafo del artículo 6º del Decreto Ley 2090 de 2003 añadió requisitos relacionados con el cumplimiento de los requerimientos del artículo 36 de la Ley 100, conviene mencionar que el Consejo de Estado ha negado la viabilidad de exigir estos requisitos adicionales en tanto prevé supuestos para la transición de un régimen especial y también los de transición del régimen general, lo que resulta gravoso frente a la posibilidad de obtener el efectivo reconocimiento de la pensión. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 16 Precisamente esto fue explicado en sentencia del 2 de junio de 2022, donde la alta corporación dijo: “El primer inciso de esta última normativa fue declarado exequible condicionadamente por la Corte Constitucional mediante sentencia C-663 de 29 de agosto de 2007, al estimar que «para el cómputo de las ‘500 semanas de cotización especial’, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.».

Esta norma también ha sido analizada por la jurisprudencia del Consejo de Estado para señalar que demostrar 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo para la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, concede el derecho a acceder a la prestación en los términos de la norma inmediatamente anterior y lo que debe entenderse del parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 es que la intención del legislador fue la de complementar este requisito en armonía con el régimen general de pensiones.

Igualmente, se interpretó que exigir adicionalmente el estar cobijado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso cuando el servidor aspira al reconocimiento en los términos de la norma anterior, por cuanto conllevan una situación más desventajosa en virtud del tránsito legislativo. En suma, destacó que la finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador defina un sistema de protección para que los cambios producidos por una reforma en la normativa no afecten a quienes, pese a no haber adquirido el derecho a la pensión porque les falta reunir todos los requisitos, sí tienen una expectativa legítima de adquirir el derecho.”5 Sobre esto también interesa que, más adelante, el Decreto 1950 de 2005 entró a reglamentar el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, estableciendo lo que sigue: “ARTÍCULO 1º.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994.” (Negrillas y subrayas fuera del texto original) Se destaca que con el Decreto 1950 de 2005 se incorporó una nueva diferenciación entre los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional vinculados a partir de la vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003 y los vinculados con anterioridad a dicha fecha.

Así, se fijó que solo quienes se vinculen a partir del 28 de julio de 2003 -fecha de entrada en vigencia del Decreto Ley 20906- quedarían cobijados por el régimen pensional en él previsto, mientras que los que tengan una vinculación anterior 5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.

Bogotá D.C., 2 de junio de 2022. Radicación número: 25000-23-42-000-2017-06056-01 (4215-2021). 6 El artículo 11 del Decreto Ley 2090 de 2003 establece que regirá a partir de su publicación. Publicación realizada a través del Diario Oficial No. 45.262 del 28 de julio de 2003 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 17 al 28 de julio de 2003 tienen derecho al régimen pensional vigente con anterioridad al Decreto Ley 2090, esto es, el de la Ley 32 de 1986, precisando que deberán cumplir las cotizaciones a que se refieren el Decreto Ley 407 de 1994 y el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994.

Finalmente, mediante norma posterior y de mayor jerarquía se determinó diferenciación similar, tal como lo hace el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política y en cuyo parágrafo transitorio 5º previó: "PARÁGRAFO TRANSITORIO 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes". Del recuento normativo realizado se puede concluir que, por virtud del Acto Legislativo 01 de 2005, frente a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, de los que hace parte el personal del INPEC que desarrolla actividades de alto riesgo, el régimen pensional aplicable estará determinado por su fecha de vinculación. De manera que el personal vinculado a partir del 28 de julio de 2003 queda sujeto al régimen prestacional del Decreto Ley 2090 de 2003, mientras que el personal que tenga una vinculación anterior a dicha fecha conservará el régimen pensional vigente con antelación al Decreto Ley 2090 de 2003 que, como se ha visto, es el de la Ley 32 de 1986, para lo cual es determinante que se hayan realizado las correspondientes cotizaciones.

De esta forma interesa que el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 concede una pensión así: “ARTÍCULO

96. PENSIÓN DE JUBILACIÓN. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.” La Ley 32 de 1986 reguló como requisito para acceder a la pensión de jubilación un tiempo mínimo de 20 años de servicio, pero no se ocupó de establecer la forma de liquidación de la pensión así reconocida.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 18 2.4.2. Liquidación de la pensión de jubilación del régimen pensional especial de la Ley 32 de 1986 Se ha dicho ya que la Ley 32 de 1986 no dispuso de manera expresa la forma de liquidar la pensión puesto que no determina el monto pensional, el periodo de liquidación ni los factores salariales; por tanto, es viable recurrir a la remisión normativa que hace la misma ley en su artículo 114 donde dispone que “En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.” De esta manera, en principio la remisión dirige la atención hacia la Ley 33 de 1985, al ser la norma vigente en materia pensional para los servidores públicos del orden nacional; no obstante, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 excluye expresamente de su aplicación a aquellos empleados que laboren en actividades que, por su naturaleza, justifiquen la excepción y aquellos que disfruten de un régimen especial de pensiones.

Por ello, en lo que tiene que ver con el monto pensional y periodo a liquidar, se hace uso de lo previsto en la Ley 4ª de 1966, vigente para la expedición de la Ley 32 de 1986, cuyo artículo 4º determina la liquidación prestacional así: “A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.” Ahora, en lo atinente a los factores salariales, inicialmente se acudiría al Decreto 1045 de 1978 que contiene los factores salariales para la liquidación de la pensión de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional, debido a la remisión de la Ley 32 de 1986.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que con el Decreto 446 de 1994 se estableció el régimen prestacional de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, de ahí que para los miembros de este personal son aplicables los factores salariales que este decreto establece como tal, con exclusión de aquellos a los que no les otorga el carácter de factor salarial.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 19 Esto último ha sido reconocido en la actualidad por el Consejo de Estado, como lo hizo en sentencia del 16 de febrero de 2023, donde reiteró lo dicho en sentencia previa de esta forma: “Esta Sala de Subsección, en el marco normativo de la sentencia de 22 de octubre de 2020, se refirió al régimen pensional de los empleados del INPEC, en los siguientes términos:7 Pese a que en el anterior recuento quedó claro que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC tienen derecho a la pensión al cumplir con el tiempo de servicio en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, nada se estableció en relación con la forma de liquidar la misma, por lo que se debe tener en cuenta que en el artículo 114 ibidem se determinó que en los aspectos no previstos en la ley, se aplican las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, lo cual fue reiterado en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994.

De acuerdo con ese marco, debe tenerse en cuenta las disposiciones del régimen general, concretamente la Ley 4 de 1966, en cuyo artículo 4 se estableció: «ARTÍCULO 4º. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios».

Con respecto a los factores que constituyen salario para la liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 32 de 1986, esta Subsección, en sentencia del 27 de septiembre de 201829 sostuvo que serían los dispuestos en el Decreto 446 de 1994, es decir: la prima de navidad (art. 2), la prima de vacaciones (art. 3), la prima de servicios (art. 4), los pasajes y gastos de transporte (art. 7), subsidio de transporte (art. 13), subsidio de alimentación (art. 14), sobresueldo (art. 17).

Por el contrario, no constituyen factor salarial: la prima de instalación y alojamiento (art. 5), la prima de capacitación (art. 6), la prima de clima (art. 8), la prima extracarcelaria (art. 11), la prima de vigilantes instructores (art. 12) y el subsidio familiar (art. 15). De acuerdo con lo anterior, debido a que en el régimen específico del INPEC no se estableció la forma en la que se debe liquidar la pensión, esta Sala concluye que, para quienes son beneficiarios de la Ley 32 de 1986, el derecho pensional se debe liquidar con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios con los factores establecidos en el Decreto 446 de 1994. [Resalta la Sala]”8 Con base en estos planteamientos se resolverá la controversia de esta instancia. 2.5.

Caso concreto La controversia del proceso ha dejado a salvo, de un lado, la condición de miembro del INPEC que desarrolla labores de alto riesgo y, de otro, la procedencia del reconocimiento de la pensión. 7 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de octubre de 2020, radicado N.º 88001-23-33-000-2014-00006-01(4678-14).” 8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS.

Bogotá, D. C., 16 de febrero de 2023. Radicación número: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 20 Ciertamente está demostrado y no se ha controvertido, que el señor JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS laboró al servicio del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC desde el 20 de diciembre de 1990 hasta el 31 de enero de 2018, teniendo como último cargo el de dragoneante.

Esto se desprende del acta de posesión, la Resolución de retiro 004249 del 10 de noviembre de 2017 y el certificado de información laboral, documentos visibles en las páginas 22, 23 y 150 del documento “01Expedcompleto”. Igualmente, COLPENSIONES reconoce el derecho de acceso a la pensión, tal como lo hace en cada uno de los actos administrativos demandados.

La discusión se contrae entonces al cálculo hecho por la entidad, es decir, a la forma de establecer el monto de la pensión reconocida. Por ello, importa verificar las condiciones en que se reconoció, liquidó y reliquidó la pensión, como se detalla a continuación9: - Resolución 013768 del 16 de mayo de 2012: Reconoció pensión de vejez aplicando el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 porque se encontró que el demandante ingresó al INPEC antes del 28 de julio de 2003.

En cuanto a los factores salariales, tomó como base el Ingreso Base de Cotización -IBC- y aplicó un monto porcentual del 75%. La prestación se dejó en suspenso hasta acreditar el retiro definitivo. - Resolución GNR 258942 del 16 de octubre de 2013: Ratifica el reconocimiento de la pensión aplicando el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 por virtud de lo previsto en el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005.

Para calcular la pensión, sostuvo que equivale al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, con los factores del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. - Resolución GNR 250924 del 10 de julio de 2014: Resuelve recurso de reposición contra la anterior resolución y la confirma, aplicando igualmente el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio y los factores del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 9 Actos administrativos demandados, visibles en las páginas 40 a 149 y 200 a 208 del documento “01Expedcompleto”.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 21 - Resolución GNR 28307 del 8 de febrero de 2015: Resuelve solicitud de reliquidación reiterando que al actor le aplica el régimen especial del artículo 96 de la Ley 32 de 1986 con base en el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005, para tener una pensión con tasa de reemplazo del 75% y los factores salariales del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Con base en ello reliquida la prestación al año 2015 por valor de $1.313.125, quedando en suspenso hasta el retiro del servicio. - Resolución VPB 29779 del 6 de abril de 2015: Resuelve recurso de apelación contra la Resolución GNR 258942 del 16 de octubre de 2013. Considera aplicable el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 por virtud del régimen de transición del parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005 y reitera que el IBL equivaldrá al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, con todos los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Por ello reliquida la prestación al año 2015 por valor de $1.320.750 y queda en suspenso hasta el retiro definitivo. - Resolución GNR 308108 del 7 de octubre de 2015: Niega la solicitud de reliquidación pensional. Argumenta que por circular interna se modificaron los criterios básicos para el reconocimiento de la pensión en cuanto al IBL de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a partir de lo cual no procede la inclusión de factores diferentes a los cotizados ni una liquidación conforme al promedio del último año. Con base en lo anterior hace el cálculo del IBL con el promedio de los últimos 10 años de servicio, sin embargo, advierte que la mesada liquidada con la nueva normatividad es desfavorable, por lo que confirma la reliquidación efectuada con la Resolución VPB 29779 del 6 de abril de 2015 por valor de $1.320.750 por favorabilidad.

De igual forma, dejó en suspenso la prestación hasta el retiro. - Resolución GNR 57040 del 23 de febrero de 2016: Niega la reliquidación pensional aduciendo que los criterios del cálculo del IBL cambiaron por circular MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 22 interna, razón por la que al realizar el estudio de la solicitud no se advierten valores en favor del pensionado. - Resolución SUB 37187 del 9 de febrero de 2018: Por acreditarse el retiro del servicio a partir del 1º de febrero de 2018, se incluye en nómina la pensión reconocida con una mesada de $1.552.240.

Para esta decisión retoma la aplicación del artículo 96 de la Ley 32 de 1986 por el Acto Legislativo 01 de 2005 y, para la liquidación, indica que se realiza incluyendo todos los tiempos laborados, de la cual se obtiene: Seguidamente, el acto señala “en aplicación del criterio Non Reformatio In Pejus, es decir, respetando los derechos adquiridos cuya implicación directa consiste en no desmejorar la mesada pensional ya reconocida se procede a incluir en nómina de pensionados la prestación con el valor reconocido inicialmente.” En los actos administrativos subsiguientes con los que se resuelven los recursos contra la última decisión (Resoluciones SUB 103075 del 17 de abril de 2018 y DIR 10625 del 31 de mayo de 2018), COLPENSIONES reitera la negativa de reliquidar la pensión y confirma la Resolución SUB 37187, aduciendo que es improcedente reliquidarla con lo cotizado en el último año de servicio en tanto se debe liquidar con base en la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicio, lo que para el caso del actor da un valor de $1.548.880 que es inferior a la mesada de $1.552.240 que viene devengando.

Analizando las anteriores evidencias es claro que la demandada reconoce al señor JUAN DIEGO como beneficiario del régimen de transición consagrado en el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005 y, por ello, aplicó el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 para determinar los requisitos de la pensión (20 años de servicios continuos o discontinuos).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 23 Que el demandante se vinculó antes del 28 de julio de 2003, es decir, antes de la vigencia del Decreto Ley 2090 del mismo año, es un hecho demostrado con los certificados de información laboral allegados, donde se encuentra que el actor se vinculó al INPEC desde el 20 de diciembre de 1990, iniciando como guardián de prisiones.

Por consiguiente, es claro que el actor está cobijado por la protección del Acto Legislativo aquí citado. Ahora bien, en lo que tiene que ver con el IBL, en un primer momento COLPENSIONES aplicó la tasa de reemplazo y los factores salariales del régimen anterior, ya que calculaba la pensión con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio y los factores del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Sin embargo, posteriormente y específicamente a partir de la Resolución GNR 308108 del 7 de octubre de 2015, la entidad da un viraje porque revela que internamente cambiaron los criterios para calcular el IBL de la pensión y, por ello, ya no es procedente liquidar con el promedio del último año, sino que se debe hacer con base en lo cotizado en los últimos 10 años de servicio en aplicación de la Ley 100 de 1993.

A pesar de esta modificación de postura, COLPENSIONES afirma en sus actos que por virtud del principio de la non reformartio in pejus conserva el cálculo inicial de la pensión, esto es, el realizado de manera previa al cambio de tesis para el cálculo de IBL. A partir de ese principio, la Resolución SUB 37187 del 9 de febrero de 2018 ordena la inclusión en nómina del presunto valor de la prestación inicialmente reconocido, que fija en la suma de $1.552.240 a partir del 1º de febrero de 2018.

En este punto interesa advertir que el demandante percibe la pensión con base en el monto ordenado en la Resolución SUB 37187 del 9 de febrero de 2018, tal como se acredita con el certificado de pensión visible en los antecedentes administrativos10. Para llegar a la resolución del caso se debe iniciar por desatar la causa del problema, es decir, por definir cuál es la norma aplicable para calcular el IBL de la pensión. 10 Documento “GRP-CPP-PP-2018_13542053-20181025114106” que hace parte de la carpeta “02Anteceadminfolio219A”.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 24 Sobre este aspecto es de público conocimiento que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado poseen una tesis clara sobre la interpretación del cálculo del IBL de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Desde la sentencia C-258 de 2013, la Corte ha sostenido que el IBL no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia de la redacción misma del artículo 36 de la Ley 100. Por su parte, a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado acogió la posición para concluir, refiriéndose al régimen de la Ley 33 de 1985, que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 comprendió únicamente los elementos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, pero no lo atinente al IBL pensional11.

Esta misma postura fue expresada en la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, frente a los empleados y funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público a quienes, por régimen de transición de la Ley 100, les aplica el régimen especial del Decreto 546 de 197112. Empero, no cabe duda que dichos pronunciamientos han sido proferidos en el marco del análisis del régimen de transición creado y establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es un régimen de transición diferente del que cobija al demandante.

El legislador de la Ley 100 fue claro en reconocer el carácter especial que ostentan los servidores públicos que cumplen labores de alto riesgo y, por ello, mediante su artículo 140 señaló expresamente que el Gobierno Nacional debía expedir un régimen pensional para este grupo de servidores, con lo cual dejó fuera a este personal de las previsiones del Sistema General de Pensiones, de las cuales emerge el régimen de transición del artículo 36.

Esa intención legislativa se ratifica con el Decreto 1835 de 1994, donde se determinó que, por virtud del artículo 140 de la Ley 100, para el personal del INPEC debía proferirse una decisión especial en cuanto al régimen pensional, lo que se vio desarrollado a través de los Decretos Ley 407 de 1994 y 2090 de 2003, el Decreto 1950 de 2005 y, por último, el Acto Legislativo 01 de 2005. 11 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., 28 de agosto de 2018.

Radicación número: 52001-23-33-000-2012- 00143-01. 12 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021-20. Bogotá, D. C., 11 de junio de 2020. Radicación número: 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 25 Es de toda relevancia tener claridad que al demandante le aplica el régimen pensional especial de la Ley 32 de 1986 por ser beneficiario de un régimen de transición, pero no del contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sino del que fue presentado en el aparte 2.4.1. de esta sentencia y que se rastrea desde el Decreto Ley 407 de 1994 hasta el Acto Legislativo 01 de 2005.

Incluso, COLPENSIONES reconoce el régimen de la Ley 32 de 1986 porque el interesado cumple con las condiciones del régimen de transición del Acto Legislativo pluricitado, lo que por consiguiente abarca la satisfacción de lo previsto en el Decreto Ley 2090 de 2003. De acuerdo con el problema jurídico planteado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, es diáfano que en esa oportunidad el Consejo de Estado no analizó el régimen de transición que favorece al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria que desarrolla actividades de alto riesgo, por lo que este personal quedó a salvo de las reglas de unificación fijadas en tal providencia. Que existan servidores públicos beneficiarios de regímenes anteriores y que no estén sometidos a las reglas de unificación de la sentencia del 28 de agosto de 2018 es una realidad jurídica indiscutible, como puede verse en el caso del personal docente, a quien el Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, reconoció expresamente que no está sujeto a las reglas de unificación porque fue exceptuado del régimen de la Ley 10013.

Entonces, si el personal que desarrolla actividades de alto riesgo no quedó cobijado por las previsiones de la Ley 100, porque el mismo artículo 140 determinó que se debía expedir un régimen especial, se trata de un personal de características semejantes al personal docente en lo que tiene que ver con su salvedad del régimen de la Ley 100, por lo que el tratamiento debe ser semejante en el sentido de reconocer que no están cobijados por el régimen de transición del 13 “29.

La sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fijó la regla y las subreglas sobre el Ingreso Base de Liquidación en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En la misma sentencia la Sala Plena precisó que la regla establecida en esa providencia, así como la primera subregla, “no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición”. 30. La sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no se ocupó del estudio del régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, porque de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 “se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración”.” CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA.

Sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019. Bogotá, D. C., 25 de abril de 2019. Radicación número: 680012333000201500569-01. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 26 artículo 36 de la Ley 100 ni por las reglas de unificación determinadas en la sentencia del 28 de agosto de 2018 para el IBL de ese régimen exclusivamente.

Con esta premisa es improcedente concluir que los análisis de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, hechos para el IBL de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100, son extensivos e igualmente aplicables a los servidores públicos del INPEC, ya que estos últimos, se insiste, no están regidos por el Sistema General de Pensiones precisamente porque la Ley 100 de 1993 dejó a salvo de sus previsiones pensionales a este grupo de servidores públicos.

Esta afirmación es compartida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que dijo lo siguiente en sentencia del 9 de junio de 2022: “En suma, para el caso de los servidores del INPEC que hubiesen desempeñado actividades peligrosas, como es el caso del demandado por haber ejercido los cargos de dragoneante, inspector, inspector jefe y teniente de prisiones (pertenecientes al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional.

Ver certificado de información laboral obrante a folio 77 del cuaderno 1), no resulta válido estudiar su situación en punto a la aplicación de los preceptos del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 según lo afirmado por la entidad libelista en su recurso. Lo expuesto se justifica en la medida en que dicha regulación general no les era aplicable a aquellos funcionarios por expreso mandato del artículo 140 ibidem, habida cuenta de que no solo con anterioridad a la entrada en vigencia del SGSS estos tenían una regulación específica en materia prestacional contenida en la Ley 32 de 1986, sino que además en el primer precepto aludido se conminó al Gobierno Nacional a expedir el régimen propio de estos empleados.”14 (Se destaca) De acuerdo con la evolución normativa del ordenamiento jurídico, para determinar si al personal de custodia y vigilancia del INPEC le es o no aplicable el régimen especial de la Ley 32 de 1986, no es necesario acudir a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que estos servidores públicos gozan de un régimen de transición particular que está contenido en normatividades diferentes.

Aunque se conoce la disparidad de criterios que existe actualmente al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado, donde la Subsección A acoge la postura que aquí se presenta mientras que la Subsección B es partidaria de aplicar el análisis del IBL del régimen de transición de la Ley 100 al régimen pensional especial del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, esta Sala de Decisión considera que el asunto debe 14 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.

Bogotá D.C., 9 de junio de 2022. Radicación número: 25000-23-42-000-2019-00942-01 (4325-2021). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 27 resolverse a partir de la diferenciación que se ha planteado, en el sentido de que el régimen de transición de este personal no es equivalente al del artículo 36 de la Ley 100 e, incluso, este último no interfiere en nada para la aplicación de la transición que conduce a la aplicación de la Ley 32 de 1986.

Por ello se considera improcedente acoger lineamientos jurisprudenciales que tienen un indudable carácter vinculante, pero frente a una materia disímil a la que ocupa el estudio y que, por consiguiente, dejan de ser vinculantes para esos casos diferentes a los sometidos a reglas jurisprudenciales de unificación. Igualmente, se debe atender el principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado positivamente en el artículo 53 de la Constitución Política y por virtud del cual, en caso de duda en la aplicación o interpretación de dos fuentes formales del derecho, esta duda debe resolverse en lo que resulte más benéfico para el trabajador.

Que el régimen de transición establecido para los servidores públicos que cumplen funciones de alto riesgo es diferente al régimen de transición de la Ley 100, es una situación reconocida por la Corte Constitucional en la sentencia C-663 de 2007 citada anteriormente, donde se estudió la constitucionalidad del artículo 6º del Decreto Ley 2090 de 2003.

En ese momento, la alta corporación sostuvo que “En consecuencia, el régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003, -que hoy se acusa-, resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993, lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador.” (Se destaca). En la misma sentencia, la Corte apuntó el argumento de favorabilidad que aquí se aduce, al sostener que “En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, -el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales.” (Se destaca) Precisamente, acoger una interpretación según la cual al personal de custodia y vigilancia del INPEC les aplica el IBL del régimen de transición de la Ley 100, perjudica al servidor público que posee un régimen prestacional especial que es más favorable en lo que al cálculo de la pensión se refiere, lo dicho no es procedente; entre otras cosas, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 28 porque la Ley 100 excluye su aplicación a las personas vinculadas a un régimen especial, igual que el art. 279 exceptúa de la aplicación de dicha a ley, por ejemplo al personal docente, y por ende sería improcedente aplicarles el art. 36 de la misma ley.

Al no existir un criterio unificado en la materia15, el caso se resuelve en aplicación de la autonomía judicial y las reglas de la sana crítica, a partir de las cuales esta Sala estima que aplicar el IBL de la Ley 100 de 1993 desconoce la especialidad del régimen pensional de los servidores públicos que cumplen funciones de alto riesgo; igualmente, considera que como este personal posee su propio régimen de transición consagrado en normas disímiles al artículo 36 de la Ley 100, no es ajustado aplicar el precedente judicial existente sobre la interpretación de otro régimen de transición, como es el del Sistema General de Pensiones; finalmente, defiende que el principio de favorabilidad tiene prevalencia y en virtud de él las materias de duda deben desatarse en favor del ex empleado público hoy demandante.

Por lo expuesto, la antinomia normativa causa del problema se resuelve para señalar que el IBL de la pensión del demandante se debe extraer de las normas del régimen prestacional especial de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional y no del régimen general de pensiones. En ese sentido, la Sala se aparta de la última tesis defendida por COLPENSIONES en sus actos y en este proceso, y considera ajustado el criterio aplicado inicialmente para el cálculo de la pensión del señor LÓPEZ CEBALLOS.

El IBL de la prestación surge de la Ley 32 de 1986, que es la norma aplicable al demandante, a partir de cuya remisión a otras normatividades -art. 114-, el IBL se conforma con el periodo de liquidación correspondiente al promedio mensual obtenido en el último año de servicio -art. 4º, Ley 4ª de 1996- y con los factores salariales del Decreto 446 de 1994, tal como se explicó en el apartado 2.4.2. del marco normativo y jurisprudencial de esta sentencia. 15 Esto fue reconocido en sentencia del 4 de mayo de 2022: “Finalmente, la Sala estima de importancia poner de presente que, a la fecha, no existe un precedente judicial contenido en una sentencia de unificación frente al régimen especial de pensiones de los miembros del INPEC, concretamente, en lo que se refiere a las transiciones normativas y a la aplicación del Decreto 2090 de 2003 y su régimen de transición, por lo cual a los jueces les corresponde, en virtud del principio de autonomía e independencia judicial, adoptar la decisión que mejor se ajuste a las peculiaridades de cada asunto y a la jurisprudencia existente, aspecto en que el juez constitucional no puede definir.” CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, C.P. ALBERTO MONTAÑA PLATA.

Bogotá D.C., 4 de mayo de 2022. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-01331-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 29 Decisión similar fue acogida por el Consejo de Estado en sentencia del 2 de febrero de 2023, así: “En esta línea argumentativa, la Sala coincide con la decisión del a quo en el entendido de que la liquidación efectuada por la entidad demandada desconoce el régimen que le fue aplicado al señor Jiménez Sampayo, porque si bien tuvo en cuenta el período para la determinación de la prestación previsto en la Ley 4.ª de 1966, no incluyó todos los factores salariales previstos en el Decreto 446 de 1994.

En consecuencia, contrario a lo señalado por Colpensiones en su escrito de apelación, para la liquidación de la prestación no debía aplicarse los artículos 18, 19 y 21 de la Ley 100 de 1993, ni los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, pues, tal y como se expuso en el marco normativo de esta decisión, con fundamento en el artículo 140 ibidem, las disposiciones contenidas en esa ley no se les destinan a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional y del INPEC, razón por la cual tampoco debe acudirse al límite temporal que impuso el parágrafo transitorio 4 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 pues se dirige a los beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la aludida Ley 100.

(…) Conviene precisar que si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha dado aplicación a los factores salariales enlistados en el Decreto 1045 de 1978, también lo es que a partir de la vigencia del Decreto 446 de 1994, se fijó el régimen prestacional de los servidores públicos del INPEC y por ello esta Subsección ha acudido a esa normativa, a efectos de calcular el IBL, tal como se advierte en las sentencias del 27 de septiembre de 2018 y del 22 de octubre de 2020.”16 (Se destaca) Además, esta conclusión en nada desconoce el principio de sostenibilidad ni tampoco la debida correspondencia que debe existir entre la pensión y los aportes del trabajador, ya que por lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, norma de la que emana el régimen de transición del demandante, “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”, de manera que se tomarán en cuenta únicamente los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los correspondientes aportes o cotizaciones.

Teniendo claro las normas que operan para calcular el IBL de la pensión, en principio podría sostenerse que COLPENSIONES las respeta, porque en sus actos expresa que, a pesar de tener un criterio divergente, salvaguarda el principio de no reforma en peor y conserva la liquidación inicial efectuada, es decir, que el IBL de la pensión se fija con el promedio mensual obtenido en el último año de servicio y los factores salariales del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 16 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS.

Bogotá D.C., 2 de febrero de 2023. Radicación número: 23001 23 33 000 2016 00445 01 (3423-2018) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 30 Pese a esta situación, lo cierto es que la justificación dada por COLPENSIONES no se refleja en un adecuado reconocimiento pensional en favor del señor JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS.

Se dice lo anterior porque recuérdese que el demandante devenga la pensión que fue incluida en nómina por valor de $1.552.240 con fundamento en la orden dada en la Resolución SUB 37187 del 9 de febrero de 2018, sin embargo, tal valor de la mesada pensional no corresponde con el fundamento dado por la entidad e, incluso, revela un error desde su misma formulación. La resolución en cita dice: Nótese que si el IBL es de $2.568.092, el 75% no es $1.552.240, sino que sería $1.926.069, monto que no fue el reconocido al demandante para incluir en nómina.

Además, si el IBL se conserva respetando el valor inicialmente reconocido, entonces se tendría que calcular con el promedio mensual de lo devengado en el último año y este cálculo tampoco arroja el valor que señala la resolución. Para establecer el promedio de lo devengado, se tomará en cuenta el último año de servicio, que va del 31 de enero de 2017 al 31 de enero de 2018, por cuanto el retiro se dio desde el 1º de febrero de 2018; igualmente, se tomarán en cuenta los factores del Decreto 446 de 1994 percibidos por el actor y respecto de los cuales efectuó aportes, por estar contenidos en el IBC.

Esto se ve resumido en el siguiente cuadro. Periodo Valor Ingreso Base de Cotización Fundamento probatorio Febrero de 2017 $ 1.982.000 Reporte de semanas cotizadas para pensión por el actor: documento “GEN-REQ-IN- 2018_756559_9- Marzo de 2017 $ 1.982.538 Abril de 2017 $ 1.857.179 Mayo de 2017 $ 1.982.538 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 31 Junio de 2017 $ 1.982.538 20180314042736”, que hace parte de la carpeta “02Anteceadminfolio219A”.

Comprobantes de pago por nómina hechos al demandante: páginas 176 a 188 del documento “01Expedcompleto” y documento denominado “04RespuestaOficio086”. Julio de 2017 $ 2.919.232 Agosto de 2017 $ 1.976.929 Septiembre de 2017 $ 1.976.929 Octubre de 2017 $ 1.976.929 Noviembre de 2017 $ 1.976.929 Diciembre de 2017 $ 6.964.909 Enero de 2018 $ 2.110.485 Total último año de servicio $ 29.689.135 Promedio mensual último año de servicio $ 2.474.094,58 75% DE PROMEDIO DEL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO $ 1.855.570,94 Así las cosas, incluso sin actualizar el IBL con el Índice de Precios al Consumidor aplicable para el año 2018, fecha en que se ordenó el pago de la pensión, lo cierto es que el cálculo arroja un valor superior al resuelto en la Resolución SUB 37187 del 9 de febrero de 2018, lo que evidencia que el demandante percibe una prestación incongruente con la normatividad que rige el IBL.

Con fundamento en lo expuesto se revocará la sentencia, pues se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, particularmente los expedidos a partir de la Resolución GNR 308108 del 7 de octubre de 2015, en tanto queda demostrado que los mismos transgreden las normas superiores en que debían fundarse. Los actos administrativos que se demandan y que anteceden a tal decisión administrativa se encuentran acordes al ordenamiento jurídico y el análisis hecho en los párrafos previos de esta sentencia, ya que las Resoluciones 013768 del 16 de mayo de 2012, GNR 258942 del 16 de octubre de 2013, GNR 250924 del 10 de julio de 2014 y VPB 29779 del 6 de abril de 2015 reconocían el derecho del actor a devengar una pensión con los requisitos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, una tasa de reemplazo del 75% del promedio mensual del último año de servicios y con los factores salariales del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

En consecuencia, se declarará la nulidad total de las Resoluciones GNR 308108 del 7 de octubre de 2015, GNR 57040 del 23 de febrero de 2016, SUB 103075 del 17 de abril de 2018 y DIR 10625 del 31 de mayo de 2018, en tanto negaron la reliquidación pensional en debida forma, y la nulidad parcial de la Resolución SUB 37187 del 9 de febrero de 2018 que dispuso el ingreso en nómina de pensionados, por disponer una mesada pensional incongruente.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 32 Como restablecimiento del derecho, se ordenará a la entidad reliquidar la pensión especial de vejez del señor JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS a partir del 1º de febrero de 2018, en aplicación de la Ley 32 de 1986, concordada con el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966 y el Decreto 446 de 1994, es decir, con una tasa de reemplazo del 75% y calculando el Ingreso Base de Liquidación -IBL- con el periodo de liquidación del último año de servicio transcurrido entre el 31 de enero de 2017 y el 31 de enero de 2018, con los factores salariales del Decreto 446 de 1994 devengados por el demandante y sobre los que se han efectuado aportes o cotizaciones.

Los factores salariales a incluir en la liquidación son: sueldo básico (asignación básica) - art. 1º-, sobresueldo -art. 17-, auxilio de transporte -art. 13-, subsidio de alimentación - art. 14-, prima de servicios -art. 4º-, bonificación por servicios –art. 18-, prima de vacaciones -art. 3º- y prima de navidad -art. 2º-. Los anteriores factores están incluidos en los artículos previamente aludidos del Decreto 446 de 1994, son factores de salario y fueron percibidos por el demandante en el último año de servicio, como se demuestra con los comprobantes de pago obrantes en el plenario.

Igualmente, fueron objeto de aportes o cotizaciones, como se desprende del valor del IBC reportado por COLPENSIONES en el documento “GEN-REQ-IN-2018_756559_9- 20180314042736”, que hace parte de la carpeta “02Anteceadminfolio219A”; igualmente, del certificado de salarios mes a mes obrante en las páginas 165 y 166 del documento “01Expedcompleto”.

Para la liquidación pensional no se incluyen los conceptos de prima de riesgo, subsidio unidad familiar y bonificación por recreación porque, si bien fueron cancelados al trabajador en el último año de servicio, el Decreto 446 de 1994 no los establece como factores salariales y no se acredita que hayan sido objeto de cotización o aportes pensionales.

Además, la prima de riesgo y el subsidio familiar fueron consagrados desde su creación sin carácter salarial, tal como lo determinan, en su orden, los artículos 11 y 15 del Decreto 446 de 1994 Así las cosas, reconocer cualquiera de los factores que no son objeto de aportes iría en contra de la previsión constitucional incluida con el Acto Legislativo 01 de 2005, a partir MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 33 del cual solo pueden tenerse en cuenta los factores sobre los que se han realizado cotizaciones.

El pago de la prestación así liquidada deberá ser reconocido a partir del 1º de febrero de 2018, por no haber operado la prescripción frente al derecho al pago de las mesadas pensionales, como seguidamente se explica. Esta decisión se hará efectiva siempre que el valor de la pensión que resulte de esta forma de liquidación sea más favorable que la pensión que actualmente recibe el demandante.

Finalmente, sobre la pretensión tendiente al reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100, la misma será negada en atención a que el Consejo de Estado, en diversas providencias, ha sostenido que estos intereses proceden en aquellos casos en que el pago de las mesadas pensionales no es objeto de discusión, es decir, cuando existe consenso sobre la procedencia de la prestación y lo que se genera es una negativa al pago17.

La anterior situación no se presenta en este caso porque los intereses se reclaman frente al reconocimiento y pago de los aspectos no reconocidos originariamente en la pensión, es decir, se solicitan por el no pago de la reliquidación pensional, el cual es un derecho que ha sido objeto de discusión entre las partes y cuya resolución solo tiene lugar a partir de esta sentencia. Por consiguiente, como el derecho a que se reliquide la prestación surge a partir de esta decisión, no hay lugar a reconocer los intereses moratorios, máxime cuando el eventual pago tardío se predicaría sobre las mesadas anteriores, cuyas sumas causadas serán objeto de indexación por virtud de esta sentencia, de ahí que no sea viable reconocer intereses moratorios y, concurrentemente, la indexación de las sumas18. 2.5.1.

Prescripción 17 Al respecto puede consultarse: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Bogotá, D.C., 23 de agosto de 2018. Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00523-01. 18 Al respecto puede verse: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, C.P. CARMELO PERDOMO CUÉTER.

Bogotá, D. C., 30 de marzo de 2017. Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00958-01(3088-13). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 34 Debe tenerse en cuenta el término trienal consagrado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, concordado con el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, que indica: “ARTICULO 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” (Negrillas y resaltos fuera del texto original) En correspondencia con ello interesa que el derecho a la liquidación adecuada de la pensión procede desde la fecha en que el actor adquirió el estatus pensional, lo que ocurrió el 20 de diciembre de 2010, momento en que habría cumplido los 20 años de servicio que exige el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

Sin embargo, el derecho al disfrute o pago de la pensión debidamente liquidada solo es exigible a partir del retiro del servicio, lo que ocurrió el 1º de febrero de 2018 conforme la Resolución de retiro 004249 del 10 de noviembre de 2017. Esto es así porque el artículo 128 de la Constitución Política prohíbe la percepción simultánea de más de una asignación que provenga del tesoro público; igualmente, por lo previsto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, según el cual, salvo las excepciones legales, el servidor público que adquiera el derecho a la pensión de vejez o jubilación puede optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Así las cosas se concluye que en este caso no operó la prescripción, toda vez que el derecho al pago de la pensión reliquidada se hizo exigible el 1º de febrero de 2018 y la solicitud de reliquidación pensional fue presentada el 7 de marzo de 2018, como se observa en las páginas 114 a 122 del documento “01Expedcompleto”, lo que quiere decir que entre la primera y la última fecha no habían transcurrido los 3 años con los que contaba para reclamar su derecho, tiempo que tampoco transcurrió desde dicha reclamación que interrumpió la prescripción hasta la presentación de la demanda -21 de marzo de 2019, página 16, documento ““01Expedcompleto”-. 2.5.2.

Indexación Las sumas que resulten a favor de la parte actora por concepto de la condena impuesta, se ajustarán en su valor con base en la siguiente fórmula: Índice final MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 35 R= Rh x ------------------ Índice inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de las mesadas pensionales reliquidadas, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en la cual se causó el derecho al pago.

Se aclara que, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, esta fórmula deberá aplicarse mes por mes, con base en el índice inicial vigente al momento de la causación de cada una de ellas. 2.5.3. Condena en costas El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Este artículo fue adicionado en un inciso por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” En consideración de lo anterior, esto es, que se ha presentado una variación frente al criterio de imposición de costas que regía bajo la redacción original de la Ley 1437 de 2011, concordada con el Código General del Proceso, el juez deberá analizar si la demanda o su contestación fueron presentadas con manifiesta carencia de fundamento legal, lo que se traduce en un estudio más detallado de los argumentos dados por las partes y su participación dentro del proceso.

En estos términos, no hay lugar a imponer costas procesales contra la parte vencida, como es la entidad demandada, pues los planteamientos de la defensa se fundaron en una comprensión razonable del ordenamiento jurídico; es decir, no se advierte que la postura de la entidad haya sido formulada de forma caprichosa o sin fundamento alguno. Adicionalmente, no se advierte que en el trámite del presente proceso se hayan probado actuaciones que configuren una mala fe o temeridad de su parte.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 36 Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 29 de junio de 2021 por el Juzgado Treinta y Dos Administrativo Oral del Circuito de Medellín y, en su lugar, DECLARAR la nulidad total de las Resoluciones GNR 308108 del 7 de octubre de 2015, GNR 57040 del 23 de febrero de 2016, SUB 103075 del 17 de abril de 2018 y DIR 10625 del 31 de mayo de 2018, y la nulidad parcial de la Resolución SUB 37187 del 9 de febrero de 2018, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reliquidar la pensión especial de vejez del señor JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS, a partir del 1º de febrero de 2018, en aplicación de la Ley 32 de 1986, concordada con el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966 y el Decreto 446 de 1994, es decir, con una tasa de reemplazo del 75% y calculando el Ingreso Base de Liquidación - IBL- con el periodo de liquidación del último año de servicio transcurrido entre el 31 de enero de 2017 y el 31 de diciembre de 2018 y con los factores salariales del Decreto 446 de 1994 devengados por el demandante y sobre los que se han efectuado aportes o cotizaciones, incluyendo específicamente los factores de sueldo básico (asignación básica), sobresueldo, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima de servicios, bonificación por servicios, prima de vacaciones y prima de navidad.

El pago de la pensión así liquidada deberá ser reconocido a partir del 1º de febrero de 2018. La orden aquí establecida se hará efectiva, siempre que el valor de la pensión que resulte de esta forma de liquidación sea más favorable que la pensión que actualmente recibe el demandante.

TERCERO: Las sumas a pagar por concepto del restablecimiento del derecho serán indexadas de conformidad con la formula expuesta en la parte motiva de esta providencia. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 37 De igual manera y conforme lo dispuesto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, las cantidades líquidas reconocidas en esta sentencia devengarán intereses moratorios a partir de su ejecutoria.

CUARTO: NEGAR las restantes pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: ABSTENERSE de condenar en costas y agencias en derecho en primera y segunda instancia, por las razones expresadas en las consideraciones de esta sentencia.

SEXTO: En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al juzgado de origen. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS19, ÁLVARO CRUZ RIAÑO ADRIANA BERNAL VÉLEZ SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO (Con salvamento de voto) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta a través del link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 19 Firmado electrónicamente. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 38 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADA: SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO Medellín, veintinueve (29) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Juan Diego López Ceballos Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Radicado: 05001 33 33 032 2019 00175 01 Asunto: SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Con el respeto acostumbrado, me permito manifestar que me aparto parcialmente de la decisión aprobada por la Sala, en el sentido que procedo a explicar: En primer lugar, considero que las normas especiales aducidas en la decisión mayoritaria, esto es, la Ley 32 de 1986 y los Decretos 407 de 1994 y 2090 de 2003, entre otras; así como la sentencia de fecha 2 de junio de 2022, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, hacen relación a los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión; sin que en ninguna de ellas se indique que el IBL corresponde a condiciones diferentes a las establecidas en la ley 100 de 1993, esto es, al promedio de los salarios y rentas sobre los cuales se haya cotizado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. Nótese que, tal como se indica en el fallo puesto a consideración, las normas y jurisprudencia antes citadas, hacen relación a los requisitos especiales que deben aplicarse al personal de vigilancia y custodia del INPEC, para indicar así mismo que tales actividades se consideran como de alto riesgo; pero en modo alguno puede servir de sustento para indicar que el IBL del inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, no se aplica al caso concreto, pues tal posición contraviene lo establecido MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 39 por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018; y si bien la misma hace relación a los beneficiarios del régimen de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985; ésta no puede abstraerse de su aplicación a los miembros del cuerpo de vigilancia y custodia del INPEC, en virtud de la misma regla de solidaridad plasmada en tal decisión y en los precedentes de la Corte Constitucional, contenidos entre otras, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU- 210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018.

Adicionalmente, en el fallo que se analiza, se indica que, dado que la Ley 32 de 1985 no señala una manera de liquidar las pensiones especiales para el personal de vigilancia y custodia del INPEC, para ello habría de acudirse a lo establecido en la Ley 33 de 1985, norma en la cual se excluyen expresamente de su aplicación, a los empleados que “laboren en actividades que, por su naturaleza, justifiquen la excepción y aquellos que disfruten de un régimen especial de pensiones”; y, en apoyo de su posición, se cita lo señalado en la sentencia del 16 de febrero de 2023, proferida por el Consejo de Estado, M.P. Rafael Franciso Suarez Vargas.

No obstante, el pronunciamiento de la Alta Corporación que se relaciona por la Sala no constituye precedente, pues es una sentencia de subsección y no un fallo de unificación, por lo que no estoy de acuerdo en que estos servidores públicos estén por fuera de la aplicación de las reglas de unificación de la Sentencia del 28 de agosto de 2018.

De otra parte, el proyecto que se analiza, compara el régimen pensional de los miembros del cuerpo de vigilancia y custodia del INPEC, que, no se discute, constituye un régimen especial en cuanto a requisitos para la obtención de la prestación; con el régimen de los docentes, cuando, estos últimos se encuentran expresamente exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, lo que, a juicio de la suscrita sucede con los primeros; motivo por el cual no se encuentran exentos, como se indicó, de la aplicación de las reglas de unificación antes señaladas.

Ahora bien, en cuanto a los factores que se incluyen en la reliquidación ordenada, me encuentro de acuerdo en que éstos no pueden ser otros que aquéllos que fueron objeto de aportes, como se dispuso en el fallo analizado. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JUAN DIEGO LÓPEZ CEBALLOS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 032 2019 00175 01 40 En esos términos dejo planteado mi respetuosa discrepancia. SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO MAGISTRADA Este documento fue firmado de manera electrónica a través de la plataforma SAMAI y se puede validar en el siguiente enlace: https://samai.azurewebsites.net/Vistas/documentos/evalidador.aspx